АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/342/14 Справа № 711/7750/14-п Головуючий по 1 інстанції Кучеренко В.Г.
Категорія:КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Літвінцев В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" грудня 2014 р. м. Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Літвінцев В.М. з участю гр. ОСОБА_3 (особи, яку притягнуто до адмінвідповідальності), старшого прокурора прокуратури Черкаської області Дмитрик І.В., представника ДФІ в Черкаській області - спеціаліста-юрисконсульта Пасменка О.П. розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляції матеріали за апеляційною скаргою гр. ОСОБА_3 на постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 листопада 2014 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого у АДРЕСА_1, працюючого начальником відділу ремонту та експлуатаційного утримання доріг, штучних споруд, організації та безпеки дорожнього руху, охорони навколишнього середовища Служби автомобільних доріг у Черкаській області, -

було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП та закрито провадження по матеріалах на підставі ст.38 КУпАП у зв'язку із закінченням строку притягнення останнього до адміністративної відповідальності; стягнуто з нього судовий збір в сумі 36 грн. 54 коп. на користь держави, -

в с т а н о в и в :

Судом було встановлено, що «при проведенні перевірки державних закупівель Служби автомобільних доріг у Черкаській області у Черкаській області ОСОБА_3 допущено порушення, а саме: що обома учасниками у складі пропозиції надано копії статутів, завірених печаткою учасника, що не відповідає вимогам п.п.6.1, 6 розділу ІІІ Документації, де передбачено надання копії статуту або іншого установчого документу, завірених нотаріально. Також перевіркою встановлено, що обома учасниками торгів надано локальні кошториси, де встановлено невідповідність технічному завданню визначеному у Додатку № 2 до Документації. Так, п.47 «Прибирання майданчиків відпочину, оглядових майданчиків, місць відстою автотранспорту та інших» розділу № 20 «Прибирання сміття» локальних кошторисів обох учасників передбачено, що дана послуга буде проведена в обсязі 6790 кв.м. Разом з тим, вимогами п. 20 Додатку № 2 Документації передбачено прибирання сміття в обсязі 1200 кв.м. (постанова, друк. текст - о/п-а.с.51-52).

Розгляд справи в суді першої інстанції відбувся за участі гр. ОСОБА_3, який свою вину в скоєному не визнав, заперечивши про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП (постанова, друк. текст о/п - 51-52).

Не погоджуючись з даним рішенням, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати, як незаконну та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП. При цьому він посилається на те, що висновки суду про порушення ним Закону України «Про здійснення державних закупівель» є хибними та не відповідають дійсності, так як в постанові суду не сформована суть адміністративного правопорушення, не зазначено про те, що конкретно він повинен був зробити, чи не зробив, з посиланням на відповідну норму закону. Вказує на те, що протокол про притягнення його до адміністративної відповідальності всупереч вимогам ст.256 КУпАП не містить відомостей про час вчинення ним вказаних в ньому правопорушень, а також дані про накази Служби автомобільних доріг у Черкаській області від 17.12.2012 року № 69, яким з метою належної організації і проведення процедур закупівель було створено комітет конкурсних торгів; не містить переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені. Вважає, що фінансовий інспектор відділу інспектування у сфері послуг провела позапланову перевірку державних закупівель без належних на те правових підстав, а саме - без відповідного для цього рішення суду, наявність якого є обов'язковою умовою для проведення позапланової виїзної ревізії згідно ч.6 ст.11 закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Виявлене органом фінансового контролю порушення, що проявилося в наданні комітету конкурсних торгів створеного Службою автомобільних доріг у Черкаській області копії статутів, завірених печаткою підприємства, на думку апелянта таким не є, оскільки відповідно до п.п.2.1 п.2 розділу ІІІ ДКТ передбачено надання учасником копії Статуту або іншого установчого документу (для юридичних осіб) без обов'язкового їх нотаріального посвідчення. Стверджує, що суд, закривши провадження по матеріалах на підставі ст.38 КУпАП у зв'язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності, помилково, всупереч вимогам ст.4 ЗУ «Про судовий збір», згідно з якими судовий збір стягується з правопорушника тільки у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, стягнув з нього судовий збір. Також він вказує, що суд вирішуючи питання про притягнення його до адмінвідповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП не виконав вимог ст.ст.33-35 КУпАП, - не врахував даних про його особу, пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (о/п - а.с.54-61).

Адмінсправа за № 711/7750/14-п разом з апеляційною скаргою ОСОБА_3 надійшла на апеляційну перевірку до апеляційного суду Черкаської області 04.12.2014 і була призначена до розгляду спочатку на 12.12.2014 року. Після чого через неявку в суд самого апелянта та з інших причин розгляд переносився на 19.12., 22.12 і відбувся 25.12.2014 року. за участю всіх заінтересованих сторін.

Заяв чи клопотань з приводу розгляду апеляції ОСОБА_3 до суду не надходило; письмових заперечень на неї - теж.

Заслухавши думку ОСОБА_3, який підтримав власну апеляцію в повному обсязі та просив її задовольнити; прокурора та представника ДФІ в Черкаській області, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3 наполягаючи на залишенні рішення місцевого суду в силі; вивчивши матеріали справи разом із додатково наданими сторонами та дослідивши доводи апеляції, вважаю, що апеляцію ОСОБА_3 підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Так, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що адміністративний протокол від 10 липня 2014 року № 23-533/2014 складено відносно ОСОБА_3 за наче б то порушення вимог закону при формуванні тендерної документації для проведення торгів на закупівлю послуг «Облаштування та утримання засобів дорожнього технологічного стаціонарного та рухомого радіозв'язку на основі радіостанцій на автодорогах державного та місцевого значення» в Службі автомобільних доріг у Черкаській області за період з 01.01.2013 року по 01.03.2014 року, за вчинення якого передбачена адміністративна відповідальність передбачена ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Дані порушення вимог закону ОСОБА_3, згідно акту перевірки Служби автомобільних доріг у Черкаській області від 29.05.2014 року 306-15/46, проявилися в тому, що він в порушення вимог ст.29 Закону № 2289.., допустив пропозиції ДП «Укрдорзв'язок» та ПП «Телерадіокомпанія «ТАК» до торгів на закупівлю послуг «Облаштування та утримання засобів дорожнього технологічного стаціонарного та рухомого радіозв'язку на основі радіостанцій на автодорогах державного та місцевого значення», які не відповідали вимогам документації конкурсних торгів, затвердженої протоколом від 05.07.2013 року № 11 та вимогам законодавства.

В той же час, диспозиція ч.1 ст.164-14 КУпАП чітко вказує, що суб'єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути тільки посадові особи до обов'язків яких віднесена реалізація повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

За змістом Закону України «Про здійснення державних закупівель» посадовою особою тендерних процедур є голова тендерного комітету та в певних випадках секретар тендерного комітету, якщо рішенням комітету на нього покладаються певні обов'язки. На голову тендерного комітету покладаються організаційно-розпорядчі функції. Члени тендерного комітету таких повноважень не мають.

Підписання протоколу рішення тендерного комітету його членом це обов'язок, навіть за тих обставин, якщо він не згідний, оскільки голосування за рішення, в тому числі і визначення переможця конкурсних торгів проводиться таємно від учасників конкурсу та за рішенням більшості голосів.

Із довідки наданої ОСОБА_3 в судовому засіданні від 24.12.2014 р. № 2276/02 слідує, що ОСОБА_3 будучи членом комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Черкаській області не являється посадовою особою цієї організації, виконує обов'язки на громадських засадах, зарплату не отримує. Тобто особою, яка має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функції і за це отримує заробітну плату із бюджету організації на постійній основі.

За таких обставин, ОСОБА_3, як член тендерного комітету при здійсненні тендерних процедур Служби автомобільних доріг у Черкаській області не є суб'єктом даного правопорушення і вже тому незаконно був притягнутий до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею закону настає за здійснення закупівлі товарів і послуг за державні кошти без застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти та за інші порушення аналогічного характеру.

Вказана норма закону є бланкетною, а тому в постанові повинно бути зазначено, які конкретно порушення, зазначені в ч.1 ст. 164-14 КУпАП були допущені, з посиланням не тільки на норми конкретного закону, але й наведенням її змісту.

Проте, виклавши в постанові обставини вчиненого адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, суддя взагалі нічого не вказав суть адміністративного правопорушення, не навів чим підтверджується вина саме ОСОБА_3, не переконавшись при цьому у відповідності складеного протоколу про адмінправопорушення щодо ОСОБА_3 вимогам ст. 256 КУпАП.

В порушення цього закону в протоколі належним чином не викладена суть адміністративного правопорушення (об'єктивна сторона) адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, що вміняється ОСОБА_3 А саме: не розкрито, які ж саме діяння останнього (порушення при проведенні перевірки державних закупівель) призвели до прийняття тендерних пропозиції від учасників торгів, які не відповідали вимогам документації конкурсних торгів.

Основною і обов'язковою складовою будь-якого адміністративного правопорушення є об'єктивна сторона, - ознаки, які визначають акт зовнішньої поведінки правопорушника. Відсутність такої складової будь-якого адміністративного правопорушення виключає склад правопорушення та є самостійною підставою для скасування постанови суду із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП (за відсутністю в його діях складу зазначеного правопорушення).

Разом з тим, суть нормативних документів, на які є посилання в протоколі і які ним порушені, в ньому не викладена, в зв'язку з чим відсутня можливість перевірки відповідності вмінених у вину порушень вимогам цих нормативних документів.

Необґрунтованим також є посилання в протоколі і на порушення ОСОБА_3 ч.3 ст.5, ч.5 ст.11, ч.3 ст.22, ч.3 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Вказані обставини суддя місцевого суду при накладенні адмінстягнення на ОСОБА_3 до уваги не взяв, а тому дійшов помилкового і передчасного висновку про наявність в його діях складу зазначеного вище адміністративного правопорушення, який, до того ж, ніяким чином не вмотивував і не підтвердив. Таке рішення суду не може залишатися в силі і підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене, провадження за протоколом про адміністративне правопорушення № 23-533/2014 від 10.07.2014 року відносно ОСОБА_3, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, підлягає закриттю за відсутністю в діях останнього складу адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 294, 247 ч.1 п.1 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 (особи, яку притягнуто до адмінвідповідальності) задовольнити.

Постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 листопада 2014 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу зазначеного правопорушення (на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП).

Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя В. М. Літвінцев