Апеляційний суд Кіровоградської
№ провадження 33/781/507/13
Головуючий у суді І-ї інстанції
Доповідач у суді ІІ-ї інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2013 року. Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області Гончар В.М., за
участю прокурора - Драгоненка Р.Ю.,
захисника - ОСОБА_3, в присутності
ОСОБА_4, розглянув у відкритому
судовому засіданні у м. Кіровограді
адміністративну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_4 на постанову
Світловодського міськрайонного суду
Кіровоградської області від 05
листопада 2013 року, якою відносно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українку,
громадянку України, з вищою освітою,
одруженої, працюючої старшим
психологом центру практичної
психології відділу кадрового
забезпечення УМВС України в
Кіровоградської області, капітана
міліції, зареєстрованої за адресою:
АДРЕСА_1, проживаючої за адресою:
АДРЕСА_2,

Визнано винною у вчинені
адміністративного корупційного
правопорушення, передбаченого ч.1 ст.
172-4 КУпАП та провадження по справі
закрито на підставі ст. 38 КУпАП, у
зв'язку з закінченням строків
накладення адміністративного
стягнення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4
КУпАП.

ВСТАНОВИВ:

З постанови суду вбачається, що
відносно ОСОБА_4 був складений протокол
про адміністративне правопорушення
від 13.06.2013 року, за те, що вона в період
знаходження у відпустці без збереження
заробітної плати для догляду за
дитиною, будучи працівником органів
внутрішніх справ України, порушила
вимоги ст. 18 ЗУ «Про міліцію», і
займалась оплачуваною діяльністю в
салоні краси «ІНФОРМАЦІЯ_2», який
розташований в АДРЕСА_3, а саме надавала
послуги манікюру, за що передбачена
адміністративна відповідальність за ч.
1 ст. 172-4 КУпАП.

Визнавши ОСОБА_4 винною у вчиненні
адміністративного правопорушення,
відповідальність за яке передбачено ч.
1 ст. 172-4 КУпАП, суд закрив провадження
по справі мотивуючи своє рішення тим,
що на момент розгляду справи про
адміністративне корупційне
правопорушення закінчились строки,
передбачені ст. 38 КУпАП.

Не погоджуючись з таким рішенням суду
першої інстанції ОСОБА_4 подала
апеляційну скаргу в якій просить
скасувати постанову Світловодсього
міськрайонного суду Кіровоградської
області від 05 листопада 2013 року як
незаконну та просить закрити
провадження у справі у зв'язку із
відсутністю в її діях складу
адміністративного правопорушення,
передбаченого ч. 1 ст. 172 - 4 КУпАП, а також
повернути грошову купюру номіналом 100
гривень, серійний номер 3В 5359816 з
написом у лівому куті « 37» її законному
власнику - ОСОБА_5

В обґрунтування вимог зазначила, що
міськрайонним судом порушено норми
процесуального права, право на захист,
на допит свідків, не надано правової
оцінки порушенням норм процесуального
права при складанні протоколу та
отриманні доказів по справі,
односторонньо, упереджено і не
об'єктивно проведено розгляд справи, не
враховано обставин, за яких
відбирались її пояснення 22.05.2013 року, а
також не з'ясовано чи був в її діях
склад адміністративного корупційного
правопорушення.

Заслухавши ОСОБА_4 та її захисника
ОСОБА_3, які просили задовольнити
апеляційну скаргу, а постанову
міськрайонного суду скасувати,
висновок прокурора, який заперечив
проти апеляцій, стверджуючи, що
постанова суду є законною та
обґрунтованою, вивчивши матеріали
справи, оцінивши наявні докази,
зваживши доводи апеляції, вважаю, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, суд, який
розглядає справу про корупційне
правопорушення, оцінює докази за своїм
внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному дослідженні всіх обставин
справи в їх сукупності, керуючись
законом і правосвідомістю.

Стаття 172-4 КУпАП, яка ставиться у
провину ОСОБА_4, передбачає
адміністративну відповідальність
осіб, які порушили обмеження щодо
сумісництва та суміщення з іншими
видами діяльності. При цьому дана норма
Закону, так само як і ст. 1 ЗУ «Про засади
запобігання і протидії корупції»
встановлює, що корупційним
правопорушенням є виключно умисне
діяння, спрямоване на отримання
протиправної винагороди.

Тобто обставини встановлення
отриманого доходу ( чи його неотримання
в силу певних обставин ) є обов'язковими
для уповноваженої на складання
протоколу про адміністративне
корупційне правопорушення особи.

Разом з тим, дані вимоги закону
вказаною особою не дотриманні,
оскільки в протоколі про вчинення
адміністративного корупційного
правопорушення та в матеріалах справи
не встановлено та не зазначено, чи була
отримана сума у розмірі близько 100 грн.
ОСОБА_4, чи була вказана сума нарахована
ПП ОСОБА_5 в якості оплати праці ОСОБА_4
Крім того, в матеріалах справи відсутні
посилання та документальні
підтвердження про розмір доходів
ОСОБА_4 за виконувану роботу.

Не звернувши уваги на вказані недоліки,
суд першої інстанції допустився
помилкової правової позиції, що
полягає у неправильному розумінні
змісту адміністративного
правопорушення, передбаченого ч.1 ст.
172-4 КУпАП, його ознак, правової оцінки
фактичних даних.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 172-4
КУпАП, п. 1 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про засади
запобігання і протидії корупції» ,
вбачається, що порушення особою
встановлених законом обмежень щодо
зайняття підприємницькою чи іншою
оплачуваною діяльністю пов'язане з
порушенням обмежень щодо сумісництва
та суміщення з іншими видами
діяльності.

Згідно п. 1 Положення про умови роботи
за сумісництвом працівників державних
підприємств, установ і організацій,
затвердженого спеціальним Наказом
Міністерства праці України,
Міністерства юстиції України,
Міністерства фінансів України від
28.06.1993 року № 43, сумісництвом
вважається виконання працівником, крім
своєї основної, іншої регулярної
оплачуваної роботи на умовах трудового
договору у вільний від основної роботи
час на тому ж або іншому підприємстві, в
установі, організації або у
громадянина ( підприємця, приватної
особи ) за наймом.

Як слідує із пояснень ОСОБА_4, даними
нею як в суді першої так і суді
апеляційної інстанції, що з 2000 року її
зараховано до органів внутрішніх
справ, у 2008 році призначено старшим
психологом центру практичної
психології відділу кадрового
забезпечення УМВС України в області.
Наказом УМВС України в Кіровоградській
області від 2013 року їй було надано
відпустку без збереження заробітної
плати для догляду за дитиною з 18.03.2013 по
18.09.2013. Знаходячись у даній відпустці
вона почала відвідувати салон краси
«ІНФОРМАЦІЯ_2» з метою освоєння
мистецтва манікюру. Спочатку, між нею
та власницею салону було укладено
усний договір про навчання, а потім
письмовий, який було укладено 01.03.2013
року. Метою даного навчання було
навчитись мистецтва манікюру та в
подальшому, якщо власники салону
погодяться, влаштуватись до них на
роботу. В салоні краси вона перебувала
не частіше 2-3 разів на тиждень, а в
квітні місяці взагалі тривалий час не
з'являлась, оскільки знаходилась на
лікуванні, що підтверджується
відповідними висновками лікарів. Гроші
за роботу вона не отримувала. 22 травня
2013 року вона зробила манікюр
незнайомій їй раніше дівчині, її
хлопець намагався заплатити їй за це
кошти, проте вона їх не брала, оскільки
грошей не бере та запропонувала
заплатити гроші адміністратору, а
через декілька хвилин до приміщення
салону зайшли працівники ВВБ та почала
фіксувати нібито скоєння нею
корупційного діяння. Вважаючи, що
корупційними діяннями (сумісництвом)
не займалась, просила провадження в
справі закрити.

Крім того, з пояснень ОСОБА_4
вбачається, що працівниками міліції
відбираючи у неї пояснення по факту
знаходження в салоні здійснювався на
неї тиск, як психологічний так і
фізичний, що підтверджується висновком
експерта № 115 від 24.05.2013 року. Також
даний факт підтверджується скаргою на
неправомірні дії працівників ВБ УМВС
України в Кіровоградській області за
результатами, якої Світловодською
міжрайонною прокуратурою не
встановлено обставин вчинення
працівниками міліції кримінального
правопорушення, а також підстав для
внесення відомостей до ЄРДР та
повідомленням т.в.о. першого заступника
начальника Світловодського МВ УМВС
України в Кіровоградській області
начальника слідчого відділення
Єфіменка Е.О. про відсутність ознак
кримінального правопорушення.

Такі показання ОСОБА_4 не тільки не
спростовані, але й підтверджені
поясненнями свідків: ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_13, та матеріалами справи.

Зокрема, із досліджених у суді
апеляційної інстанції пояснень свідка
ОСОБА_10 встановлено, що йому належить
приміщення за адресою: АДРЕСА_3, в якому
розташовано салон краси, належний його
дружині. 22.05.2013 року йому
зателефонувала дружина і повідомила,
що в салоні краси знаходяться
працівники міліції. Прибувши до салону
він побачив людей у цивільному, які
представились працівниками міліції, а
також дівчину на ім'я ОСОБА_4, яка
проходить стажування на посаду майстра
манікюру вказаного салону. Про те, що
вона являється працівником салону йому
нічого не відомо.

З матеріалів справи слід вважати
неналежним доказом протокол огляду
місця події від 22 травня 2013 року,
оскільки він складений з порушенням, а
саме в ньому не зазначено на підставі
якого процесуального документу
проводився даний огляд, а також не
вказано за участю якої особи ( власника
чи користувача ) проводилась дана
процесуальна дія, хоча з матеріалів
справи вбачається, що в момент
проведення даної дії були присутні і
власник приміщення і користувач.

Також суд першої інстанції вірно не
взяв до уваги, як доказ, переглянутий у
судовому засіданні відеозапис до
протоколу огляду місця події від 22
травня 2013 року, оскільки відеозапис
було розпочато до початку складання
протоколу огляду місця події та без
дозволу слідчого, а час відеозапису
значно перевищує час складання
протоколу. Крім того, після складання
протоколу огляду місця події до нього
не було залучено вказаний відеозапис, а
лише вказано про застосування
відеокамери.

Крім цього, трудовий договір, який
начебто укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_4
також не є належним доказом, оскільки,
як вбачається з відповіді
Світловодського міськрайонного центру
зайнятості ФОП ОСОБА_5 станом на 01.07.2013
року не реєструвала трудовий договір
із ОСОБА_4.

Із зазначеного в якості доказу журналу
обліку відвідувачів салону краси
«ІНФОРМАЦІЯ_2», неможливо встановити,
що записи із зазначенням різних послуг
майстра на ім'я ОСОБА_4, стосуються саме
ОСОБА_4, оскільки в салоні працює три
майстра на ім'я ОСОБА_9, а тому даний
журнал також не є належним доказом.

Щодо коштів, які були надані в рахунок
плати за виконані послуги, вони також
не можуть вважатись доказом по справі,
оскільки в матеріалах справи відсутній
протокол огляду грошей та їх помічення
в присутності понятих. Також не можливо
встановити хто саме надав вказані
кошти, оскільки в наявних в матеріалах
справи поясненнях свідків ОСОБА_11 та
ОСОБА_12, останні плутаються хто саме
надавав кошти за послуги манікюру.

Аналізуючи приведені вище норми
чинного законодавства та показання
ОСОБА_4 у сукупності з іншими доказами,
апеляційний суд приходить до висновку,
що ОСОБА_4 не перебувала у трудових
відносинах з ОСОБА_5, не отримувала у
неї заробітну плату, а тому не можна
вважати, що вона працювала за
сумісництвом, чим порушувала
антикорупційне законодавство.

Те, що ОСОБА_4 приходила час від часу до
салону краси та проходила стажування
на посаду майстра манікюру, свідчить
про відсутність події та складу
корупційних діянь, передбачених п.1 ч.1
ст. 7 ЗУ «Про засади запобігання і
протидії корупції», ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

За таких обставин постанова суду
першої інстанції підлягає скасуванню,
а справа закриттю, на підставі п.1 ст. 247
КУпАП, у зв'язку з відсутністю події і
складу адміністративного
правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.
172-4 КУпАП.

Приймаючи до уваги, що в діях ОСОБА_4
відсутні подія і склад
адміністративного правопорушення,
передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП,
вилучені грошові кошти в сумі 100 ( сто )
гривень, які знаходяться на зберіганні
в прокуратурі Кіровоградської області,
слід повернути ОСОБА_5 як власнику.

З урахуванням викладеного та керуючись
ст. 294 Кодексу України про
адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 -
задовольнити.

Постанову Світловодського
міськрайонного суду Кіровоградської
області від 05 листопада 2013 року, якою
ОСОБА_4 визнано винною у вчинені
адміністративного корупційного
правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.
172-4 КУпАП, а провадження у справі
закрито в зв'язку із закінченням
строків передбачених ст. 38 КУпАП -
скасувати.

Провадження по справі про
адміністративне правопорушення
відносно ОСОБА_4 закрити на підставі п.1
ч. 1 ст. 247 КУпАП - у зв'язку з відсутністю
в її діях складу адміністративного
правопорушення.

Грошові кошти номіналом 100 ( сто )
гривень, серійний номер 3В5359816
повернути власнику ОСОБА_5

Постанова набирає законної сили
негайно після її винесення, є
остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області
В.М. Гончар