АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 33/2090/689/2012
Категория: ст. 172-2 ч. 1 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2012 року м. Харків

Суддя апеляційного суду Харківської області Виноградова О.П., за участю прокурорів Бєлашова А.М. і ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2, особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду апеляцію ОСОБА_3 на постанову судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2012 року, якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, народжений у м.Добропілля Донецької області, громадянин України, с вищою юридичною освітою, одружений, працюючий заступником начальника Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківський області, не судимий, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

визнаний винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 2 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 850 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Дзержинського районного суду м. Харкова

від 03 жовтня 2012 року ОСОБА_3 визнаний винним в скоєні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно постанови судді Іжбодин А. В., працюючи заступником начальника Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківський області та будучи субєктом відповідальності за корупційні правопорушення, визначеним у п.п. «д» п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», 13.07.2012 року на місці парківки транспортних засобів супермаркету «Класс» по пр.. Гагаріна, 178 в м. Харкові зустрівся із ОСОБА_5, від якої отримав неправомірну винагороду в розмірі 2000 грн. за не вжиття заходів до притягнення її до відповідності за неправомірне здійснення нею господарської діяльності торгівлі ком пакт дисками для лазерних систем зчитування, чим порушив вимоги п. 4 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати постанову судді, посилаючись на те, що, він не вчиняв корупційного діяння, яким чином ОСОБА_6, до діяльності якої він не має відношення, залишила в його автомобілі гроші, йому не відомо.

Заслухавши пояснення ОСОБА_3 і його адвоката ОСОБА_2, які підтримали викладені в апеляції доводи, прокурора, який висловив думку про те, що судове рішення є законним та обґрунтованим, дослідивши зібрані по справі докази, оцінивши їх у сукупності, вважаю, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. ст. 245, 252 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Докази, на основі яких встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, оцінюються за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно постанови судді районного суду факт правопорушення ОСОБА_3 підтверджується сукупністю зібраних по справи доказів, а саме:

-повідомленням та поясненнями ОСОБА_5;

-протоколом огляду місця події від 13.07.2012 р.;

-поясненнями понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8;

-поясненнями громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_10;

-протоколом огляду, маркування та вручення грошових коштів від 13.07.2012 р.;

-протоколом прослуховування фрагменту аудіо запису розмови;

-висновком експертного дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин ХНДІСЕ ім. засл. проф. ОСОБА_11 № 8265 від 14.08.2012 р.;

-висновком спеціаліста № 16 від 27.07.2012 р. НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області;

-висновком спеціаліста № 20 від 20.12.2012 р. НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області;

-речовими доказами: диктофоном; змивом з правої долоні ОСОБА_3, змивом з карману сумки; диском з відеозаписом огляду місця події; диском з відеозаписом супермаркету «Клас»; диском з відеозаписом пояснень ОСОБА_5;

-поясненнями слідчого Калина О.Л., прокуроров прокуратури міста ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» корупційне правопорушення це умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першої статті 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно правову та дисциплінарну відповідальність;

Згідно з ч. 2 ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Як вбачається із матеріалів справи дії ОСОБА_3, якщо вони мали місце, містять в собі ознаки злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364 КК України, тобто зловживання владою або службовим становищем, якщо воно вчинено працівником правоохоронного органу та ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої її влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Однак, згідно постанови слідчого в особливо важливих справах прокуратури міста Харкова від 07.09.2012 року в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ст. ст. 364, 368 КК України відмовлено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України та ч. 2 ст. 11 КК України, тобто за відсутністю в діях складу злочину та малозначністю діяння.

Разом с тим, наявність в матеріалах перевірки постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, свідчить про те, що перевірка повідомлення про злочин здійснювалась згідно вимогам ст. 97 КПК України.

Про те свідчать і ті обстави, що повідомлення про злочин було перевірено шляхом проведення оперативно розшукової діяльності.

Таким чином, при проведенні перевірки повідомлення про злочин посадові особи правоохоронних органів повинні були керуватися вимогами глави 8 КПК України.

Так, згідно ст. 95 КПК України, заяви або повідомлення про злочин можуть бути усними або письмовими. Усні заяви заносяться до протоколу, який підписують заявник та посадова особа, що прийняла заяву. При цьому заявник попереджається про відповідальність за неправдивий донос, про що відмічається в протоколі. Але слідчий, розпочавши перевірку повідомлення про злочин по даній справі, не пересвідчився в особі заявника, не попередив його про відповідальність за неправдивий донос і не відібрав від нього відповідну підписку.

Більш того, ОСОБА_14, яка ніби то повідомила про злочин на телефон «гарячої лінії», ухиляється від явки для надання пояснень по суті вказаних подій, як до прокуратури області (а.с. 53 матеріалу перевірки), так і до суду.

Що стосується доказів, які були отримані в ході проведення оперативно розшукової діяльності, то оперативно розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-ХІІ, до яких органи прокуратури не відносяться. Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12- рп/2011 в аспекті конституційного подання щодо субєктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно- розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Пояснення свідків працівників прокуратури міста Харкова про те, що з урахуванням часу та обставин події, не було законних підстав для заведення оперативно розшукової справи не можливо прийняти до уваги, тому що саме прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення та здійснюючи нагляд за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства, повинні самі їх дотримуватися.

Що стосується інших доказів, то вони також викликають сумніви та протиріччя, які не вдалося усунути в даному судовому засіданні.

Так, згідно протоколу про адміністративне корупційне правопорушення ОСОБА_6 передала грошові кошти на суму 2000 грн. в руки ОСОБА_3, який поклав їх в карман сумки. Свою розмову вона записала на диктофон, який передала органам прокуратури для використання у дослідчій перевірці.

Разом з тим, згідно висновку № 48 спеціаліста НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області на поверхні ватних тампонів зі змивами з рук ОСОБА_3 і на поверхні контрольного ватного тампону нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено.

З метою усунення протиріч між поясненнями ОСОБА_5 та висновком спеціаліста у частині одержання рукою ОСОБА_3 грошових коштів від неї, було проведено експертне дослідження іншою експертною установою ХНДІСЕ ім. засл. проф.. ОСОБА_11. Згідно повторного дослідження № 8265 від 14.08.2012 року на поверхні ватного тампону зі змивом з правої руки ОСОБА_3 вже виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини.

В протоколі про адміністративне правопорушення ці протиріччя пояснюються тим, що ОСОБА_3 перебував на службі в органах внутрішніх справ, до складу яких належить НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області, спеціаліст якого проводив первинне дослідження. Тобто, слід розуміти, що спеціаліст експертно криміналістичного центру порушив свої службові обовязки та дав завідомо неправдивий висновок.

Суд, не маючи в матеріалах справи достатнього цьому підтвердження, не має права з подібних підстав не приймати до уваги висновок спеціаліста № 48 від 16.07.2012 року та давати перевагу повторному дослідженню. Тому ці докази висновок спеціаліста № 48 і висновок експерта № 8265, неможливо визнати достатніми та покласти їх в основу обвинувачення.

Що стосується розмови, яку записано на диктофон ОСОБА_5, то з її змісту не вбачається, що розмова йшла про передачу грошових коштів. Не має на це посилання і в протоколі про адміністративне правопорушення. Вказівка в протоколі про те, що розмова про гроші йшла раніше у приміщенні райвідділу нічим, крім пояснень ОСОБА_5, не підтверджена, подібна розмова не фіксувалася.

При таких обставинах, вважаючи, що працівники прокуратури міста Харкова вдалися до підміни оперативних підрозділів, уповноважених на проведення оперативно технічних заходів, що суперечить вимогам ст. 19 Конституції України, Законів України «Про оперативно розшукову діяльність», «Про прокуратуру» й призвело до порушення конституційних прав громадян та неможливість використання здобутих фактичних даних в якості доказів, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю.

Керуючись ст. ст. 293, 294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляцію ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову судді Дзержинського районного суду м. Харкова

від 03 жовтня 2012 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172 2 КУпАП ОСОБА_3 скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Суддя апеляційного суду

Харківської області ОСОБА_15