Справа № 1319/7296/12 Головуючий у 1 інстанції: Бойко О.М.
Провадження № 33/1390/443/12 Доповідач: Данко В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2012 року. Апеляційний суд Львівської області в складі:

судді судової палати у кримінальних справах ОСОБА_1

прокурорів Гурської Н.А., Замараєва Р.М.,

апелянта ОСОБА_2,

та його захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за апеляцією ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на постанову судді Сихівського районного суду м. Львова від 20 липня 2012 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-2 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Постановою судді Сихівського районного суду м. Львова від 20 липня 2012 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого /на утримання має двох неповнолітніх дітей/, працюючого начальником СБНОН Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області, раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення штраф у розмірі одна тисяча сто девяносто гривень.

ОСОБА_2, працюючи на посаді начальника СБНОН Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області, будучи працівником міліції, маючи спеціальне звання капітана міліції, а отже у відповідності до п.п. д п.1 ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, використовуючи свої службові повноваження та повязані з цим можливості, неправомірно втрутився в діяльність патрульної служби Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області, в результаті чого була отримана неправомірна немайнова вигода фізичною особою ОСОБА_4 у вигляді уникнення кримінальної відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, чим допустив порушення встановлених п.3 ч.1 ст.6 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Так, 25 жовтня 2011 року, близько 00 год., ОСОБА_2, отримавши по мобільному телефону інформацію про затримання в м. Червонограді по вул. Бандери в районі масиву "Новошахтарська" працівниками патрульної служби Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_5 та ОСОБА_6, у якого було виявлено наркотичний засіб екстракційний опій та солому маку, всупереч вимогам ст.11 Закону України "Про міліцію", положень Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, Положення про основи організації розкриття органами внутрішніх справ України злочинів загально кримінальної спрямованості, не вжив жодних заходів до повідомлення у чергову частину Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області, реєстрації та документування виявленої події, яка містила ознаки злочину, натомість, незаконно втрутився у службову діяльність працівників патрульної служби, попросивши їх відпустити ОСОБА_6 та повернути йому наркотичний засіб, взамін на надання вказаним працівникам в майбутньому показника про їх участь у роботі з виявлення злочинів, повязаних з незаконним обігом наркотичних засобів. В результаті вказаного прохання ОСОБА_6 був працівниками міліції відпущений, а факт затримання особи із наркотичним засобом не документований, що призвело до відсутності реєстрації вказаної події в органах внутрішніх справ, її належної перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку ст.97 КПК України.

ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 подали апеляції, в яких просять постанову судді про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення скасувати, а провадження в цій справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, - у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП. Свої вимоги вони мотивують тим, що суддею неповно було з'ясовано обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи.

А саме: співробітник спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України у Львівській області, складаючи щодо ОСОБА_2 протокол № 18 від 07.07.2012 р. за ч.1 ст.172-2 КУпАП, в порушення вимог ст.245 КУпАП, не встановив та не зазначив які саме службові повноваження та пов'язані з ними можливості були використані ОСОБА_2 для впливу на діяльність працівників патрульної служби Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області, відносно яких ОСОБА_2 не був наділений як службова особа ні адміністративно-господарськими, ні організаційно-розпорядчими функціями;

суддею теж не було здобуто доказів того, які саме службові повноваження та пов'язані з ними можливості були використані ОСОБА_2 для впливу на діяльність працівників патрульної служби Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області, відносно яких ОСОБА_2 не був наділений як службова особа ні адміністративно-господарськими, ні організаційно-розпорядчими функціями, а отже не мав впливу на їх поведінку;

не було встановлено суддею і розмір отриманої ОСОБА_6 неправомірної вигоди, яку він отримав від діянь ОСОБА_2, хоча встановлення цієї обставини має значення для розмежування діянь особи при кваліфікації таких за ч.1 або ч.2 ст.172-2 КУпАП, згідно з якими розмір неправомірної вигоди, яку особа одержує за порушення встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей, або приймає обіцянку, пропозицію такої вигоди для себе чи інших осіб, не повинна перевищувати, відповідно, п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.1 ст.172-2 КУпАП) та ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.2 ст.172-2 КУпАП).

Таким чином у ході судового розгляду не було доведено в діяннях ОСОБА_2 об'єктивної сторони складу корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП.Апелянт зазначає, що розгляд даної справи проведено неповноважним на те судом. Оскільки, як вбачається із змісту протоколу № 18 від 07.07.2012 р., місцем вчинення інкримінованого ОСОБА_2 правопорушення є м. Червоноград Львівської області, що територіально відноситься до підсудності Червоноградського міського суду Львівської області, а не Сихівського районного суду м. Львова. А це слід розцінювати як порушення процесуального права.

У відповідності до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Натомість оцінка суддею першої інстанції доказів, на переконання захисту, не може вважатися такою, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, з огляду на наступне.

Копія протоколу від 07.07.2012 р. № 18 не була вручена ОСОБА_2 під розписку, а клопотання захисника про виклик в судове засідання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для допиту цих осіб в якості свідків з приводу обставин оформлення протоколу від 07.07.2012 р. № 18, було залишене без задоволення.

Крім того, рапорт від 07.07.2012 р., який містить суб'єктивні судження особи, яка склала протокол від 07.07.2012 р. № 18 і зобов'язана була вручити його примірник ОСОБА_2, як особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, не зареєстрований в УСБ України в Львівській області, що залишено поза своєю увагою судом першої інстанції.

Судом першої інстанції залишено поза увагою і з'ясування тієї обставини чому при наявності в особи, яка склала протокол № 18 від 07.07.2012 р., інформації про те, що місцем проживання сім'ї ОСОБА_2 є квартира АДРЕСА_1, вказаний протокол складався біля будинку № 5 по вул. Галицькій в м. Перемишляни Львівської області, тобто за адресою, до якої ОСОБА_2 не має жодного відношення.

Водночас у протоколі № 18 від 07.07.2012 р. не зазначено імені та по батькові особи, яка склала протокол, а також адреси свідків інкримінованого ОСОБА_2 за цим протоколом правопорушення.

У відповідності до п. 2 постанови № 13 від 25.05.1998 р. пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією" у випадках складення протоколу не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст.256 КУпАП, неприєднання до нього документів, що підтверджують надання особі, яка притягається до відповідальності, повноважень на виконання функцій держави, чи копії постанови суду (при повторному притягненні особи до відповідальності на підставі Закону) суддя зобов'язаний своєю постановою повернути протокол відповідному правоохоронному органу для належного оформлення. Натомість судом першої інстанції роз'яснення пленуму Верховного суду України були залишені поза своєю увагою і при відсутності в протоколі № 18 від 07.07.2012 р. імені та по батькові особи, яка склала протокол, адреси свідків інкримінованого ОСОБА_2. за цим протоколом правопорушення, а також документів, що підтверджують надання ОСОБА_2, як особі, яка притягається до відповідальності, повноважень на виконання функцій держави, з наявністю яких він нібито використав пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6, вказаний протокол не був повернутий співробітнику спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України у Львівській області ст. л-ту ОСОБА_9

Більше того, при відсутності в м. Червонограді Львівської області вулиці з найменуванням "Новошахтарська" (додаток 1) протокол № 18 від 07.07.2012 р. містить інформацію про те, що саме за цією адресою ОСОБА_2 було вчинено корупційне адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-2 КУпАП.

Також залишено суддею поза увагою і ту обставину, що покази свідка ОСОБА_6, надані в ході розслідування кримінальної справи № 2143, які містяться у протоколі від 25.05.2012 р. допиту свідка (т.1, а.с.49-53), мають істотні розбіжності з показами, наданими в судовому засіданні 20.07.2012 р.

Водночас, суддя, критично оцінюючи покази колишніх працівників патрульної служби Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а також покази самого ОСОБА_2, очолюваний яким сектор по боротьбі з незаконним обігом наркотиків, згідно аранжування у Львівській області, протягом двох останніх років займав перше місце, за що значну кількість разів заохочувався вищим керівництвом та позитивно характеризується за місцем служби, свою обвинувальну постанову від 20.07.2012 р. обґрунтовує на показах свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5

В матеріалах справи про притягнення ОСОБА_2, до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП, відсутні докази того, що співробітник спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України у Львівській області ст. л-т ОСОБА_9 є уповноваженою особою складати протокол від 12.03.2012 р. за результатами оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою №2 056 (надалі - протокол від 12.03.2012 р.).

А як вбачається із змісту протоколу від 12.03.2012 р., останній в порушення вимог ч.4 ст.187-1 ч. КПК України складено не слідчим, а співробітником спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України у Львівській області ст. л-т ОСОБА_9, який законом не наділений такими повноваженнями, а отже складений цією особою протокол від 12.03.2012 р. не може бути доказом ні в кримінальній справі, ні в справі про адміністративне правопорушення.

Отже, з огляду на викладені обставини, на думку захисника, вбачається, що суддею було залишено поза увагою суперечливі докази та докази, одержані незаконним шляхом. І таким чином, при відсутності в діяннях ОСОБА_2 складу корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП, а також розгляду цієї справи неповноважним судом, адміністративна справа відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю.

Заслухавши доповідь доповідача, виступи ОСОБА_2 та його захисника на підтримку їхніх апеляцій, думку прокурорів про безпідставність апеляцій, вивчивши матеріали справи, доводи апеляцій суд вважає, що апеляції не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя зобов'язаний всебічно, повно та об'єктивно з'ясувати всі обставини у справі та вирішення питання: чи було вчинено адміністративне правопорушення; чи винна особа у його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності; чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, та інші питання, які мають значення для правильного вирішення справи.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи правопорушника і в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення. Статтею 256 КУпАП визначено форму та основні елементи змісту протоколу. В ньому повинні бути зазначені зокрема місце, час вчинення та суть правопорушення.

Висновок судді про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи й підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суддя дав належну оцінку і навів у постанові.

Вчинення ОСОБА_2 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення № 18 від 07.07.2012 р., постановою про відмову в порушенні кримінальної справи, відносно ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст.364, 365, 367, 368, 368-2, 369, 369-2 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України. Рядом показань свідків, а саме ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_13

ОСОБА_1 протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 12.03.2012 р., який містить стенограму телефонної розмови, що мала місце 25.10.2011 р., о 00 год. 14 хв. між ОСОБА_2, ОСОБА_5 та працівниками патрульної служби Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області і змісту даної стенограми вбачається, що спершу відбулась розмова ОСОБА_2 із ОСОБА_5, який йому повідомив про затримання ОСОБА_6, після чого, ОСОБА_2 дав вказівку передати трубку працівникам міліції, далі наявна розмова ОСОБА_2 із працівником патрульної служби, який повідомив ОСОБА_2, що ОСОБА_6 затримали із наркотичним засобом "пятьма кубами", після чого ОСОБА_2 попросив відпустити ОСОБА_6, пообіцявши працівнику патрульної служби показник про участь у розкритті злочину передбаченого ст.309 КК України (на прізвище Славич та ОСОБА_11) на що останній погодився. Після цього працівник патрульної служби висловив ОСОБА_2 про своє незадоволення поведінкою затриманого, який після дозволу на здійснення ОСОБА_2 дзвінка почав "скидати" наркотичну речовину. Після чого, ОСОБА_2 дав вказівку передати трубку затриманому, однак, трубку взяв ОСОБА_5, який повідомив, що ОСОБА_6 ще тримають, ОСОБА_2 пояснив останньому "неправильну" поведінку ОСОБА_6 та пояснив, що останній міг би зразу сказати, що "знає хлопців з БНОНу", після чого, ОСОБА_5 сказав, що все забирає і йде, а завтра віддячить. Після чого, трубку ще раз передали працівнику патрульної служби, який представився "ОСОБА_11, з патрульної" та запитав, що робити з "ширкою", на що ОСОБА_2 дав вказівку віддати її ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Пояснення правопорушника про відсутність в його діях складу правопорушення, суддя вірно не взяв до уваги, з огляду на те, що такі спростовуються показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, а також поясненнями самого ж ОСОБА_2 та його показаннями, даними 04.05.2012 р. під час допиту в якості свідка у кримінальній справі № 2143, згідно з якими він визнав, що він дійсно в телефонній розмові висловив прохання відпустити ОСОБА_6, пообіцявши надання працівникам патрульної служби в майбутньому показника про їх участь у роботі з виявлення злочинів, повязаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Покликання ОСОБА_14 на те, що ОСОБА_6 встиг "злити" наркотичний засіб і його не було за що затримувати, суперечить вимогам ст.ст.94, 97 КПК України (які визначають, що заяви та повідомлення про злочин ( в т.ч. і безпосереднє виявлення ознак злочину) підлягають відповідній перевірці, за результатами якої виноситься відповідне рішення), ст.10 Закону України "Про міліцію" (яка зобовязує працівника міліції виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством) та вимогам Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, затвердженої наказом МВС України № 400 від 14.04.2004 р. (згідно з п.2.3 якої, за межами дислокації органу внутрішніх справ працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про злочин, або у разі безпосереднього виявлення такого, зобов'язаний вжити заходів щодо його припинення, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили злочин, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції). З огляду на зазначені положення ОСОБА_2 не вправі був визначати самостійно, на свій розсуд, наявні чи відсутні в діях ОСОБА_6 ознаки злочину та втручатись (шляхом висловлення прохань) в діяльність інших працівників міліції щодо не документування події затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, використовуючи при цьому службове становище (обіцяючи взамін показник у розкритті злочинів).

Крім того, як ствердив сам ОСОБА_2 про те, що наркотичний засіб він встиг "злити", йому повідомив сам ОСОБА_6 лише на наступний день після затримання, а із змісту стенограми телефонної розмови вбачається, що працівник патрульної служби вже після прохання відпустити ОСОБА_6, повідомив, що ОСОБА_6 "скинув" частину наркотичного засобу, в кінці ж розмови ОСОБА_2 дав вказівку працівнику патрульної служби віддати наркотичний засіб затриманому, що свідчить проте, що на момент висловлення прохання відпустити ОСОБА_6 ОСОБА_2 не було відомо про зливання наркотичного засобу.

Враховуючи зазначені обставини, пояснення ОСОБА_2 в частині заперечення своєї вини, оцінюється як обрана ним форма захисту, спрямована на уникнення адміністративної відповідальності за фактично вчинене.

Наведені вище докази, яким суддя відповідно до ст.ст.251,252 КУпАП дав належну оцінку й навів її у постанові, підтверджують вину ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення.

Не знайшло свого підтвердження і посилання апелянтів на те, що ОСОБА_2 не було вручено копії протоколу про вчинення корупційного діяння, оскільки встановлено, що від ознайомлення з протоколом та від підписання протоколу ОСОБА_2 відмовився в присутності двох свідків, що стверджується відповідною відміткою про це у протоколі, рапортом працівника СП БКОЗ УСБ України у Львівській області ОСОБА_9 та письмовими поясненнями ОСОБА_7 і ОСОБА_8

Що стосується вказівки апелянтів на те, що суддею не встановлено розмір пропозиції вигоди, то вона є надуманою і тому до уваги не береться, адже у фабулі інкримінованого ОСОБА_2 правопорушення зазначено, що в результаті дій правопорушника фізичною особою ОСОБА_15 була отримана неправомірна немайнова вигода у вигляді уникнення кримінальної відповідальності.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що суддею Сихівського районного суду в судовому засіданні вірно встановлено фактичні обставини справи, та правильно їх викладено в постанові від 20 липня 2012 року. Дії ОСОБА_2 вірно кваліфіковано за ч.1 ст.172-2 КУпАП, оскільки він вчинив порушення встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди, у зв'язку з прийняттям обіцянки, пропозиції такої вигоди для себе а стягнення у вигляді штрафу накладене на нього з дотриманням вимог ст.33 КУпАП, відповідає характеру вчиненого правопорушення, особі порушника, ступеню його вини, іншим обставинам справи, що впливають на вид стягнення.

Покликання в апеляціях на порушення вимог процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, які могли вплинути на остаточне рішення по справі, нічим не обґрунтовані і свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи не знайшли.

Апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги, приходить до висновку, що оскаржувана постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою, а тому підстав для її скасування чи зміни немає.

Керуючись ст..294 КУпАП, суд

п о с т а н о в и в:

Постанову судді Сихівського районного суду м. Львова від 20 липня 2012 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.172-2 КУпАП залишити без зміни, а апеляції ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 без задоволення.

Постанова остаточна оскарженню не підлягає.

Суддя:

Оригінал постанови.