Справа № 1321/954/2012 Головуючий у 1 інстанції: Ніткевич А.В.
Провадження № 33/1390/351/12 Доповідач: Гончарук Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2012 року апеляційний суд Львівської області в складі:

судді Гончарук Л.Я.

з участю прокурора Дячука В.В.

правопорушника ОСОБА_1

захисника-адвоката ОСОБА_2

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляцію ОСОБА_1 на постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 01 червня 2012 року,

встановив:

цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1722 ч.1 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2 тис. в дохід держави з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді 800 грн.

Згідно постанови судді, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді помічника дільничного інспектора міліції СДІМ Сокальського РВ ГУМВСУ у Львівській області, будучи працівником органу внутрішніх справ, маючи спеціальне звання старший прапорщик міліції, діючи умисно, в порушення обмежень, передбачених ч.1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», керуючись корисливими мотивами, використовуючи свої службові повноваження та повязані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе, володіючи інформацією про можливе здійснення мешканкою с. Русин Сокальського району Львівської області ОСОБА_3 незаконних операцій з підакцизними алкогольними напоями, 27 липня 2011 року, будучи одягненим у формений одяг працівника міліції, прибув за місцем проживання останньої та провів огляд, в ході якого вилучив 5 пляшок алкогольних напоїв.

Встановивши факт можливої наявності події злочину ОСОБА_1. в порушення вимог ст.ст. 2, 4, 97, 103 КПК України, ст. 2, п.п. 2,3 ст. 10 Закону України „Про міліцію", п.3.1., п. 4.1. Інструкції „Про порядок приймання, реєстрації, та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються", затвердженої Наказом МВС України № 400 від 14 квітня 2004 року, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди, не реєструючи матеріали перевірки в ЖРЗПЗ Сокальського РВ ГУ МВС України у Львівській області, не інформуючи керівництво Сокальського РВ ГУМВС України про виявлений ним факт, використовуючи становище працівника міліції, незнання чинного законодавства та похилий вік ОСОБА_3, незважаючи на пояснення останньої про зберігання алкогольних напоїв для власного споживання, ОСОБА_1 пригрозив їй настанням негативних наслідків у вигляді сплати штрафу в сумі 18000 гривень за незаконні операції з алкогольними напоями, змусивши ОСОБА_3 передати йому гроші в сумі 800 гривень за непритягнення її до відповідальності.

В апеляції ОСОБА_1 покликається на те, що прокуратурою Сокальського району Львівської області при проведенні перевірки в порядку ст. 97 КПК України по даному факту допущено грубі порушення чинного законодавства України, які судом при розгляді справи не враховані.

За результатами проведення перевірки в порядку ст. 97 КПК України прокуратурою Сокальського району прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом вимагання хабара в ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Прокуратурою не порушено кримінальну справу за даним фактом через відсутність будь-яких доказів його вини.

Факт відсутності адміністративного правопорушення підтвердив старший слідчий прокуратури Сокальського району Львівської області ОСОБА_5, який провівши перевірку за вказаним фактом в жодному пункті постанови не вказав, що в його діях наявні ознаки адміністративного корупційного правопорушення та підлягають виділенню матеріали для притягнення до адміністративної відповідальності.

Прокуратурою в процесі перевірки не з'ясовувалися причини чому ОСОБА_4 його оговорює, якщо ОСОБА_4 стверджує, що 27 липня 2011 року знаходилась в с. Русин в матері і коли прийшли двоє невідомих, один з них в формі працівника міліції і стали вимагати гроші, вона знаходилась в сусідній кімнаті і не вийшла до матері щоби їй допомогти і спровадити міліціонерів, викликає сумнів, натомість на наступний день активно стала захищати матір.

Також прокуратурою не перевірені свідчення чоловіка ОСОБА_4 ОСОБА_6, який стверджує, що 28 липня 2011 року разом з дружиною їздив в м. Белз на зустріч зі ним, а можливо він в цей день перебував на робочому місці в Львівській психіатричній лікарні і за цей робочий день отримав заробітну плату, ніде не їздивши. Дана обставина судом навіть не з'ясовувалася.

Показання потерпілої ОСОБА_3 не підтверджені, не встановлено чоловіка, який купував в неї горілку. Не виявлено та не вилучено в нього ОСОБА_1 грошей в сумі 800 грн. та горілку, які нібито він забрав в ОСОБА_3 В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_3 на запитання захисника ОСОБА_2 чи була в її будинку 27 липня 2011 року донька ОСОБА_4, ствердно тричі відповіла не було. Лише після неодноразового з'ясовування та витягування потрібних свідчень в неї суддею чому вона в поясненні прокурорам писала, що в цей день її донька була в с. Русин, змінила показання та відповіла, що її донька таки була в с. Русин.

Зазначає, що після його клопотання до суду про витребування доказів для підтвердження показів потерпілої ОСОБА_3 та її доньки ОСОБА_4, остання показала, що перебуваючи в с. Русин, мала мобільний телефон з номером 097 2466 422, а саме звернутися в філію ЗАТ „ КИЇВ ОСОБА_7ЕС.ЕМ.", м. Львів вул. Генерала Грекова, буд.3 для надання роздруківки телефонних дзвінків станом на 27 липня 2011 року з каналів зв'язку компанії "ОСОБА_8ЕС.ЕМ.", а також для встановлення місцезнаходження та зону обслуговування передавальної антени мережі мобільного зв'язку "ОСОБА_8ЕС.ЕМ.", в радіусі якої знаходився користувач мобільного телефону 097 2466 422 в період з 18 до 19 години, 27 липня 2011 року, однак суд це проігнорував і його клопотання безпідставно відхилив.

Вважає, що не може бути визнано доказом висновок експертизи № 1552 від 08 травня 2012 року проведеною по справі, оскільки експерт стверджує, що дати категоричний висновок щодо відсутності ознак монтажу у фонограмах 1-6 не виявилось можливим у зв'язку з відсутністю серед методик, що внесені у Реєстр методик проведення судових експертиз, методики, що дозволяє гарантовано встановлювати оригінальність цифрових фонограм та, відповідно, гарантовано виявляти ознаки монтажу цифрових фонограм.

Крім цього, судом, окрім показань свідка ОСОБА_4, не здобуто підтверджуючих доказів того, що саме 28 липня 2011 року проводився звукозапис розмови між ним та ОСОБА_4 в м. Белз.

Просить постанову судді скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши думку апелянта та адвоката на підтримання апеляційної скарги, прокурора, який заперечив апеляцію та просить постанову судді залишити без зміни, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляції, суд вважає, що така підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з справи про адміністративне правопорушення, в ній є висновок службової перевірки, зроблений оперуповноваженого в ОВС УВБ у Львівській області по вимозі прокуратури Львівської області щодо можливих неправомірних дій з боку працівників міліції Сокальського РВ ГУМВС України у Львівській області, один з яких ОСОБА_1 по заяві ОСОБА_4, надісланий в прокуратуру Сокальського району Львівської області в порядку ст. 97 КПК України.

Зокрема, з даного висновку видно, що в діях працівників міліції наявні ознаки злочинів, передбачених ст.ст. 364, 368 КК України, а також їхні дії можуть кваліфікуватись за ст. 172-2 ч.2 КУпАП.

Суд вважає, що прокурором Сокальського району Львівської області при складанні протоколу №1-П від 16 березня 2012 року відносно помічника дільничного інспектора міліції Сокальського РВ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_1, не дано оцінки матеріалам даного висновку та процесуальним діям ввірених йому працівників прокуратури.

Так, на підставі матеріалів зазначеного висновку, старший слідчий прокуратури Сокальського району ОСОБА_5, після проведення перевірки в порядку ст.97 КПК України, відмовив в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1 на підставі ст. 6 ч.1 п.2 КПК України лише за ст. 368 КК України, питання щодо скоєння злочину за ст.364 КК України не перевірялось, що для суду є незрозумілим.

Крім цього, згідно вимог ст. 99 ч.2 КПК України, якщо в результаті перевірки заяви чи повідомлення, що надійшли, не встановлено підстав для порушення кримінальної справи, але матеріали перевірки містять дані про наявність у діянні особи адміністративного порушення, слідчий, вправі, відмовивши в порушенні кримінальної справи, передати матеріали для застосування в установленому порядку заходів адміністративного стягнення.

Всупереч наведеному цього зроблено не було.

Водночас, склавши протокол за ст. 172-2 ч.1 КУпАП відносно ОСОБА_1, прокурор району жодним чином не спростував висновок працівника УВБ У Львівській області, так як останній вбачав в діях працівників міліції склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2 ч.2 КУпАП та жодним чином не обґрунтував свій.

Також, в своїй заяві на імя начальнику УСБ України у Львівській області потерпіла ОСОБА_4 зазначила, що ОСОБА_1 вимагав в неї 600 євро (а.с.5), проте в своїх пояснення прокурору Сокальського району вже вказувала на суму 8000 грн. (а.с.27), і дані суттєві розбіжності прокурором району не усунуті.

Крім цього, в протоколі відсутня мотивація перевірки, тобто на підставі чого була проведена така, і всупереч вимог ст. 256 ч.1 КУпАП, не зазначено потерпілу ОСОБА_4

Тобто, апеляційний суд приходить до висновку, що суддя місцевого суду не міг встановити фактичні обставини даної справи, не усунувши процесуально вищевказані недоліки, а тому передчасно притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-2 ч.1 КУпАП.

Отже, постанова судді від 06 березня 2012 року підлягає скасуванню, а протокол №1-П від 16 березня 2012 року поверненню прокурору Сокальського району для належного оформлення та усунення вказаних недоліків.

Крім цього, в справі є чинна постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1 від 24 лютого 2012 року, а постанова судді про накладення на ОСОБА_9 адміністративного стягнення від 01 червня 2012 року.

Відповідно до вимог ст. 38 ч.4 КУпАП, у разі відмови у порушенні кримінальної справи, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через місяць з дня прийняття рішення про відмову у порушенні кримінальної справи.

Тобто постанова судді винесена також всупереч вимог ст. 247 п.7 КУпАП.

Таким чином, керуючись ст. 294 КУпАП, суд,

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 01 червня 2012 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2 ч.1 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2 тис. в дохід держави з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді 800 грн., скасувати з направленням матеріалів протоколу №1-П від 16 березня 2012 року відносно ОСОБА_1 прокурору Сокальського району Львівської області для належного оформлення та усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині постанови.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя судової палати

у кримінальних справах ОСОБА_10

апеляційного суду Львівської області