АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія:КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" жовтня 2014 р. Суддя апеляційного суду Черкаської області Іваненко І. В., за участю прокурора Дмитрик І. В., представників Державної фінансової інспекції в Черкаській області Пасменка О. П., Постоленко І. В., Глинського С. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 вересня 2014 року, якою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., головний спеціаліст відділу технічного нагляду за будівництвом управління виробничо-технічного та кошторисно-договірного супроводу будівництва Департаменту капітального будівництва Черкаської ОДА, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, проживає АДРЕСА_1, притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП й на нього накладене стягнення у вигляді штрафу в сумі 17 000 грн., -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 вересня 2014 року встановлено, що при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації м. Черкаси, вул. Хрещатик, 223 (акт від 07.07.2014 р. № 06-15/58), виявлено: застосування процедур закупівель з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. А саме: ревізією проведеною з 01.03.2014 по 31.03.2014 за період з 01.11.2013 по 27.11.2013 року при перевірці обґрунтованості та правильності застосування процедури закупівлі в одного учасника встановлено, що при проведенні процедури закупівлі в одного учасника робіт з «Реконструкції (друга черга) Нижнього парку Шевченківського національного заповідника в м. Каневі Черкаської області» допущено порушення строку для визначення переможця процедури закупівлі, передбаченого ч. 3 ст. 39 Закону України від 01.06.2010 № 2289 «Про здійснення державних закупівель», який не повинен перевищувати п'яти днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Так, комітетом з конкурсних торгів направлено лист-запрошення до ПП «Сфера - Пласт» від 21.11.2013 року № 1043/03-13 для участі в переговорах та надання окремих документів за переліком визначеним замовником. У визначений замовником термін проведено переговори та розгляд документів, про що складено протокол від 27.11.2013 № 24а та опубліковано у державному офіційному друкованому виданні 27.11.2013 року. Цього ж дня (27.11.2013 року) замовником визнано переможцем та акцептовано пропозицію ПП «Сфера - Пласт» з остаточною договірною ціною 11 317 980,00 грн., про що зазначено у протоколі засідання комітету від 27.11.2013 № 24б.

ОСОБА_6 підписано вищезазначені протоколи, що є порушенням ч. 1 ст. 29, ч. 3 ст. 39 Закону України від 01.06.2010 № 2289 «Про здійснення державних закупівель» .

У постанові суду першої інстанції відсутні будь-які дані щодо позиції учасників розгляду справи, їх аналізу, оцінки чи висновків, зроблених судом. Після відтворення у змісті своєї постанови змісту протоколу про притягнення особи до адміністративної відповідальності суд обмежився лише двома реченнями про те, що обвинувачений свою вину не визнав, однак його вина підтверджена матеріалами справи.

Не погоджуючись з постановою судді, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.09.2014 року, закривши провадження у справі на підставі п.п. 1, 7 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях особи складу правопорушення.

Указує, що постанова судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 вересня 2014 року по справі № 712/11625/14-п винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, що потягло за собою необґрунтоване та надто суворе застосування стягнення; не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду, а тому постанова суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав.

Під час розгляду справи судом першої інстанції та винесення ним постанови по справі, судом не було дотримано вимог ст. 268 КпАП України.

Крім того, суд порушив й інші його права апелянта, передбачені ч. 1 ст. 268 КпАП України, зокрема право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, оскаржити постанову по справі.

Також судом в своїй постанові не було зазначено, що, призначаючи стягнення, враховуються обставини скоєного правопорушення, дані про особу, її матеріальний стан, а також обставини, що обтяжують і пом'якшують відповідальність. Вказане вище положення тотожне положенню ч. 2 ст. 33 КпАП України, якою передбачено, що при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Однак, вказує апелянт, суд абсолютно формально та однобічно дійшов висновків по справі, оскільки жодне із зазначених судом положень не було перевірено, встановлено та доведено, про що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази наявності таких обставин, які повинні впливати в дійсності на накладання стягнення та застосування того чи іншого виду стягнення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КпАП України.

Зазначає, що згідно ст. 38 ч. 3 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Так, постанова судді Соснівського районного суду м. Черкаси, якою накладено адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 1 КУпАП, винесена 26.09.2014 року, тобто сплив трьохмісячних строк притягнення особи до адміністративної відповідальності. Адже судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що згідно з листом ДФІ в Черкаській області від 24.02.2014 року № 23-31/27-1588 про надання пропозицій вже було виявлено порушення законодавства у сфері державних закупівель в ході проведення процедури закупівлі робіт з реконструкції (другої черги) Нижнього парку Шевченківського національного заповідника в м. Каневі Черкаської області. Граничний термін накладення адміністративного стягнення по цьому об'єкту сплив 24.05.2014 року.

Крім того, судом не враховані пояснення, які надавались до ДФІ в Черкаській області. В ході аналізу процедури закупівлі робіт з реконструкції (друга черга) Нижнього парку Шевченківського національного заповідника в м. Каневі Черкаської області встановлено, що Департаментом 27.11.2013 року визнано переможцем та акцептовано пропозицію ПП «Сфера-Пласт» з остаточною договірною ціною 11 317 980,00 грн., про що зазначено у протоколі засідання комітету з конкурсних торгів від 27.11.2013 року № 24 б, чим порушено частину 3 статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в частині дотримання замовником загального строку для визначення переможця процедури закупівлі, який не повинен перевищувати п'яти днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування. Вказаний строк лише на один календарний день перевищує загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі через те, що 23.11.2013 та 24.11.2013 є вихідними днями. Тому для підготовки тендерної пропозиції учаснику було надано три дні. Зокрема, деякі документи в складі тендерної пропозиції надаються іншими організаціями (довідка про не визнання банкрутом, довідка про відсутність кредитів та заборгованості по відсоткам за ними, довідка по відсутність заборгованості по обов'язковим платежам). Просить врахувати, що порушення строків для визначення переможця торгів не є підставою для відміни замовником процедури закупівлі в одного учасника.

З урахуванням вищенаведеного, ОСОБА_6 вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

У судовому засіданні ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені, просив її задовольнити.

Прокурор та представники ДФІ в Черкаській області заперечили проти апеляційної скарги, просили її відхилити та залишити постанову судді першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення учасників розгляду справи, вивчивши матеріали справи, суддя вбачає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Суддя апеляційного суду погоджується з доводами апелянта про те, що справа судом першої інстанції була розглянута неналежно.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Оскільки у змісті постанови суду першої інстанції відсутній будь-який аналіз підстав визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, на думку судді апеляційного суду така постанова підлягає безумовному скасуванню з подальшим ухваленням нової постанови за наслідками належного розгляду справи в суді апеляційної інстанції, аналізу позиції кожного учасника судового розгляду, повного та об'єктивного з'ясування всіх істотних обставин.

Підтримуючи свою апеляційну скаргу, ОСОБА_6 пояснив, що не вбачає у своїх діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, з кількох причин. По-перше, він був призначеним до складу комітету з конкурсних торгів лише за кілька днів до процедури закупівлі робіт в одного учасника, яка вказана у змісті обвинувачення. А саме він був призначений згідно з наказом № 86 від 11 листопада 2013 року, а сама процедура закупівлі відбувалася, починаючи з 21 листопада 2013 року.

По-друге, передбачений законом п'ятиденний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника був недотриманий з 21 по 27 листопада 2013 року лише тому, що 24 і 24 листопада 2013 року були вихідними днями, а чинне законодавство не визначає у яких днях (календарних чи робочих) визначається такий граничний строк.

По-третє, апелянт наполіг, що про вказаний факт порушення, на думку контролюючих органів, ДФІ в Черкаській області було відомо ще у лютому 2014 року, тому сплив передбачений законом тримісячний строк для можливості накладення на особу адміністративного стягнення з моменту виявлення правопорушення. Це підтверджується змістом листа в. о. першого заступника начальника Державної фінансової інспекції в Черкаській області С. В. Євмини від 24 лютого 2014 року № 23-31/27-1588 на адресу Департаменту капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації. В цьому листі дослівно указується опис того порушення, в якому його обвинувачують згідно зі змістом протоколу про адміністративне правопорушення. Це однозначно підтверджує, що таке порушення, з точки зору ДФІ в Черкаській області, було виявлене ще у лютому 2014 року.

Представники ДФІ та прокурор заперечили проти доводів апелянта щодо давності накладення адміністративного стягнення, вказавши, що органи ДФІ відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 550 від 20 квітня 2006 року «Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами» складання протоколу про адміністративне правопорушення органами ДФІ може бути здійснене лише на підставі відповідного акту ревізії, в якому зафіксоване відповідне порушення. Оскільки акт ревізії був складений 07 липня 2014 року, протокол про адміністративне правопорушення був складений у серпні 2014 року за наслідками вказаної ревізії.

Виходячи з указаного вище, суддя апеляційного суду при ухваленні нової постанови вбачає наступне.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність встановлена за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства; неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури, непроходження навчання чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель відповідно до вимог закону; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Аналіз вказаної диспозиції вказує на те, що вона за своєю структурою є бланкетною, встановлюючи відповідальність за певні порушення законодавства у сфері здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Основним законом, який на час вчинення обвинуваченим поставленого йому у вину діяння регулював правовідносини у вказаній сфері, був Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01 червня 2010 року № 2289-VI (на даний час не чинний).

Відповідно до ч. 3 ст. 39 вказаного закону, загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня опублікування в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Враховуючи це, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта про те, що зазначений вище строк можна і варто розуміти як робочі, а не календарні дні. Вказане випливає із загального аналізу положень зазначеного закону, у змісті яких законодавець використовує за потреби обрахунок певних строків у робочих днях, спеціально вказуючи на це. Наприклад, в тій же ч. 3 ст. 39 закону вказується, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника у строк не раніше ніж через 14 днів (п'ять робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав, визначених п. 3 ч 2 цієї статі). Таким чином, законодавець за потреби конкретизує обрахунок певного строку саме в робочих днях, й вважати вказівку у законі на строк у днях без будь-якої конкретизації таким, що треба розуміти як встановлений у робочих днях, обґрунтованих підстав немає. Тому суд апеляційної інстанції не може визнати достатньо обґрунтованими доводи апелянта щодо недотримання встановленого законом строку для визначення переможця процедури закупівлі про наявність в межах цього строку двох вихідних днів.

Також суд апеляційної інстанції не може визнати обґрунтованими й доводи апелянта про те, що він був включений до складу комітету з конкурсних торгів лише за десять днів до процедури закупівлі. В даному аспекті має значення лише наявність у особи відповідних прав та обов'язків члена комітету на час вчинення поставленого у вину особі діяння, а цей аспект ніким не оспорюється.

Разом з тим суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи апелянта про те, що ДФІ в Черкаській області ще у лютому 2014 року фактично виявило порушення, описане у змісті протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 На це однозначно вказує зміст листа в. о. першого заступника начальника Державної фінансової інспекції в Черкаській області С. В. Євмини від 24 лютого 2014 року № 23-31/27-1588 на адресу Департаменту капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (а.с. 21-22). Там вказано, що ще в лютому 2014 року Держфінінспекцією в Черкаській області був здійснений аналіз окремих процедур закупівель, проведених комітетом з конкурсних торгів Департаменту капітального будівництва Черкаської облдержадміністрації. В листі прямо указано як на порушення на той факт, що Департаментом визнано переможцем та акцептовано пропозицію ПП «Сфера-Пласт» з порушенням строку для визначення переможця процедури закупівлі, передбаченого ч. 3 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01 червня 2010 року № 2289-VI.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, може бути накладене протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Суд апеляційної інстанції не може визнати обґрунтованою позицію представників ДФІ в Черкаській області про те, що вказаний вище лист не можна співвідносити з моментом виявлення правопорушення, адже інспекція відповідно до певних підзаконних нормативно-правових актів та власних внутрішніх організаційних нормативів не мала можливості скласти протокол про адміністративне правопорушення раніше, ніж була проведена відповідна ревізія.

По-перше, норма закону, яким є КУпАП, має вищу юридичну силу він норм і приписів підзаконних нормативно-правових актів чи внутрішніх відомчих нормативів інспекції.

По-друге, суд апеляційної інстанції не може розуміти вжите законодавцем поняття «виявлення» правопорушення інакше як момент, коли відповідний орган (посадова особа) довідалася про факт та обставини правопорушення в достатній мірі для належного поставлення цього факту у вину особі. Як правило, така достатність співвідноситься з моментом складення протоколу про адміністративне правопорушення, якщо немає даних про наявність такої інформації у необхідному обсязі у відповідного суб'єкта раніше. Саме на наявність раніше в інспекції такої достатньої інформації й вказує зазначений вище лист начальника Державної фінансової інспекції в Черкаській області С. В. Євмини від 24 лютого 2014 року № 23-31/27-1588.

Тому суд апеляційної інстанції вважає, що з моменту виявлення описаного у протоколі правопорушення (лютий 2014 року) вже минуло понад три місяці, й адміністративне стягнення на ОСОБА_6 вже накладеним бути не може. В зв'язку з цим, з нього також не підлягає стягненню й сума судового збору, визначена п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», оскільки необхідність стягнення цієї суми вказаний закон пов'язує з накладенням на особу адміністративного стягнення, а не з визнанням особи винною.

Відтак, керуючись ст. 283, 292, 293, 294 КУпАП, суддя -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити нову постанову.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Провадження у справі закрити, у зв'язку із закінченням строку накладення на особу адміністративного стягнення.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. В. Іваненко