Справа № 33-308/11 12.12.2011
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 33-308-2011 Головуючий у 1-й інстанції: Олефір М.В.
Категорія: ст.172-2 ч.1 КУпАП Головуючий у 2-й інстанції: Кваша С.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2011 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді Кваші С.В.,

при секретарі Пінчуку О.І.

за участю прокурора Кремєнцова А.В.

особи, притягнутої до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 на постанову судді Ленінського районного суду м.Миколаєва від 27 вересня 2011 року, якою:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, працює військовим комендантом комендатури військових сполучень залізничної станції та аеропорту Миколаїв, який проживає у ІНФОРМАЦІЯ_3;

- притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-2 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 850 грн. з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди матеріального характеру в сумі 100 грн.,

в с т а н о в и в:

Постановою суду ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2 ч.1 КУпАП, а саме у тому, що будучи військовим комендантом комендатури військових сполучень залізничної станції та аеропорту Миколаїв в званні підполковника, являючись особою уповноваженою на виконання функцій держави, а саме представником Міністерства оборони України, уповноваженим вирішувати у межах свого віддання військовим командуванням і органами залізничного транспорту всі питання, що стосуються військових перевезень на залізничній станції Миколаїв, в обовязок якого входить здійснювання контролю за правильністю використання військових перевізних документів військовими частинами та установами, поводження з ними та наявністю коштів військових відправників на рахунках технологічних центрів з обробки документів та ведення обліку виконання військових перевезень і подання звітності в постановлені строки відповідно до затверджених 25.11.2010 року начальником військових сполучень Управління на Одеській залізниці та положення про комендатуру порушив встановлені законом обмеження щодо використання службових повноважень та повязаних з ним можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди, що не перевищує пять неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Так, 22 серпня 2011 року, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди від використання наданих йому службових повноважень та повязаних з цим можливостей вступив в позаслужбові стосунки з ОСОБА_5 Знаючи потребу ОСОБА_5 в чотирьох квитках на потяг «Миколаїв-Москва» вирішив розбронювати та придбати для ОСОБА_5, який не являється військовим пасажиром, чотири проїзні документи на потяг №066 сполученням «Миколаїв-Москва» та повідомив йому про неправомірну вигоду грошові кошти, який на вказану пропозицію погодився. 26 серпня 2011 року ОСОБА_3, знаходячись на робочому місці в м. Миколаїв по вул. Новозаводській, 5, розбронював та придбав для ОСОБА_5, який не являється військовим пасажиром, за рахунок наданих тим грошових коштів в касі пасажирського вокзалу ст. Миколаїв Одеської залізниці чотири проїзні документи на потяг №066 «Миколаїв-Москва». В звязку з вчиненням протиправних дій в інтересах ОСОБА_5 - ОСОБА_3 отримав для себе неправомірну винагороду в сумі 100 грн., що не перевищує пяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В апеляційних скаргах ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_4 просять постанову суду скасувати, провадження по справі закрити в звязку із відсутністю в його діях складу правопорушення. Пояснюють, що за проханням ОСОБА_5 він вирішив допомогти придбати білети і при цьому не отримати ніякої винагороди від ОСОБА_5 Зазначають, що при огляді кабінету ОСОБА_3 не був присутнім, що є порушенням ст.ст. 264, 265 КУпАП. Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснювали, що самостійно з протоколом огляду не знайомилися, а тільки поставили там підписи. На думку апелянтів протокол судового засідання складений з викревленням показів свідків та його самого і не відповідає дійсності. Також стверджують, що відповідно розпорядження начальника військових сполучень на Одеській залізниці, в разі відсутності заявок та звернень військовослужбовців, за дві години до виходу зарезервованих місць в загальний продаж, військовому коменданту дозволено видавати бронь на свій власний розсуд, а тому немає ніякого значення був ОСОБА_5 військовослужбовцем, чи ні. Згідно п.п. 2.1, 2,2 «Правил перевезення військових пасажирів, багажу та грузобагажу залізничним транспортом» взагалі нічого не сказано про порядок розбронювання проїзних документів і відповідно, ОСОБА_3 їх не порушував.

Заслухавши доводи ОСОБА_3 та його захисника на підтримку апеляції, думку прокурора про залишення постанови суду без зміни, вивчивши матеріали справи вважаю, що апеляції підлягають задоволенню на таких підставах.

Так, в судовому засіданні ОСОБА_3 пояснив, що проходить військову службу комендантом з 1996 року. 22.08.2011р. до його прийшов раніше не знайомий йому Галунов і попросив придбати білети у напрямок Москви. Він маючи право знімати бронювання квитків за одну добу до дати виїзду та за дві години до відїзду потягу, керуючись «Правилами перевезення багажу та осіб на залізничному транспорті» та розпорядженням начальника Одеської залізничної дороги якщо відсутні заяви від військових, він може використати бронювання в загальному порядку, вирішив піти на зустріч без будь-якої вигоди для себе і взяв у Галунова гроші та придбав 4 квитки через 8 касу. Потім віддав Галунову білети та решту грошей. Галунов запропонував 100 грн. в якості подяки, проте він відмовився їх брати. Сказав йому, якщо він хоче, то нехай сам бере собі ці гроші. Потім він зайшов до кабінету, присів біля столика, де сиділи ОСОБА_8, ОСОБА_9, Воронцов. Далі прийшло двоє працівників міліції скрутили його та повели до іншого кабінету. Савченко один із працівників міліції сказав, щоб він вивертав кишені і віддав 100 грн. Він показав, що у кишенях і сказав, що ніяких 100 грн. не було.

Після цього його відвели в лінійне відділення міліції на Сортировці. Склали протокол, про те, що він знаходився в стані алкогольного спяніння на роботі, який не підтвердився оглядом лікаря, провели особистий обшук та знайшли 14 грн. 65 коп. і 2 телефони. Приблизно о 18.00 працівники міліції повідомили, що в його кабінеті знайшли 100 грн.

Свідок ОСОБА_6 в апеляційному суді пояснила, що 26.08.2011р. її запросили працівники міліції у якості понятої. Коли прийшли до кабінету ОСОБА_3 його самого не було. Були тільки вона, ще одна особа в якості понятого, троє осіб, яких вона не знає та двоє працівників міліції. Ніхто їм нічого не пояснював, працівники міліції мовчки обшукували кабінет відчиняли ящики столу, шафу. Потім працівник міліції Савчук посунув шафу, повернувся до них спиною та знайшов купюру номіналом 100 грн., яку поклав на стіл. Сам процес вилучення купюри ніхто не фіксував. Вона попросила відлучитись, бо потрібно було йти працювати. Коли прийшла в другий раз, приблизно через 15 хв. після відлучення, в кабінеті серед усіх осіб, була жінка, яка просвічувала купюру. Їм нічого не сказали, просто дали підписати протокол, а купюру поклали в прозорий мішечок.

Аналогічні пояснення щодо обшуку кабінету надали в судовому засіданні й ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також доповнили, що при огляді кабінету, вони постійно не знаходилися та виходили з нього, коли там залишилися працівники міліції.

Крім того, із показів вищевказаних свідків вбачається, що вони були очевидцями того, що перед затриманням ОСОБА_3, він зайшов в кабінет, присів за стіл, а після цього в кабінет зайшли працівники міліції і вивели його. Яких небуть дій, направлених на схованку грошей за шкафом ОСОБА_3 не робив. Після затримання останнього, вони знаходилися в кабінеті разом із працівником міліції Демченко, а коли захотіли вийти з приміщення, то було обшукано їх та робочий кабінет ОСОБА_3, де грошей знайдено не було і лише після того як вони повернулися до кабінету і проводили огляд приміщення, було знайдено гроші.

Вищевказані пояснення свідків підтверджуються протоколом огляду службового кабінету ОСОБА_3, з якого вбачається, що в ході огляду, за шкапою виявлено грошову купюру номіналом 100 грн. серії ЗЕ 4106236, яка при просвічуванні променями приладу «УФЛ» світилася яскраво-жовтим кольором.

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що за порадою незнайомих осіб, 22.08.2011 року звернувся до ОСОБА_3 з проханням придбати чотири білети на потяг «Миколаїв-Москва», при цьому взявши з собою диктофон на випадок, якщо його останній введе в оману. ОСОБА_3 пообіцяв йому придбати дані білети на 28.08.2011 року. В цей же день до нього випадково звернулися робітники міліції Савчук та Демченко та дізнавшись про те, що він має при собі диктофон, запропонували допомогти їм задокументувати протиправну діяльність ОСОБА_3, на що він дав свою згоду. Після цього він надав робітникам міліції кошти в сумі 6400 грн., які були позначенні спецзасобом та знову були вручені йому для предачі ОСОБА_3. В подальшому віддавши йому білети, ОСОБА_3 залишив собі 100 грн, а решту повернув.

Ці обставини в судовому засіданні підтвердили працівники міліції Савчук та Демченко, а також підтвердили, що в звязку з цими обставинами склали протокол огляду наданих ОСОБА_5 проїзних документів та фіксальних чеків від 28.08.2011 року, протокол огляду грошових коштів в сумі 344 грн., отримані ОСОБА_5 від ОСОБА_3 після придбання білетів, протокол огляду належного ОСОБА_5 диктофону «OLYMPUS» з аудіо касетою, при прослуховуванні якої, слідує факт отримання ОСОБА_3 грошової винагороди в сумі 100 грн.

Визнавши ОСОБА_3 винним в скоєнні корупційного діяння, суд першої інстанції послався на докази, які здобуті з порушенням встановленого законом порядку і тому є недопустими.

Однією з підстав щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ч.1 ст.172-2 КУпАП є використання службових повноважень, суд першої інстанції вважає порушення ним правил перевезення військових пасажирів, тобто розбронювання квитків для загального користування.

Між тим, з даними висновками не можна погодитися з наступних підстав.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.3 «Правил перевезень військових пасажірів, багажу та грузобагажу залізничним транспортом» №226Ц від 22.04.2008 року військовий комендант має право використовувати місця з броні. Як вбачається з таблиці №1 розподілу місць за бронями в пасажирських поїздах, військовий комендант вправі на Південно Західній залізниці зняти броню за шість годин (а.с. 67-68).

Згідно розпорядження начальника управління військових сполучень на Одеській залізниці, з метою передання нереалізованих місць, на підставі наказу Генерального директору Укрзалізниці від 28.04.2011 року №170-Ц «Про внесення змін до наказу від 22.04.2008 року №226-Ц «Щодо бронювання місць в пасажирських поїздах»», військовому коменданту залізничної станції виділена необхідна кількість місць, яка передається до загального продажу за одну добу до відправлення поїзду.

В разі відсутності заявок та звернень військовослужбовців, за усним наказом начальника військових сполучень на Одеській залізниці військовим комендантам дозволено знімати бронь за дві години до виходу зарезервованих місць у загальний продаж. Крім того, згідно вказівки начальника Одеської залізниці, всі місця зарезервовані на вихідні, «святкові» дні передаються до загального продажу у пятницю або в «передсвятковий» день (а.с. 144).

Таким чином, відповідно до вищезазначеного розпорядження ОСОБА_3, як комендант мав дозвіл видавати бронь лише до 10 години 26.08.2011 року, а після вказаного часу білети поступили у вільний продаж на загальних підставах, які могли придбати як ОСОБА_3, так і інші особи, що дає підстави вважати, що в його діях відсутнє порушення його функціональних обовязків (продаж білетів о 10:55, тобто менш ніж за дві години до виходу їх в вільний продаж).

Оскільки поїзд «Миколаїв-Москва», на який ОСОБА_3 придбав білети, відправлявся о 12:28 год. 28 серпня 2011 року, тобто у неділю, що виходячи із вищезазначених нормативних актів, ОСОБА_3 як комендант мав право видавати бронь лише до 10 години 26 серпня 2011 року. Після вказаного часу білети, які були заброньовані за комендантом, знімаються і передаються в продаж на загальних підставах.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_3 під час придбання білетів не використовував своїх службових повноважень, оскільки придбав білети з вільного продажу, що являється однією з підстав притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст. 172-2 ч.1 КУпАП.

Іншою обставиною притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ч.1 ст.172-2 КУпАП є отримання неправомірної вигоди, що підтверджується матеріалами справи, а саме: актом огляду, помітки грошових коштів для вручення ОСОБА_3, протоколом огляду диктофону «OLYMPUS», з аудіо касетою, при прослуховуванні якої, слідує факт отримання ОСОБА_3 грошової винагороди в розмірі 100 грн., протоколом огляду кабінету ОСОБА_3, з якого вбачається, що в ході огляду, за шкапою виявлено грошову купюру номіналом 100 грн. серії ЗЕ 4106236, яка при просвічуванні променями приладу «УФЛ» світилася яскраво-жовтим кольором (а.с. 5-16, 24-27, 34, 35-40).

Проте, як вбачається з рішення Конституційного суду України в справі за зверненням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положень ч.3 ст.62 Конституції України від 20.10.2011 року КСУ прийшов до висновку, що положення ст.62 Конституції України направленні на забезпечення прав та свобод людини та громадянина. Тобто звинувачення не може засновуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом. Слід розуміти, що звинувачення в скоєнні правопорушення не може засновуватися на фактичних даних, отриманих в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженої особи без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також отриманих шляхом здійснення ціленаправлених дій відносно збору та фіксації з використанням способів, передбачених ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», особам не уповноважених на здійснення такої діяльності.

Працівники міліції Савчук та Демченко підтвердили в судовому засіданні, що дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_3 не мали. Аудіозапис прослуховування ОСОБА_3, помічення коштів спецзасобами, вилучення купюри номіналом 100 грн. та інші дії щодо збирання доказів проводили за своєю ініціативою після того, як випадково зустріли на залізничному вокзалі ОСОБА_5

Проаналізувавши матеріали справи вбачається, що в них не має відповідного подання прокурора або рішення суду, яким працівники міліції були наділені повноваженнями проводити оперативно-розшукові заходи, а саме застосування технічних засобів.

Таким чином суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, які були здобуті невповноваженими особами на проведення оперативно-розшукових заходів, що протирічить ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», з якого слідує, що застосування технічних засобів, негласне проникнення до житла або в інше володіння особи провидиться у встановленому законом порядку, тобто за поданням прокурора або за рішенням суду.

Більше того, одним із доказів винності ОСОБА_3 в скоєнні правопорушення є протокол огляду його кабінету, під час якого було знайдено помічену купюру номіналом 100 грн. Як видно з матеріалів справи, вказану дію працівники міліції провели без участі ОСОБА_3 через значний проміжок часу, тобто після особистого обшуку ОСОБА_3 під час якого у нього не було виявлено помічених грошей і після того, як він був затриманий працівниками міліції. Потім, попередньо оглянувши кабінет і осіб, які там знаходилися, не знайшли 100 грн. Помічена купюра в кабінеті ОСОБА_3 була знайдена лише після того як з нього вийшли всі особи і лише працівники міліції знаходилися там. А потім через деякий вони час запросили понятих і осіб, що раніше там були та виявили помічені кошти.

Вказану слідчу дію суд не може покласти в основу рішення про доведенність вини ОСОБА_3 в скоєнні правопорушення, оскільки вона була проведена з порушенням вимог діючого законодавства.

Аналізуючи докази в їх сукупності слідує, що оперативно-розшукові дії працівників міліції, в тому числі аудіоматеріали не можуть бути належними та допустимими доказами.

Суд також звертає увагу, що при розгляді справи вбачається ряд порушень вимог ст.ст. 15, 262 п.1 ч.2, 169, 264 КУпАП зі сторони працівників міліції, щодо складання протоколу відносно ОСОБА_3 про вживання спиртних напоїв на робочому місці та про адміністративне затримання, щодо проведення огляду кабінета ОСОБА_3 безпідставно без його участі, що знайшли своє відображення в висновках за матеріалами службового розслідування по факту неправомірних дій працівників міліції лінійного відділу станції Миколаїв, в постанові помічника Миколаївського транспортного прокурора і в листі департаменту внутрішньої безпеки ВВБ на Одеській залізниці МВС України щодо незаконних дій вказаних працівників міліції.

Зазначені обставини дають підстави для висновку, що суд першої інстанції на допущені порушення закону уваги не звернув і будь-якої оцінки їм не дав.

Враховуючи вищевикладене, вважаю, що постанова підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 293, 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_3 та його захисника задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 вересня 2011 року відносно ОСОБА_3 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 172-2 ч.1 КУпАП - скасувати.

Закрити провадження по справі відносно ОСОБА_3 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Миколаївської області ОСОБА_10