Справа № 676/3565/14-п
Номер провадження 3/676/1144/14
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2014 року
м. Кам'янець-Подільський

Кам'янець-Подільський міськрайонний
суд

Хмельницькій області в складі:

головуючого судді Гладій Л.М.,

з участю секретаря Явдошко
Н.М.,

прокурорів Рибіцького
О.І., Кломий О.,

особи, яка притягається

до адміністративної

відповідальності ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

свідків ОСОБА_3,
ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду м. Кам'янець -
Подільському справу про притягнення
до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.
Крутеньки Хотинського району
Чернівецької області, українця,
громадянина України, з вищою освітою,
одруженого, не судимого, проживаючого
за адресою: АДРЕСА_1, працюючого
директором Національного природного
парку «Подільські товтри», ІН НОМЕР_1,
за вчинення адміністративного
правопорушення передбаченого ч.1 ст.172-4
КУпАП, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1, перебуваючи з 12 серпня
2013 року на посаді директора НПП
«Подільські товтри» та, відповідно до
пп. "ж" п.1 ч.1 ст.4 Закону України "Про
засади запобігання і протидії
корупції", будучи суб'єктом
відповідальності за корупційні
правопорушення, в порушення
встановлених ст. 7 вказаного Закону
обмежень щодо сумісництва та суміщення
з іншими видами діяльності, діючи
умисно, з метою отримання прибутку,
продовжив займатися підприємницькою
діяльністю, зокрема 29 серпня 2013 року
ОСОБА_1, як фізична особа - підприємець,
на виконання п.п.31,3.2 договору
купівлі-продажу від 30 квітня 2013 року,
виписав ОСОБА_5 рахунок №7 на оплату
поставки шовковиці плакучої, на
підставі якого 18 вересня 2013 року
отримав прибуток в сумі 300 грн. 00 коп. на
свій рахунок, як фізичної особи -
підприємця фізичної, у ПАТ КБ
«Фінансова ініціатива» № 60, а в
подальшому в жовтні 2013 року здійснив
поставку вказаних саджанців покупцю
ОСОБА_5, чим вчинив адміністративне
правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4
Кодексу України про адміністративні
правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину
у вчиненому правопорушенні не визнав
та суду пояснив, що призначення 12
серпня 2013 року його на посаду
директора НПП «Подільські товтри»
відбулось фактично протягом декількох
днів, тому він був позбавлений
можливості до призначення на посаду
припинити підприємницьку діяльність. В
зв'язку з вступом на посаду та
прийняттям підприємства - НПП
«Подільські товтри», заяву про
припинення його підприємницької
діяльності він подав лише 22 серпня 2013
року. На даний момент він хоч і має
статус ФОП, однак перебуває в стадії
закриття підприємницької діяльності.
Припинити його статус підприємця
одразу виявилось неможливим, оскільки
в нього існувала дебіторська
заборгованість, яку працівник ДПІ
зобов'язав закрити, і лише після цього
будуть закриті його рахунки. Таким
чином зазначає, що він припинив
підприємницьку діяльність, однак
змушений був закривати дебіторську
заборгованість, однією з яких була
заборгованість по договору
купівлі-продажу від 30 квітня 2013 року
між ним та ОСОБА_5 З приводу вказаного
договору пояснив, що предметом його
було вирощування двох саджанців
шовковиці. Оскільки процес виробництва
тривалий, то саджанці садять в червні,
однак передати їх замовнику можна лише
тоді, коли з дерев опаде листя, тобто
восени. На момент призначення його на
посаду, продукція вже була готова,
оскільки саджанці були посаджені,
проведена очистка стовбура та
необхідні щеплення, однак поставити її
було неможливо, оскільки фактично це
було незавершене виробництво. Тому
після того, як виникла потреба закрити
заборгованість, ОСОБА_5 на підставі
довідки рахунку від 29 серпня 2013 року
здійснила попередню оплату саджанців 18
вересня 2013 року в сумі 300 грн.00 коп., які
в свою чергу були поставлені ним лише в
жовтні 2013 року. Вказані умови договору
він виконував як фізична
особа-підприємець, оскільки він був
зобов'язаний виконати умови договору,
однак наголосив, що це не є
підприємницькою діяльністю в
розумінні вимог закону. Окрім того, сам
факт подачі ним заяви від 22 серпня 2013
року про припинення підприємницької
діяльності свідчить про дотримання ним
закону.

Окрім цього, захисник особи, що
притягається до адміністративної
відповідальності ОСОБА_1 - ОСОБА_2
зазначив, що в діях ОСОБА_1 немає складу
адміністративного правопорушення,
передбаченого ч.1 ст. 172-4 КУпАП, оскільки
відсутня об'єктивна сторона, так як
ОСОБА_1 не здійснював підприємницьку
діяльність, а в процесі процедури
припинення підприємницької
діяльності, закінчував свої
зобов'язання, тому його діяльність не є
підприємницькою в розумінні
визначеного законом терміну
«підприємництво». Окрім того, звернув
увагу на порушення закону під час
складання протоколу про
адміністративне правопорушення,
зокрема на те, що в ньому не зазначено
дату виявлення правопорушення,
порушено право на захист ОСОБА_1,
оскільки йому формально було
роз'яснено його права і не надано
можливості скористатись послугами
захисника.

Прокурор прокуратури м. Кам'янець
- Подільського Рибіцький О.І. підтримав
протокол про адміністративне
правопорушення відносно ОСОБА_1, який в
подальшому уточнив в частині описання
фактичних даних, та суду пояснив, що
дії ОСОБА_1 по виписці рахунка № 7 від 29
серпня 2013 року та подальшій поставці
двох дерев плакучої шовковиці є
продовженням підприємницької
діяльності на підставі договору
купівлі-продажу від 30 квітня 2013 року.

Прокурор прокуратури Кам'янець -
Подільського району Коломий О.
пояснила, що станом на березень 2014 року
приймала участь в підготовці запитів в
ОДПІ щодо реєстрації осіб, які є
службовими особами, приватними
підприємцями, в томі числі щодо ОСОБА_1
Відповідь на запит прокуратурою м.
Кам'янець - Подільського отримано 28
березня 2013 року, тому саме з цієї дати
слід обчислювати строки, передбачені
ст. 38 КУпАП.

Свідок ОСОБА_3 дав показання суду,
що 22 серпня 2013 року ОСОБА_1 подав до
державного реєстратора заяву про
припинення підприємницької
діяльності. В подальшому процедура
припинення передбачала ряд дій зі
сторони підприємця, зокрема і закриття
розрахункових рахунків та подання
пакету документів згідно вимог
законодавства. Останній рахунок
підприємцем ОСОБА_1 був закритий лише 30
грудня 2013 року, а повний пакет
документів поданий в лютому 2014 року, в
зв'язку з чим в березні було виписане
направлення на проведення
позапланової перевірки, яка була
проведена і закінчена 04 квітня 2014 року.
Станом на даний час ОСОБА_1 має статус
фізичної особи-підприємця, оскільки
існує переплата грошових коштів по
податках, яка підлягає поверненню з
Державного бюджету, однак процедура
припинення підприємницької діяльності
в стадії завершення. Щодо посилання
ОСОБА_1 про те, що розрахункові рахунки
було неможливо закрити без повернення
дебіторської заборгованості, то
чинним законодавством не передбачена
така заборона.

Свідок ОСОБА_4 дав показання суду,
що він є податковим інспектором, який
здійснював прийняття документів від
фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про
припинення підприємницької
діяльності. Під час здійснення
перевірки документів йому було
роз'яснено, що однією з умов припинення
підприємницької діяльності є закриття
усіх банківських рахунків. Останній
банківський рахунок ним було закрито 30
грудня 2013 року, а остаточний комплект
документів ОСОБА_1 був поданий 19 лютого
2014 року, після чого в квітня 2014 року
була проведена позапланова перевірка.
З приводу обов'язкового погашення
дебіторської заборгованості як
підстави закриття рахунків в банку
пояснити нічого не може.

Заслухавши учасників судового
розгляду, дослідивши матеріали справи,
с судом встановлено наступне.

Частиною 1 статті 172-4 КУпАП
передбачена відповідальність осіб, які
є суб'єктами корупційних діянь, за
порушення встановлених обмежень щодо
зайняття підприємницькою діяльністю.
Вказане адміністративне
правопорушення на даний час
законодавцем віднесено до корупційних
адміністративних діянь.

Склад вказаного
адміністративного правопорушення
характеризується наступними ознаками:

- об'єкт, яким виступає порядок
управління, інтереси держави і
суспільства, існуючий
соціально-економічний і політичний
лад, а в даному випадку додатково ще й
система відносин пов'язана з
виконанням суб'єктами корупційних
правопорушень своїх функцій;

- об'єктивна сторона, яка полягає у
зайнятті підприємницькою чи іншою
оплачуваною діяльністю;

- суб'єктивна сторона, яка
характеризується умисною формою вини,
а вданому випадку наявністю
обов'язкової мети - отримання прибутку;

- наявність суб'єкта,тобто
повнолітньої, осудної особи, яка
уповноважена на виконання функцій
держави або місцевого самоврядування.

У відповідності до ст. 42 ГК України
підприємництво - це самостійна,
ініціативна, систематична, на власний
ризик господарська діяльність, що
здійснюється суб'єктами
господарювання (підприємцями) з метою
досягнення економічних і соціальних
результатів та одержання прибутку.

Обмеження на зайняття такою діяльністю
закріплені в Конституції України,
зокрема статтею 42, а також статтею 7
Закону України «Про засади запобігання
і протидії корупції», згідно з якою,
особам, зазначеним у пункті 1 частини
першої статті 4 цього Закону,
забороняється займатися іншою
оплачуваною (крім викладацької,
наукової і творчої діяльності,
медичної практики, інструкторської та
суддівської практики із спорту) або
підприємницькою діяльністю, якщо інше
не передбачено Конституцією України
або законами України;

Таким чином, аналізуючи передбачену
законодавством заборону щодо зайняття
підприємницькою діяльністю, слід
зробити висновок, що держава забороняє
займатися підприємницькою діяльністю
посадовим особам, оскільки метою такої
діяльності є одержання прибутку.
Законодавець виходить з того, що особа
несе службу у державних органах,
відстоює і захищає державні інтереси і
вважає неприпустимим отримання
додаткового прибутку від такої
комерційної діяльності, окрім
отримуваної посадовцем заробітної
плати.

Судом об'єктивно встановлено, що
ОСОБА_1 згідно наказу № 386-о від 12 серпня
2013 року призначений на посаду
директора Національного природного
парку «Подільські товтри».

Відповідно до Положення про
національний природний парк
«Подільські товтри» національний
природний парк «Подільські товтри» є
об'єктом природно-заповідного
загальнодержавного значення, який
віднесено до сфери управління
Міністерства екології та природних
ресурсів України. Управління парком
здійснюється спеціальною
адміністрацією, яку очолює директор,
який в установленому порядку
призначається на посаду та
звільняється з посади на контрактній
основі Міністром екології та природних
ресурсів, та який представляє Парк в
органах державної влади та органів
місцевого самоврядування, судових
органів, а також підприємствах,
установах, організаціях, очолює
службу державної охорони Парку.

З врахуванням вищевказаних
повноважень та статусу НПП
«Подільські товтри», директор НПП
«Подільські товтри» директор парку
ОСОБА_1 є особою, уповноваженою на
виконання функцій держави і відповідно
до п.п. «ж» ч.1 ст. 4 Закону України «Про
засади запобігання і протидії
корупції» є суб'єктом відповідальності
за корупційні адміністративні
правопорушення, тобто на нього
покладений обов'язок додержання всіх
встановлених зазначеним Законом
обмежень.

30 квітня 2013 року (до призначення ОСОБА_1
на посаду директора НПП «Подільські
товтри») між фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_1 та фізичною особою
ОСОБА_5 був укладений договір купівлі -
продажу, предметом якого було те, що
продавець (ФОП ОСОБА_1) зобов'язувався
привити в червні та восени передати
покупцеві (ОСОБА_5) у власність саджанці
шовковиці плакучої в кількості 2 шт. на
суму 300 грн. 00 коп.

Після призначення 12 серпня 2013 року на
посаду директора НПП «Подільські
товтри», а відповідно ставши суб'єктом
відповідальності за корупційні
правопорушення, будучи попередженим
про обмеження щодо зайняття
підприємницькою діяльністю, з метою
отримання прибутку, діючи як фізична
особа -підприємець, 29 серпня 2013 року
ОСОБА_1 виписав рахунок № 7 покупцю
ОСОБА_5 на поставку шовковиці плакучої,
на підставі якого 18 вересня 2013 року
отримав на свій рахунок фізичної особи
- підприємця у ПАТ КБ «Фінансова
ініціатива» № 60 прибуток в сумі
300 грн. 00 коп. В подальшому на виконання
договору від 30 квітня 2013 року в кінці
жовтня 2013 року передав саджанці ОСОБА_5

Вказані обставини
підтверджуються договором № 3
купівлі-продажу від 30 квітня 2013 року,
рахунком № 7 від 29 серпня 2013 року,
випискою ПАТ КБ «Фінансова ініціатива»
по особовому рахунку № 60 з 02
вересня 2013 року по 30 вересня 2013 року, а
також поясненнями ОСОБА_1, який
підтвердив факт виписки
рахунку,отримання коштів та поставки
дерев покупцеві ОСОБА_5

Суд критично оцінює посилання
ОСОБА_1 про те, що господарською
діяльністю з метою отримання прибутку
він не здійснював, а це були дії,
спрямовані на припинення
підприємницької діяльності, оскільки
іншого шляху закриття банківських
рахунків, окрім як через погашення
дебіторської заборгованості, в нього
не було. Зокрема, згідно з порядком
закриття банківських рахунків, який
передбачений «Інструкцією про порядок
відкриття, використання і закриття
рахунків у національній та іноземних
валютах», затвердженої постановою
правління Національного банку України
№ 492 від 12 листопада 2003 року,
передбачено диспозитивний порядок
закриття банківського рахунку на
підставі заяви клієнта і міститься
лише вказівка про те, що банк за
наявності коштів на поточному рахунку,
який закривається на підставі заяви
клієнта, здійснює завершальні
операції за рахунком (з виконання
платіжних вимог на примусове

списання (стягнення) коштів,
виплати коштів готівкою,
перерахування залишку коштів згідно з
дорученням клієнта тощо. А відтак,
відсутня імперативна норма, що вказує
на обов'язок особи перед закриттям
банківського рахунку погасити
дебіторську заборгованість.

На спростування доводів про те,
що погашення дебіторської
заборгованості, що по своїй суті є
отриманням прибутку, було єдиною і
обов'язковою підставою припинення
господарської діяльності, суд враховує
те, що самим договором купівлі-продажу
від 30 квітня 2013 року передбачено, що
договір може бути достроково
припинений за згодою сторін.

Окрім цього, Цивільний кодекс
України містить ряд норм, які
передбачають допустимі способи та
шляхи виходу із ситуації та припинення
обов'язку виконання договору та
отримання прибутку, зокрема:

- Стаття 528 - виконання обов'язку
може бути покладено боржником на іншу
особу, якщо з умов договору, вимог цього
Кодексу, інших актів цивільного
законодавства або суті зобов'язання не
випливає обов'язок боржника виконати
зобов'язання особисто.

- Стаття 607 - зобов'язання
припиняється неможливістю його
виконання у зв'язку з обставиною, за яку
жодна із сторін не відповідає.

- Стаття 652 - у разі істотної зміни
обставин, якими сторони керувалися при
укладенні договору, договір може бути
змінений або розірваний за згодою
сторін, якщо інше не встановлено
договором або не випливає із суті
зобов'язання. Зміна обставин є
істотною, якщо вони змінилися
настільки, що, якби сторони могли це
передбачити, вони не уклали б договір
або уклали б його на інших умовах.

- Стаття 665 - у разі відмови
продавця передати проданий товар
покупець має право відмовитися від
договору купівлі-продажу.

Посилання ОСОБА_1 про те, що у
випадку розірвання договору він би
поніс збитки, суд не може прийняти як
підставу невизнання його дій такими, що
порушують обмеження щодо зайняття
підприємницькою діяльністю, оскільки
зайняття посади директора НПП
«Подільські товтри» чи зайняття
підприємницькою діяльністю та
отримання прибутку є правом самої
особи, і відповідно вибір ним був
зроблений на користь посади директора
НПП «Подільські товтри».

Суд критично оцінює посилання
захисника ОСОБА_2 про те, що під час
складання протоколу про
адміністративне правопорушення було
порушене право ОСОБА_1 на захист,
оскільки в судовому засіданні з допиту
останнього було встановлено, що права
йому роз'яснювались, в тому числі право
на захист, клопотання про надання йому
можливості запросити захисника він не
заявляв.

Також суд критично оцінює доводи
захисника про те, що дії, вчинені
ОСОБА_1, не відповідають визначенню
«підприємництва», зокрема вимозі
систематичності, оскільки до 12 серпня
2013 року ОСОБА_1 здійснював
систематично підприємницьку
діяльність, а в подальшому вчинив ряд
дій на її продовження, зокрема як
фізична особа-підприємець виписав
рахунок, отримав прибуток на свій
банківський рахунок як фізичної
особи-підприємця, та здійснив поставку
продукції також як фізична
особа-підприємець.

За таких обставин, суд вважає, що
в діях правопорушника є склад
правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4
КУпАП.

При накладенні стягнення враховується
характер вчиненого діяння, зокрема
незначний розмір прибутку, особу
правопорушника, який вперше
притягується до адміністративної
відповідальності, відсутність
обставин, що обтяжують
відповідальність, а тому вважаю
необхідним накласти стягнення у виді
штрафу в мінімальному розмірі санкції
ч.1 ст. 172-4 Кодексу України про
адміністративні правопорушення, з
конфіскацією отриманого доходу від
підприємницької діяльності, оскільки
вона є обов'язковим додатковим
стягненням.

На підставі наведеного та
керуючись Законом України "Про засади
запобігання і протидії корупції", ч.1
ст.172-4, ст.283 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні
адміністративного правопорушення,
передбаченого ч.1 ст.172-4 Кодексу України
про адміністративні правопорушення, та
накласти на нього стягнення у виді
штрафу у розмірі 850 грн. 00 коп. з
конфіскацією прибутку в сумі 300 грн.00
коп.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави
судовий збір в розмірі 36 (тридцяти
шести) грн. 54 коп.

Постанова може бути оскаржена до
апеляційного суду Хмельницької
області через Кам'янець-Подільський
міськрайонний суд Хмельницької
області протягом 10 днів з дня
винесення.

Суддя Кам'янець-Подільського
міськрайонного суду
Гладій Л.М