Апеляційний суд Житомирської області
Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2011 року апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Шеніна П. О.

з участю:

прокурора м. Житомира ОСОБА_1

адвоката ОСОБА_2

особи, що притягувалась до відповідальності ОСОБА_3

провів в залі суду в м. Житомирі розгляд справи за апеляцією прокурора м. Житомира на постанову Корольовського райсуду м. Житомира від 19.08.2011 року, якою провадження по адміністративній справі щодо ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2 і області по вул. Будівельна, 23, працюючого начальником управління капітального будівництва Житомирської міськради, до адмінвідповідальності не притягувався, за ст. 172-4 ч. 1 КУпАП і, -

Встановив:

За одержаними матеріалами, згідно до складеного начальником відділу по боротьбі з корупцією УБОЗ УМВС України в Житомирській області протоколу, ОСОБА_4, перебуваючи за розпорядженням міського голови м. Житомира від 13.05.11 року на вищевказаній посаді із 17.05.2011 року і являючись посадовою особою органу місцевого самоврядування, уповноваженою на виконання функцій держави, в порушення п.1 ч.І ст. 7 Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції", який забороняє держслужбовцям і останнім вказаним особам займатися певними видами оплачуваної або підприємницької діяльності, порушив цей закон в частині обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

До 16.05.2011 року ОСОБА_4 працював директором ПП „Будмонтажв с. Вереси Житомирського р-ну, засновником якого він був, а також директором дочірнього підприємства „Новосел в м. Києві по пр-ту Оболонський, 23-А.

Основними видом діяльності їх є будівництво будівель і виконання будівельно-ремонтних робіт.

17.05.11 року ОСОБА_4 склав присягу посадової особи місцевою врядування. Находячись на цій посаді, він призначив дружину, ОСОБА_5, директором ПП „Будмонтаж. Остання 24.05.11 року нотаріально посвідченою довіреністю доручила йому представляти її інтереси в різних зазначених установах, заключати відповідні договори, підписувати документи, тощо, Таким чином він був наділений правом вчиняти правочини, спрямовані ні» настання правових наслідків. В подальшому ОСОБА_4 фактично продовжнії займатись підприємницькою діяльністю і використав ці повноваження для реалізації зазначеної у протоколі діяльності з метою отримання прибутку вказаними ПП та ДП.

Так, від імені директора вказаного ПП він підписав довідку про вартість виконаних будівельних робіт відповідно до договору субпідряду №7 від 11.05.2011 р. між ПП „Будмонтаж і КП „Комунальник щодо реконструкції ти технічного переобладнання очисних споруд у м. Овруч за червень 2011 року на суму 50 665 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 46 549 грн. за той же місяць згідно до договору субпідряду № 14/6 між цім же ПП і ЗАТ „Міськрембуд. Окрім того, уклав у червні 2011 року усну трудову угоду із ОСОБА_6, прийнявши того економістом у ПП „Будмонтаж.

Далі, всупереч вимогам ч.І ст. 7 Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції, який набрав чинності з 01.07.11 року, ОСОБА_4, займаючи вказану посаду орану місцевого самоврядування, продовжив реалізацію підприємницької діяльності на підставі вказаного доручення: підписував податкові декларації ДП „Новосел за травень-червень 2011 року і здавав їх у ДНІ Оболонського р-ну м. Києва, також підписав договір без № за липень 2011 року між ПП „Будмонтаж та Житомирською обласною держтелерадіокомнанією про виконання ремонтних суму 18 288 грн. та акт приймання виконаних робіт.

За поясненнями ОСОБА_5, її чоловік упродовж травня-липня місяців цього року /тобто після призначення на вищевказану посаду/, на підставі даного нею доручення дійсно підписував договори та угоди ПП „Будмонтаж на виконання робіт, інші документи щодо фінансово-господарської діяльності даного підприємства, також податкові звіти ДП „Новосел в м. Києві.

Постановою судді Корольовського районного суду м. Житомира від 19.08.2011 року провадження в адмінсправі було закрито за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу даного адмінправопорушення. За змістом постанови, частина подій по справі /діяльність ОСОБА_4Л./ відбулась ще до 01.07.11 року, тобто до набрання чинності статті 172-4 КУпАП. Тому цей закон не має зворотної дії у часі, крім випадків помякшення або скасування відповідальності особи. Що стосується договору за липень 2011 року між ПП „Будмонтаж та держтелерадіокомнанією, то у відсутність хворої дружини, ОСОБА_5, підпис в договорі дійсно ставив її чоловік. Отриманого доходу від цієї діяльності не було, хоча він є обовязковим за змістом санкції ч.І ст. 172-4 КУпАП. Визначенням обсягу ремонтних робіт займався головний інженер ПП „Будмонтаж. Тому в діях ОСОБА_4, на думку місцевого суду, був відсутній склад вищевказаного правопорушення.

В апеляції прокурор м. Житомира просить скасувати постанову суду як незаконну і необгрунтовану та направити справу на новий розгляд суду 1-ої інстанції в іншому складі. Для скасування постанови суду наведені слідуючи мотиви: диспозиція ст. 172-4 ч.І КУпАП не передбачає обовязкової умови відповідальності - наявність отриманого доходу від такої діяльності. При складанні довідки про вартість робіт по епізоду за липень 2011 року, яку підписав ОСОБА_4, включено прибуток /дохід/, який підприємство „Будмонтаж отримає. Це підтверджується і підписаним порушником актом приймання виконаних робіт. Таким чином, порушник вчинив дії, спрямовані на отримання прибутку підприємством, засновником і керівником якого є його дружина.

Доказами зайняття порушником підприємницької діяльності також є підписані ним акт приймання виконаних робіт за липень 2011 року між ПП „Будмонтаж і КП „Комунальник, копії платіжних доручень від імені ДП „Новосел за цей період.

Далі, суд не дав оцінку тим фактам, що за домовленістю з дружиною ОСОБА_4 реалізовував її доручення для підприємницької діяльності з метою отримання прибутку вказаним ПП. З нею ж він був у зареєстрованому шлюбі і вів спільне господарство. Згідно до ч.2 ст. 61 Сімейного кодексу України, обєктом права спільної сумісної власності є заробітна плата, інші доходи, одержані одним із подружжя.

Провівши розгляд справи і заслухавши прокурора м. Житомира, автора протесту, який його підтримав, гр-на ОСОБА_4 та в його інтересах адвоката ОСОБА_2, які заперечили проти протесту /останній додав, що лікарняний лист, на якому він знаходився на час розгляду справи 12.09.11 року і той був перенесений, він ще не закрив/, перевіривши її матеріали о 2-х томах, вважаю за необхідне задовольнити вказаний протест прокурора частково з наступних міркувань.

Даний протокол щодо ОСОБА_4 був складений працівником УБОЗ УМВС України в Житомирській області 08.08.2011 року на підставі ст. 172-4

ч.І КУпАП, якою цей Кодекс був доповнений Законом України № 3207-УІ від 07.04.2011року, що набув чинності із 01.07.2011 року. Тому висновок місцевого суду у постанові, що частина подій з ОСОБА_4, зазначених у протоколі, відбулись ще у травні-червні 2011 року, тобто до набрання чинності статтею 172-4 КУпАП, яка не має зворотної сили в часі, є правильним і обгрунтованим, відповідає вимогам ст. 58 Конституції України та ст. 8 КУпАП. Для скасування постанови суду 1-ої інстанції в цій частині підстав немає.

Що стосується решти епізодів порушень адміністративного законодавства за липень 2011 року, зазначених у протоколі на а.с. 3-4 в т. 1 /укладання договору з Житомирською обласною держтелерадіокомпанією на виконання вказаним ПП робіт на суму 18 288 грн., підписання акту приймання цих виконаних робіт, інших документів щодо фінансово-господарської діяльності ПП „Будмонтаж і здача податкових звітів ДП "Новосел за травень-червень 2011 року в липні місяці того ж року в ДНІ Оболонського р-ну м Києва, т. 1, а.с. 38-42, 49-51, тощо/, то висновок суду про лише формальний характер підписів ОСОБА_4 у перелічених документах замість хворої дружини та відсутність наявності отриманого доходу від такої діяльності - суперечить зібраним по справі матеріалам і доказам. Судом 1-ої інстанції не враховано, що при складанні довідки про вартість виконаних будівельних робіт, яку безпосередньо підписав ОСОБА_4, включено прибуток /дохід/, який отримає зазначене ПП. Ці документи, також нотаріально посвідчене доручення дружини представляти її інтереси по всім питанням, що стосуються діяльності ПП „Будмонтаж /тобто не якийсь інші особисті інтереси, т.1, а.с. 44/|- підтверджують вчинення ОСОБА_4 дій, спрямованих саме на отримання прибутку вказаними підприємствами, виходячи з визначення підприємництва на підставі положень ст. 42 Господарського Кодексу України.

Закон України „Про засади запобігання і протидії корупції від 07.04.11 року, що діє із 01.07.11 року, містить не тільки поняття і вчинення корупційного порушення, безпосередньо корупції /ст.1/, а і інші порушення /наприклад, зазначені у ст. 7 порушення обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності/. Конкретний зміст є і у диспозиції статті 172-4 ч.І КУпАП, за якою був складений протокол на порушника, яка не вимагає тільки наявного одержаного доходу. За поясненнями ОСОБА_4, у звязку із відсутністю коштів телерадіокомпанія досі не розрахувалась ш ремонт, однак ПП повинно одержати ці кошти.

Тому судове рішення про закриття провадження у справі за відсутністю у вказаних діях ОСОБА_4 складу адмінправопорушення, вчинених протягом липня цього року, є невірним.

Протест прокурора м. Житомира на дану постанову суду поданий в порядку ст. ст. 250 і 290 КУпАП /при розгляді справи судом 1-ої інстанції приймав участь інший пом. прокурора, який, за інформацією автора апеляції, звільнений з роботи за власною заявою/. У резолютивній частині протесту зазначено про вимогу скасування судового рішення і направлення справи до Корольовського райсуду м. Житомира на новий розгляд. Ця вимога не відповідає положенням ч.Ю статті 294 КУпАП, яка передбачає лише 4 конкретних виду рішень апеляційного суду по даній категорії справ. Згідно до положень частин 8-9 даної статті, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Таким чином, визнаючи невідповідність вищевказаної частини судового рішення діючому закону і фактичним обставинам справи, апеляційний суд в даному випадку не може прийняти нову постанову по епізодам діяльності ОСОБА_4 за липень 2011 року з призначенням йому адміністративного стягнення, оскільки прокурор у протесті питання про це не ставить. Тому протест задовольняється частково і постанова суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню лише у зазначеній частині.

Керуючись ст.ст. 290 і 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Протест прокурора м. Житомира задовольнити частково.

Постанову судді Корольовського районного суду м Житомира від 19.08.11 року щодо ОСОБА_4 змінити: скасувати її в частині закриття адміністративного провадження проти ОСОБА_4 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-4 ч.І КУпАП по епізодах його підприємницької діяльності за липень місяць 2011 року, тобто порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

В решті протест прокурора залишити без задоволення, а вказану постанову суду 1-ої інстанції - без зміни.

Суддя: