Справа № 428/188/14-П
Провадження № 33/782/119/14
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2014 року

м.Луганськ

Суддя судової палати з кримінальних
справ апеляційного суду Луганської
області Ігнатов Р.М., за участю
прокурора Таранського О.А., секретаря
судового засідання Дорошенко Ю.Б. ,
особи відносно якої закрито справу про
адміністративне правопорушення
ОСОБА_2, розглянувши апеляційну скаргу
прокурора прокуратури міста
Сєвєродонецька Луганської області
старшого радника юстиції - С.Григорова
на постанову Сєвєродонецького
міського суду Луганської області від 14
березня 2014 року, якою відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого
заступником міського голови міста
Сєвєродонецька, проживаючого за
адресою: АДРЕСА_1,

провадження по справі за ст. 172-4 ч.2
КУпАП закрите, у зв'язку з відсутністю в
його діях складу адміністративного
корупційного правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

До Сєвєродонецького міського суду
Луганської області надійшов
адміністративний матеріал про
притягнення до адміністративної
відповідальності ОСОБА_2 за ч.2 ст.172-4
КУпАП. Орган який склав протокол № 12
від 14 січня 2014 року про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення дійшов висновку , що в
діях ОСОБА_2 містяться ознаки
адміністративного правопорушення ,
передбаченого ст. 172 - 4 ч.2 КупАП .

Постановою Сєвєродонецького міського
суду Луганської області від 14 березня
2014 року провадження в справі відносно
ОСОБА_2 за вчинення адміністративного
корупційного правопорушення за ст. 172 -
4 ч.2 КУпАП було закрито на підставі ст.
247 ч.1 п.1 КУпАП . Суд першої інстанції
виходив з того , що відповідно до п.п.
«в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про
засади запобігання та протидії
корупції», суб'єктами відповідальності
за корупційні правопорушення є
державні службовці, посадові особи
місцевого самоврядування. В ч.2 ст. 172-4
КУпАП передбачено адміністративну
відповідальність за порушення
обмежень щодо входження до складу
органу управління чи наглядової ради
підприємства або організації, що має на
меті одержання прибутку.

Судом встановлено, що ОСОБА_2, 07.06.2010
року згідно розпорядження міського
голови міста Сєвєродонецька № 59-К,
призначений на посаду заступника
міського голови з питань діяльності
виконавчих органів ради, де працює по
теперішній час. Згідно розпорядження
міського голови № 67-К від 07.06.2012 року
ОСОБА_2, який займає посаду, віднесену
до четвертої категорії посад в органах
місцевого самоврядування, присвоєно
восьмий ранг посадової особи місцевого
самоврядування, (а.с.8-9).

Відповідно до присяги посадової особи
місцевого самоврядування ОСОБА_2
прийняв присягу (а.с.10) та його було
попереджено про обмеження, пов'язані з
прийняттям на службу в органи
місцевого самоврядування та
проходженням служби (а.с.11). Вказане
також підтверджується копією трудової
книжки серії НОМЕР_1 (а.с.7).

Також встановлено, що ОСОБА_2 є
засновником (учасником) ТОВ «База
відпочинку «Таврида-Азот» розмір
внеску до статутного фонду - 990,00 грн.
Вищим органом правління ТОВ «База
відпочинку «Таврида-Азот», згідно до
статуту є загальні збори учасників, що
свідчить про факт входження ОСОБА_2 до
складу правління підприємства (а.с.16,
19-22).

Згідно витягу з Єдиного державного
реєстру юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців від 17.10.2013 року та
інформації ДПІ у м.Алушті ГУ
Міністерства доходів в АР Крим № 1624/9/18
від 20.12.2013 року, ТОВ «База відпочинку
«Таврида-Азот» (код ЭДРПОУ 36703611) з 03.11.2009
року по теперішній час здійснює
підприємницьку діяльність та має на
меті одержання прибутку (а.с.17-19).

Відповідно до письмових пояснень
ОСОБА_2 від 17.12.2013 року, що містяться в
матеріалах справи він підтвердив, ТОВ
«База відпочинку «Таврида-Азот» було
створено з метою отримання прибутку та
організації інших видів відпочинку та
розваг, підтвердив, що він є
засновником (учасником) ТОВ «База
відпочинку «Таврида-Азот», за останній
рік будь якого прибутку від ТОВ «База
відпочинку «Таврида-Азот» не
отримував. Підтвердив, що відповідно до
статуту підприємства вищим органом
правління є загальні збори учасників.

Відповідно до ч.2 ст. 172-4 КУпАП порушення
особою встановлених законом обмежень
щодо входження до складу органу
управління чи наглядової ради
підприємства або організації, що має на
меті одержання прибутку (крім випадків,
коли особа здійснює функції з
управління акціями (частками, паями), що
належать державі, та представляє
інтереси держави в раді товариства
(спостережній раді), ревізійній комісії
господарського товариства), - тягне за
собою накладення штрафу від ста до
двохсот неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян з конфіскацією
отриманого доходу від такої
діяльності.

Суб'єктом правопорушень у цій статті є
особи, зазначені у пункті 1 частини
першої статті 4 Закону України "Про
засади запобігання і протидії
корупції", за винятком депутатів
Верховної Ради Автономної Республіки
Крим, депутатів місцевих рад (крім тих,
які здійснюють свої повноваження у
відповідній раді на постійній основі),
членів Вищої ради юстиції (крім тих, які
працюють у Вищій раді юстиції на
постійній основі), народних
засідателів і присяжних.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.4 Закону України
"Про засади запобігання і протидії
корупції"суб'єктами відповідальності
за корупційні правопорушення є: 1)
особи, уповноважені на виконання
функцій держави або місцевого
самоврядування: а) Президент України,
Голова Верховної Ради України, його
Перший заступник та заступник,
Прем'єр-міністр України, Перший
віце-прем'єр-міністр України,
віце-прем'єр-міністри України,
міністри, інші керівники центральних
органів виконавчої влади, які не
входять до складу Кабінету Міністрів
України, та їх заступники, Голова
Служби безпеки України, Генеральний
прокурор України, Голова Національного
банку України, Голова Рахункової
палати, Уповноважений Верховної Ради
України з прав людини, Голова Верховної
Ради Автономної Республіки Крим,
Голова Ради міністрів Автономної
Республіки Крим... .

Відповідно до довідки вих.№ 22 від 11.03.2014
року ТОВ «База відпочинку
«Таврида-Азот» згідно п.8.1 ст.8 Статуту в
Товаристві з обмеженою
відповідальністю «База відпочинку«
Таврида - Азот» органами управління
товариства є: 1.Вищий орган управління -
Загальні збори учасників товариства; 2.
Виконавчий орган - Дирекція; 3.
Контролюючий орган - Ревізійна комісія.

Дирекція обирається в кількості 3-х
осіб. Обрання до складу дирекції
здійснюється на підставі рішення
зборів учасників. Дирекцію очолює
Генеральний директор, який обирається
з числа членів дирекції. Статутом
Товариства з обмеженою
відповідальністю є «База відпочинку
«Таврида - Азот», обрання правління, як
виконавчого органу, не передбачено.
Ревізійна комісія обирається рішенням
зборів учасників з числа учасників
товариства у кількості не менше 3-х
осіб.

ОСОБА_2 не займає керівної посади, а
також не входить до складу дирекції та
ревізійної комісії в ТОВ «База
відпочинку «Таврида - Азот».

Вказане також підтверджується
статутом ТОВ «База відпочинку «Таврида
- Азот».

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.140 ЦК України
товариством з обмеженою
відповідальністю є засноване одним або
кількома особами товариство, статутний
капітал якого поділений на частки,
розмір яких встановлюється статутом.

Учасники товариства з обмеженою
відповідальністю не відповідають за
його зобов'язаннями і несуть ризик
збитків, пов'язаних з діяльністю
товариства, у межах вартості своїх
вкладів.

Відповідно до ст. 145 ЦК України Вищим
органом товариства з обмеженою
відповідальністю є загальні збори його
учасників.

У товаристві з обмеженою
відповідальністю створюється
виконавчий орган (колегіальний або
одноособовий), який здійснює поточне
керівництво його діяльністю і є
підзвітним загальним зборам його
учасників. Виконавчий орган товариства
може бути обраний також і не зі складу
учасників товариства.

Компетенція виконавчого органу
товариства з обмеженою
відповідальністю, порядок ухвалення
ним рішень і порядок вчинення дій від
імені товариства встановлюються цим
Кодексом, іншим законом і статутом
товариства.

До виключної компетенції загальних
зборів учасників товариства з
обмеженою відповідальністю належить:

1) визначення основних напрямів
діяльності товариства, затвердження
його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту
товариства, зміна розміру його
статутного капіталу;

3) створення та відкликання
виконавчого органу товариства;

4) визначення форм контролю за
діяльністю виконавчого органу,
створення та визначення повноважень
відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та
бухгалтерських балансів, розподіл
прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про придбання
товариством частки учасника;

7) виключення учасника із
товариства;

8) прийняття рішення про
ліквідацію товариства, призначення
ліквідаційної комісії, затвердження
ліквідаційного балансу.

Статутом товариства і законом до
виключної компетенції загальних
зборів може бути також віднесене
вирішення інших питань.

Питання, віднесені до виключної
компетенції загальних зборів
учасників товариства, не можуть бути
передані ними для вирішення
виконавчому органу товариства.

Черговість та порядок скликання
загальних зборів встановлюються
статутом товариства і законом.

Відповідно до ст.146 ЦК України Контроль
за діяльністю виконавчого органу
товариства з обмеженою
відповідальністю.

Контроль за діяльністю виконавчого
органу товариства з обмеженою
відповідальністю здійснюється у
порядку, встановленому статутом та
законом.

Загальні збори товариства з обмеженою
відповідальністю можуть формувати
органи, що здійснюють постійний
контроль за фінансово-господарською
діяльністю виконавчого органу.

Порядок створення та повноваження
контрольного органу встановлюються
загальними зборами учасників
товариства.

Для здійснення контролю за фінансовою
діяльністю товариства з обмеженою
відповідальністю згідно з рішенням
його загальних зборів, а також в інших
випадках, встановлених статутом і
законом товариства, може призначатися
аудиторська перевірка.

Порядок проведення аудиторських
перевірок діяльності та звітності
товариства з обмеженою
відповідальністю встановлюється
статутом товариства і законом.

На вимогу будь-кого з учасників
товариства може бути проведено
аудиторську перевірку річної
фінансової звітності товариства із
залученням професійного аудитора, не
пов'язаного майновими інтересами з
товариством чи з його учасниками.

Витрати, пов'язані з проведенням такої
перевірки, покладаються на учасника, на
вимогу якого проводиться аудиторська
перевірка, якщо інше не встановлено
статутом товариства.

Публічна звітність товариства з
обмеженою відповідальністю про
результати його діяльності не
вимагається, крім випадків,
встановлених законом.

Щодо поняття «правління», його
правової природи і значення, суд
виходить з того, що відповідно до ч.1, ч.3
ст.58 Закону України «Про акціонерні
товариства» виконавчий орган
акціонерного товариства здійснює
управління поточною діяльністю
товариства. Виконавчий орган
акціонерного товариства може бути
колегіальним (правління, дирекція) або
одноосібним (директор, генеральний
директор).

Рішенням КСУ від 13.03.2012 року по справі №
1-14/2012 визнати таким, що відповідає
Конституції України (є конституційним),
положення пункту 2 частини першої
статті 7 Закону України «Про засади
запобігання і протидії корупції» від 7
квітня 2011 року № 3206-VI, згідно з яким
особам, зазначеним у пункті 1 частини
першої статті 4 цього закону,
забороняється входити до складу органу
управління підприємства або
організації, що має на меті одержання
прибутку, за винятком встановлення
заборони вказаним особам, як
вбачається зі змісту цього положення,
брати участь у загальних зборах такого
підприємства або організації.

Відповідно до правової позиції
Конституційного Суду України «будь-яка
робота, яка здійснюється «на постійній
основі», виключає її поєднання з
певними посадами в органах державної
влади та органах місцевого
самоврядування, які передбачають
роботу на такій же постійній основі,
зокрема на посадах керівників органів
виконавчої влади» (абзац чотирнадцятий
пункту 2 мотивувальної частини Рішення
від 4 липня 2002 року № 14-рп/2002).

Таким чином, з аналізу наведених норм
права та обставин справи, вбачається,
що ОСОБА_2 є одним із засновників ТОВ
«База відпочинку «Таврида - Азот», яке
має на меті одержання прибутку, однак
за весь час він доходів з ТОВ «База
відпочинку «Таврида - Азот» не
отримував, певних посад на
підприємстві не займав, тим паче на
постійній основі, до складу правління
або інших виконавчих чи контрольних
органів підприємства не входив, тобто
не порушував п.2 ч. 1 ст.7 Закону України
«Про засади запобігання і протидії
корупції», у зв'язку з чим в його діях
відсутні обов'язкові ознаки для
визнання дій корупційними.

Оскільки судом не встановлені
обов'язкові ознаки визнання дій ОСОБА_2
корупційними, то немає передбачених
Законом України «Про засади
запобігання і протидії корупції»
підстав притягувати його до
відповідальності за зазначене
порушення.

На постанову Сєвєродонецького
міського суду Луганської області від
14.03.2014 року прокурором прокуратури
міста Сєвєродонецька Луганської
області - С.Григоровим подано
апеляційну скаргу, в якій він не згоден
з постановою, вважає, що вона винесена
незаконно та підлягає скасуванню з
наступних підстав. Так, ч. 2 ст. 97 ЦК
України визначено, що органом
управління товариством є загальні
збори його учасників. Відповідно до
вимог ч.1 ст.145 ЦК України вищим органом
товариства з обмеженою
відповідальністю є загальні його
учасників. До виключної компетенції
загальних зборів учасників товариства
з обмеженою відповідальністю,
насамперед, належить затвердження
річних звітів та бухгалтерських
балансів, розподіл прибутку та збитків
товариства, п.5 ч. 4 ст.145 ЦК України.
Пункт 12 Постанови Пленуму Верховного
суду України «Про практику розгляду
судами справ про корупційні діяння та
інші правопорушення, пов'язані з
корупцією» № 13 від 25.05.1998 року,
зобов'язує суди «мати на увазі, що
державний службовець або інша особа,
уповноважена на виконання функцій
держави, не має права самостійно, через
представника або підставних осіб,
входити до складу правління чи інших
виконавчих органів підприємств,
кредитно-фінансових установ,
господарських товариств тощо,
організацій, спілок, об'єднань,
кооперативів, що здійснюють
підприємницьку діяльність». Таким
чином, наведені діючи
нормативно-правові акти України дають
право вважати, що ОСОБА_2, який
відповідно до розпорядження голови
міста Сєвєродонецька № 59-к від 07.06.2010
року призначений на посаду заступника
міського голови, є посадовою особою
місцевого самоврядування, тобто
суб'єктом відповідальності за
корупційні правопорушення (п.п. «в» п. 1
ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про засади запобігання і
протидії корупції»), передбачене ч.2 ст.
172-4 КУпАП.

На підставі вищевикладеного, просить
постанову - скасувати, прийняти нову
постанову, якою ОСОБА_2 визнати винним у
скоєнні адміністративного
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.
172-4 КУпАП та накласти штраф у розмірі 150
неоподаткованих мінімумів доходів
громадян з конфіскацією отриманого
доходу від підприємницької діяльності.

Заслухавши суддю доповідача ,
прокурора , який частково підтримав
апеляційну скаргу прокурора міста
Сєвєродонецька і просив скасувати
постанову Сєвєродонецького міського
суду та закрити справу про
адміністративне правопорушення на
підставі ст. 38 КУпАП у зв'язку з
витіком строку накладення
адміністративного стягнення , думку
ОСОБА_2 , який не підтримав апеляційну
скаргу прокурора та просив залишити
її без задоволення . На питання суду
надав такі пояснення , що він ніколи не
входив до складу органу управління чи
наглядового органу бази відпочинку
„Таврида-Азот" . Жодної копійки в
якості прибутку від діяльності
„Таврида-Азот" ніколи не отримував .
Він був лише одним із засновником ,
вклав 990 грн. але доля цих грошей йому
не відома . Також заздалегідь , після
призначення його на посаду він
подавав заяву про вихід його з
учасників товариства , про що є
відповідне документальне
підтвердження в справі . Дослідивши
матеріали справи про адміністративне
правопорушення , суд апеляційної
інстанції приходить до висновку про
не обгрунтованість доводів
апеляційної скарги , залишення їх без
задоволення , а відповідно постанови
суду першої інстанції без змін
виходячи з наступного .

Так , адміністративна відповідальність
за ст. 172-4 ч.2 КУпАП передбачена саме за
порушення особою встановлених
законом обмежень щодо входження до
складу органу управління чи
наглядової ради підприємства ,
організації що має на меті одержання
прибутку . Суд першої інстанції
всебічно перевіривши обставини справи
, дійшов правильного такого , що
відповідає вимогам закону , висновку ,
що ОСОБА_2 був одним із засновників
ТОВ «База відпочинку «Таврида - Азот»,
яке має на меті одержання прибутку .
Однак за весь час він доходів з ТОВ
«База відпочинку «Таврида - Азот» не
отримував, певних посад на
підприємстві не займав, тим більше на
постійній основі, до складу правління
або інших виконавчих чи контрольних
органів підприємства не входив, що
знаходить документальне
підтвердження матеріалами справи про
адміністративне правопорушення ( арк.
справи 33 , 36 ) тобто не порушував п.2 ч. 1
ст.7 Закону України «Про засади
запобігання і протидії корупції», у
зв'язку з чим в його діях відсутні
обов'язкові ознаки для визнання дій
корупційними. Обґрунтовуючи свої
судження , суд першої інстанції також
правильно врахував Рішення КСУ від
13.03.2012 року по справі № 1-14/2012 „ В справі
про відповідність Конституції
України пункту 2 частини першої
статті 7 , пункту 2 розділу сьомого
„Заключні та перехідні положення „
Закону України „Про засади
попередження та протидії корупції" ,
згідно з яким особам, зазначеним у
пункті 1 частини першої статті 4 цього
закону ( „Про засади запобігання та
протидії корупції" від 07 квітня 2011
року № 3206-YI) , забороняється входити до
складу органу управління підприємства
або організації, що має на меті
одержання прибутку, за винятком
встановлення заборони вказаним особам,
як вбачається зі змісту цього
положення, брати участь у загальних
зборах такого підприємства або
організації. Відповідно до правової
позиції Конституційного Суду України
«будь-яка робота, яка здійснюється «на
постійній основі», виключає її
поєднання з певними посадами в органах
державної влади та органах місцевого
самоврядування, які передбачають
роботу на такій же постійній основі,
зокрема на посадах керівників органів
виконавчої влади» (абзац чотирнадцятий
пункту 2 мотивувальної частини Рішення
від 4 липня 2002 року № 14-рп/2002) , однак як
встановлено судом першої інстанції у
ОСОБА_2 з ТОВ „Таврида-Азот" не було а
ні цивільно-правових договорів а ні
трудових на виконання якихось певних
обов'язків . Крім того , вказане
Рішення КСУ зазначає , що заборона
особам зазначеним у п.1 частини першої
ст. 4 Закону України „Про запобігання
та протидії корупції" брати участь у
загальних зборах підприємства або
організації , що має на меті одержання
прибутку , суперечить частинам першій
, другій ст. 24 частинам першій ,
четвертій ст. 41 Конституції України .

Таким чином , враховуючи вищенаведене ,
суд першої інстанції прийшов до
законного висновку про закриття справи
про адміністративне правопорушення на
підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП і підстав
для скасування прийнятого рішення не
має .

Керуючись ст. 294 КУпАП , апеляційний суд
, -

П
О С Т А Н О В И В :

Постанову Сєвєродонецького міського
суду Луганської області від 14 березня
2014 року , якою провадження по справі
про адміністративне правопорушення
відносно ОСОБА_2 за ст. 172-4 ч.2 КУпАП
закрито у зв'язку з відсутністю в його
діях складу адміністративного
корупційного правопорушення , -
залишити без змін .

Апеляційну скаргу прокурора міста
Сєвєродонецька Луганської області
Григорова С. залишити без задоволення .

Постанова апеляційного суду набирає
законної сили негайно після її
винесення , є остаточною й оскарженню
не підлягає .

Суддя апеляційного суду

Луганської області
Р.М.
Ігнатов