АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 33/2190/207 /2012 Головуючий в 1 інстанції: Черниш О.Л.
Категорія : ст. 172-4 ч. 2 КК України
ПОСТАНОВА

12 липня 2012 року м. Херсон

Апеляційний суд Херсонської області в складі судді Калініченка 1С, з участю прокурора Савка О.І., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Комсомольського районного суду м. Херсона від 27 березня 2012 року по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 Росія, працюючого начальником управління доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, за ч. 2 ст.1724КУпАП, -

в с т а н о ви в:

Цією постановою від 27 березня 2012 року до ОСОБА_1, на підставі ч. 2 ст.1724КУпАП застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1700 грн., за те, що він з 18.12.2008 року працює на посаді начальника управління доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та є службовою особою органу місцевого самоврядування 5-ї категорії 10-го рангу згідно розпоряджень Херсонського міського голови від 18.12.2008 року № 1536-к та від 24.01.2011 року № 95-К. Начальник управління доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради у відповідності з посадовою інструкцією від 01.02.2011 року має права, обов'язки та несе відповідальність, утому числі за порушення обмежень, пов'язаних із прийняттям на державну службу.

Відповідно до п.п. «в»п. 1 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності по вказаному закону та, являючись посадовою особою органу місцевого самоврядування водночас є учасником органу управління та співзасновником підприємства, створеного з метою отримання прибутку: - «Євроазовмаш-Славутич», , м. Херсон, вул. 9 Січня, буд. 32/30

Станом на 24.01.2012 року, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних підприємців, ОСОБА_1 є директором ПП «ТПФ «Астор-Інвест»та ПП «Міраж-Тайфун-Плюс», а також є засновником TOB «Євроазовмаш-Славутич», в якому має частку у розмірі 15 971 грн.

Згідно інформації ДПІ у м. Херсоні станом на 31.01.2012 року ОСОБА_1 також є директором ПП «ТПФ «Астор-Інвест»та ПП «Міраж-Тайфун-Плюс», а також є засновником TOB «Євроазовмаш-Славутич». Протягом 2011 року ПП «ТПФ «Астор-Інвест»та ПП «Міраж-Тайфун-Плюс» до ДПІ у м. Херсоні не звітують. TOB «Євроазовмаш-Славутич»за 2011 рік отримувало прибуток та сплачувало податки. Також ОСОБА_1 за І і II квартал 2011 року отримував від TOB «Євроазовмаш-Славутич» дохід у сумі 4 000 грн. і заробітну плату з управління доріг Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить апеляційний суд поновити строк на оскарження Постанови Комсомольського районного суду м. Херсона по справі № 2114/1568/12 від 27.03.2012р. та скасувати вказану постанову повністю і провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити.

Посилається в скарзі на те, що постанова суду була винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню.

Вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, за яке законом передбачена адміністративна відповідальність, а саме: відсутній зовнішній прояв (об'єктивна сторона) та вина у формі умислу, мета такого діяння (суб'єктивна сторона). Вказаний висновок Комсомольського районного суду м. Херсона суперечить Рішенню Конституційного суду України 13 березня 2012 року N 6-рп/2012 у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 2 частини першої статті 7, пункту 2 розділу VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", яким визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" від 7 квітня 2011 року N 3206-VI, а саме:

- пункту 2 частини першої статті 7 щодо заборони особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. ОСОБА_1 входить до складу учасників TOB «Євроазовмаш-Славутич», але до органу управління TOB «Євроазовмаш-Славутич» не входить, дивіденди (прибуток) від цього підприємства не отримував в період дії Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-6 від 07.04.2012 р., який набув чинності 01.07.2011 р.

Відповідно до п. 10.1 Статуту TOB «Євроазовмаш-Славутич» вищим органом управління Товариством є загальні збори його учасників. Загальні збори скликаються не рідше одного разу в рік.

ОСОБА_1 є учасником TOB «Євроазовмаш-Славутич», але на протязі строку дії Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», тобто, починаючи з 01.07.2011 р. не входив до вищого органу управління товариством - не брав участі в загальних зборах його учасників.

Належним доказом факту входження суб'єкта відповідальності, за корупційні діяння до вищого органу управління товариством є лише протоколи загальних зборів учасників товариства, на яких приймались би рішення щодо управління діяльністю товариства. В матеріалах справи № 2114/1568/12 нема жодного такого протоколу за період з 01.07.2011 р. по дату винесення судом оскаржуваної постанови.

Комсомольський районний суд м. Херсона по справі № 2114/1568/12 не встановив факту входження ОСОБА_1 до складу органу управління товариством. Тому відсутні правові підстави для висновку суду, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, за яке законом передбачена відповідальність, а саме ч. 2 ст. 172-4 КУпАЛ, так як відсутнє умисне протиправне діяння такої особи.

ОСОБА_1 за І та II квартал 2011 року отримав від TOB «Євроазовмаш-Славутич» дохід у сумі 4000 грн. ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» набув чинності 01.07.2011р. З 01.07.2011р. ОСОБА_1 не порушував питання про розподіл дивідендів (доходу) між учасниками товариства, та не отримував такий дохід.

Отже, ОСОБА_1 не можна притягнути до адміністративної відповідальності за те, що ним було отримано дохід від господарської діяльності товариства в розмірі 4000 грн. до 01.07.2011р., так як на той час не діяли ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» та ст. 174-4 КУпАП.

Крім того, власником доходу є товариство, а не його учасники. Учасники мають лише корпоративне право на отримання певної частки прибутку (дивідендів), ОСОБА_1 таким правом не скористався в період дії вказаних нормативних актів. В діях ОСОБА_1 не вбачається умисна вина, спрямована на отримання неправомірної вигоди. Також вказує, що строк на оскарження Постанови Комсомольського районного суду м. Херсона по справі № 2114/1568/12 від 27.03.2012р. був пропущений, але з поважних причин. В судовому засіданні 27.03.2012 р. під час проголошення оскаржуваної постанови ОСОБА_1 присутнім не був. В матеріалах справи № 2114/1568/12 відсутні докази направлення судом та отримання ОСОБА_1 Постанови Комсомольського районного суду м. Херсона в межах строків на її оскарження. Останнім днем процесуального строку для оскарження вказаної постанови суду є 06.04.2012 р. ОСОБА_1 отримав копію оскаржуваної Постанови ІЗ.06.2012р. під час ознайомлення з матеріалами справи № 2114/1568/12 через свого захисника, про що в матеріалах справи зроблена відповідна відмітка. Просить суд визнати вказану обставину поважною для поновлення строку на оскарження Постанови Комсомольського районного суду м. Херсона по справі №2114/1568/12 від 27.03.2012р.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора, який заперечував вимоги апеляції, скаржника ОСОБА_1 та його представника адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляцію суд вважає, що скарга підлягає задоволенню, а постанова - скасуванню з таких підстав.

Строк на апеляційне оскарження постанови судді щодо ОСОБА_1 має бути поновлений, оскільки причини, через які він був пропущений являються поважними.

Рішення по справі оголошувалось у відсутності правопорушника та з матеріалів видно, що ОСОБА_1 отримав копію оскаржуваної постанови тільки 13.06.2012року, всупереч вимогам ч. Іст.285 КУпАП ( Копія постанови протягом 3 днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.).

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчинення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи встановлюється наявними у справі доказами.

Складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП є порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Відповідно до п.п. «в»п.1 ч.І ст.4, п.2 ч.І ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»від 07.04.2011 року № 3206-VI посадовим особам місцевого самоврядування забороняється входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Згідно матеріалів справи не встановлено, що ОСОБА_1 є директором ПП «ТПФ «Астор-Інвест»та ПП «Міраж-Тайфун-Плюс», згідного його пояснень, та копії трудової книжки, а.с. 32 він з 15 грудня 2008 року не є директором ПП та згідно повідомлень ДПІ у м. Херсоні протягом 2011 року вказані ПП не звітують.

Та, крім того, згідно матеріалів справи ОСОБА_1 отримував від TOB «Євроазовмаш-Славутич» дохід у сумі 4 000 грн. за І і II квартал 2011 року.

Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року № 3206-УІ набрав чинність 01.07.2011 року, крім статей 11 і 12, які набирають чинність з 01.01.2012 року.

Таким чином, станом на момент вступу в законну силу Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»від 07.04.2011 року № 3206-УІ і складення Протоколу № 3-12 про вчинення адміністративного корупційного правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП від 20.02.2012 року відносно ОСОБА_3 він не був директором ПП «ТПФ «Астор-Інвест»та ПП «Міраж-Тайфун-Плюс» не отримував дохід від TOB «Євроазовмаш-Славутич» та не входив до складу органу управління чи наглядової ради TOB «Євроазовмаш-Славутич», що має на меті одержання прибутку, що свідчить про відсутність умислу на порушення обмежень, встановлених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»від 07.04.2011 року № 3206-УІ.

Враховуючи наведене та у зв'язку з відсутністю в матеріалах справи доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчинені правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, апеляційний суд вважає, що постанова районного суду підлягає скасуванню, а провадження у справі на підставі п. 1ч. 1 ст. 247 КУпАП закриттю у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. ч, 2 ст. 172-4 КУпАП.

Керуючись Рішенням Конституційного суду України 13 березня 2012 року N б-рп/2012 у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 2 частини першої статті 7, пункту 2 розділу VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", ст. 294 КУпАП апеляційний суд , -

постановив:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження, як пропущений з поважних причин.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від 27 березня 2012 року по справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, відносно ОСОБА_1 -скасувати, а провадження по справі закрити через відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя :