Справа № 305/1045/14-п
Провадження по справі 3/305/243/14
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2014 року. Рахівський районний суд закарпатської області у складі:

в особі судді Ємчук В.Е.

за участю: секретаря Орос С.Ю.

заступника прокурора Рахівського району Закарпатської області ОСОБА_1

особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний протокол про порушення вимог ст. 172-7 КУпАП складений у відношенні

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-на України, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, на утриманні має 2 повнолітніх дітей, директора ДП Великобичківське ЛМГ, н/військовозобовязаного,не судимого,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, складеного 17 квітня 2014 року оперуповноваженим відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_5 (як це вбачається з дотриманням вимог ст.ст. 254-257 КУпАП на його думку), розглянувши матеріали перевірки про вчинення адміністративного правопорушення склав особисто, та скерував до суду протокол № 10-М про порушення ст. 172-7 КУпАП у відношенні громадянина ОСОБА_2.

Зі змісту вказаного протоколу слідує; що ОСОБА_2 будучи в.о. ДП Великобичківське ЛМГ, та будучи юридичною особою публічного права, субєктом відповідальності за корупційне праворушення відповідно п. а, ч.2 ст. 4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції та відповідно до ч.6 ст. 5 вказаного закону (надалі закон) та будучи субєктом, який здійснює заходи щодо запобігання і протидії корупцій бере участь у запобіганні, виявленні корупційних правопорушень. Діючи в інтересах близької особи свого брата ОСОБА_6 не вжив заходів щодо недопущення будь якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно не повідомив безпосередньо керівника, а саме начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства про виниклий конфлікт інтересів.

Так, ОСОБА_2 у повноваження якого входить організація діяльності підприємства у період з лютого по грудень 2013 р. діючи від імені ДП Великобичківське ЛМГ здійснював господарську діяльність з своїм рідним братом ОСОБА_6 на підставі договорів № 129 від 02.04.2013 року; № 134 від 10.04.2013 року та № 08/05-13 (211) від 08.05.2013 року укладених ДП Великобичківське ЛМГ з фізичною особою підприємцем ОСОБА_6

Об'єктивних причин неповідомлення про конфлікт інтересів та невжиття всіх необхідних заходів спрямованих на запобігання конфлікту інтересів виконуючим не було встановлено.

На підставі зібраних матеріалів ОСОБА_7 виявив ознаки адміністративного правопорушення передбачені ст. 172-7 КУпАП.

Датою скоєння правопорушення слід вважати період з лютого-грудня 2013 року, а датою виявлення правопорушення 17.04.2014 року.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину у скоєнні правопорушення не визнав та пояснив, що жодного конфлікту інтересів у нього не виникало поскільки він не є субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, заробітну плату отримує не з державного бюджету, а тому не повинен нести відповідальність відповідно до ЗУ Про засади запобігання та протидії корупції. Окрім того, вказав, що будь який конфлікт інтересів не виникав поскільки вказаних у протоколі договорів він не підписував, а підписувала їх інша особа - ОСОБА_8 головний лісничий, а його прізвище вказано в стандартних бланках. Підписував особисто тільки акти виконаних робіт, які підписувалися колективно, а не одноособово ним.

Про те, що ОСОБА_8 підписував договори з його рідним братом ОСОБА_6 письмово повідомив начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_9 ( лист № 232 від 15.05.2013 р.), який у телефонному режимі рекомендував йому анулювати вказані договори, що він і зробив в послідуючому.

Адміністративний протокол від 17.04.2014 року у його присутності не складався, в той день він практично був на роботі, а ввечері біля 10 годин, йому на автозаправці у м. Хуст ОСОБА_7 зателефонував і попоросив про зустріч під час якої надав йому вже складений протокол, з вимогою підписати його. Підписувати протокол відмовився, поскільки вважав його складання таким, що не відповідає вимогам законодавства. Копію протоколу не отримував до суду, жодних пояснень у нього не відбиралося. Понятих при розмові з ОСОБА_7 не було, як не було їх коли йому пропонувалося підписати протокол на автозаправці в м. Хуст у вечірній час. Просить його виправдати.

Прокурор вважає, що ОСОБА_2 всупереч вимогам ЗУ Про засади запобігання та протидії корупції - не повідомив належним чином вищестояще керівництво про наявність конфлікту інтересів про підписання договорів з рідним братом ОСОБА_6 від імені ДП Великобичківське ЛМГ.

Вважає, що обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення є обгрунтованими та достовірними для визнання винуватим ОСОБА_2 та притягнення його до адміністративної відповідальності, а його вина стверджена матеріалами справи, пропонує піддати ОСОБА_2М штрафу в сумі 2 550 гривень.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 його захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_3, прокурора, дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку про відсутність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення з слідуючих підстав:

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, а в даному випадку про адміністративне корупційне правопорушення, в числі інших визначених законом обставин, зобовязаний з'ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння, склад адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого Законом України Про засади запобігання і протидії корупції; чи особа є винною в його вчиненні, а отже чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

У відповідності до ч.1 ст. 14 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції особи, зазначені у пункті 1 та підпунктах а, б пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, зобовязані: 1) вживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів; 2) повідомляти невідкладно безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Диспозиція ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки до зазначеної статті субєктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1, підпунктах а, б пункту 2 частини першої статі 4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, а під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. Аналогічне визначення поняття конфлікту інтересів міститься також у статті 1 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції.

Таким чином, не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному.

Отже, конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула чи може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 17.04.2014 року, ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-7 КУпАП, у звязку з тим, що свідомо та умисно не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Разом з тим, у цьому протоколі, не зазначено в чому саме полягає конфлікт інтересів, в чому конкретно полягає суперечність між особистими інтересами ОСОБА_2 та його службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття ним рішень, які саме рішення ним можуть прийматись, а також на вчинення чи не вчинення ним певних дій під час виконання наданих йому службових повноважень, що може свідчити про виникнення конфлікту інтересів. В матеріалах справи також відсутні жодні докази, які б свідчили про наявність конфлікту інтересів, неповідомлення про наявність якого утворює склад адміністративного правопорушення згідно з ст. 172-7 КУпАП.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення від 17.04.2014 року суть адміністративного правопорушення вчиненого ОСОБА_2 полягає в тому, що він будучи виконуючим обовязки ДП Великобичківське ЛМГ, та будучи юридичною особою публічного права, субєктом відповідальності за корупційне правопорушення, відповідно до п. а ч.2 ст. 4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції та відповідно до ч.6, ст. 5 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції субєктом, який здійснює заходи щодо запобігання, і протидії корупції, бере участь у запобіганні, виявленні корупційних правопорушень, діючи в інтересах близької особи (свого брата ОСОБА_6М.) не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення кофлікту інтересів та невідкладно не повідомив безпосереднього керівника, а саме, начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства, про виниклий конфлікт інтересів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 1 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, конфлікт інтересів суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Так ОСОБА_2, у повноваження якого входить організація діяльності підприємства, у період з лютого по грудень 2013 року, діючи від імені ДП Великобичківське ЛМГ, здійснював господарську діяльність з своїм рідним братом ОСОБА_6 на підставі договорів № 129 від 02.04.2013 року, № 134 від 10.04.2013 року та № 08/05-13 (211) від 08.05.2013 року укладених ДП Великобичківське ЛМГ з фізичною особою підприємцем ОСОБА_6

Тобто, відповідно до протоколу, ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, у звязку з тим, що свідомо та умисно не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Натомість ОСОБА_2 надав суду письмове звернення від 15.05.2013 року № 232, яким повідомив керівництво про підписання ОСОБА_8 як головним лісничим угод про надання послуг з його рідним братом ОСОБА_6 який є приватним підприємцем, що прямо випливає зі змісту ст. 172-7 КУпАП.

При цьому сам факт перебування ОСОБА_2 на посаді в.о. директора, а в послідуючому директора в той час коли його рідний брат укладав угоди з ДП Великобичківське ЛМГ за відсутності даних про здійснення ОСОБА_2 конкретних дій повязаних з реалізацією своїх повноважень, які би суперечили його службовим обовязкам та свідчили б про наявність особистого інтересу або не вчинення тих дій, які вона повинна здійснювати в межах своїх повноважень - обовязків, що також може свідчити про наявність особистого інтересу не створює за змістом ст. 172-7 КУпАП та ЗУ Про засади запобігання і протидій корупції конфлікт інтересів, отже і не передбачає обовязку особи повідомляти безпосередньо керівника про наявність такого конфлікту інтересів.

В п. 3.2.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 21-рп/2010 від 06 жовтня 2010 року у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень законів України Про засади запобігання та протидії корупції, Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень, Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення (справа про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) Конституційний Суд України звернув увагу на те, що у ратифікованих Україною Цивільній конвенції про боротьбу з корупцією 1999 року, Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією 1999 року, Конвенції Організації Обєднаних Націй проти корупції 2003 року, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо повязується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обовязків. Зазначене може прирівнюватися до давання чи отримання хабара, зловживання службовим становищем чи впливом, сприяння відмиванню отриманих від корупційних злочинів доходів, їх приховування, розкрадання чи нецільового використання майна, перешкоджання здійсненню правосуддя, а також незаконного збагачення як значного збільшення доходів, яке перевищує законні доходи особи і яке вона не може раціонально обгрунтувати, тощо.

Але, у будь-якому випадку склад корупційного правопорушення передбачає наявність чотирьох взаємозумовлених, взаємопов'язаних елементів: обєкта та обєктивної сторони, субєкта і субєктивної сторони і відсутність хоча б однієї із вказаних ознак виключає наявність корупційного діяння.

За змістом ЗУ Про засади запобігання і протидії корупції, обовязковою ознакою за якою будь-яка неправомірна або неетична поведінка осіб, уповноважених на виконання функцій держави або прирівняних до них осіб визнається корупційною, є корисливий або інший особистий їх інтерес, або інтерес третіх осіб, втім ця обовязкова складова субєктивної сторони правопорушення у даній справі зясована не була, що ставить під сумнів правомірність складеного адміністративного протоколу.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції корупційним діянням є тільки умисне діяння.

Таким, чином в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про умисність або корисливий мотив діяння або бездіяльності ОСОБА_2, як посадової особи при виконанні її посадових обовязків.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Надана ксерокопія листа № 06-14-17-44 від 12.11.2013 року прокурором в судовому засіданні не містить жодних даних, щодо конфлікту інтересів у ДП Великобичківське ЛМГ, а натомість стверджує, що випадків конфлікту інтересів у діяльності працівників Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства не було.

Як зясовано в ході судового слідства, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді в.о. директора ДП Великобичківське ЛМГ заробітну плату з державного чи місцевого бюджету не отримував, а фінансувався за рахунок (зарплата) зароблених коштів самим підприємством, тому не може вважатися посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до вимог п. а ч.2 ст.4 Закону поскільки не одержує зарплату за рахунок державного чи місцевого бюджету.

Наведене стверджено довідкою про походження фінансування № 169 від 25.04.2014 року.

Таким чином, ОСОБА_2 не може бути субєктом корупційних діянь.

Аналіз вищезазначеної правової норми свідчить про те, що для визначення особи, як субєкта відповідальності за корупційне правопорушення, є необхідним наявність одночасно декількох вимог, а саме: 1) посадова особа повинна працювати в юридичній особі публічного права; 2) бути посадовою особою; 3) отримувати заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету що в даному випадку відсутнє.

При цьому, для визначення поняття посадова особа, виходячи із правозастосовчої практики, необхідна наявність у неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року Про судову практику у справах про хабарництво, організаційно-розпорядчі обовязки це обовязки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Адміністративно-господарські обовязки це обовязки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Натомість до протоколу не приєднано посадову інструкцію на керівника ОСОБА_2 взагалі.

Надаючи оцінку приєднаним до адміністративного протоколу доказів вважаю їх неналежними та недопустимими, зокрема:

- Опис документів не відповідає вимогам ст. 254 КУпАП, поскільки такий підписується посадовою особою, а не особою, яка склала протокол.

- Протокол № 10-М про порушення ст. 172-7 КУпАП оформлені в порушення вимог ст. 256 КУпАП, поскільки не містить повністю ім'я та по батькові особи яка його склала, і яка не вказала всі повні анкетні дані правопорушника.

- Окрім того, такий протокол складено не у відповідності до вимог ст. 256 КУпАП поскільки протокол про адміністративне правопорушення це офіційний документ і до нього висуваються певні вимоги і він повинен бути надрукований у друкарні, мати відповідну реєстрацію і є бланком суворої звітності, тощо.

Зазначений протокол не містить конкретизованих даних, про місце скоєння правопорушення, не вказано яку ж посаду займав ОСОБА_2 на момент скоєння ним ніби-то адміністративного правопорушення, не наведено кваліфікуючі ознаки та суть правопорушення.

Суд звертає увагу, що адміністративний протокол складено 17.04.2014 у смт. В.Бичків. який розташований за 180 км. від м. Ужгорода, коли документи які слугували підставою для складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_2 з прокуратури Закарпатської області до УБОЗ УМВС України в Закарпатській області надійшли 18.04.2014 року (зареєстровано 18.04.2014 року № 880) тобто на наступний день після його складання по суті, що само по по собі викликає сумніві у його достовірності та законності складання і не може слугувати допустимим доказом.

У матеріалах справи про наведене не застережено, а протокол для розгляду в суді надійшов в порушення строків передбачених ст. 257 КУпАП.

Натомість постанову судді, якою протокол був повернутий за місцем його надіслання для усунення недоліків, фактично виконаний не був, недоліки усунені не були, а протокол повторно надісланий для розгляду в суд.

ОСОБА_2 17.04.2014 року весь робочий день перебував на роботі, однак протягом вказаного робочого дня при його присутності протокол не складався, пояснення від нього не відбиралося по суті правопорушення, на підпис йому не надавався, копію протоколу не вручалося, однак чомусь вночі 17.04.2014 року його було викликано в інший район області м. Хуст де на території бензозаправки у присутності понятих місцевих жителів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зафіксовано факт відмови від підпису протоколу про що повідомив суд ОСОБА_2 та стверджено адміністративним протоколом.

Аналізуючи, наведені у справі матеріали, суд приходить до висновку, що у ОСОБА_2 не було конфлікту інтересів з ОСОБА_6 тому в його діях відсутня подія і склад адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172 КУпАП.

Заперечення цього і твердження прокурора про зворотнє базується на припущеннях, окрім цього ОСОБА_2 не є субєктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно п. а ч.2 ст.4 Закону України Про заходи запобігання і протидії корупції, тому провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 КУпАП підлягає закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Крім того, враховуючи вимоги ст. 40-1 КУпАП, судовий збір в сумі 36 гривень 54 копійки, слід віднести за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 40-1, 247 п.1, 283,284 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 за ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі ст. 247 п.1 за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Судовий збір віднести за рахунок держави.

На постанову може бути подана апеляційна скарга та подання прокурора в судову палату з кримінальних справ апеляційного суду Закарпатської області через Рахівський районний суд Закарпатської області протягом 10 діб з моменту її проголошення.

Суддя: Ємчук В.Е.

З оригіналом вірно,

Суддя Рахівського районного суду: Ємчук В.Е.