АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ
Справа № 596/1774/14-пГоловуючий у 1-й
інстанції Козяр Л.В. Провадження №
33/789/132/14 Доповідач - Іващенко
О.Ю.Категорія - ч.2 ст.172-5 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2014 р. Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Іващенко О.Ю.,

з участю: прокурора Зварич Т.С.,

захисника адвоката ОСОБА_1,

особи, яка притягнута

до відповідальності ОСОБА_2

розглянувши адміністративну справу за
апеляційною скаргою з доповненнями
ОСОБА_2 на постанову судді
Гусятинського районного суду
Тернопільської області від 23 вересня
2014 року, -

В С Т А Н О В И В:

Цією постановою:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, з вищою
освітою, одруженого, несудимого, до
адміністративної відповідальності за
корупційні правопорушення не
притягувався, уродженця та жителя
АДРЕСА_1, працюючого на посаді
директора підприємства установи -
заступника начальника Копичинської ВК
- 112 управління ДПТС України в
Тернопільській області з виробництва,
майора внутрішньої служби, громадянина
України, -

визнано винним у вчиненні
адміністративного корупційного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5
КУпАП, з накладенням адміністративного
стягнення у виді штрафу в дохід держави
в розмірі 850 грн. (вісімсот п'ятдесят
гривень), без конфіскації грошових
коштів в розмірі 500 грн. (п'ятсот
гривень).

Постановлено купюру номіналом 500 грн.
за серійним номером ЛД 4891721, що належить
на праві власності співробітникам
Управління СБУ в Тернопільській
області після вступу постанови в
законну силу, повернути управлінню СБУ
в Тернопільській області.

Згідно оскаржуваної постанови, ОСОБА_2
викривається в умисному вчиненні
корупційного правопорушення, а саме у
порушенні спеціальних обмежень,
спрямованих на запобігання і протидію
корупції, які встановлені ч.1 п.2 ст.8
Закону України "Про засади запобігання
і протидії корупції" особам, зазначеним
у пунктах 1-3 ч.1 ст.4 цього Закону, в
частині заборони в одержанні дарунка
(пожертви) від фізичної особи, яка
перебувала у його підпорядкуванні.

Так, наказом голови Державної
пенітенціарної служби України №113 о/с
від 12.11.2012 року, майора внутрішньої
служби ОСОБА_2 призначено директором
підприємства установи - заступником
начальника Копичинської виправної
колонії №112 управління Державної
пенітенціарної служби України в
Тернопільській області з виробництва і
відповідно до пункту "д" частини 1
статті 4 Закону України "Про засади
запобігання і протидії корупції" він є
суб'єктом відповідальності за
корупційні правопорушення.

На початку липня 2014 року до ОСОБА_2
звернувся засуджений ОСОБА_3, який із 28
березня 2012 року відбуває покарання в
Копичинській ВК-112 і працевлаштований
на підприємстві виправної колонії
бригадиром бригади по плетінню меблів
із штучного ротангу, і запропонував
своє сприяння у наданні підприємству
колонії благодійної допомоги у вигляді
20 літрів дизельного пального та 10
літрів бензину.

Незважаючи на те, що у відповідності до
займаної посади директора
підприємства Копичинської ВК-112 та
своїх службових обов'язків ОСОБА_2
здійснює керівництво підприємством, а
засуджений ОСОБА_3 перебуває у його
безпосередньому підпорядкуванні,
ОСОБА_2 прийняв пропозицію ОСОБА_3 про
надання останнім дарунка (пожертви).

Оскільки засуджені, що перебувають у
охоронюваній території виправної
колонії не мають права мати при собі
гроші чи інші матеріальні цінності,
ОСОБА_3 повідомив, що на його прохання
пальне ОСОБА_2 передасть його знайомий,
який не утримується у колонії.

4 липня 2014 року, перебуваючи на
чергуванні у вечірній час ОСОБА_2
вийшов за територію колонії де за
попередньою домовленістю із ОСОБА_3
зустрівся із жителем міста Тернополя
ОСОБА_4, який від імені ОСОБА_3 передав
йому в якості пожертви 500 гривень для
придбання пального.

Не погодившись з рішенням суду першої
інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну
скаргу з доповненнями, в якій, просить
оскаржувану постанову судді
Гусятинського районного суду
Тернопільської області від 23 вересня
2014 року скасувати та закрити
провадження по справі у зв'язку з
відсутністю в його діях складу
інкримінованого адміністративного
корупційного правопорушення. В
обґрунтування своїх вимог посилається
на те, що дана постанова є незаконною та
безпідставною, оскільки твердження
суду, що засуджений ОСОБА_3 перебував в
його безпосередньому підпорядкуванні
не відповідає дійсності, так як суд
першої інстанції належним чином не
дослідив той факт, що засуджений ОСОБА_3
не перебував та не перебуває в його
безпосередньому підпорядкуванні.
Зазначає про те, що судом не взято до
уваги того, що згідно матеріалів
справи, він не отримував грошові кошти
від ОСОБА_3 Також посилається на те, що
гроші та дизпаливо згідно "Положення з
бухгалтерського обліку необоротних
активів бюджетних установ" не є
необоротними активами, а тому дане
положення не можна брати до уваги.
Разом з тим, посилається на те, що
протокол про адміністративне
правопорушення не відповідає вимогам
ст.256 КУпАП, оскільки в ньому не
зазначено про те, що він є майором
внутрішньої служби, а також в протоколі
містяться неточності, оскільки
спочатку зазначено, що ним порушено
вимоги ч.1 ст.172-5 КУпАП, а згодом
зазначено уже про порушення вимог ч.2
ст.172-5 КУпАП, однак суд не звернув уваги
на дані неточності. Таким чином вважає,
що суд однобічно дослідив матеріали
справи, а тому виніс незаконну, та таку,
що не відповідає матеріалам справи
постанову.

Заслухавши скаржника ОСОБА_2, та його
захисника адвоката ОСОБА_1, які
підтримали подану апеляційну скаргу з
доповненнями і, з мотивів викладених у
ній, просять скасувати постанову суду
першої інстанції та закрити
провадження у справі у зв'язку з
відсутністю в діях ОСОБА_2 складу
інкримінованого адміністративного
правопорушення, міркування прокурора
про законність та обґрунтованість
постанови суду та необхідність
залишення її без змін, перевіривши
матеріали справи та дослідивши доводи
апеляційної скарги, приходжу до
висновку, що апеляційна скарга з
доповненнями підлягає частковому
задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями
провадження в справах про
адміністративні правопорушення є:
своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне
з'ясування обставин кожної справи,
вирішення її в точній відповідності з
законом.

Аналіз матеріалів адміністративної
справи відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст.172-5
КУпАП, направленої органами
прокуратури для розгляду в суд, вказує
на те, що суд першої інстанції був
позбавлений можливості забезпечити
належний розгляд даної справи та
постановити по ній законне і
обґрунтоване рішення з огляду на
наступне.

Як слідує з матеріалів справи, 02 липня
2014 року прокуратурою Тернопільської
області в ЄРДР за № 0000111 внесено
повідомлення про вчинення службовими
особами кримінального правопорушення,
передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з
якого слідує, що 04 липня 2014 року близько
21.00 год., за попередньою домовленістю
між заступником начальника
Копичинської виправної колонії № 112 по
соціально-виховній роботі,
підполковником внутрішньої служби
ОСОБА_5 та засудженим, ОСОБА_3, службовою
особою директором підприємства
установи - заступником начальника
Копичинської виправної колонії № 112 з
виробництва майором внутрішньої
служби ОСОБА_2 одержано частину
неправомірної вигоди в сумі 2000 грн. для
ОСОБА_5, та 500 грн., для купівлі
паливно-мастильних матеріалів для
вивозу побутових відходів з території
колонії.

В процесі провадження досудового
розслідування, процесуальним
керівником - прокурором відділу
прокуратури Тернопільської області
Зварич Т.С. 08 серпня 2014 року винесено
постанову про виділення з матеріалів
вищевказаного кримінального
провадження № 0000111 розпочатого
02.07.2014 року матеріалів за фактом
одержання директором підприємства
установи - заступником начальника
Копичинської виправної колонії № 112 з
виробництва - майором внутрішньої
служби ОСОБА_2 від ОСОБА_3, за
посередництвом ОСОБА_4, грошей в сумі 500
грн.

Разом з тим, в матеріалах
адміністративної справи відсутнє
процесуальне рішення прокурора в
порядку ч.1 ст.284 КПК України, відносно
ОСОБА_2, за вищевказаним фактом
зареєстрованим 02.07.2014 року в ЄРДР, що у
свою чергу є перешкодою для складання
протоколу про вчинення корупційного
адміністративного правопорушення
відносно ОСОБА_2, зокрема за ч.2 ст.172-5
КУпАП, оскільки відповідно до ч.2 ст.9
Кодексу України про адміністративні
правопорушення адміністративна
відповідальність за правопорушення,
передбачене Кодексом України про
адміністративні правопорушення,
настає, якщо ці порушення за своїм
характером не тягнуть за собою
відповідно до закону кримінальної
відповідальності.

Крім цього, згідно ст.256 КУпАП у
протоколі про адміністративне
правопорушення зазначаються: дата і
місце його складання, посада, прізвище,
ім'я та по батькові особи, яка склала
протокол; відомості про особу, яка
притягається до адміністративної
відповідальності; місце, час вчинення і
суть адміністративного
правопорушення; нормативний акт, який
передбачає відповідальність за дане
правопорушення; прізвища та адреси
свідків і потерпілих, якщо вони є;
пояснення особи, яка притягується до
адміністративної відповідальності та
інше.

Вивченням матеріалів справи
встановлено, що при складанні
протоколу про адміністративне
правопорушення відносно ОСОБА_2
вищевказаних вимог ст.256 КУпАП, в
повному обсязі не дотримано.

Як убачається з протоколу про
адміністративне правопорушення та
матеріалів справи, ОСОБА_2
інкримінується вчинення корупційного
правопорушення, зокрема порушення
спеціальних обмежень, спрямованих на
запобігання і протидію корупції, які
встановлені п.2 ч.1 ст.8 Закону України
"Про засади запобігання і протидію
корупції", у вигляді заборони
безпосередньо або через інших осіб
одержувати дарунки (пожертви) від
юридичних або фізичних осіб, якщо
особа, яка дарує здійснює дарунок
(пожертву), перебуває в підпорядкуванні
такої особи, за що встановлена
відповідальність ч.2 ст.172-5 КУпАП.

Обов'язковою умовою притягнення особи
до відповідальності за порушення
спеціальних обмежень, спрямованих на
запобігання і протидію корупції, які
встановлені п.2 ч.1 ст.8 Закону України
"Про засади запобігання і протидію
корупції", що наступає відповідно до
ст.172-5 КУпАП, яка в даному випадку
інкримінується ОСОБА_2, є наявність
відносин підпорядкування між особою,
яка дарує (здійснює) дарунок (пожертву)
та особою, яка його приймає і є
суб'єктом правопорушення,
передбаченого ч.2 ст.172-5 КУпАП.

В порушення вимог ст.256 КУпАП в
протоколі про корупційне
адміністративне правопорушення
відносно ОСОБА_2 від 08 серпня 2014 року не
зазначено, якими саме обставинами
характеризувалися відносини
підпорядкування засудженого ОСОБА_3,
директору підприємства установи-
заступнику начальника Копичинської
виправної колонії № 112 з виробництва, в
тому числі і з огляду на вимоги п.1 ч.1
ст.4 Закону України "Про засади
запобігання і протидії корупції ", а
лише зазначено що засуджений ОСОБА_3,
перебував у підпорядкуванні ОСОБА_2,
тобто в повному обсязі не викладено
суть інкримінованого
адміністративного корупційного
правопорушення.

Крім цього, в протоколі не
конкретизовано до якого саме суб"єкту
інкримінованого правопорушення,
віднесено посаду (особу) ОСОБА_2, за умов
того, що п."д" ч.1 ст.4 Закону України "Про
засади запобігання і протидії
корупції", на який міститься посилання
в протоколі про адміністративне
корупційне правопорушення, включає в
себе декілька суб"єктів
відповідальності, а також що саме
ОСОБА_2 отримував з порушенням
встановлених обмежень, зокрема чи
дарунок чи пожертву.

Вищевказані порушення вимог ст.256
КУпАП, суд першої інстанції залишив
поза увагою, чим не виконав належним
чином вимоги п.2 ч.1 ст.278 КУпАП за
змістом якого орган (посадова особа)
при підготовці до розгляду справи про
адміністративне правопорушення окрім
іншого повинен вирішити чи правильно
складено протокол та інші матеріали
справи про адміністративне
правопорушення.

Залишення судом першої інстанції поза
увагою невідповідності протоколу
вимогам ст.256 КУпАП не узгоджується з
рекомендаціями викладеними в п.24
Постанови Пленуму Верховного Суду
України № 14 від 23 грудня 2005 року "Про
практику застосування судами України
законодавства у справах про деякі
злочини проти безпеки дорожнього руху
та експлуатації транспорту, а також про
адміністративні правопорушення на
транспорті", відповідно до якого
правильною визнається практика тих
суддів, які вмотивованими постановами
повертають протоколи про
адміністративні правопорушення,
складені без додержання вимог ст.256
КУпАП, відповідному правоохоронному
органу для належного оформлення.

Крім цього, в матеріалах справи про
корупційне адміністративне
правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.2
ст.172-5 КУпАП, направлених органами
прокуратури Тернопільської області до
Гусятинського районного суду для
розгляду, відсутні будь-які
підтверджуючи документи про
відбування ОСОБА_3 кримінального
покарання у Копиченській ВК № 112 (копія
вироку, виписка з вироку тощо), а також
призначення його, як про це вказано у
протоколі про адміністративне
правопорушення, бригадиром бригади по
плетінню меблів із штучного ротангу
(копія наказу, розпорядження тощо).

Також, в оскаржуваній постанові судді,
відсутнє належне обґрунтування того,
що засуджений ОСОБА_3 дійсно перебуває
у безпосередньому підпорядкуванні
ОСОБА_2, як службової особи
Копичинської виправної колонії № 112.

У мотивувальній частині оскаржуваної
постанови, суддя послався, як на докази
цих обставин, показання самих ОСОБА_2 та
ОСОБА_3, не вказавши, які саме їх
пояснення підтверджують наявність між
ними відносин підпорядкування.

Разом з цим, апелянт до апеляційної
скарги долучив довідку від 30.09.2014 року
начальника Копичинської виправної
колонії № 112 управління Державної
пенітенціарної служби України в
Тернопільській області, з якої
убачається, що засуджений ОСОБА_3
станом на липень 2014 року перебував у
підпорядкуванні начальника відділення
соціально-психологічної служби
установи ОСОБА_7 і до переліку 6 осіб,
які підпорядковані ОСОБА_2 не входить.

Ці обставини, суддею суду першої
інстанції, при розгляді справи,
належним чином не перевірено та
передчасно винесено оскаржувану
постанову, якою ОСОБА_2 визнано винним у
вчиненні адміністративного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5
КУпАП, з накладенням адміністративного
стягнення у виді штрафу в розмірі 500
грн.

В оскаржуваній постанові судді
відсутня мотивація прийняття рішення,
щодо незастосування адміністративного
стягнення у виді конфіскації предмета
дарунка (пожертви), за умов його
обов"язкового застосування відповідно
до санкції ч.2 ст.172-5 КУпАП, за якою
ОСОБА_2 притягується до
адміністративної відповідальності.

За змістом п.3 ч.8 ст.294 КУпАП за
наслідками розгляду апеляційної
скарги суд апеляційної інстанції
наділений повноваженнями скасувати
оскаржувану постанову та прийняти нову
постанову.

Аналізуючи вищенаведене, приходжу до
висновку що вищевказані порушення
вимог ст.256 КУпАП, позбавляли суд
можливості забезпечити належний
розгляд даної справи та постановити по
ній законне і обґрунтоване рішення, а
тому оскаржувана постанова судді
Гусятинського районного суду від 23
вересня 2014 року відносно ОСОБА_2 за ч.2
ст.172-5 КУпАП, підлягає скасуванню, а
справа направленню в прокуратуру
Гусятинського району Тернопільської
області, для належного офоромлення, з
обов'язковим виконанням вказівок
викладених в постанові судді
апеляційного суду.

На підставі наведеного, керуючись
ст.ст. 256, п.2 ч.1 ст.278, 293, 294 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу з доповненнями
ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Гусятинського
районного суду Тернопільської області
від 23 вересня 2014 року, якою ОСОБА_2
визнано винним у вчиненні
адміністративного корупційного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5
КУпАП, з накладенням адміністративного
стягнення у виді штрафу в дохід держави
в розмірі 850 грн., без конфіскації
грошових коштів в розмірі 500 грн. -
скасувати, а матеріали направити в
Гусятинську району прокуратуру
Тернопільської області, для належного
оформлення.

Постанова апеляційного суду набирає
законної сили негайно після її
винесення, є остаточною й оскарженню не
підлягає.

Суддя - підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко