Справа № 127/21/14-п
Провадження № 3/127/214/14
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.03.2014 р. м. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Романчук Р.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного оперативного відділу Вінницької об'єднаної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючої ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючої головним бухгалтером ТОВ Альпарі Кельце Інвест, одруженої, яка має на утриманні двох дітей, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, до адміністративної відповідальності не притягувалася, -

за ч.1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

З протоколу про адміністративне правопорушення №14 від 26.12.2013 року серії АА №058839 вбачається, що 26.12.2013 року о 13 год. 30 хв. по вул. Космонавтів, 59 в м. Вінниці ОСОБА_1 здійснила роздрібну реалізацію алкогольних виробів без відповідної ліцензії, чим порушила Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнала та суду пояснила, що її робочий кабінет знаходиться в приміщенні по вул. Космонавтів в м. Вінниці, в цьому приміщенні також знаходяться офіси інших компаній. 26.12.2013 року в її кабінеті дійсно знаходилися спиртні напої. Оскільки перед святкуванням Нового року відбувалися корпоративи, дані спиртні напої було придбано на замовлення працівників. Напої були придбані не для реалізації, а для святкування корпоративів. В неї був відповідний список, в якому зазначалося, хто які напої замовляв. 26.12.2013 року в кабінет зайшли чоловік та жінка, чоловік запитав скільки коштує бутилка віскі, вона відповідала, що в честь новорічних свят вона подарує їм бутилку віскі, на що чоловік відмовився та сказав, що хоче придбати бутилку віскі, вона назвала ціну за собівартістю, оскільки бутилка віскі була придбана в Італії її знайомими за 8 доларів США, вона сказала суму 100 грн. Скільки дав коштів чоловік точно не памятає, потім чоловік показав посвідчення. Після чого зайшли інші чоловіки та почали описувати алкогольні напої, що були в кабінеті, які потім вилучили. При цьому були присутні ОСОБА_2, яка стажується на посаді бухгалтера та працює з нею в кабінеті, також були присутні поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Жодних порушень законодавства вона не допускала, реалізацією спиртних напоїв не займалася, як приватний підприємець вона не зареєстрована. Відображені в протоколі дані не відповідають дійсності. Просить провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що вважає, що дії працівників податкової міліції є незаконними та знаходяться поза межами їх повноважень. В приміщення вони зайшли без жодних на те повноважень, оскільки кримінального провадження щодо ОСОБА_1 немає, оперативно-розшукова справа не заведена, підстав для здійснення перевірки та закупівлі в працівників податкової міліції не було. Вважає, що дані дії вчинено з порушенням положень Податкового кодексу України та Закону України Про розшуково-оперативну роботу. В приміщенні по вул. Космонавтів в м. Вінниці велика кількість офісів різних організацій, дане приміщення закрите, в ньому є охоронець, працівники податкової міліції зайшли в приміщення без жодних підстав. В кабінет ОСОБА_1 зайшли чоловік та жінка, поцікавилися алкогольними напоями і вона запропонувала їм бутилку віскі в подарунок, однак чоловік дав кошти, при цьому кошти він вручив ОСОБА_2, яка працює з ОСОБА_1 в одному кабінеті. ОСОБА_1 не займалася реалізацією спиртних напоїв, прибутку не отримувала, дані спиртні напої придбавалися її знайомими в Італії і мали бути використані на новорічних корпоративах. При цьому було складено список, хто які напої із працівників замовляв, однак даний список пропав в той день, коли вилучали спиртні напої. Крім того зазначив, що протокол на місці події не складався, копія протоколу ОСОБА_1 не вручалася, права не розяснювалися, тому ОСОБА_1 не могла скористатися правовою допомогою, протокол вона підписувала через два дні після подій, які відбулися. Понята ОСОБА_3 протокол не підписувала та стверджує, що підпис в протоколі їй неналежить. Вважає, що протокол складено з порушенням вимог чинного законодавства, працівники податкової міліції не мають права складати протоколи про адміністративні правопорушення, крім того, в протоколі не зазначено, які саме норми законодавства було порушено ОСОБА_1 Відображені в протоколі дані не відповідають дійсності. Крім того, оскільки алкогольні напої не є виготовленою продукцією, знаряддями виробництва, ні сировиною, як це передбачено ч. 1 ст. 164 КУпАП, у працівників податкової міліції не було правових підстав вилучати дані алкогольні напої. Просить провадження у справі закрити за відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснила, що є приватним підприємцем, орендує приміщення по вул. Космонавтів в м. Вінниці. Бачила, що 26.12.2013 року біля її кабінету пройшли люди. Через деякий час вона зайшла до кабінету ОСОБА_1 і побачила, що в її кабінеті чоловіки складають документи, ОСОБА_1 була заплакана. Їй запропонували бути понятою. Крім неї понятим був також ОСОБА_6 Вона була присутня при тому, як складався додаток до протоколу, спиртні напої запаковували в коробки, на які наклеїли бірки, на яких вони розписалися. Протокол не бачила щоб складався на місці події, протокол вона не підписувала і в протоколі підпис не її, підпис в протоколі відрізняється від її підпису. Крім того пояснила, що спиртні напої придбавалися для святкування працівниками новорічних корпоративів, дані спиртні напої перебували в кабінеті ОСОБА_1 Працівники офісу замовляли спиртні напої, які бажали вживати, давали на придбання напоїв власні кошти. Вона також замовляла напої та сплатила свої кошти, однак спиртні напої вилучили, кошти їй не повернуто. Їй відомо, що спиртні напої привозили знайомі ОСОБА_1 на замовлення.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, що вона стажується на посаді бухгалтера у ОСОБА_1, кабінет знаходиться в приміщенні по вул. Космонавтів в м. Вінниці. 26.12.2013 року вона разом з ОСОБА_1 знаходилися в кабінеті. В кабінет зайшли двоє молодих людей та про щось розмовляли з ОСОБА_1, потім молодий чоловік сказав, що він хоче придбати алкоголь, на що ОСОБА_1 відповіла, щоб вони взяли пляшку віскі в подарунок, однак молодий чоловік відповів, що хоче купити алкоголь. ОСОБА_1 назвала йому суму. Гроші цей чоловік дав їй, а не ОСОБА_1 і вона передала йому пляшку віскі та шоколадку. В якій сумі дав їй кошти чоловік вона вже не памятає. Після цього чоловік показав посвідчення. Через деякий час вона поїхала до лікарні, тому при вилученні спиртних напоїв та складанні документів присутня не була. Спиртні напої придбавалися для святкування працівниками новорічних корпоративів, дані спиртні напої перебували в їх кабінеті, вона складала список, в якому зазначала, хто із працівників які напої замовляє. Спиртні напої привозили знайомі ОСОБА_1 з Італії. ОСОБА_1 реалізацією спиртних напоїв не займалася.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що він працює оперуповноваженим відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів Головного оперативного відділу Вінницької об'єднаної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Вінницькій області. В ході проведення заходів відпрацювання їм стало відомо про реалізацію ОСОБА_1 алкогольних напоїв. Разом з колегами вони прийшли до приміщення по вул. Космонавтів в м. Вінниці. ОСОБА_8 разом із ще одним співробітником зайшли до приміщення, через деякий час зайшов він разом з іншими співробітниками. Вони зайшли в кабінет ОСОБА_1 В кабінеті знаходилися ОСОБА_1, хто ще знаходився в кабінеті на даний час не пам'ятає, можливо, в кабінеті знаходився її син. При огляді приміщення було виявлено 73 пляшки алкогольних напоїв. Він складав протокол про адміністративне правопорушення, також було складено додаток до протоколу, в якому було описано вилучені алкогольні напої. Вилучені напої склали в ящики та опечатали, поняті розписалися в протоколі, в додатку до протоколу та на бірках. На даний час вилучені спиртні напої зберігаються в приміщені податкової інспекції. Протокол про адміністративне правопорушення та додаток до нього складав в кабінеті ОСОБА_1 Не памятає, чи було вручено копію протоколу ОСОБА_1 До приміщення зайшли на тій підставі, що в процесі проведення заходів відпрацювання стало відомо про реалізацію ОСОБА_1 алкогольних напоїв. Якими документами підтверджується факт закупівлі сказати не може, коштів для проведення закупівлі їм не виділяють, тому вони використовують власні кошти. При закупівлі він присутній не був і власних коштів для проведення закупівлі не давав, він зайшов до кабінету ОСОБА_1 вже після проведення закупівлі. Вважає, що в даному випадку виконував свої повноваження, якими законодавчими актами визначено такий порядок проведення закупівлі сказати не може. Крім того пояснив, що помилково не зазначив в протоколі про адміністративне правопорушення норми закону, які було порушено ОСОБА_1

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що він працює старшим оперуповноваженим відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів Головного оперативного відділу Вінницької об'єднаної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Вінницькій області. В грудні 2013 року було відпрацювання незаконної діяльності щодо обігу підакцизних товарів. В ході проведення заходів надійшла оперативна інформація про реалізацію ОСОБА_1 алкогольних напоїв. Разом з колегами вони прийшли до приміщення по вул. Космонавтів в м. Вінниці. Він разом із ще одним співробітником зайшли до приміщення, при вході стояв чоловік, якого він запитав де можна придбати алкогольні напої і чоловік повідомив йому в який кабінет потрібно пройти. Зайшовши в кабінет ОСОБА_1, він запитав чи може купити віскі, запитав ціну та дав ОСОБА_1 кошти в сумі 150 грн., вона дала йому здачу в сумі 140 грн. ОСОБА_1 отримала кошти, він показав своє посвідчення та представився. Після цього він зателефонував своїм колегам, коли прийшли колеги вони почали опис та вилучення алкогольних напоїв, а він у службових справах покинув приміщення. Факт закупівлі підтверджується складеним протоколом про адміністративне правопорушення. Кошти для проведення закупівлі їм не виділяються, тому він використовував власні кошти. Кошти йому ОСОБА_1 повернула. Оперативно-розшукову справу щодо ОСОБА_1 заведено не було, для проведення перевірки вони не направлялися, в них була усна інформація про те, що проводиться реалізація алкогольних напоїв. Вважає, що виконував свої службові обовязки, в своїх діях керувався Законом України Про оперативно-розшукову діяльність та Законом України Про міліцію, відповідно до яких він повинен виявляти та фіксувати порушення законодавства.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу, суд прийшов до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та іншими свідченнями і документами.

Відповідно до п. п. 2.6, 2.12, 7.1 Інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 28.10.2009 р. №585, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2009 р. за № 1262/17278, зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП, якщо розгляд справ про адміністративне правопорушення віднесено до відання інших органів, належно оформлений протокол про адміністративне правопорушення надсилається органу, уповноваженому розглядати адміністративну справу, протягом трьох календарних днів з дня підписання (відмови від підписання) протоколу та реєстрації. До протоколу додаються інші матеріали справи, що є в наявності в органах державної податкової служби та які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Посадові особи органів державної податкової служби при здійсненні адміністративного провадження зобов'язані дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, 26.12.2013 року о 13 год. 30 хв.по вул. Космонавтів, 59 в м. Вінниці ОСОБА_1 здійснила роздрібну реалізацію алкогольних виробів без відповідної ліцензії чим порушила Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Крім того, в протоколі вказано, що протокол складено оперуповноваженим відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів Головного оперативного відділу Вінницької об'єднаної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Вінницькій області ОСОБА_7 при дотриманні податкового законодавства, що регулює обіг та реалізацію алкогольних виробів в Україні встановлено акт здійснення господарської діяльності без державної реєстрації та реалізації (роздрібненої) алкогольних напоїв громадянкою ОСОБА_1

Крім того, як вбачається з додатку до протоколу №14 від 26.12.2013 року, ОСОБА_7 при понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в ході огляду було виявлено алкогольні напої, які згідно протоколу про адміністративне правопорушення вилучаються до прийняття рішення згідно чинного законодавства та будуть зберігатися у ГОВ Вінницької ОДПІ, в даному додатку містяться підписи особи, яка склала додаток до протоколу, підписи понятих та підпис ОСОБА_1

З листа від 31.12.2013 року №108117-04 Управління доходів і зборів з фізичних осіб вбачається, що ОСОБА_1 не перебуває на податковому обліку як фізична особа-підприємець.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), що тягне за собою накладення штрафу від двадцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Обєктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП характеризується дією і виражається в такому: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності; провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; провадження господарської діяльності без додержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб'єктивна сторона правопорушення характеризується виною у формі прямого умислу. Суб'єктом правопорушення можуть бути фізичні і юридичні особи, які є субєктами господарської діяльності і здійснюють її з порушеннями встановлених вимог.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до п.п. 20.1.4., 20.1.11., 20.1.19., 20.1.41., 20.1.43. ст. 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право: проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення; проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів; застосовувати до платників податків передбачені законом фінансові (штрафні) санкції (штрафи) за порушення податкового чи іншого законодавства, контроль за додержанням якого покладено на контролюючі органи; складати стосовно платників податків - фізичних осіб та посадових осіб платників податків - юридичних осіб протоколи про адміністративні правопорушення та виносити постанови у справах про адміністративні правопорушення у порядку, встановленому законом; здійснювати інші повноваження, передбачені законом.

Згідно п. 75.1.3. ст. 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Перевірка платників податків податковою міліцією повинна проводитися у межах повноважень, визначених законом, та у порядку, передбаченому Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", Кримінально-процесуальним кодексом України та іншими законами України.

Згідно п. 78.3. ст. 78 Податкового кодексу України працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться контролюючими органами, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або здійсненням кримінального провадження стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні. Перевірки платників податків податковою міліцією проводяться у межах повноважень, визначених законом, та в порядку, передбаченому Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", Кримінальним процесуальним кодексом України та іншими законами України.

Відповідно до п. п. 350.1.1., 350.1.2., 350.1.10., 350.1.12. ст. 350 Податкового кодексу України податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань, зокрема приймає і реєструє заяви, повідомлення та іншу інформацію про кримінальні та інші правопорушення, віднесені законом до компетенції податкової міліції, здійснює в установленому порядку їх перевірку і приймає щодо них передбачені законом рішення; проводить відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, а також досудове розслідування в межах наданої законом компетенції, вживає заходів щодо відшкодування завданих державі збитків; складає протоколи та розглядає справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом; виявляє кримінальні та інші правопорушення у сфері оподаткування, митній та бюджетній сферах, встановлює місцезнаходження платників податків, проводить опитування їх засновників, посадових осіб.

Відповідно до п. 351.1. ст. 351 Податкового кодексу України посадовим особам податкової міліції для виконання покладених на них обов'язків надаються права, передбачені підпунктами 20.1.2 (в частині отримання належним чином засвідчених копій документів), 20.1.4 (в частині проведення перевірок у встановленому цим Кодексом порядку), 20.1.8 і 20.1.20 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу, а також пунктами 1 - 4, абзацами другим, третім пункту 5, пунктами 6 - 14, підпунктами "а" і "б" пункту 15 (з урахуванням положень цього Кодексу), пунктом 16 з дотриманням встановлених цим Кодексом правил проведення податкових перевірок, пунктами 17, 19, 23, 24, 25, 27, 28, 30 статті 11, статтями 12 15-1 Закону України "Про міліцію". На податкову міліцію поширюються вимоги, встановлені статтями 3 і 5 Закону України "Про міліцію".

Згідно ст. 5 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами: органів доходів і зборів - оперативними підрозділами податкової міліції та підрозділами, які ведуть боротьбу з контрабандою.

Згідно ст. 6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є: 1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: - злочини, що готуються; - осіб, які готують вчинення злочину; - осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; - осіб безвісно відсутніх; - розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України; - реальну загрозу життю, здоров'ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв'язку з їх службовою діяльністю, а також осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; співробітників розвідувальних органів України у зв'язку із службовою діяльністю цих осіб, їх близьких родичів, а також осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей з метою належного здійснення розвідувальної діяльності 2) запити повноважних державних органів, установ та організацій про перевірку осіб у зв'язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках; 3) потреба в отриманні розвідувальної інформації в інтересах безпеки суспільства і держави; 4) наявність узагальнених матеріалів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, отриманих в установленому законом порядку. Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв'язку з їх допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках. Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

Відповідно до ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право, зокрема, проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України. Під час виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, пов'язаних із припиненням правопорушень у сфері податкового та митного законодавства, права, передбачені цією статтею, надаються виключно оперативним підрозділам органів доходів і зборів у межах їх компетенції.

Отже, як вбачається із вищезазначених положень законодавства, оперативним підрозділам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених ст. 6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність підстав надається право проводити контрольовану і оперативну закупку та постачання товарів з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Дані дії як оперативно-розшуковий захід, застосовується лише в рамках проведення оперативно-розшукових заходів.

З положень ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність випливає, що підставою для проведення контрольованої і оперативної закупки є вичерпний перелік підстав, передбачених ст. 6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність. При відсутності підстав, передбачених у цій статті забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до ст. 9 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів відповідно до чинного законодавства.

Крім того, відповідно до п. п. 80.1., 80.2., 80.4. ст. 80 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин. Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Відповідно до п. п. 81.1., 81.3. ст. 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

В судовому засіданні з пояснень свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 встановлено, що оперативно-розшукова справа порушена не була, направлення на проведення перевірки їм не видавалося. На підставі викладеного суд приходить до висновку, що працівники податкової міліції не мали законних підстав на проведення закупівлі та складання за її результатами протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №14 від 26.12.2013 року серії АА №058839 в протоколі не вказано які саме норми законодавства було порушено ОСОБА_1 Таким чином, в протоколі не розкрито обєктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, що свідчить про те, що при складені протоколу про адміністративне правопорушення не виконані вимоги ст. 256 КУпАП і протокол не містить всіх необхідних даних обєктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.

Також суд зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про наявність свідків правопорушення, однак в судовому засіданні достовірно встановлено, що ОСОБА_2 була свідком подій, які відбувалися, однак, в порушення вимог ст. 256 КУпАП дана особа не зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення як свідок.

Враховуючи викладене, вважаю, що протокол про адміністративне правопорушення №14 від 26.12.2013 року серії АА №058839 складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП та порушенням вимог п. п. 2.6, 7.1 Інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 28.10.2009 р. №585, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2009 р. за № 1262/17278, а тому протокол не може бути прийнято судом як доказ.

Матеріали справи не містять будь-яких інших доказів, що підтверджують вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не здобуто таких доказів і в судовому засіданні.

Таким чином, заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду справи.

Згідно ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

За встановлених при розгляді справи обставин, суд трактує всі сумніви на користь особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення і, оцінивши вищенаведені докази в їх сукупності, приходить до висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, тому провадження в справі слід закрити.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

На підставі викладеного алкогольні вироби різного асортименту, які згідно протоколу №14 про адміністративне правопорушення від 26.12.2013 року серії АА №058839 та додатку до протоколу №14 від 26.12.2013 року вилучені до прийняття рішення та зберігаються у Головному оперативному відділі Вінницької ОДПІ ГУ Міндоходів у Вінницькій області слід повернути ОСОБА_1.

Керуючись п.1 ст. 247, ст.ст. 265, 283, 284, 285 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Алкогольні вироби різного асортименту, які згідно протоколу №14 про адміністративне правопорушення від 26.12.2013 року серії АА №058839 та додатку до протоколу №14 від 26.12.2013 року вилучені до прийняття рішення та зберігаються у Головному оперативному відділі Вінницької ОДПІ ГУ Міндоходів у Вінницькій області повернути ОСОБА_1.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови до Апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області.

Суддя