АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 2024/1228/2012 Гол. 1-ї інст. Гримайло А. М.
Провадження № 33/2090/186/2012 Доповідач: Гук В. В.
Категорія: ст. 172-9 КУпАП
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2012 року м. Харків

Суддя апеляційного суду Харківської області Гук В. В., за участю прокурора Бєлашова А. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за протестом прокурора Ленінського району м. Харкова на постанову Ленінського районного суду м. Харкова від 02 березня 2012 року відносно ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Ленінського районного суду м. Харкова відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Лозова, Харківської області, громадянки України, освіта вища, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувалася, зареєстрованої: АДРЕСА_1

провадження по адміністративній справі за ознаками правопорушення, встановленого ст. 172-9 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

Як зазначив у своїй постанові суддя, ОСОБА_2 обіймаючи посаду головного державного податкового ревізора - інспектора відділу контрольно - перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Ленінському районі м. Харкова (наказ ДПІ № 5-о від 23.01.2007 року), яка відноситься до 7 категорії посад державних службовців, отримавши інформацію про вчинення заступником начальника ДПІ у Ленінському районі м. Харкова ОСОБА_3 корупційного правопорушення, не вжила заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно не повідомила письмово про його вчинення спеціально уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції, тобто вчинила дії, які містять ознаки адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 5 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»від 07.04.2011 року № 3206 -VI та ст. 172-9 КУпАП, за наступних обставин:

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну службу»від 16.12.1993 № 3723 -XII ОСОБА_2 є державним службовцем, тобто, перебуваючи на посаді у державному органі, займається професійною діяльністю щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержує заробітну плату за рахунок державних коштів.

Відповідно до вимог посадової інструкції, затвердженої начальником ДПІ у Ленінському районі м. Харкова 22.11.2010 року, ОСОБА_2 уповноважена здійснювати функції контрольно - перевірочної роботи по оподаткуванню фізичних осіб, а також інші функції, покладені на відділ контрольно - перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Ленінському районі м. Харкова, тобто є службовою особою органу державної податкової служби.

ОСОБА_2 є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, визначеним п. «є»ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»від 07.04.2011 № 3206 - VI.

08.04.2011 року фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернувся до ДПІ у Ленінському районі м. Харкова з заявою форми 8-ОПП щодо припинення фінансового - господарської діяльності платника податків та зняття з податкового обліку.

Згідно вимог підпункту 11.3 пункту ХІ Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого Наказом ДПА України № 979 від 22.12.2010 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 1439/18734 від 30.12.2010 року, в місячний термін, з моменту надходження заяви форми 8-ОПП до податкового органу, призначається та проводиться відповідна документальна позапланова перевірка платника податків, який подав заяву.

Відповідно до розподілу обов'язків у відділі контрольно - перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Ленінському районі м. Харкова, за ОСОБА_2 закріплено обов'язок здійснювати контрольно - перевірочні функції за фізичними особами - підприємцями, прізвища яких починаються з літер «В», «С», «І»та «Я», й відповідно вона була зобов'язана підготувати відповідні документи відносно ОСОБА_4 а після їх реєстрації та підписання, здійснити документальну позапланову перевірку його фінансово - господарської діяльності. На протязі восьми місяців, з квітня по грудень 2011 року, ОСОБА_2 не вжила жодних заходів, направлених на організацію та проведення перевірки ОСОБА_4

З метою встановлення причин не проведення перевірки, 20.12.2011 року ОСОБА_4 звернувся до головного державного податкового ревізора - інспектора відділу контрольно - перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Ленінському районі м. Харкова ОСОБА_2, яка повідомила ОСОБА_4, що проведення перевірки йому необхідно узгодити з її керівництвом в особі заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Харкова ОСОБА_3

21.12.2011 року після бесіди із заступником начальника ДПІ у Ленінському районі м. Харкова ОСОБА_3, ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_2 про те, що він погодився заплатити її керівнику 6 000 гривень за прискорення проведення перевірки.

Згідно з наказом по ДПІ у Ленінському районі м. Харкова від 26.12.2011 року № 1381 документальна перевірка ФО-П ОСОБА_4 була розпочата 26.12.2011 року, а її проведення доручено головному державному податковому ревізору - інспектору відділу контрольно - перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Ленінському районі м. Харкова ОСОБА_2

За результатами перевірки 30.12.2011 року ОСОБА_2 склала довідку про результати документальної позапланової перевірки № 2476/17-221/НОМЕР_1, але віддала її ОСОБА_4 лише 25.01.2012 року.

ОСОБА_4 24.01.2012 року звернувся до відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Харківської області УВБ ДПС України з заявою щодо вимагання у нього незаконної грошової винагороди у сумі 6 000 грн. за прискорення проведення документальної перевірки (ЖРІЗ № 3 від 24.01.2012 року).

Також ОСОБА_4 повідомив, що раніше він неодноразово спілкувався зі ОСОБА_2 щодо організації проведення документальної перевірки та сум грошової винагороди, яку необхідно сплатити заступнику начальника ДПІ у Ленінському районі м. Харкова ОСОБА_3, а усі розмови були ним самостійно зафіксовані на цифровій диктофон, який він передав співробітникам ВВБ при ДПА у Харківській області УВБ ДПС України разом з заявою та поясненням.

25.01.2012 року співробітниками ВВБ при ДПА у Харківській області УВБ ДПС України спільно з працівниками прокуратури Харківської області зафіксовано факт отримання заступником начальника ДПІ у Ленінському районі м. Харкова ОСОБА_3 від громадянина ОСОБА_4 грошової винагороди у вигляді 2000 грн., а крім того в службовому кабінеті ОСОБА_3 вилучені ще 2 000 грн., які були передані останньому громадянином ОСОБА_4 24.01.2012 року.

03.02.2012 року прокуратурою Харківської області прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 у зв'язку з відсутністю в її діях ознак злочину, передбаченого ст. 368 КК України. При цьому, у ході перевірки встановлено наявність у діях ОСОБА_2 ознак адміністративного корупційного правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_2, притягається до адміністративної відповідальності за те, що достовірно розуміючи незаконність та протиправність дій свого керівника -заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Харкова ОСОБА_3, щодо одержанням останнім від ОСОБА_4 неправомірної вигоди за прискорення проведення документальної перевірки, упродовж грудня 2011- січня 2012 років, всупереч встановленим вимогам ч. 7 ст. 5 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»не вжила заходів щодо припинення такого правопорушення шляхом повідомлення про зазначені обставини начальника ДПІ у Ленінському районі м. Харкова, а також письмово не повідомила жодний із спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у Харківській області про вказаний факт.

В апеляційній скарзі прокурор Ленінського району м. Харкова просить постанову Ленінського районного суду м. Харкова від 02 березня 2012 року скасувати, прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винною за скоєння правопорушення, та вирішити питання про накладення адміністративного стягнення. В апеляції посилається на те, що суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення не з'ясував повно, всебічно і об'єктивно всі обставини складу правопорушення, а висновок суду про те що ОСОБА_2 не винна у вчиненні правопорушення не обґрунтований, не дана оцінка всім зібраним у справі доказам, що призвело до передчасного постановлення незаконного і неправильного судового рішення про закриття справи у зв'язку з відсутністю складу правопорушення, тому постанова суду підлягає скасуванню, а справа -перегляду.

Заслухавши пояснення прокурора, якій підтримав свій протест, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи протесту суд апеляційної інстанції вважає, що протест підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, зобов'язаний був з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Факт вчинення адміністративного правопорушення підтверджується такими доказами:

1. Матеріалами перевірки заяви громадянина ОСОБА_4;

2. копією наказу про призначення на посаду ОСОБА_2;

3. Копією присяги державного службовця;

4. Довідкою про отримані доходи ОСОБА_2;

5. Попередженням про обмеження, спрямовані на запобігання та протидію корупції, від 30.08.2011 року;

6. Протоколом огляду місця пригоди від 25.01.2012 року;

7. Заявою та поясненням ОСОБА_4 від 24.01.2012 року;

8. Поясненнями свідків правопорушення: ОСОБА_5 та ОСОБА_6;

9. Протоколом огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24.01.2012 року та 25.01.2012 року;

10. протоколами прослуховування фрагментів аудіо запису;

11. Висновком спеціаліста щодо проведення фоноскопічного дослідження НДЕКЦ при ГУ МВСУ в Харківській області від 28.01.2012 року № 1;

12. Довідками з УБОЗ, ГВ БКОЗ та прокуратури Харківської області від 03.02.2012 року № 111Є4-679, від 03.02.2012 року № 70/14-1567, від 03.02.2012 року № 04/3/2-42 вих.

Суд обґрунтовано не прийняв протокол прослуховування фрагментів аудіо запису і висновок спеціаліста, щодо проведення фоноскопічного дослідження ЕДЕКЦ при ГУ МВСУ в Харківській області від 28.01.2012 р. №1, оскільки будь - яких процесуальних документів в матеріалах справи, які б свідчили про їх допустимість не має, що вказує на їх невідповідність вимогам ст. 254 КУпАП.

Також показами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не вбачається жодних посилань на вчинення ОСОБА_2 правопорушень та викладені в поясненнях даних свідків обставини взагалі не стосуються взаємовідносин ОСОБА_2 та ОСОБА_4, а лише підтверджують факт вилучення грошей у ОСОБА_3.

Разом з тим, доказом вчинення адміністративного правопорушення є пояснення ОСОБА_7, щодо вимоги грошей ОСОБА_2 за проведення перевірки.

Ст. 172-9 КУпАП передбачає накладення адміністративного стягнення за невжиття передбачених законом заходів посадовою чи службовою особою органу державної влади, посадовою особою місцевого самоврядування, юридичної особи, їх структурних підрозділів у разі виявлення корупційного правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами є будь - які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Суд першої інстанції необґрунтовано визнав пояснення ОСОБА_4 недостатніми для визнання ОСОБА_2 у скоєнні адміністративного правопорушення, оскільки пояснення саме ОСОБА_4 є доказом вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_2 та ОСОБА_3, і є достатніми для визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-9 КУпАП.

Так, згідно ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення.

Згідно п. 7 ст. 247 КУпАП у разі пропущення трьохмісячного терміну (якій рахується від зафіксованої у протоколі дати виявлення правопорушення) провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Враховуючи, що на момент розгляду справи спливли строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП, ОСОБА_2, як винна особа, не може бути притягнена до адміністративної відповідальності, а провадження по справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Протест прокурора Ленінського району м. Харкова задовольнити частково.

Постанову Ленінського районного суду м. Харкова від 02 березня 2012 року змінити.

Визнати винною ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4 винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-9 КУпАП.

Провадження по справі закрити із спливом строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя -