АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Суддя суду 1 інстанції Половинка В.О.
Провадження: 33/790/576/14 Суддя
доповідач: Чопенко Я.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2014 року
м. Харків

Суддя апеляційного суду Харківської
області Чопенко Я.В., за участю
прокурора Просєкіної Н.В., особи, що
притягнута до адміністративної
відповідальності ОСОБА_2, розглянувши у
відкритому судовому засіданні в залі
суду в м.Харкові справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_2 на постанову
Сватівського районного суду
Луганської області від 15 вересня 2014
року, -

ВСТАНОВИВ :

Постановою Сватівського районного
суду Луганської області від 15 вересня
2014 року визнано ОСОБА_2 винним у
вчиненні адміністративного
корупційного правопорушення,
передбаченого ч.2 ст.172 - 4 КУпАП, та
застосовано до нього адміністративне
стягнення у виді штрафу на користь
держави в розмірі 100 неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян, що
становить 1700 (одну тисячу сімсот)
гривень, без конфіскації отриманого
доходу від такої діяльності.

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у
розмірі 36.54 гривні на рахунок
спеціального фонду Державного бюджету
України.

На вказану постанову від ОСОБА_2
надійшла апеляційна скарга, якою він
просить скасувати постанову суду та
закрити провадження у справі.

В апеляції ОСОБА_2 просить зазначену
постанову скасувати, вказуючи на її
необґрунтованість, винесення з
порушенням норм матеріального права та
неправильним застосуванням норм
процесуального права.

Згідно протоколу про адміністративне
правопорушення від 15 серпня 2014 року
ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови
Сватівської районної державної
адміністрації Луганської області,
порушив обмеження щодо сумісництва та
суміщення з іншими видами діяльності,
передбачені п.2 ч.1 ст. 7 Закону України
«Про засади запобігання і протидії
корупції», а саме: перебуваючи на
посаді голови Сватівської районної
державної адміністрації одночасно був
засновником та керівником приватного
підприємства Агрофірма «Гончарівська»
Сватівського району з 6.05.2014 року до
3.07.2014 року, тобто скоїв правопорушення,
передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Під час розгляду справи ОСОБА_2 себе
винним у скоєнні цього правопорушення
не визнав, заперечував обставини,
викладені в протоколі.

Прокурор вважав, що в діях ОСОБА_2
наявний склад адміністративного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.
172-4 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, суддя
суду першої інстанції прийшов до
висновку, що в діях ОСОБА_2 наявний
склад адміністративного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.
172-4 КУпАП з наступних підстав.

Згідно зі ст. 16 Закону України «Про
державну службу» на державних
службовців поширюються обмеження,
передбачені Законом України «Про
засади запобігання і протидії
корупції».

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст.7 Закону
України «Про засади запобігання і
протидії корупції» особам, зазначеним
у пункті 1 частини першої статті 4 цього
Закону, забороняється входити до
складу органу управління чи наглядової
ради підприємства або організації, що
має на меті одержання прибутку (крім
випадків, коли особи здійснюють
функції з управління акціями (частками,
паями), що належать державі чи
територіальній громаді, та
представляють інтереси держави чи
територіальної громади в раді
товариства (спостережній раді),
ревізійній комісії господарського
товариства), якщо інше не передбачено
Конституцією або законами України.

Під час розгляду справи встановлено, що
ОСОБА_2 перебуваючи на посаді голови
Сватівської районної державної
адміністрації Луганської області,
являвся засновником ПП АФ
«Гончарівська», чим порушив обмеження
щодо сумісництва та суміщення з іншими
видами діяльності, передбачені п.2 ч.1
ст. 7 Закону України «Про засади
запобігання і протидії корупції».

Оцінивши докази у справі у їх
сукупності, суддя прийшов до висновку
про доведеність вини ОСОБА_2 в умисних
діях, які виразились у порушенні
встановлених законом обмежень щодо
входження до складу органу управління
підприємства, що має на меті одержання
прибутку, тобто у вчиненні
адміністративного корупційного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-
4 КУпАП.

При накладенні стягнення на ОСОБА_2
судом враховано конкретні обставини
справи, характер вчиненого
правопорушення, ступінь його вини,
майновий стан.

Також суд приймає до уваги дані про
особу порушника, який характеризується
позитивно.

Оскільки в судовому засіданні
встановлено, що в період порушення
обмежень щодо входження до складу
органу управління підприємства, ОСОБА_2
фактично доходу від діяльності
підприємства не мав, суд прийшов до
висновку про недоцільність
застосування додаткового
адміністративного стягнення у виді
конфіскації отриманого доходу від
такої діяльності.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 що просив
задовольнити апеляційну скаргу,
прокурора, що заперечував проти її
задоволення, вивчивши матеріали
наданої справи, перевіривши доводи
апеляційної скарги, апеляційний суд
вважає, що апеляційна скарга підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280
КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно
та об'єктивно з'ясувати всі обставини
справи, дослідити в судовому засіданні
наявні у справі докази, дати їм належну
правову оцінку і, в залежності від
встановленого, прийняти мотивоване
законне рішення.

Статтею 172-4 ч.2 КУпАП передбачена
відповідальність за порушення особою
встановлених законом обмежень щодо
входження до складу органу управління
чи наглядової ради підприємства або
організації, що має на меті одержання
прибутку (крім випадків, коли особи
здійснюють функції з управління
акціями (частками, паями), що належать
державі чи територіальній громаді, та
представляють інтереси держави чи
територіальної громади в раді
товариства (спостережній раді),
ревізійній комісії господарського
товариства.

Дана стаття КУпАП є бланкетною і
основним нормативно-правовим актом у
даному випадку є Закон України «Про
засади запобігання і протидії
корупції», а саме ст. 7 зазначеного
Закону, яка передбачає обмеження щодо
сумісництва та суміщення з іншими
видами діяльності.

Як зазначено у протоколі про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення № 38 від 15 серпня 2014
року та встановлено судом першої
інстанції, ОСОБА_2 є суб'єктом
правопорушення у розумінні вимог
Закону України «Про засади запобігання
і протидії корупції».

Однак, відповідно до ст. 280 КУпАП орган
(посадова особа) при розгляді справи
про адміністративне правопорушення
зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено
адміністративне правопорушення, чи
винна дана особа в його вчиненні, чи
підлягає вона адміністративній
відповідальності, чи є обставини, що
пом'якшують і обтяжують
відповідальність, чи заподіяно майнову
шкоду, чи є підстави для передачі
матеріалів про адміністративне
правопорушення на розгляд громадської
організації, трудового колективу, а
також з'ясувати інші обставини, що
мають значення для правильного
вирішення справи.

Відповідно до матеріалів справи (а.с.8)
ОСОБА_2 розпорядженням в.о. Президента
України, Головою Верховної Ради
України був призначений 3.05.2014 року
головою Сватівської районної
державної адміністрації Луганської
області.

Як слідує з матеріалів справи (а.с. 10-11) в
трудовій книжці ОСОБА_2 міститься запис
від 5.05.2014 року про звільнення з посади
директора ПП «Гончарівска» на
підставі п.5 ст.36 КЗпП України для
подальшої роботи в Сватівській РДА.

Данний факт підтверджується витягом з
наказу №10 по ПП АФ «Гончарівска» щодо
звільнення ОСОБА_2 за підписом в.о.
директора ОСОБА_3 (а.с.51)

Крім того, в трудовій книжці ОСОБА_2
(а.с.12) міститься запис від 6.05.2014 року
про призначення на посаду голови
Сватівської районної державної
адміністрації Луганської області.

Згідно (а.с.9) ОСОБА_2 6.05.2014 року підписав
розпорядження що приступає до
виконання обов'язків голови
Сватівської районної державної
адміністрації Луганської області з
6.05.2014 року.

Посилання у протоколі про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення № 38 від 15 серпня 2014
року на те, що ОСОБА_2 був керівником ПП
АФ «Гончарівска» з 6.05.2014 року до 3.07.2014
року спростовується матеріалами
справи.

Те, що ОСОБА_2 12.05.2014 року перебуваючи на
посаді Сватівської районної державної
адміністрації Луганської області
видав наказ по ПП АФ «Гончарівска» №10а,
яким звільнено з вказаного
підприємства ОСОБА_4 по ст.38 КЗпП
України спростовується наступним.

З матеріалів справи (а.с.29) міститься
ксерокопія книги видачі наказів ПП АФ
«Гончарівска».

Відповідно до згаданої копії наказ №10а
по ПП «Гончарівска» щодо звільнення
ОСОБА_4 по ст.38 КЗпП України підписаний
в.о. директора ОСОБА_3

Данний факт підтверджується витягом з
наказу №10а по ПП АФ «Гончарівска» щодо
звільнення ОСОБА_4 по ст.38 КЗпП України
за підписом в.о. директора ОСОБА_3 (а.с.50)

Для визначення тотожності підпису
вищевказаних осіб експерт відповідно
до ст.273 КУпАП не залучався.

Посадова особа, що складала протокол
про вчинення адміністративного
корупційного правопорушення № 38 від 15
серпня 2014 року не є експертом з
почеркознавства і її суб'єктивний
висновок, що саме ОСОБА_2 12.05.2014 року
перебуваючи на посаді Сватівської
районної державної адміністрації
Луганської області видав наказ по ПП АФ
«Гончарівска» №10а, яким звільнено з
вказаного підприємства ОСОБА_4 по ст.38
КЗпП України не базується на вимогах
закону.

Посилання у протоколі про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення № 38 від 15 серпня 2014
року на те, що ОСОБА_2 як керівник ПП АФ
«Гончарівская» 20 червня 2014 року надав
до Сватівської об'єднаної Державної
податкової інспекції Головного
управління Міндоходів податкову
декларацію з НДС за допомогою
електронного ключа, який
зареєстрований на його ім'я
спростовується наступним.

Під час апеляційного розгляду, ОСОБА_2
підтвердив що мав електронного ключа,
який зареєстрований на його ім'я однак
після звільнення з посади з посади
директора ПП АФ «Гончарівска» на
підставі п.5 ст.36 КЗпП України для
подальшої роботи в Сватівській РДА він
більше ним не користувався, а залишив
на підприємстві у в.о. директора ОСОБА_3
яка також мала власний ключ як головний
бухгалтер і займалась звітністю в
електронному вигляді. Доля ключів його
більше не цікавила і ними він більше не
користувався.

Вказане про наведене вище в протоколі
лише особиста думка співробітника МВС
що його складав і не підтверджено
жодними доказом що ОСОБА_2 особисто
використав електронного ключа, який
зареєстрований на його ім'я.

На думку ОСОБА_2 електронний ключ, який
зареєстрований на його ім'я, був
використаний посадовими особами ПП АФ
«Гончарівска» внаслідок того, що у
зв'язку з складною
внутрішньополітичною ситуацією в
Луганській області в травні-червні
були перебої в роботі державних
реєстрів юридичних та фізичних осіб
підприємців, реєстрі речових прав на
нерухоме майно та реєстрі електронних
заяв.

Твердження ОСОБА_2 заслуговують на
увагу, оскільки посадові особи з
зазначеного вище приводу не опитані ні
судом, ні органами уповноваженими
складати протокол про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення.

Крім того, довідка з реєстраційної
служби Сватівського районного
управління юстиції (а.с.85) підтверджує,
що в травні-червні були перебої в
роботі державних реєстрів юридичних та
фізичних осіб підприємців, реєстрі
речових прав на нерухоме майно та
реєстрі електронних заяв.

За таких обставин, відповідно до
чинного законодавства України всі
сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_2
тлумачаться на його користь.

Що стосується, того що судом першої
інстанції встановлено, що ОСОБА_2
перебуваючи на посаді голови
Сватівської районної державної
адміністрації Луганської області,
являвся засновником ПП АФ
«Гончарівська», чим порушив обмеження
щодо сумісництва та суміщення з іншими
видами діяльності, передбачені п.2 ч.1
ст. 7 Закону України «Про засади
запобігання і протидії корупції»» то
апеляційний суд приходить до
наступного.

По суті в протоколі про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення № 38 від 15 серпня 2014
року вмінюється ОСОБА_2 лише диспозиція
саме ч.2 ст. 172-4 КУпАП - порушення особою
встановлених законом обмежень щодо
входження до складу органу управління
чи наглядової ради підприємства або
організації, що має на меті одержання
прибутку (крім випадків, коли особи
здійснюють функції з управління
акціями (частками, паями), що належать
державі чи територіальній громаді, та
представляють інтереси держави чи
територіальної громади в раді
товариства (спостережній раді),
ревізійній комісії господарського
товариства.

Дії ОСОБА_2 згідно протоколу про
вчинення адміністративного
корупційного правопорушення № 38 від 15
серпня 2014 року кваліфіковані за ч.3
ст.172-4 КУпАП.

Однак ч.3 в ст. 172-4 КУпАП взагалі
відсутня.

КУпАП взагалі не передбачає права суду
першої інстанції перекваліфіковувати
вмінену статтю на іншу.

Не передбачено ст.250 КУпАП і право
прокурора змінювати кваліфікацію
вміненого адміністративного
правопорушення шляхом подання
клопотання до суду (а.с.60).

Більш того прокурор протокол про
вчинення адміністративного
корупційного правопорушення № 38 від 15
серпня 2014 року не складав.

Як вказано в оскаржуваній постанові:
«Оцінивши докази у справі у їх
сукупності, суддя прийшов до висновку
про доведеність вини ОСОБА_2 в умисних
діях, які виразились у порушенні
встановлених законом обмежень щодо
входження до складу органу управління
підприємства, що має на меті одержання
прибутку, тобто у вчиненні
адміністративного корупційного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-
4 КУпАП».

В оскаржуваній постанові суд допустив
суттєві протиріччя, адже судом першої
інстанції встановлено і що ОСОБА_2
перебуваючи на посаді голови
Сватівської районної державної
адміністрації Луганської області,
являвся засновником ПП АФ
«Гончарівська», чим порушив обмеження
щодо сумісництва та суміщення з іншими
видами діяльності, передбачені п.2 ч.1
ст. 7 Закону України «Про засади
запобігання і протидії корупції».

Однак п.2 ч.1 ст. 7 Закону України «Про
засади запобігання і протидії
корупції» передбачає обмеження осіб
зазначеним у пункті 1 частини першої
статті 4 цього Закону, входити до складу
правління, інших виконавчих чи
контрольних органів, чи наглядової
ради підприємства або організації, що
має на меті одержання прибутку ( крім
випадків, коли особи здійснюють
функції з управління акціями (частками,
паями), що належать державі чи
територіальній громаді, та
представляють інтереси держави чи
територіальної громади в раді
товариства (спостережній раді),
ревізійній комісії господарської
організації), якщо інше не передбачено
Конституцією або законами України.

Згадана норма не містить обмеження
саме щодо засновників приватного
підприємства, більш того, вказане
питання стосується урегулювання
конфлікту інтересів і регламентується
ст.14 Закону України «Про засади
запобігання і протидії корупції» на що
суд першої не звернув уваги.

Ст.9 КУпАП визначає поняття
адміністративного правопорушення, а
ст.10 КУпАП дає визначеннявчинення
адміністративного правопорушення
умисно.

Суб'єктивна ж сторона правопорушення
передбаченого ч.2 ст.172- 4 КУпАП
визначається ставленням особи до
наслідків і характеризується
наявністю вини у формі умислу.

Відповідно до ст.1 Законом України «Про
засади запобігання і протидії
корупції» корупційне правопорушення -
умисне діяння, що містить ознаки
корупції, вчинене особою, зазначеною у
частині першій статті 4 цього Закону, за
яке законом установлено кримінальну,
адмінстративну, цивільно-правову та
дисциплінарну відповідальність.

Між тим, протокол про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення не містить посилання
на те, що ОСОБА_2 вчинив саме умисні
дії.

Згідно до копії статуту ПП АФ
«Гончарівська» (а.с.24-28) зареєстроване в
Луганському облуправлінні статистики
ще 11 вересня 2001 року і згідно згаданого
статуту ОСОБА_2 є єдиним засновником
цієї юридичної особи.

Таким чином ОСОБА_2 був засновником ПП
АФ «Гончарівська» ще з 11 вересня 2001
року і цей факт ним не оспорюється.

Питання ж правомірності відчуження
права власності (передачі
корпоративних прав) та наявності
конфлікту інтересів судом першої
інстанціїї не розглядалось.

Враховуючи викладене, суд прийшов до
помилкового висновку щодо наявності
суб'єктивної сторони правопорушення
передбаченого ч.2 ст.172- 4 КУпАП.

За змістом ст. ст. 279, 280 КУпАП, справа про
адміністративне правопорушення має
суддею розглядатись лише у межах тих
обставин, які зазначені у протоколі про
таке порушення.

Суддя не має права у постанові за
підсумками розгляду справи вказувати
на кваліфікуючі ознаки правопорушення,
які не зазначались у протоколі про
адміністративне правопорушення, адже у
цьому випадку він виходить за межі
своєї компетенції, якою згідно з
вимогами ст. ст. 213, 221 КУпАП, є лише
розгляд справи.

Згідно вимог ст.256 КУпАП особа, яка
притягується до адміністративнї
відповідальності, має право подати
пояснення і зауваження щодо змісту
протоколу, які додаються до протоколу.

Данні права в протоколі про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення № 38 від 15 серпня 2014
року ОСОБА_2 не роз'яснені.

Згідно до вимог ст.256 КУпАП в протоколі
зазначаються прізвище,ім'я, по батькові
особи, яка складала протокол, а не
ініціали.

Посадовим особам МВС при складенні
протоколу про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення № 38 від 15 серпня 2014
року слід було також враховувати
вимоги Інструкції з оформлення
матеріалів про адміністративні
правопорушення в органах внутрішніх
справ затвердженої Наказом МВС України
№ 950 від 4.10.2013 року та Інструкції про
порядок обліку кримінальних та
адміністративних корупційних
правопорушень, затвердженої наказом
Генеральної прокуратури України,
Міністерства внутрішніх справ України,
Служби безпеки України, Міністерства
доходів і зборів України, Міністерства
оборони України, Державної судової
адміністрації України від 22 квітня 2013
року № 52/394/172/71/268/60.

Таким чином при складенні протоколу
порушено процесуальні права ОСОБА_2

Судом першої інстанції при підготовці
до розгляду справи про адміністративне
правопорушення не виконано вимоги п.2
ст.278 КУпАП.

Між тим відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП
провадження в справах про
адміністративні правопорушення
здійснюються на основі суворого
додержання законності.

Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП ніхто
не може бути підданий заходу впливу в
зв'язку з адміністративним
правопорушенням інакше як на підставах
і в порядку, встановлених Законом.

За таких обставин, відповідно до
чинного законодавства України всі
сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_2
також тлумачаться на його користь.

Відповідно до ч.8 ст. 294 КУпАП за
наслідками розгляду апеляційної
скарги, суд апеляційної інстанції має
право скасувати постанову та закрити
провадження у справі.

У зв'язку з вищевикладеними
обставинами, здійснюючи перегляд
постанови місцевого суду прийняте
рішення у справі не можна визнати
законним та обґрунтованим, у зв'язку з
чим воно підлягає скасуванню, а справа
закриттю за відсутності події і складу
адміністративного корупційного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4
КУпАП.

На підставі зазначеного, керуючись ст.
294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2
задовільнити.

Постанову Сватівського районного суду
Луганської області від 15 вересня 2014
року про визнання ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1
винним за ч.2 ст.172-4 КУпАП та накладення
на нього стягнення у вигляді штрафу у
розмірі 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень
- скасувати.

Провадження в справі про
адміністративне правопорушення у
відношенні ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити
на підставі п.1 ст.247 КУпАП за
відсутністю в його діях складу
адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не
підлягає.

Суддя
Чопенко Я.В