АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/131/14 Справа №
705/1732/14-п Головуючий по 1 інстанції
Кімстачов О.С. Категорія:КУпАП
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2014 р.

Суддя апеляційного суду Черкаської
області Іваненко І. В., за участю
прокурора відділу прокуратури
Черкаської області Кочерги О. В. ,
ОСОБА_4, його захисника адвоката ОСОБА_5,
розглянувши матеріали справи про
адміністративне правопорушення за
апеляційною скаргою прокурора
Уманського району Черкаської області
на постанову Уманського
міськрайонного суду Черкаської
області від 10 квітня 2014 року, якою
провадження у справі про
адміністративне правопорушення,
передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, відносно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина
України, з вищою освітою, працює на
посаді першого заступника голови
Уманської районної державної
адміністрації Черкаської області,
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1
проживає за адресою: АДРЕСА_2

закрите на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247
КУпАП за відсутністю в його діях події
та складу адміністративного
правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4, перебуваючи на посаді
першого заступника голови Уманської
районної державної адміністрації
Черкаської області, являючись особою,
уповноваженою на виконання функцій
держави, державним службовцем 4
категорії 7 рангу, будучи суб'єктом
відповідальності за корупційне
правопорушення відповідно до п. п. «в»
п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади
запобігання і протидії корупції», в
порушення п. 2 ч. 1 ст. 7 вказаного Закону
щодо заборони входити до складу органу
управління чи наглядової ради
підприємства або організації, яка має
на меті одержання прибутку (крім
випадків, коли особи здійснюють
функції з управління акціями (частками,
паями), що належать державі чи
територіальній громаді, та
представляють інтереси держави чи
територіальної громади в раді
товариства (спостережній раді),
ревізійній комісії господарського
товариства), якщо інше не передбачено
Конституцією або законами України,
входить до складу органів управління
підприємств, що мають на меті одержання
прибутку.

ОСОБА_4 неправомірно є
співзасновником (входить до органу
управління) підприємства ТОВ ім.
Черняховського (20355, Черкаська область
Уманський район село Оксанина, вул.
Леніна, 14, ), що має на
меті одержання прибутку, та одночасно є
головою виконавчого органу
(директором), тобто одноособово очолює
орган управління іншого підприємства, -
ТОВ «Українсько-Німецьке аграрне
промислово-торгове підприємство з
іноземними інвестиціями у формі ТОВ
«Оксанина» (ТОВ АТПП «Оксанина», 08200,
Київська область м. Гостомель, вул.
Чкалова, 43, ), що має на
меті одержання прибутку, за що
передбачена відповідальність згідно з
ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Постановою Уманського
міськрайонного суду Черкаської
області від 10 квітня 2014 року
провадження в справі відносно ОСОБА_4
за вчинення вказаного діяння закрито
на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України
за відсутністю події та складу
правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.
172-4 КУпАП України.

Суддя місцевого суду указав, що
стосовно суміщення з боку ОСОБА_4 своєї
посади з посадою директора ТОВ ТПП
«Оксанина», такі дані не є
підтвердженими, адже відповідно до
наданого до матеріалів справи витягу з
Єдиного державного реєстру юридичних і
фізичних осіб-підприємців № 18281144 від 04
березня 2014 року (а.с. 12) вказано, що
статус відомостей про юридичну особу
ТОВ ТПП «Оксанина» не підтверджено.

Стосовно суміщення з боку ОСОБА_4
своєї посади з тим, що він являється
одним зі співзасновників ТОВ ім. І.
Черняховського, зі складу яких
скликаються загальні збори товариства,
суддя місцевого суду указує, що право
участі в загальних зборах
господарського товариства не
відноситься до переліку обмежень щодо
суміщення.

Не погоджуючись із постановою
суду, прокурор Уманського району
Черкаської області С. Пінчук оскаржив
постанову місцевого суду як незаконну
та просить її скасувати і винести нове
рішення, яким притягнути ОСОБА_4 до
адміністративної відповідальності за
вчинення ним адміністративного
корупційного правопорушення,
передбаченого ч. 2 ст. 172-4
КупАП, з накладенням відповідного
стягнення.

В обґрунтування своїх вимог прокурор
посилається на те, що, приймаючи
рішення по вказаній справі в частині
адміністративного правопорушення щодо
входження ОСОБА_4 до числа
учасників органу правління ТОВ ім.
Черняховського, суд посилається на
рішення Конституційного суду України
від 13.03.2012 № 6-рп/2012, яким визнано таким,
що не відповідає Конституції України
положення п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України
«Про засади запобігання та протидії
корупції» в частині заборони особам -
державним службовцям, посадовим особам
місцевого самоврядування брати участь
у загальних зборах підприємств або
організацій, що мають на меті одержання
прибутку, та помилково відносить
участь у загальних зборах підприємства
до корпоративних прав, не пов'язаних з
участю (членством) в управлінні
поточною діяльністю господарського
товариства, не враховуючи того, що
відповідно до п. 6.1. статуту ТОВ ім.
Черняховського визначено, що загальні
збори учасників діють як вищий орган
управління товариством.

Також, на думку прокурора, суд
помилково застосовує як
виправдувальні обставини заяву про
вихід ОСОБА_4 зі складу учасників ТОВ
ім. Черняховського від 12.10.2010 року,
копію трудової книжки ОСОБА_4, довідку з
Уманської ОДПІ, управління ПФУ в
м. Умані та Уманському районі, що, на
думку суду, підтверджують факт виходу
зі складу учасників ТОВ ім.
Черняховського та неотримання
останнім будь-яких доходів від
діяльності підприємства.

Крім того, прокурор указує, що
процедура виходу зі складу учасників
товариства безпосередньо передбачена
положеннями п. п. 4.11.6 - 4.11.9 статуту ТОВ
ім. Черняховського, відповідно до яких
вихід ОСОБА_4 зі складу учасників ТОВ
ім. Черняховського повинен бути
оформленим відповідним рішенням, а
також виплатою останньому вартості
частини майна товариства, пропорційної
його частці в статутному капіталі.

Суд, вказуючи у своєму рішенні про
вихід ОСОБА_4 зі складу учасників
ТОВ ім. Черняховського, використав в
якості доказу заяву останнього про
вихід із товариства від 12.10.2010 року,
долучивши копію вказаного документу,
яка належним чином на завірена та не
посвідчена, що є порушенням вимог
наказу ДСУ від 17.12.2013 року «Про
затвердження інструкції з діловодства
в місцевих загальних судах,
апеляційних судах областей,
апеляційних судах міста Києва та
Севастополя, Апеляційному суді АРК та
Вищому спеціалізованому суді України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ», відповідно до якого у справі
повинні зберігатись оригінали
документів або належним чином завірені
їх копії. Оскільки вказаний документ не
був належним чином засвідчений, то
встановити природу його походження
неможливо, а тому використання
зазначеного документа в якості доказу,
є таким, що суперечить вимогам ст. 251
КУпАП.

В частині адміністративного
правопорушення щодо суміщення
державної служби з роботою на посаді
директора ТОВ АТПП «Оксанина» ОСОБА_4,
прокурор указує, що суд поверхово
встановив обставини справи,
посилаючись лише на те, що, відповідно
до витягу з Єдиного державного реєстру
юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців серії
НОМЕР_1, статус відомостей про вказану
юридичну особу на момент складання
протоколу про адміністративне
правопорушення не підтверджений.

Оскільки керівником та єдиним
підписантом документів ТОВ АТПП
«Оксанина» відповідно до витягу з
Єдиного державного реєстру юридичних
осіб та фізичних осіб-підприємців
серії НОМЕР_1 є ОСОБА_4, то відсутність
підтвердження цих відомостей в реєстрі
стала можливою через його умисні дії
щодо ненаправлення відповідної картки
на адресу державного реєстратора.

Крім того, прокурор вважає, що суд не
врахував, що відповідно до витягу з
Єдиного державного реєстру юридичних
осіб та фізичних осіб-підприємців
серії НОМЕР_1, засновником ТОВ АТПП
«Оксанина» є ТОВ ім. Черняховського з
розміром внеску до статутного фонду в
сумі 92 373 грн., вид діяльності цих
підприємств однаковий, а відомості
щодо перебування вказаної юридичної
особи у процесі припинення - відсутні.

Вищевикладене в сукупності свідчить,
на думку прокурора, про недотримання
під час розгляду справи про
адміністративне правопорушення
відносно ОСОБА_4 судом вимог ст. ст. 245,
251, 280 КУпАП, а саме про поверхове
з'ясування обставин вчинення
адміністративного правопорушення.

Заслухавши думку прокурора, який
підтримав апеляційну скаргу з мотивів,
що в ній наведені; захисника ОСОБА_5,
ОСОБА_4, які заперечували проти
задоволення апеляції прокурора і
вважають рішення місцевого суду
законним та обґрунтованим, дослідивши
та перевіривши матеріали справи,
обміркувавши доводи вищезазначеної
апеляційної скарги, вважаю, що вказана
скарга підлягає задоволенню з таких
підстав.

З 27 липня 2010 року ОСОБА_4 був
призначений на посаду першого
заступника голови Уманської
райдержадміністрації Черкаської
області.

З 01 липня 2011 року набрав чинності
Закону України «Про засади запобігання
і протидії корупції» від 04 квітня 2011
року, згідно з яким чинний КУпАП був
доповнений главою 13-А «Адміністративні
корупційні правопорушення», в складі
якої перебуває й ст. 172-4 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 172-4 КУпАП з 01 липня
2011 року встановлена адміністративна
відповідальність за порушення особою
встановлених законом обмежень щодо
входження до складу органу управління
чи наглядової ради підприємства або
організації, що має на меті одержання
прибутку (крім випадків, коли особа
здійснює функції з управління акціями
(частками, паями), що належать державі,
та представляє інтереси держави в раді
товариства (спостережній раді),
ревізійній комісії господарського
товариства).

Згідно з приміткою до цієї статті
КУпАП, суб'єктом правопорушень у цій
статті є особи, зазначені у пункті 1
частини першої статті 4 Закону України
"Про засади запобігання і протидії
корупції", за винятком депутатів
Верховної Ради Автономної Республіки
Крим, депутатів місцевих рад (крім тих,
які здійснюють свої повноваження у
відповідній раді на постійній основі),
членів Вищої ради юстиції (крім тих, які
працюють у Вищій раді юстиції на
постійній основі), народних
засідателів і присяжних.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону
України "Про засади запобігання і
протидії корупції", суб'єктами
указаного правопорушення, крім інших, є
особи, уповноважені на виконання
функцій держави, державні службовці,
інші. Тому ОСОБА_4 являється суб'єктом
вказаного правопорушення.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 172-4
КупАП, об'єктивна сторона
передбаченого цією нормою
правопорушення полягає в порушенні
суб'єктом встановлених законом
обмежень щодо входження до складу
органу управління чи наглядової ради
підприємства або організації, що має на
меті одержання прибутку. Тобто проявом
об'єктивної сторони цього
правопорушення являється не сам факт
входження відповідного суб'єкта до
складу органу управління чи наглядової
ради підприємства або організації, а
факт порушення ним встановлених
законом обмежень щодо такого
входження. Відтак, диспозиція ч. 2 ст. 172-4
КУпАП в частині об'єктивної сторони
цього правопорушення є бланкетною,
відсилаючи особу, яка має
застосовувати її положення, до інших
законів.

Спеціальним законом, який встановлює
зазначені в ст. 172-4 КУпАП обмеження, є
сам Закон України "Про засади
запобігання і протидії корупції" від 7
квітня 2011 року № 3206-VI.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону
України "Про засади запобігання і
протидії корупції" особам, які
являються суб'єктами зазначеного вище
правопорушення, забороняється входити
до складу правління, інших виконавчих
чи контрольних органів, чи наглядової
ради підприємства або організації, що
має на меті одержання прибутку (крім
випадків, коли особи здійснюють
функції з управління акціями (частками,
паями), що належать державі чи
територіальній громаді, та
представляють інтереси держави чи
територіальної громади в раді
(спостережній раді), ревізійній комісії
господарської організації), якщо інше
не передбачено Конституцією або
законами України.

Однак, положення пункту 2 частини
першої статті 7 Закону України "Про
засади запобігання і протидії
корупції" щодо заборони особам,
зазначеним у пункті 1 частини першої
статті 4 цього Закону, брати участь у
загальних зборах підприємства або
організації, що має на меті одержання
прибутку, були визнані такими, що не
відповідають Конституції України (є
неконституційними), згідно з Рішенням
Конституційного Суду України від 13.03.2012
р. N 6-рп/2012).

В указаному рішенні Конституційний Суд
України вказав, що відповідно до
Основного Закону України кожен має
право володіти, користуватися і
розпоряджатися своєю власністю; право
приватної власності набувається в
порядку, визначеному законом; ніхто не
може бути протиправно позбавлений
права власності; право приватної
власності є непорушним (частини перша,
друга, четверта статті 41). Конституцією
України встановлено, що громадяни
мають рівні конституційні права і
свободи та є рівними перед законом
(частина перша статті 24); усі суб'єкти
права власності рівні перед законом
(частина четверта статті 13). Згідно з
частиною третьою статті 319 ЦК України
усім власникам забезпечуються рівні
умови здійснення своїх прав. За
частиною першою статті 167 ГК України
учасники (акціонери) господарського
товариства мають корпоративні права,
тобто права особи, частка якої
визначається у статутному фонді (майні)
господарської організації, що
включають правомочності на участь цієї
особи в управлінні господарською
організацією, отримання певної частки
прибутку (дивідендів) цієї організації
та активів у разі ліквідації останньої
відповідно до закону, а також інші
правомочності, передбачені законом та
статутними документами. Це положення
конкретизовано у Законі України "Про
акціонерні товариства", згідно з
пунктом 8 частини першої статті 2 якого
корпоративні права - це сукупність
майнових і немайнових прав акціонера -
власника акцій товариства, - які
випливають з права власності на акції
та включають право на участь в
управлінні акціонерним товариством,
отримання дивідендів та активів
акціонерного товариства у разі його
ліквідації відповідно до закону, а
також інші права та правомочності,
передбачені законом чи статутними
документами. Особи, уповноважені на
виконання функцій держави та місцевого
самоврядування, як і інші фізичні та
юридичні особи, мають право володіти,
користуватися та розпоряджатися своєю
власністю, у тому числі з метою набуття
та реалізації корпоративних прав. У
преамбулі Рекомендації Комітету
міністрів Ради Європи зазначається, що
хоч публічні службовці і наділені
особливими правами та обов'язками для
виконання функцій держави, однак вони є
громадянами, а тому за ними слід
визнавати ті ж права, що й за іншими
громадянами, у тій мірі, у якій це
можливо. Міжнародний кодекс поведінки
державних посадових осіб також
допускає здійснення державними
посадовими особами діяльності,
спрямованої на отримання фінансового
прибутку (пункт 5); в той же час державні
посадові особи зобов'язані
утримуватись від володіння
фінансовими, комерційними або іншими
аналогічними інтересами, які є
несумісними з їх посадою, функціями,
обов'язками або їх виконанням (пункт 4).
Згідно з частиною другою статті 167 ГК
України володіння корпоративними
правами не вважається підприємництвом,
але законом можуть бути встановлені
обмеження для певних осіб щодо
володіння ними та/або їх здійснення.
Одне з таких обмежень встановлено у
пункті 2 частини першої статті 7 Закону,
за змістом якого особам, зазначеним у
пункті 1 частини першої статті 4 цього
Закону, забороняється входити до
складу органу управління чи наглядової
ради підприємства або організації, що
має на меті одержання прибутку, зокрема
бути головою або членом наглядової
(спостережної) ради, виконавчого
органу, ревізійної комісії, ревізором
господарського товариства, а також
головою або членом іншого органу
товариства, якщо утворення такого
органу передбачене статутом
товариства. Встановлена заборона не
поширюється на володіння та/або
реалізацію особами, уповноваженими на
виконання функцій держави та місцевого
самоврядування, решти корпоративних
прав, не пов'язаних з участю (членством)
в управлінні поточною діяльністю
господарського товариства.

Зі змісту цього рішення чітко слідує,
що державний службовець може входити
до складу загальних зборів товариства,
яке має на меті отримання прибутку,
виключно, якщо таке входження пов'язане
лише з реалізацією його права
власності на частку у цьому товаристві
як корпоративного права особи, і не
може суміщати свою посаду державного
службовця з участю у будь-яких органах
товариства, якщо вони є органом
управління відповідного товариства.

Відповідно до витягу з державного
реєстру щодо ТОВ ім. Черняховського
чітко зазначено, що загальні збори
цього товариства являються вищим
органом його управління.

Суд не може визнати достатнім
підтвердженням добросовісності ОСОБА_4
щодо вжиття ним передбачених законом
заходів для припинення такої участі
наявність його нотаріально завіреної
заяви про припинення його членства у
товаристві. Така заява є лише
ініціативою у вказаному процесі, однак
не є юридичним фактом, який породжує,
змінює чи припиняє певні
правовідносини.

Крім цього, суд вважає обґрунтованою
думку прокурора про те, що на даний час
відповідно до відомостей, які є в
Єдиному державному реєстрі юридичних
осіб та фізичних осіб-підприємців
ОСОБА_4 є головою виконавчого органу
(директором), тобто одноособово очолює
орган управління іншого підприємства, -
ТОВ «Українсько-Німецьке аграрне
промислово-торгове підприємство з
іноземними інвестиціями у формі ТОВ
«Оксанина» (ТОВ АТПП «Оксанина», 08200,
Київська область, м. Гостомель, вул.
Чкалова, 43, ), що має на
меті одержання прибутку.

Жодних даних про те, що ОСОБА_4 залишив
цю посаду в товаристві перш ніж обійняв
посаду державного службовця, також
немає. Непідтвердженість цих
відомостей, як слушно указує прокурор,
викликана тим, що товариство не
надавало щорічно відповідних
документів державному реєстратору для
підтвердження актуальності цих
відомостей, оскільки єдиним
підписантом документів цього
товариства являється сам ОСОБА_4 як
його керівник (директор).

Також суд відхиляє доводи
обвинуваченого про те, що він вже
багато років тому фактично розірвав
усі стосунки з указаними вище
підприємствами. Відповідно до закону
підприємство набуває
правосуб'єктності з моменту його
державної реєстрації і втрачає
правосуб'єктність з моменту виключення
даних про нього з відповідного
державного реєстру. Дані про вказані
вище підприємства у реєстрі існують,
тому факт суміщення посади державного
службовця з входженням до складу
органів управління підприємства, яке
має на меті отримання прибутку, є
доведеним. З 01 липня 2011 року це діяння
набуло ознаки триваючого
адміністративного корупційного
правопорушення.

Той факт, що ОСОБА_4 не отримував під час
перебування на державній посаді
прибутків з указаних вище товариств не
має впливу на склад указаного
правопорушення, оскільки його склад є
формальним. Однак, відсутність даних
про це унеможливлює застосування до
ОСОБА_4 стягнення в частині конфіскації
отриманого доходу, що передбачена
санкцією ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Також немає й обґрунтованих підстав
для визнання вчиненого обвинуваченим
правопорушення малозначним,
враховуючи рівень займаної ОСОБА_4
посади та період тривання вказаного
суміщення як корупційного
правопорушення (понад два роки).

Оскільки зазначене вище
правопорушення є триваючим, ОСОБА_4
може бути притягнутий до
відповідальності за його вчинення
протягом трьох місяців з часу його
виявлення, яким у даному випадку є час
складення протоколу про
адміністративне правопорушення (11
березня 2014 року). Тобто граничним
строком для такого притягнення є 10
червня 2014 року.

Також відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП за
вказане корупційне правопорушення
стягнення може бути накладене не
пізніше одного року з дня його
вчинення. Цей строк також не сплив,
враховуючи, що правопорушення є
триваючим.

На підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 38, 172-4, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Постанову Уманського міськрайонного
суду Черкаської області від 10 квітня 2014
року щодо ОСОБА_4 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати
ОСОБА_4 винним у вчиненні
адміністративного правопорушення,
передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, та
накласти на нього стягнення у виді
штрафу в сумі 1 700 грн. 00 коп.

Постанова є остаточною і
оскарженню не підлягає.

Суддя
І. В. Іваненко