АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2014 року суддя судової
палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва Сітайло
О.М., за участю прокурора Боршуляка О.І.,
захисника ОСОБА_2, ОСОБА_3, розглянувши
апеляційну скаргу прокурора на
постанову Подільського районного суду
м. Києва від 18 вересня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою провадження по справі
про адміністративне правопорушення
щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП закрито
у зв'язку з відсутністю в його діях
складу адміністративного
правопорушення.

Згідно даних протоколу №39 від 01.09.2014
року ОСОБА_3, перебуваючи на посаді
Голови Державної служби експортного
контролю України, що розташована за
адресою: м. Київ, вул. Фрунзе, 19/21, будучи
державним службовцем 1 категорії 1
рангу, в порушення вимог пункту 2
частини 1 ст. 14 Закону України «Про
засади запобігання і протидії
корупції», не повідомив Міністра
економічного розвитку і торгівлі
України про наявність конфлікту
інтересів, що виник унаслідок
наявності в нього корпоративних прав
ТОВ «Універсал Комплекс», ТОВ
«Торговий дім «Юг», чим вчинив
адміністративне корупційне
правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7
КУпАП.

В поданні прокурор просить постанову
Подільського районного суду м. Києва
від 18 вересня 2014 року скасувати як
незаконну та необгрунтовану, винести
нову постанову, якою визнати ОСОБА_3
винним у вчиненні адміністративного
правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.
172-7 КУпАП, та накласти на нього
адміністративне стягнення в межах
санкції вказаної статті.

В обґрунтування наведеного прокурор
посилається на те, що висновки суду про
відсутність у діях ОСОБА_3 складу
адміністративного правопорушення,
передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, не
відповідають фактичним обставинам
справи; постанова винесена з
порушенням норм процесуального права;
приймаючи рішення суд не дав належної
оцінки доказам, не зазначив підстави
прийняття до уваги одних та відхилення
інших доказів; розглянув справу без
повного, всебічного та об'єктивного
з'ясування обставин справи.

Так, прокурор зауважує, що мотивуючи
рішення про закриття справи в зв'язку з
відсутністю складу адміністративного
правопорушенняв діях ОСОБА_3 суд першої
інстанції зазначив, що ОСОБА_3 не брав
участі в загальних зборах засновників
ТОВ «Універсал Комплекс», що
підтверджується протоколом № 5
загальних зборів учасників ТОВ
«Універсал Комплекс» від 30липня 2014,
який було отримано на запит суду від
відділу державної реєстрації
юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців Дніпровського району
міста Києва. При цьому, прокурор під час
розгляду справи звертав увагу суду на
наявність двох документів з тотожними
реквізитами, які суперечать один

_________________________________

Справа № 33/796/1308/2014 Категорія: ч. 1 ст. 172-7
КУпАП.

Головуючий суддя у 1-й інстанції: Зубець
Ю.Г.

Суддя в апеляційній інстанції: Сітайло
О.М.

одному: протоколу № 5 загальних зборів
учасників ТОВ «Універсал Комплекс» від
30 липня 2014 року, відповідно до якого
ОСОБА_3 був присутній 30.08.2014 року на
загальних зборах учасників ТОВ
«Універсал Комплекс»; та протоколу № 5
загальних зборів учасників ТОВ
«Універсал Комплекс» від 30липня 2014
року, згідно якого ОСОБА_3 не приймав
участі в загальних зборах засновників
ТОВ «Універсал Комплекс». З огляду на
це, з метою забезпечення в подальшому
належної оцінки доказів, прокурор в
суді першої інстанції наголошувавна
необхідності допиту додаткових
свідків. Однак, суд не прийняв до уваги
доводи прокурора та постановив рішення
про закриття справи, необгрунтовано
відхиливши докази сторони
обвинувачення.

На подання прокурора захисник ОСОБА_2
подала заперечення, в якій просить
залишити постанову суду першої
інстанції без зміни як законну та
обгрунтовану.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
прокурора, який підтримав подання та
просив його задовольнити, ОСОБА_3 та
його захисника ОСОБА_2, які
заперечували проти задоволення
подання прокурора, дослідивши
матеріали справи та доводи подання, суд
дійшов висновку про необхідність
залишення подання прокурора без
задоволення з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в
справах про адміністративні
правопорушення здійснюється на основі
суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП
завданням провадження в справах про
адміністративні правопорушення є
всебічне, повне і об'єктивне з'ясування
обставин кожної справи та вирішення її
в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП суддя
при розгляді справи про
адміністративне правопорушення, а в
даному випадку про корупційне
правопорушення, серед інших,
визначених законом обставин,
зобов'язаний з'ясувати: чи мало місце
правопорушення, за яке особа
притягається до відповідальності; чи
містить діяння склад
адміністративного правопорушення,
передбаченого ЗУ «Про засади
запобігання і протидії корупції»; чи є
особа винною в його вчиненні, отже чи
підлягає вона адміністративній
відповідальності.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в
справі про адміністративне
правопорушення є будь-які фактичні
дані, на основі яких у визначеному
законом порядку орган (посадова особа)
встановлює наявність чи відсутність
адміністративного правопорушення,
винність даної особи в його вчиненні та
інші обставини, що мають значення для
правильного вирішення справи. Ці дані
встановлюються протоколом про
адміністративне правопорушення,
поясненнями особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності, а
також іншими документами.

Згідно вимог ст. 252 КУпАП орган
(посадова особа) оцінює докази за своїм
внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному дослідженні всіх обставин
справи в їх сукупності, керуючись
законом і правосвідомістю.

Відповідно до п.п. "а" п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону
України "Про засади запобігання і
протидії корупції" від 07.04.2011 року №
3206-VI з подальшими змінами суб'єктами
відповідальності за корупційні
правопорушення є Президент України,
Голова Верховної Ради України, його
Перший заступник та заступник,
Прем'єр-міністр України, Перший
віце-прем'єр-міністр України,
віце-прем'єр-міністри України,
міністри, інші керівники центральних
органів виконавчої влади, які не
входять до складу Кабінету Міністрів
України, та їх заступники, Голова
Служби безпеки України, Генеральний
прокурор України, Голова Національного
банку України, Голова Рахункової
палати, Уповноважений Верховної Ради
України з прав людини, Голова Верховної
Ради Автономної Республіки Крим,
Голова Ради міністрів Автономної
Республіки Крим.

Так, диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП
передбачено, що відповідальність за
вказане адміністративне
правопорушення настає у разі
неповідомлення особою безпосереднього
керівника у випадках, передбачених
законом, про наявність конфлікту
інтересів.

Суб'єктами правопорушень, згідно
примітки до ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є особи,
зазначені у пункті 1, підпунктах "а", "б"
пункту 2 частини першої ст. 4 Закону
України "Про засади запобігання і
протидії корупції".

Відповідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про
засади запобігання і протидії
корупції", конфлікт інтересів - це
суперечність між особистими
інтересами особи та її службовими
повноваженнями, наявність якої може
вплинути на об'єктивність або
неупередженість прийняття рішень, а
також на вчинення чи не вчинення дій
під час виконання наданих їй службових
повноважень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 14 Закону
України «Про засади запобігання та
протидії корупції» (враховуючи зміни
внесені до вказаної статті Законом №
224-VІІ від 14.05.2013 року) особи, зазначені у
пункті 1, підпунктах "а", "б" пункту 2
частини першої ст. 4 Закону України "Про
засади запобігання і протидії
корупції" зобов'язані: 1) уживати
заходів щодо недопущення будь-якої
можливості виникнення конфлікту
інтересів; та 2) невідкладно у письмовій
формі повідомляти безпосередньо
керівника про наявність конфлікту
інтересів. При цьому, слід звернути
увагу на те, що вимога вказаної норми
Закону про необхідність у письмовій
формі повідомляти безпосередньо
керівника про наявність конфлікту
інтересів існує лише з 14.05.2013 року і
така зміна внесена вищевказаним
законом.

До того ж, відповідно до ч. 3 вказаної
статті цього Закону (якою доповнено цю
статтю також Законом № 224-VІІ від 14.05.2013
року), особи, зазначені у пункті 1 п.п.
«а» п. 2 ч. 1 ст. 4 цього Закону,
зобов'язані протягом десяти днів після
призначення (обрання) на посаду
передати в управління іншій особі
належні їм підприємства та
корпоративні права у порядку
встановленому законом. Однак, в такому
випадку вказаним особам забороняється
передавати в управління належні їм
підприємства та корпоративні права на
користь членів своєї сім'ї.

Відповідно до Положення про Державну
службу експортного контролю України,
затвердженого Указом Президента
України від 08.04.2011 року № 448/2011, Державна
служба експортного контролю України є
центральним органом виконавчої влади,
діяльність якого спрямовується і
координується Кабінетом Міністрів
України через Міністра економічного
розвитку і торгівлі України.

Розпорядженням Кабінету Міністрів
України від 16 червня 2010 року № 1237-р
ОСОБА_3 призначений Головою Державної
служби експортного контролю України.
Згідно витягу з розпорядження Голови
Верховної Ради України № 436 від 25
травня 2006 року ОСОБА_3 присвоєно перший
ранг державного службовця (перша
категорія).

Таким чином, ОСОБА_3 є службовою особою
центрального органу виконавчої влади
та відповідно до п.п. "а" п. 1 ч. 1 ст. 4
Закону України "Про засади запобігання
і протидії корупції» суб'єктом
відповідальності за корупційне
правопорушення, на якого згідно п. 2 ч. 1
ст. 14 Закону України "Про засади
запобігання і протидії корупції" в
редакції Закону, яка чинна з 01.01.2014 року,
покладено обов'язок протягом десяти
днів після призначення (обрання) на
посаду передати в управління іншій
особі належні йому підприємства та
корпоративні права у порядку,
встановленому Законом.

Також ОСОБА_3, як особа, зазначена в п. 1
та підпунктах "а", "б" пункту 2 частини
першої статті 4 Закону, зобов'язаний
невідкладно у письмовій формі
повідомляти безпосереднього керівника
про наявність конфлікту інтересів.

Як убачається з даних протоколу про
адміністративне корупційне
правопорушення №39 від 01.09.2014 року,
ОСОБА_3, перебуваючи на посаді Голови
Державної служби експортного контролю
України, що розташована за адресою: м.
Київ, вул. Фрунзе, 19/21, будучи державним
службовцем 1 категорії 1 рангу, в
порушення вимог пункту 2 частини 1 ст. 14
Закону України «Про засади запобігання
і протидії корупції», не повідомив
Міністра економічного розвитку і
торгівлі України про наявність
конфлікту інтересів, що виник
унаслідок наявності в нього
корпоративних прав ТОВ «Універсал
Комплекс», ТОВ «Торговий дім «Юг», чим
вчинив адміністративне корупційне
правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7
КУпАП.

Так, ОСОБА_3 не повідомив письмово
Міністра економічного розвитку і
торгівлі України про конфлікт
інтересів, що виник унаслідок
володіння ним корпоративними правами
ТОВ «Універсал Комплекс» та ПАТ
«Торговий дім «Юг», унаслідок чого
могла виникнути суперечність між
особистими інтересами та його
службовими повноваженнями.

Моментом виявлення корупційного
правопорушення, згідно протоколу, є
встановлення факту непередачі ОСОБА_3 в
управління іншій особі належні йому
підприємства та корпоративні права.

Як убачається з матеріалів справи,
висновок суду першої інстанції про
відсутність у діях ОСОБА_3 складу
правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.
172-7 КУпАП, за наведених у постанові
обставин, є правильним, обґрунтованим,
підтвердженим наявними в справі
доказами в їх сукупності, а саме: даними
протоколу про адміністративне
корупційне правопорушення №39 від
01.09.2014 року; розпорядження КМУ №1237-р.
від 16.06.2010 р. про призначення ОСОБА_3
Головою Державної служби експортного
контролю України; наказу №169-п. від
22.06.2010 року, згідно якого ОСОБА_3 22.06.2010
року приступив до виконання посадових
обов'язків; копії декларації про майно,
доходи, витрати і зобов'язання
фінансового характеру за 2013 рік;
листа-відповіді Держекспортконтролю
України на №9/14-10271 від 22.08.2014 року,
згідно якого серед державних
службовців Держекспортконтролю
України фактів виникнення конфлікту
інтересів за 2013-2014 роки не було; копії
присяги державного службовця;
листа-відповіді Мінекономрозвитку
України на №01.07.2014 №9/14-7583, згідно якого
упродовж 2013-2014 років від посадових осіб
Держекспортконтролю України
повідомлень в усній чи письмовій формі
про наявність конфлікту інтересів, що
виник (міг виникнути) під час виконання
ними повноважень та службових
обов'язків, не надходило; копії
протоколу №5 установчих зборів ТОВ
«Універсал Комплекс»; витягу з Єдиного
державного реєстру юридичних осіб;
листа ДПІ у Дніпровському районі ГУ
Міндоходів у м. Києві від 22.07.2014 року
№4217/9/26-53-13-34;копії протоколу №1
установчих зборів ТОВ «Універсал
Комплекс»; копії протоколу №5
загальних зборів учасників ТОВ
«Універсал Комплекс»; договору
управління корпоративними правами;
поясненнями ОСОБА_3, свідків ОСОБА_5,
ОСОБА_6, ОСОБА_7, які суд перевірив та дав
належну оцінку в їх сукупності, і
доводи апелянта цього не спростовують.

З матеріалів справи вбачається, що в
період перебування на посаді Голови
Державної служби експертного контролю
України ОСОБА_3 являється також
засновником (учасником) підприємств -
суб'єктів приватного права, а саме: ТОВ
«Універсал Комплекс» та в ПрАТ
«Торговий дім «Юг», що підтверджується
Витягами з Єдиного державного реєстру
юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців, реєстраційними та
статутними документами.

Згідно договору управління
корпоративними правами (виконання
функцій з управління корпоративними
правами (частками в статутному
капіталі) Товариств з обмеженою
відповідальністю від 22 травня 2013 року,
укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_6, у
ОСОБА_6 виникли права довірчої
власності на належні ОСОБА_3
корпоративні права в ТОВ «Універсал
Комплекс» та в ПрАТ Торговий дім «Юг»,
якими вона володіє, користується та
розпоряджається.

Згідно даних протоколу № 5 загальних
зборів учасників ТОВ «Універсал
Комплекс» від 30 липня 2014 року,
отриманого на запит суду першої
інстанції з відділу державної
реєстрації юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців Дніпровського району
міста Києва, ОСОБА_3 не приймав участі в
загальних зборах засновників ТОВ
«Універсал Комплекс».

Вивченням матеріалів справи не
встановлено, що особисті інтереси
ОСОБА_3, пов'язані зі здійсненням його
поноважень як засновника підприємств -
юридичних осіб приватного права,
створює чи може створити суперечності
з його службовими повноваженнями як
керівника вказаної Державної служби
експертного контролю України.

Також у матеріалах справи відсутні
достатні дані про те, що ОСОБА_3 мав
реальну можливість здійснення своїх
прав як засновник ТОВ Універсал
Комплекс» та ПрАТ «Торговий дім «Юг»,
перебуваючи у статусі Голови Державної
служби експертного контролю України,
одночасно мав можливість
використовувати доступ до
піднаглядних об'єктів та інформацію,
отриману ним під час службової
діяльності, що могло бсвідчити про
наявність певної суперечності між його
особистими інтересами та службовими
повноваженнями, яка б могла вплинути на
об'єктивність або неупередженість
прийняття рішень як голови Державної
служби експертного контролю України, а
також на вчинення чи не вчинення дій
під час виконання наданих йому
службових повноважень.

Так, згідно листа Державної служби
експертного контролю України від 06.09.2014
року № 2621/23-14 за період з 01.01.2010 року по
теперішній час підприємства ТОВ
«Універсал Комплекс» ()
та ПрАТ «Торговий дім «Юг» () до Державної служби експертного
контролю України з будь-якими
документами про надання документів
дозвільного характеру не звертались;
вищезазначені підприємства не є
суб'єктами господарювання, що
здійснюють діяльність у сфері
міжнародних передач товарів та не
реєструвались як такі суб'єкти. Крім
того, за вказаний період Державною
службою експертного контролю України
не надавались зазначеним
підприємствам повноваження на
здійснення діяльності щодо
попередньої ідентифікації товарів у
галузі державного експортного
контролю з відповідною видачею
свідоцтв.

Зважаючи на те, що суть корупційного
діяння, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 14
Закону України «Про засади запобігання
та протидії корупції», полягає саме у
тому, що особи, зазначені у п. 1 та
підпунктах "а", "б" пункту 2 частини
першої статті 4 Закону, зобов'язані
невідкладно у письмовій формі
повідомляти безпосереднього керівника
про наявність конфлікту інтересів,
який згідно даних протоколу №39 від
01.09.2014 року полягав у володінні ОСОБА_5
корпоративними правами ТОВ «Універсал
Комплекс» та ПАТ «Торговий дім «Юг»,
внаслідок чого могла виникнути
суперечність між особистими
інтересами та його службовими
повноваженнями, відповідальність за
цією нормою настає лише у тому разі,
коли встановлено факт непередачі
ОСОБА_3 в управління іншій особі
належні йому підприємства та
корпоративні права згідно ч. 3 ст. 14
Закону України «Про засади запобігання
та протидії корупції», переконливих
доказів чому по справі не здобуту, а
тому конфлікт інтересів в розумінні
статті 1 Закону України "Про засади
запобігання і протидії корупції" та
положення Примітки 2 до ст. 172 -7 КУпАП,
відсутній.

Зазначені обставини свідчать про
відсутність у діях ОСОБА_3 складу
правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.
172-7 КУпАП, про що на підставі ретельної
перевірки та належної оцінки доказів
вірно зроблено висновок судом першої
інстанції.

Так, відповідно до ст. 97 Цивільного
кодексу України органами управління
товариством є загальні збори його
учасників і виконавчий орган, а не
установчі збори.

Аргументи, наведені прокурором у
поданні, щодо наявності у матеріалах
справи двох документів з тотожними
реквізитами, які суперечать один
одному, а саме: протоколу № 5 загальних
зборів учасників ТОВ «Універсал
Комплекс» від 30.07.2014 року, відповідно до
якого ОСОБА_3 був присутній 30.08.2014 року
на загальних зборах учасників ТОВ
«Універсал Комплекс»; та протоколу № 5
загальних зборів учасників ТОВ
«Універсал Комплекс» від 30липня 2014
року, згідно якого ОСОБА_3 не приймав
участі в загальних зборах засновників
ТОВ «Універсал Комплекс», безпідставні
та під час вивчення матеріалів справи
свого підтвердження не знайшли.

У матеріалах справи наявні копія
протоколу № 5 загальних зборів
учасників ТОВ «Універсал Комплекс» від
30.07.2014 року (а.с. 167-169) та копія протоколу
№ 5 установчих зборів учасників ТОВ
«Універсал Комплекс» від 30.07.2014 року
(а.с. 35), а тому доводи подання прокурора
не узгоджуються з матеріалами справи.

Крім того, копія протоколу № 5
загальних зборів учасників ТОВ
«Універсал Комплекс» від 30.07.2014 року,
яку отримано на запит суду першої
інстанції з відділу державної
реєстрації юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців Дніпровського району
міста Києва, належним чином завірена
(а.с. 167-169).

Джерело походження ніким не завіреної
копії протоколу № 5 установчих зборів
учасників ТОВ «Універсал Комплекс» від
30.07.2014 року (а.с. 35), судом не встановлено.
Прокурор у судовому засіданні
апеляційного суду також не надав
пояснення щодо зазначених обставин.

Таким чином, указаний документ, як
доказ, не може прийматися судом до
уваги, оскільки не є належним та
допустимим доказом у справі в
розумінні положень ст. 251 КУпАП та
позбавляє суд можливості дати йому
оцінку згідно ст. 252 КУпАП.

Посилання прокурора на те, що судом не
допитано свідків по справі, розглянуто
справу без повного, всебічного та
об'єктивного дослідження обставин
справи, суд вважає необґрунтованими,
оскільки ні в суді першої, ні
апеляційної інстанції прокурор не
заявляв клопотань про виклик та допит
свідків (із зазначенням прізвища,
адреси, із належним обгрунтуванням),
витребування чи надання доказів, а
також не вказував на це і в поданні, яке
не містить вказівок на конкретні
порушення.

Аналіз наведених фактичних та правових
підстав дає можливість стверджувати,
що доводи подання прокурора суперечать
фактичним обставинам справи та вимогам
чинного законодавства.

На підставі викладеного апеляційний
суд дійшов висновку, що судом першої
інстанції належним чином виконано
вимоги ст. 245 КУпАП про всебічне, повне
та об'єктивне дослідження всіх
обставин справи, а тому відсутні
підстави для задоволення подання
прокурора та скасування постанови
суду.

Враховуючи наведене, суд вважає за
необхідне поданняпрокурора залишити
без задоволення, а постанову
Подільського районного суду м. Києва
від 18 вересня 2014 року, якою провадження
по справі про адміністративне
правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст.
172-7 КУпАП закрито у зв'язку з
відсутністю в його діях складу
адміністративного правопорушення, -
без зміни як законну та обґрунтовану.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя
Апеляційного суду міста Києва, -

ПОСТАНОВИЛА:

Подання прокурора залишити без
задоволення, а постанову Подільського
районного суду м. Києва від 18 вересня 2014
року, якою провадження по справі про
адміністративне правопорушення щодо
ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП закрито у
зв'язку з відсутністю в його діях
складу адміністративного
правопорушення, - без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не
підлягає.

Суддя Апеляційного суду м. Києва
О.М. Сітайло