Справа №784/720/13 15.03.2013 22.03.2013 22.03.2013
Номер провадження 33/784/43/13
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/784/43/13 Головуючий суду першої інстанції
Категорія: ст. 164-14 ч. 1 КУпАП Павлова Ж.П.
Головуючий суддя апеляційного суду
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2013 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючої - судді: Губи О.О.

за участю секретаря: Рябеженко А.А., Гур'янової А.Ю.

особи, відносно якої

закрито провадження: ОСОБА_3

захисника: ОСОБА_4

розглянув справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2013 року, якою відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Миколаєва, працюючої заступником начальника з фінансово - економічних питань служби автомобільних доріг в Миколаївській області, проживаючої АДРЕСА_1,

- провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 - 14 КУпАП, закрито у зв'язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постановою судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.01.2013 року ОСОБА_3 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 - 14 КУпАП, та провадження у справі щодо неї закрито через сплив на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення.

Закриваючи провадження по справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, суд послався на положення діючої на той час редакції ч. 2 ст. 38 КУпАП, відповідно до якої, якщо справи про адміністративне правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду, стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення. Зміни до ст. 38 КУпАП набули чинності з 02.10.2011 року. Протокол про адміністративне правопорушенні відносно ОСОБА_3 від 07.12.2012 року № 14-94/12 було складено через рік після виявлення правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на необґрунтованість висновку про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 - 14 КУпАП, просить змінити постанову та закрити провадження по справі через відсутність в її діях події і складу вказаного адміністративного правопорушення.

Зазначає, що з протоколу, складеним працівником ДФІ у Миколаївській області відносно неї, вбачається дві події, які на думку контролюючого органу є одним адміністративним правопорушенням: затвердження документації згідно протоколу № 9 від 17.08.2011 року та затвердження документації згідно протоколу № 10 від 25.08.2011 року, що відповідно до вимог ст. 9 КУпАП є окремим адміністративним правопорушенням, щодо кожного з них мав би бути складений протокол.

Вказує, що протокол відносно неї складений з порушенням строків накладення адміністративного стягнення, крім того порушення про яке йдеться в протоколі - застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійсненна закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у вигляді затвердження документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, має разовий характер, оскільки порушення вважається вчиненим в момент затвердження відповідної документації конкурсних торгів.

Стверджує, що ст. 164-14 КУпАП відповідальність за затвердження документації з конкурсних торгів не передбачена.

Крім того, стверджує, що судом безпідставно було залишено без розгляду її клопотання про закриття провадження по справі в зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Посилається на п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, відповідно до якого провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

На думку апелянта, судом безпідставно допущено до участі у справі представника ДФІ у Миколаївській області з наданням йому процесуальних прав, які не передбачені законом.

Заслухавши пояснення ОСОБА_3 на підтримку своєї апеляційної скарги, яка просила апеляційну інстанцію постанову судді скасувати, постановити нову постанову, якою закрити провадження за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 - 14 КУпАП, та її захисника ОСОБА_4, який підтримав позицію ОСОБА_3 в апеляційній інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного.

Виходячи із змісту ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують та обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приймаючи рішення про закриття провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_3, суд послався на положення діючої на той час редакції ч. 2 ст. 38 КУпАП - закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.

Крім того, суддя, визнавши ОСОБА_3 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, не зазначила які саме були допущені ОСОБА_3 порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, не конкретизувала, в чому полягала об'єктивна сторона порушень, за які притягувалася до адміністративної відповідальності ОСОБА_3

Також суддя в порушення вимог ст. 252 КУпАП не дала доказам оцінку, яка б ґрунтувалася на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Обмежившись тільки посиланням на письмові докази, суддя не зазначила, які саме фактичні дані містяться в них на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 - 14 КУпАП

У зв'язку із вказаними порушеннями норм процесуального права постанова судді у відповідності із вимогами ст. 294 КУпАП підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

В ході перегляду даної справи апеляційний суд встановив наступне.

Як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції ОСОБА_3 винною себе не визнала і пояснила, що вона діяла у відповідності із вимогами Закону "Про здійснення державних закупівель" та п. 6 Розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі (відкриті торги). На реконструкцію автодороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ в листопаді - грудні 2011 року були виділені кошти, які необхідно було освоїти до кінця 2011 року. Також необхідно було здійснити поточний ремонт ділянок автомобільної дороги державного значення Р - 06 Ульянівка - Миколаїв.

Пояснення ОСОБА_3 в цій частині підтверджується дослідженими в апеляційній інстанції письмовими доказами.

Так, згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року за № 325 - р (у редакції розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.11.2011 року за № 1202 - р) та листа Державної служби автомобільних доріг України від 24.11.2011 року № 02/098 на реконструкцію автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ км 163+500 - км. 165+500 у Миколаївській області були виділені кошти, які необхідно було освоїти до кінця 2011 року (Витяг з акту планової виїзної ревізії фінансово - господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Миколаївській області за період з 01.04.2010 по 30.06.2012 року від 05.11.2012 року № 14 - 24/65 - т. 1 а.с. 16 - 17).

Про необхідність проведення реконструкції автодороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ зазначено і в листі Управління державної автомобільної інспекції УМВС України у Миколаївській області від 25.06.2011 року, № 9/6759 (Витяг з акту планової виїзної ревізії фінансово - господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Миколаївській області за період з 01.04.2010 по 30.06.2012 року від 05.11.2012 року № 14 - 24/65 - т. 1 а.с. 17).

З огляду на те, що виділені в листопаді 2011 року кошти необхідно було освоїти до кінця року, то апеляційний суд вважає, що на законних підставах виникла нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів.

Зазначене спростовує висновок планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг Миколаївської області за період з 1.04.2010 року по 30.06.2012 року (витяг з акту ревізії №14-24/65 від 05.11.2012 року) про відсутність підстави для обрання процедури закупівлі в одного учасника (т. 1 а.с. 2 - 26).

До того ж із пояснень ОСОБА_3 вбачається, що в 2011 році відкриті торги згідно Закону України "Про здійснення державних закупівель" були проведені заздалегідь, оскільки комітету з конкурсних торгів було відомо про виділення державних коштів на ремонт доріг в 2011 році, проте про конкретну дату надходження коштів конкурсному комітету відомо не було.

З цих же підстав апеляційний суд не погоджується із викладеними у протоколі про адміністративне правопорушення від 07.12.2012 року твердженнями про те, що заступником начальника з фінансово - економічних питань Служби автомобільних доріг ОСОБА_3 не дотримано, передбачених ст. ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та п. 6 розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі умов застосування процедури закупівлі (т. 1 а.с.1).

Таким чином висновок судді про неправильність здійснення вибору процедури закупівлі у одного учасника без наявних для її застосування підстав не відповідає фактичним обставинам справи.

Не відповідає фактичним обставинам справи і висновок судді про допущене ОСОБА_3 порушення при затвердженні документації конкурсних торгів по процедурам відкритих торгів на закупівлю робіт по "Завершенню реконструкції автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ км 163+500 - км. 165+500 Миколаївська область", "Поточний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ км 165+500 - км. 168+330 у Миколаївській області", "Поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-14 Олександрівка - Кіровоград - Миколаїв км 165+000 - км. 186+670 у Миколаївській області", "Поточний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ км 142+827 - км. 153+470, км 173+040-км 175+640 у Миколаївській області".

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель", Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої Міністерством економіки України 26.07.2010 року № 919, документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до ст. 16 та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Разом з тим, виходячи із змісту ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", закон не покладає на Замовника обов'язку вимагати від учасників торгів надання будь-яких документів. У цій статті міститься лише перелік підстав для відмови учасникам в участі у процедурі закупівлі або відхиленні їх пропозицій.

Однак вказаний Закон не визначає документального підтвердження для кваліфікаційних критеріїв.

Про відсутність форми (способу) такого підтвердження йдеться в роз'ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11 листопада 2011 року, в якому допускається можливість замовнику самостійно визначити спосіб документального підтвердження учасників торгів вимогам законодавства.

Як пояснила ОСОБА_3, тільки у 2012 році був визначений офіційний порядок отримання документального підтвердження інформації, що учасника не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення та що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура. Для деяких вимог, зазначених у ст. 17 Закону, такого порядку отримання документів не існує і до теперішнього часу.

Пояснення ОСОБА_3 і в цій частині знайшли своє підтвердження.

Так, наказом Міністерства юстиції України від 11.01.2012 року №39/5 створено Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення та затверджено Положення про даний реєстр.

Наказом Міністерства юстиції України від 19.09.2011 року № 1106/19844 була створена Єдина база даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство і механізм отримання інформації з даної бази запрацював лише у 2012 році.

Таким чином, спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам повинен бути визначений Замовником у відповідності із законодавством.

З огляду на наведене суд вважає, що ОСОБА_3 не порушувала законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти і тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

За таких обставин постанова судді підлягає скасуванню, а провадження по справі - закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Також необхідно вказати, що законодавцем не внесені зміни до ст. 255 КУпАП, згідно якою складати протоколи за ст. 164 - 14 КУпАП мали право співробітники Державної контрольно - ревізійної служби, Антимонопольного комітету та Рахункової палати. Хоча Фінансова інспекція створена за Указом Президента України від 23 квітня 2011 року замість ліквідованого Головного управління контрольно - ревізійної служби, законодавство України про адміністративні правопорушення не передбачає правонаступництво у разі ліквідації галузевого відомства чи служби.

Крім того, відповідальність для посадових осіб за ч. 1 ст. 164 - 14 КУпАП наступає за оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а не за затвердження цієї документації, про що було зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення та у постанові судді.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляцію ОСОБА_3- задовольнити.

Постанову судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2013 року відносно ОСОБА_3 - скасувати.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного

суду Миколаївської області: О.О. Губа