Апеляційний суд Житомирської області
ПОСТАНОВА

Іменем України

18 квітня 2012 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Прокопчука С.М.

з участю -

прокурора Чуприни А.В. Поліщук В.Д.

секретаря Кашенко Л.М.

представника особи, яка притягалась

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

особи, яка притягалась

до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу про адміністративне правопорушення за апеляцією старшого помічника прокурора Житомирського району на постанову судді Житомирського районного суду Житомирської області від 19 березня 2012 року, -

встановив:

зазначеною постановою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Російська Федерація, жителя смт., Новогуйвинське, вул. 9-ї Пятирічки,11АДРЕСА_1 та області, громадянина України, працюючого Новогуйвинським селищним головою, раніше не судимого -

за ст. 172-3 ч. 2 КУпАП закрито за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно постанови суду видно, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ст. 172-3 ч. 2 КУпАІІ, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови Новогуйвинської селищної ради Житомирського району з квітня 2006 року, будучи особою

уповноваженою на виконання функцій держави, посадовою особою органу місцевого самоврядування, державним службовцем 4 категорії, 8 рангу, вчинив корупційне діяння, а саме, неправомірно сприяв призначенню на посади заступників голови селищної ради використовував службові повноваження та повязаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди.

Місцеве самоврядування визнається і гарантується Конституцією України. Засади організації та діяльності, правового статусу відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, гарантії їх соціального захисту, здійснення механізму обрання, затвердження і призначення на посади в органи місцевого самоврядування визначаються Законами України "Про місце ж самоврядування в Україні", "Про службу в органах місцевого самоврядування" та "Про вибори депутатів місцевих рад та сільський селищних, міських голів".

18квітня 2006 року на першій організаційній сесії Новогуйвинської селищної ради 5 скликання ОСОБА_3 була обрана заступником голови Новогуйвинської селищної ради.

01 грудня 2008 року ОСОБА_3 досягла пенсійного віку. Рішення про продовження терміну перебування на службі в органах місцевого самоврядування приймається селищним головою та оформляється відповідним розпорядженням.

28 листопада 2008 року розпорядженням селищного голови № 103 ОСОБА_3 продовжено термін перебування на службі на посаді заступника селищного голови до кінця каденції ради 5 скликання.

17 листопада 2010 року на першій організаційній сесії Новогуйвинської селищної ради 6 скликання ОСОБА_3 не була обрами на посаду заступника селищного голови.

Однак, всупереч вимогам чинного законодавства, станом на 15 листопада 2011 року ОСОБА_3 працювала на вищевказаній посаді та отримувала пенсію державного службовця всупереч діючому законодавству.

Таким чином голова Новогуйвинської селищної ради ОСОБА_2О , знаючи про те, що якщо після сформування нового складу виконавчого комітету, особа не затверджена на посаду заступника селищного голови, остання звільняється з посади заступника селищного голови у звязку з закінченням строку повноважень, неправомірно сприяв призначенню на посаду заступника голови ради ОСОБА_3

15 листопада 2011 року прокуратурою Житомирського району ті адресу Новогуйвинської селищної ради внесено подання про вирішеним

питання про перебування на займаній посаді заступника селищного голови ОСОБА_3 на наступній сесії селищної ради.

23 листопада 2011 року на засіданні сесії селищної ради ОСОБА_2 вимоги прокуратури задовольнив, ОСОБА_3 з посади звільнено, таким чином ОСОБА_2 повністю визнав допущенні ним порушення.

Так, 08 грудня 2011 року розпорядженням голови селищної ради ОСОБА_3 була звільнена з посади, всі матеріальні цінності передані спеціалісту 1 категорії ОСОБА_4 та проведений остаточний розрахунок.

З липня по грудень 2011 року ОСОБА_3 отримала заробітної плати в сумі 40287 грн.

Про звільнення із посади ОСОБА_3 до управління Пенсійного фонду в Житомирському районі повідомлення головою селищної ради ОСОБА_2 не направлено.

Однак, 08 грудня 2011 року, в день звільнення з посади, головою Новогуйвинської селищної ради ОСОБА_2 видано нове розпорядження про призначення ОСОБА_3 виконуючою обовязки заступника селищного голови. Остання працювала на вказаній посаді до 23 січня 2012 року.

Своїми умисними діями селищний голова ОСОБА_2 порушив вимоги ст. 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відповідно до якої персональний склад виконавчого комітету затверджується відповідною радою за пропозицією сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради та виконавчим органом селищної ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Після закінчення повноважень ради, сільського, селищного голови її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету. Персональний склад виконавчого комітету селищної ради затверджується радою. Відповідно до ст. 26 ч 1. п. З вказаного закону, утворення виконавчого комітету ради, визнання його чисельності, затвердження персонального складу, є виключною компетенцією селищної ради.

Також своїми умисними діями ОСОБА_2 порушив вимоги ст. 10 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" відповідно до якої прийняття на посади заступників селищного голови здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.

Таким чином всупереч вимогам вищевказаних Законів, ОСОБА_2 порушив обмеження щодо використання службового становища та повязаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняттям обіцянки пропозиції такої винагороди для себе чи інших осіб, у тому числі неправомірно сприяв призначенню на посаду ОСОБА_3

Г.О., передбачених ст. 6 п. 1 п.п. З Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Розпорядженням голови селищної ради ОСОБА_2 № 101 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" на заступника селищного голови ОСОБА_3 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за порушення трудової дисципліни, а саме за неналежне виконання службових обовязків.

В подальшому, знаючи, що ОСОБА_3 притягнута до дисциплінарної відповідальності, голова селищної ради ОСОБА_2 своїм розпорядженням № 21 від 22.09.2011 року "Про преміювання працівників селищної ради за вересень 201.1 року" надав ОСОБА_3 заохочення у вигляді премії в розмірі 20 % від розміру місячної заробітної плати за вересень 2011 року, що становить 341,18 грн.

Крім того, своїми умисними діями, які виразилися у використанні своїх службових повноважень та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, а саме неправомірно надав перевагу заступнику голови ради ОСОБА_3 у звязку з виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішення, внаслідок чого остання отримала неправомірну винагороду у вигляді заохочення - премії в сумі 341,18 грн. будучи притягнутою до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку.

Тобто, всупереч ст. 151 КЗпП України (протягом строку дії дисциплінарного стягнення заходи заохочення до працівника не застосовується) та положення про матеріальне заохочення працівник і н апарату управління Новогуйвинської селищної ради, де зазначено, що працівники які не сумлінно виконують службові обовязки, повністю позбавляються премії за дисциплінарне стягнення, ОСОБА_2 порушив обмеження щодо використання службового становища та повязаних і цим можливостей, передбачених ст. 6 п. 1 п.п. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

5 серпня 2004 року ОСОБА_5 був призначений на посаду першого заступника селищного голови з питань економіки та житлово-комунального господарства всупереч вимоги м Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", а саме без затвердження Новогуйвинською селищною радою.

17 листопада 2010 року на першій організаційній сесії Новогуйвинської селищної ради 6 скликання ОСОБА_5 не буй обраний на посаду заступника селищного голови.

Протягом 2011 року жодного разу питання про затверджений ОСОБА_5 на посаду першого заступника голови селищної ради ОСОБА_2 на сесію не виносилося.

Голова Новогуйвинської селищної ради ОСОБА_2, знаючи про те, що якщо після сформування нового складу виконавчого комітету, особа не затверджена на посаду заступника селищного голови, остання звільняється з посади заступника селищного голови у звязку з закінченням строку повноважень, неправомірно сприяв призначенню на посаду першого заступника голови ради ОСОБА_5

Своїми умисними діями селищний голова ОСОБА_2 порушив вимоги ст. 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відповідно до якої персональний склад виконавчого комітету, затверджується відповідною радою за пропозицією сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради та виконавчим органом селищної ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Після закінчення повноважень ради, сільського, селищного голови її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету. Персональний склад виконавчого комітету селищної ради затверджується радою.

Відповідно до ст. 26 ч. 1 п. З вказаного вище закону, утворення виконавчого комітету ради, визнання його чисельності, затвердження персонального складу є виключною компетенцією селищної ради.

Всупереч вимогам вищевказаних Законів, ОСОБА_2 порушив обмеження щодо використання службового становища та повязаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняттям обіцянки пропозиції такої винагороди для себе чи інших осіб, у тому числі неправомірно сприяв призначенню на посаду ОСОБА_5 передбачених ст. 6 п. 1 п.п. З Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Своїми діями ОСОБА_2 порушив вимоги ст. 10 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" відповідно до якої прийняття на посади заступників селищного голови здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.

22листопада 2011 року прокуратурою Житомирського району на адресу Новогуйвинської селищної ради внесено подання про усунення виявлених порушень, вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника селищного голови ОСОБА_5 та вирішення питання щодо перебування останнього на займаній посаді на наступній сесії селищної ради.

19грудня 2011 року голова селищної ради ОСОБА_2 без проведення сесії, одноособово, розглянув подання прокурора Житомирського району із вжиттям заходів та притягнув до

дисциплінарної відповідальності ОСОБА_5, а саме своїм розпорядженням звільнив із займаної посади ОСОБА_5 та цим же розпорядженням надав вказівку начальнику відділу бухгалтерського обліку та звітності зробити остаточний розрахунок.

З липня по грудень 2011 року ОСОБА_5 отримав заробітної плати в сумі 35753 грн..

Знаючи, що ОСОБА_5 притягнутий до дисциплінарної відповідальності, голова селищної ради ОСОБА_2 своїм розпорядженням № 32 "Про преміювання працівників селищної ради за грудень 2011 року" надає ОСОБА_5 заохочення у вигляді премії в розмірі 50 % від розміру місячної заробітної плати за грудень 2011 року, що становить 2502 грн.

Своїми умисними діями, які виразилися у використанні своїх службових повноважень та повязані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, а саме неправомірно надав перевагу першому заступнику голови ради ОСОБА_5 у звязку з виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішення, внаслідок чого останній отримав неправомірну винагороду у вигляді заохочення - премії в сумі 2502 грн., будучи притягнутим до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку.

Тобто, всупереч ст. 151 КЗпІІ України (протягом строку дії дисциплінарного стягнення заходи заохочення до працівника не застосовується) та положення про матеріальне заохочення працівників апарату управління Новогуйвинської селищної ради, де зазначено, що працівники які не сумлінно виконують службові обовязки, повністю позбавляються премії за дисциплінарне стягнення, ОСОБА_2 порушив обмеження щодо використання службового становища та повязаних з цим можливостей, передбачених п.п. 4 п. 1 ст. 6 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Під час чергової сесії селищної ради, яка відбулася 10 січня 2012 року ОСОБА_2 з мотивів подальшого залишення ОСОБА_3 на посаді заступника, питання про обрання заступників селищного голови взагалі не вніс до порядку денного.

23січня 2012 року селищний голова ОСОБА_2 своїми розпорядженнями №№ 4,5 одноособово, без проведення сесії ради, призначив на вакантні посади заступників голови ради ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виконуючими обовязки заступників голови ради, що не передбачено жодним діючим законодавством.

ОСОБА_6 отримав за січень 2012 року заробітну плату в розмірі 921.79 грн. ОСОБА_8 за січень-лютий отримав заробітну плату в

розмірі 1994,08 грн.

Своїми умисними діями селищний голова ОСОБА_2 порушив вимоги ст. 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відповідно до якої персональний склад виконавчого комітету затверджується відповідною радою за пропозицією сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради та виконавчим органом селищної ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Після закінчення повноважень ради, сільського, селищного голови її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету. Персональний склад виконавчого комітету селищної ради затверджується радою. Відповідно до п. З ч. 1 ст. 26 вказаного вище закону, утворення виконавчого комітету ради, визнання його чисельності, затвердження персонального складу є виключною компетенцією селищної ради.

Своїми умисними діями ОСОБА_2 порушив вимоги ст. 10 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" відповідно до якої прийняття на посади заступників селищного голови здійснюється шляхом затвердження відповідною радою та законодавство України про працю.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи особою уповноваженою на виконання функцій держави, посадовою особою органу місцевого самоврядування, державним службовцем 4 категорії, 8 рангу неправомірно сприяв призначенню на посади заступників голови селищної ради, надав службовим особам неправомірну вигоду безпосередньо такій, що не перевищує 100 неоподаткованих мінімумів, тобто, скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172- 3 ч. 2 КУпАП.

На вказану постанову суду надійшла апеляція прокурора, в якій він просить скасувати постанову суду, та постановити нову постанову, якою визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-3 ч. 2 КУпАП та застосувати до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі пятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 8 500 грн. Обґрунтовує це тим, що висновок суду про те, що дії, які ставляться йому в провину ОСОБА_2 не підпадають під поняття неправомірної вигоди, суперечить вимогам Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Стверджує в апеляції, що голова Новогуйвинської селищної ради надав іншим особам неправомірну вигоду у вигляді незаконної переваги у зайнятті посад і в звязку з цим отриманням неправомірної вигоди у вигляді зарплати. Звертає увагу на незаконне надання премій

заступникам голови селищної ради під час існування у останніх дисциплінарних стягнень, що суперечить вимогам ст. 151 КЗпП України. Також, не погоджується прокурор з висновком суду, про сплив строків накладення адміністративного стягнення на час надходження матеріалів до суду, в звязку з виявленням порушень в січні 2012 року, так як правопорушення є триваючим. Вважає, що потрібно застосувати вимоги ст. 38 ч. З КУпАП та накласти адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення, так як воно може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення.

Апеляційний суд, заслухавши міркування прокурорів, особу, яки притягалась до адміністративної відповідальності, його представника, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, апеляцію прокурори задовольняє частково з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є ; своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП суддя, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суддя, в порушення вказаних вище вимог закону, на зясував всі обставини справи, не перевірив доводи прокурора, правопорушника, не дослідив докази, що зазначені в матеріалах справи, а тому прийняв невмотивоване, необгрунтоване і незаконне рішення по справі.

Так суддя, не звернув увагу на те, що посадова особа органу місцевого самоврядування селищний голова смт. Новогуйвиське Житомирського району ОСОБА_9 є субєктом Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» ст. 4, ч. 1, п. 1, п.п. а).

Таким чином, його протиправні дії підпадають під вимоги ст. 172-3 КУпАП, які виразились в тому, що ОСОБА_2 будучи особою уповноваженою на виконання функцій держави, посадовою особою

органу місцевого самоврядування, державним службовцем місцевого самоврядування 4 категорії, 8 рангу, селищним головою, безпідставно, всупереч вимогам ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» всупереч вимогам ст.ст.1, 6 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції» надав службовим особам неправомірну вигоду безпосередньо у вигляді надання переваги службовим особам ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 у виді незаконного призначення їх на посади державних службовців селищної ради смт. Новогуйвинська Житомирського району і в звязку з цим отримання неправомірно призначених і отриманих ними посадових окладів.

Суддя, намагаючись вмотивувати своє бачення неправомірної вигоди, в порушення вимог ст.1 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції» неправильно і незаконно витлумачив закон та в своїй постанові незаконно зазначив, що призначення селищним головою ОСОБА_2 на посади державних службовців селищної ради, всупереч вимогам закону, не є наданням неправомірної вигоди.

У відповідності з вимогами вказаного закону під неправомірною вигодою слід розуміти зокрема - не тільки грошові кошти або інше майно, а також переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Як зазначено у протоколі про вчинення корупційного правопорушення дії селищного голови ОСОБА_2 кваліфіковано за ст. 172-3 ч.2 КУпАП, як надання службовій особі неправомірної вигоди безпосередньо у розмірі, що не перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме не більше 1700 гривень.

Однак під час вивчення матеріалів справи було встановлено, що службовим особам ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_10, в результаті надання незаконних переваг при призначенні на посади ОСОБА_2, було виплачено зарплату, за незаконно займані посади, відповідно, в розмірі ОСОБА_3 - 84175.85 грн., ОСОБА_5 - 72802.48 грн., ОСОБА_6 - 921 грн., ОСОБА_7 - 1994.08 грн., що значно перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Таким чином, в діях ОСОБА_2 вбачається інше протиправне діяння, питання відносно якого, необхідно було б прокурору Житомирського району вирішувати під час складання протоколу про

вчинення ОСОБА_2 корупційного діяння, у відповідності з вимогами

ст. 97 КПК України.

У відповідності з вимогами ст. 97 КПК України прокурору необхідно було б постановити процесуальний документ у вигляді постанови про відмову в порушенні кримінальної справи чи постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за вказані вище протиправні діяння, а не складати рапорт, який є не процесуальним документом і ніякої процесуальної ваги не має.

Зважаючи на вище зазначене, постанова судді про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносин ОСОБА_2 за ст.172-3 ч. 2 КУпАП за відсутністю події і складу корупційного адміністративного правопорушення є необґрунтованою та незаконною, тому вона підлягає скасуванню.

Матеріали справи повинні бути направлені прокурору Житомирського району для вирішення питання в порядку передбаченому ст. 97 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 КУпАП України, -

постановив:

Апеляцію старшого помічника прокурора Житомирського району

задовольнити частково.

Постанову судді Житомирського районного суду Житомирської області від 19 березня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, провадження по справі про адміністративне корупційне правопорушення закрити.

Матеріали справи направити прокурору Житомирського району для

організації прийняття рішення у відповідності з вимогами ст. 97 КПК України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її

винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: