П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к
р а ї н и

18.06.2014
м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області
в особі судді Дацківа В.В.,

з участю старшого прокурора відділу
нагляду за додержанням законів у сфері
протидії корупції та процесуального
керівництва у кримінальних
провадженнях про корупційні
правопорушення прокуратури
Закарпатської області Малицького С.І.,
особи щодо якої складено протокол -
ОСОБА_2 та представника останнього -
адвоката ОСОБА_3,

розглянувши апеляційне подання, яке
подав старший прокурор відділу нагляду
за додержанням законів у сфері
протидії корупції та процесуального
керівництва у кримінальних
провадженнях про корупційні
правопорушення прокуратури
Закарпатської області Малицький С.І. на
постанову Ужгородського
міськрайонного суду від 26 травня 2014
року.

Цією постановою провадження в справі
про передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП
корупційне правопорушення щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця АДРЕСА_1,
інспектора оркестру УМВС України в
Закарпатській області,

закрито за відсутністю в його діях
складу вказаного вище
адміністартивного правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне
правопорушення, ОСОБА_2, перебуваючи на
посаді інспектора оркестру УМВС
України в Закарпатській області, маючи
спеціальне звання капітан міліції,
будучи, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону
України "Про державний захист
працівників суду і правоохоронних
органів", працівником правоохоронного
органу, особою, уповноваженою на
виконання функцій держави, службовою
особою з виконанням
організаційно-розпорядчих обов'язків
та суб'єктом відповідальності за
передбачене підпунктом "д" п. 1 ч. 1 ст. 4
Закону України "Про засади запобігання
і протидії корупції" корупційне
правопорушення, порушив встановлені
цим Законом обмеження щодо сумісництва
та суміщення з іншими видами
діяльності, а саме в період з 01.01.2013 року
до 01.01.2014 року, відповідно до наказу
Закарпатської обласної філармонії від
01.12.2005 року № 95-К, за рахунок робочого
часу, проводив роботи артистом
духового оркестру Закарпатської
обласної філармонії з оплатою 50%
тарифікації, за що отримав
донарахування грошових коштів до
заробітної плати за основним місцем
роботи у сумі 15153,10 грн. та відповідно до
наказів Ужгородського коледжу
культури і мистецтв від 31.08.2012 року №
52-к, від 30.08.2013 року № 53-к, виконував
роботи за сумісництвом на посаді
концертмейстера естрадного оркестру з
навантаженням 200 концертмейстерських
годин на один 2012-2013 навчальний рік з
01.09.2012 до 30.06.2013 року та прийнятий на
посаду концертмейстера циклової
комісії духових та естрадних
інструментів за сумісництвом з оплатою
праці згідно штатного розпису та
відповідно до педагогічного
навантаження, за що отримав
донарахування грошових коштів до
заробітної плати за основним місцем
роботи в сумі 4154,42 грн..

Указані дії уповноваженою посадовою
особою органів внутрішніх справ
кваліфіковані за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП -
"Порушення особою встановлених законом
обмежень щодо зайняття іншою
оплачуваною або підприємницькою
діяльністю", і як правопорушення, що
передбачене п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України
"Про засади запобігання і протидії
корупції".

В апеляційному поданні, прокурор
вказує на те, що постанова судді є
незаконною та необґрунтованою в
зв'язку з неправильним застосуванням
норм матеріального та процесуального
права, а також у зв'язку з тим, що
висновки судді викладені в постанові
не відповідають фактичним обставинам
справи. В обґрунтування доводів
посилається на ч. 1 ст. 7 Закону України
"Про засади запобігання та протидії
корупції", згідно якого дозволено
займатися викладацькою, науковою і
творчою діяльністю, медичною
практикою, інструкторською та
суддівською практикою зі спорту, якщо
інше не передбачено Конституцією або
законами України. Законодавством
України, і, зокрема, Постановою КМУ від
03.04.1993 року № 245 "Про роботу за
сумісництвом працівників державних
підприємств, установ і організацій"
визначено порядок роботи за
сумісництвом, а саме згідно п. 2 даної
Постанови тривалість роботи за
сумісництвом не може перевищувати
чотирьох годин на день і повного
робочого дня у вихідний день. Загальна
тривалість роботи за сумісництвом
протягом місяця не повинна
перевищувати половини місячної норми
робочого часу. Оплата праці сумісників
провадиться за фактично виконану
роботу. Крім того, прокурор вказує на
те, що ОСОБА_2, працюючи одночасно на
трьох посадах, порушив обмеження щодо
сумісництва, визначені ч. 1 ст. 7 Закону
України "Про засади запобігання та
протидії корупції". У зв'язку з
наведеним, прокурор вважає, що судом
безпідставно закрито провадження
відносно ОСОБА_2. Просить постанову
скасувати та прийняти нову, якою
визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні
передбаченого ч. 1 ст.172-4 КУпАП
адміністративного правопорушення, і
накласти на нього адміністративне
стягнення в межах санкції вказаної
статті.

Заслухавши пояснення старшого
прокурора відділу нагляду за
додержанням законів у сфері протидії
корупції та процесуального
керівництва у кримінальних
провадженнях про корупційні
правопорушення прокуратури
Закарпатської області Малицького С.І.,
який підтримав викладені в
апеляційному поданні доводи, пояснення
ОСОБА_2 та представника останнього -
адвоката ОСОБА_3, які просили судове
рішення залишити без зміни, уважаю, що
апеляційне подання до задоволення не
підлягає з таких підстав.

Доводи апеляційного подання про те, що
постанова судді є незаконною, що при
розгляді справи допущені порушення
норм матеріального та процесуального
права задоволенню не підлягають із
таких підстав.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону
України "Про засади запобігання й
протидії корупції" корупційне
правопорушення - це умисне діяння, що
містить ознаки корупції, вчинене
особою, зазначеною в ч. 1 ст. 4 цього
Закону, за яке законом установлено
кримінальну, адміністративну,
цивільно-правову та дисциплінарну
відповідальність; корупція- це
використання особою, зазначеною в ч. 1
ст. 4 цього Закону, наданих їй службових
повноважень та пов'язаних із цим
можливостей із метою одержання
неправомірної вигоди або прийняття
обіцянки/пропозиції такої вигоди для
себе, чи інших осіб, або відповідно
обіцянка/пропозиція, чи надання
неправомірної вигоди особі, зазначеній
у ч. 1 ст. 4 цього Закону, або на її вимогу
іншим фізичним чи юридичним особам із
метою схилити цю особу до
протиправного використання наданих їй
службових повноважень та пов'язаних із
цим можливостей.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону
України "Про засади запобігання та
протидії корупції" особам, зазначеним у
п. 1 ч. 1 ст. 4 цього Закону забороняється
займатися іншою оплачуваною (крім
викладацької, наукової і творчої
діяльності, медичної практики,
інструкторської та суддівської
практики зі спорту), або
підприємницькою діяльністю, якщо інше
не передбачено Конституцією або
законами України.

Згідно ч. 1 ст. 172-4 КУпАП за порушення
особою встановлених законом обмежень
щодо зайняття підприємницькою чи іншою
оплачуваною діяльністю (крім
викладацької, наукової і творчої
діяльності, медичної практики,
інструкторської та суддівської
практики зі спорту) на особу може бути
накладено адміністративне стягнення,
передбачене цією нормою права.

З матеріалів справи про
адміністративне правопорушення
вбачається, що вина ОСОБА_2 у вчиненні
дій, які підпадають під ознаки
передбаченого цією нормою права
адміністративного правопорушення, не
доведена.

Так, матеріалами справи достовірно
встановлено, що ОСОБА_2, перебуваючи на
посаді інспектора оркестру УМВС
України в Закарпатській області, в 2013
році працював за сумісництвом
артистом духового оркестру
Закарпатської обласної філармонії та
викладачем, концертмейстером
естрадного хору та концертмейстера
циклової комісії духових та естрадних
інструментів в Ужгородському коледжі
культури і мистецтв.

Відповідно до п. 2 ст. 17 Закону України
"Про культуру", суб'єктами професійної
творчої діяльності на індивідуальній і
колективні основі є професійні творчі
працівники, колективи та творчі спілки.

Згідно п. 21 ст. 1 Закону України "Про
культуру" та ч. 4 ст. 1 Закону України "Про
професійних творчих працівників та
творчі спілки", творча діяльність - це
індивідуальна чи колективна творчість,
результатом якої є створення або
інтерпретація творів, у тому числі й
музикальних, що мають культурну
цінність.

Відповідно до абз. 2 п. 1 Переліку посад
професійних творчих працівників
театрів та посад (спеціальностей)
працівників інших специфічних
театральних професій, який
затверджений постановою Кабінету
Міністрів України № 208 від 23 лютого 2006
року, до артистичного персоналу
відносяться артисти всіх
спеціальностей, артисти-стажисти
(провідні майстри сцени, вищої, першої,
другої категорії) та артисти
допоміжного складу.

Відповідно до абз. 3 Переліку посад
педагогічних та науково-педагогічних
працівників, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України № 963 від 14
червня 2000 року, до таких відносяться
викладачі всіх спеціальностей,
концертмейстер та інші, незалежно від
рівня акредитації.

Указане свідчить про те, що ОСОБА_2,
окрім основної роботи - інспектор
оркестру УМВС України в Закарпатській
області, займався викладацькою та
творчою діяльністю.

Факти правомірності зайняття ОСОБА_2
викладацькою та творчою діяльністю,
прокурором не оспорюються, визнаються
доведеними, відповідно до ч. 7 ст. 294
КУпАП не перевіряються. З урахуванням
наведеного, вимог ст. 294 КУпАП вважаю, що
ОСОБА_2 викладацькою та творчою
діяльністю займався з дотриманням
чинних нормативно-правових актів.

При оцінці доводів подання також
ураховується, що відповідно до змісту
ч. 1 ст. 172-4 КУпАП адміністративна
відповідальність настає саме за
порушення особою встановлених законом
обмежень щодо зайняття
підприємницькою чи іншою оплачуваною
діяльністю, а не обмежень передбачених
іншими підзаконними актами.

Висновки судді місцевого суду про те,
що предметом доказування наявності
складу правопорушення, передбаченого
ч. 1 ст. 172-4 КУпАП є встановлення
фактичних даних про заняття суб'єктом
правопорушення іншою оплачуваною чи
підприємницькою діяльністю за
винятком наукової, викладацької чи
творчої діяльності, а не час та
тривалість заняття викладацькою або
творчою діяльністю, чи розмір
заробітної плати за таку діяльність,
які не передбачаються та не
охоплюються складом цього
адміністративного правопорушення, є
законними та обґрунтованими, у зв'язку
із чим доводи апеляційного подання про
те, що постановою Кабінету Міністрів
України від 0.04.1993 року № 245 "Про роботу
за сумісництвом працівників державних
підприємств, установ і організацій"
визначено порядок роботи за
сумісництвом, а саме згідно п. 2 даної
Постанови тривалість роботи за
сумісництвом не може перевищувати
чотирьох годин на день і повного
робочого дня у вихідний день, що
загальна тривалість роботи за
сумісництвом протягом місяця не
повинна перевищувати половини
місячної норми робочого часу й, що
оплата праці сумісників провадиться за
фактично виконану роботу,
відхиляються.

Крім того, вірним є посилання судді на
рішення Конституційного Суду України
№ 21-рп/2010 від 06 жовтня 2010 року в справі
за конституційним поданням Верховного
Суду України щодо відповідності
Конституції України (конституційності)
положень законів України "Про засади
запобігання та протидії корупції", "Про
відповідальність юридичних осіб за
вчинення корупційних правопорушень",
"Про внесення змін до деяких
законодавчих актів України щодо
відповідальності за корупційні
правопорушення" (справа про корупційні
правопорушення та введення в дію
антикорупційних законів), оскільки в
даному рішенні Конституційний Суд
України визнав неконституційним
словосполучення "що здійснюється в
позаробочий час", яке містилося п. 2 ч. 1
ст. 4 Закону України "Про засади
запобігання і протидії корупції" від 11
червня 2009 року, у зв'язку із чим ст. 7
Закону України "Про засади запобігання
і протидії корупції" від 07 квітня 2011
року словосполучення "що здійснюється
в позаробочий час" відсутнє, а тому,
заборони займатися викладацькою,
науковою і творчою діяльністю особам,
зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього Закону
немає.

При прийнятті рішення також
ураховується й те, що в апеляційному
поданні прокурор не вказує на те, у чому
саме полягає порушення норм
процесуального права при розгляді в
місцевому суді протоколу про
адміністративне правопорушення.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_2
одночасно фізично не міг виконувати
роботу за основним місцем роботи,
роботу артистом духового оркестру
Закарпатської обласної філармонії - 0,5
ставки за сумісництвом та роботу
викладача Ужгородського коледжу
культури і мистецтв, визнаються такими,
що не підтверджені достовірними
доказами. При оцінці цих тверджень
ураховується, що саме прокурор повинен
довести їх обґрунтованість, а не ОСОБА_2
доводити їх неспроможність.

Враховуючи наведене, вважаю, що суддя
місцевого суду обґрунтовано прийшов до
висновку про недоведеність вини ОСОБА_2
у вчиненні правопорушення
передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, що
можливості збирання нових доказів у
підтвердження вини вичерпані, тому
апеляційне подання прокурора
відхиляється.

Керуючись ст. 294 КУпАП,
апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційне подання, яке подав старший
прокурор відділу нагляду за
додержанням законів у сфері протидії
корупції та процесуального
керівництва у кримінальних
провадженнях про корупційні
правопорушення прокуратури
Закарпатської області Малицький С.І.,
залишити без задоволення.

Постанову судді Ужгородського
міськрайонного суду Закарпатської
області від 26 травня 2014 року про
закриття провадження щодо ОСОБА_2 за ч.
1 ст. 172 - 4 КУпАП за відсутністю в його
діях складу адміністративного
правопорушення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили
негайно, є остаточною й оскарженню не
підлягає.

Суддя:
В.В. Дацків