Справа № 33-759/11р. Головуючий у 1 інстанції: Жовнір Г.Б.
Категорія ч.1 ст.172-2 КУпАП Доповідач: Тенюх В. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2011 року апеляційний суд Львівської області у складі:

судді: Тенюха В.П.

з участю: прокурора Стражник О.В., Кармазіна С.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 за протестом військового прокурора Львівського гарнізону Шкодяка І. на постанову судді Личаківського районного суду м.Львова від 28 жовтня 2011 року, суд -

в с т а н о в и в:

Цією постановою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 виконуючи обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , діючи з використанням своїх службових повноважень з метою надання неправомірної вигоди підлеглій по службі старшому сержанту ОСОБА_2 без наявності законних підстав, 06.07.2011р. видав наказ № 120 про вибуття останньої на амбулаторне лікування по догляду за дитиною, а також наказ 20.07.2011р. № 130 про її прибуття з лікарняного, без перевірки законності її відсутності на військовій службі в період з 06 по 20 липня 2011р., внаслідок вчинення вказаних протиправних дій ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду у вигляді грошового забезпечення, яке виплачено його дружині ОСОБА_2 за період по догляду за хворою дитиною, в розмірі 576 грн. 10 коп.

Прокурор в протесті просить вищевказану постанову районного суду скасувати та визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП і призначити йому адміністративне стягнення у межах санкції вищевказаної статті.

В протесті покликається на те, що постанова районного суду є незаконною, розгляд справи відбувся однобічно та необ`єктивно. Місцевий суд не допитав лікаря, який видавав довідку по хворобі дитини. Окрім цього, суд не врахував те, що ОСОБА_2 отримала премію за липень 2011 року в розмірі 662 грн. 50 коп., однак не повинна була її отримувати, оскільки у разі призначення службового розслідування з приводу обставин вибуття ОСОБА_2 у відпустку по догляду за хворою дитиною та виявлення факту її невиходу на службу без поважних причин, вона підлягала б повному депреміюванню, а також згідно п.3.1, п.3.3 "Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян" затверджену наказом МОЗ України від 13.11.2001 року №455 для догляду за хворою дитиною віком до 14 років одному із працюючих членів сім`ї видається листок непрацездатності.

Заслухавши думку прокурора, який підтримав поданий протест, ОСОБА_1 , який просить залишити без змін постанову місцевого суду, дослідивши нові докази, які раніше не досліджувались, перевіривши матеріали справи та доводи зазначені у протесті, суд приходить до висновку, що такий не підлягає до задоволення.

ОСОБА_1 в апеляційній інстанції пояснив, що ним не було вчинено жодних неправомірних дій, він виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 та на законних підставах 06.07.2011р. видав наказ № 120 про вибуття ОСОБА_2 на амбулаторне лікування по догляду за дитиною, оскільки дитина дійсно була хвора. Окрім цього, зазначив, що дружина не знаходиться в його безпосередньому підпорядкуванні, військовослужбовцю не передбачається видача листка тимчасової непрацездатності, у разі захворювання дитини. На аналогічних підставах видавав накази про вибуття військовослужбовців на амбулаторне лікування по догляду за дитиною і діючий командир. Не вимагав довідки від лікаря про тривалість лікування, оскільки дитини дійсно хворіла.

В апеляційній інстанції свідок ОСОБА_3 сімейний лікар, пояснив що 05.07.2011 року до нього звернулися батьки ОСОБА_4 , 2006 р.н., з приводу хвороби дитини, якій було встановлено діагноз ГРВІ бронхіт, він призначив лікування, таке захворювання може тривати на протязі двох-трьох тижнів, він виписав довідку ОСОБА_2 про необхідність її догляду за хворим сином, 20.07.2011р. вони здали аналізи при завершенні хвороби.

Із відповіді на запит і копії журналу відвідувань видно, що ОСОБА_5 з 06 до 12 липня 2011р., а також з 14 до 19 липня 2011р. включно, був відсутній в дитячому садку-школі "Дзвіночок" (а.с.61-62), а запис про його присутність в цьому садку 13.07.2011р. за твердженнями вихователів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зроблений помилково.

Вказані докази об`єктивно свідчать про хворобу ОСОБА_4 з 05.07.2011р. до 19.07.2011р., а відсутність його матері ОСОБА_2 на службі була з поважних причин, оскільки вона здійснювала догляд за ним.

Відповідно до ч.2 ст.257 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.

Місцевий суд правильно зазначав в постанові, що підставою для винесення наказу про звільнення ОСОБА_2 від виконання службових обов`язків та вибуття на амбулаторне лікування по догляду за хворою дитиною (а.с.67) стала довідка лікаря від 05.07.2011 р. (а.с.66).

Згідно ч.1 ст.172-2 КУпАП адміністративна відповідальність настає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Для з`ясування винності особи у вчиненні корупційного правопорушення, необхідно виходити не тільки зі змісту диспозиції тієї чи іншої норми ст.6 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", а й враховувати загальні засади поняття корупції, корупційного правопорушення, що містяться в ст.1 цього Закону, належним чином установлювати суб`єктивну сторону корупційного правопорушення - наявність умислу та інтересу, яким керувався правопорушник. Однак у справі не встановлено та зібраними доказами не доведено, що ОСОБА_1 мав умисел на отримання неправомірної вигоди, як не встановлено й інтерес, яким були обумовлені такі його дії.

Оскільки, як вбачається із п.31.5 Наказу Міністра оборони України від 11.06.2008р. №260 "Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам" командир військової частини не має права позбавляти премії військовослужбовця, який на законних підставах вибув на амбулаторне лікування по догляду за дитиною.

Апеляційний суд вважає, що видача ОСОБА_1 наказу про вибуття на амбулаторне лікування своєї дружини по догляду за хворою дитиною на підставі довідки лікаря, а не на підставі листка непрацездатності та отримання нею в подальшому всіх передбачених законодавством виплат, не може свідчити про одержання ним неправомірної вигоди, а тому доводи протесту розцінюються як необгрунтовані.

Районний суд прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП, винесена цим судом постанова від 28.10.2011 року є законною та обгрунтованою, а отже протест не може бути задоволений.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

постанову судді Личаківського районного суду м.Львова від 28 жовтня 2011 року, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення залишити без змін, протест прокурора - без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Львівської області Тенюх В.П.