Апеляційний суд Житомирської області
№ 33-233/10
ПОСТАНОВА

Іменем України

23 липня 2010 року. Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області.... ОСОБА_1, з участю

представника ДПІ........ ОСОБА_2

та представника апелянта - захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі справу про адміністративне правопорушення № 33-233/10 за апеляційною скаргою правопорушника ОСОБА_4 на постанову судді Малинського районного суду Житомирської області від 22 червня 2010 року, -

встановив:

зазначеною постановою на ОСОБА_4, 18 травня 1955 року

народження, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючу головним бухгалтером ТОВ „Амстед- Рейл (м. Малин Житомирської обл. вул. Огієнка, 61-а), одружену, проживаючу в ІНФОРМАЦІЯ_2, накладено адміністративне стягнення за ст. 163-1 ч.І Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), у виді штрафу в розмірі 5 (пяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян сумі 85 (вісімдесят пять) грн. 00 коп. (а.с.63-64).

Відповідно до постанови судді суду першої інстанції під час проведення перевірки товариства працівниками Малинської ДІЙ за період роботи з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2009 року виявлено порушення ведення податкового обліку, допущені порушення п.п.5.1, 5.3.1, 5.3, 5.4.2. 5.4.8, ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств, п.п.7.4.1, 7.4.3, 7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість.

В порушення вимог Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств на підприємстві занижено податок на прибуток в сумі 192.255 грн., що полягає в слідуючому :

1)до валових витрат віднесено суму оренди офісного приміщення згідно договору оренди нерухомого майна № 5 від 01 лютого 2008 року ТОВ „Дослідно-експериментальний завод „Залізничник, яке не використовується у

власній господарській діяльності в сумі 116.602 грн. 46 коп. (2008 р. - 48.134 грн. 06 коп.; 2009 р. - 68.468 грн.40 коп.).

Відповідно до установчих документів юридичне та фактичне місцезнаходження ТОВ „Амстед-Рейл (далі - ТОВ), що знаходиться за адресою м. Малин, вул. Огієнка, 61 -а ;

2)ТОВ включено до складу валових витрат нараховані роялті у сумі 502.548 грн. 31 коп. внаслідок чого завищено валові витрати по періодах : 1-ий квартал 2008 року на суму 3.454 грн. 36 коп.; 2-ий квартал 2008 року на суму 122.885 грн. 23 коп. ; 3-ій квартал 2008 року на суму 209.863 грн. 66 коп. ; 4- ий квартал 2008 року на. суму 110.157 грн. 38 коп. ; 1-ий квартал 2009 року на суму 9.430 грн. 35 коп.; 3-ій квартал 2009 року на суму 26.694 грн. 43 коп. ; 4-ий квартал 2009 року на суму 20.062 грн. 90 коп.. Разом 502.548 грн. 31 коп.;

3)до складу валових витрат підприємством зайво включено витрати на підряд : фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з таким платником податку до відрядження і назад у сумі 128.685 грн. 15 коп. ТОВ зазначало вибуття відповідних фізичних осіб з місць, які не відповідають реєстраційним та статутним даним;

4)включені до складу валових витрати підприємства не повязані з веденням господарської діяльності, а саме витрати на організацію і проведення прийомів, презентацій, свят, розваг, відпочинку, придбання і розповсюдження подарунків у сумі 21.184 грн. 96 коп..

Внаслідок чого занижено податок на прибуток в розмірі (11.6602,46 + 502.548,31 + 128.685,15 + 21.184,96 ) х 25 % = 192.255 грн..

В порушення вимог Закону України „Про податок на додану вартість на підприємстві встановлено завищення податкового кредиту в сумі 32.871 грн., а саме :

1)не проведено коригування суми податкового кредиту на 2.514.35 грн., необхідність якої виникла у звязку з продажем металолому за нульовою ставкою податку, а саме в квіті 2008 року згідно видаткової накладної № РН-17 від 15 квітня 2008 року реалізовано ЗАТ „Рівненський ливарний завод брухт чорних металів в кількості 5.760 кілограмів по ціні 1 грн. 65 коп. за 1 кілограм на загальну суму 9.504 грн. за нульовою ставкою податок на додану вартість. Всього в квітні 2008 року реалізовано брухт чорних металів за нульовою ставкою ПДВ на загальну суму 17.275 грн. 50 коп..

Податкове зобовязання за даними декларації за квітень 2008 року 435.1 і 8 грн. Пільга по ПДВ - 3.455 грн.. Податковий кредит за даними декларації - 135.194 грн.. Частка використання товарів в оподатковуваних операціях - 0.79 %. Розрахунок (3.445/435.118) * 135.194 = 1.073 грн. 49 коп..

В листопаді 2008 року згідно видаткової накладної № РН-111 від 04 листопада 2008 року реалізовано ЗАТ „Рівненський ливарний завод брухт чорних металів в кількості 3.830 кг. і ціні 1 грн. за один кілограм на загальну суму 3.830 грн. за нульовою ставкою податок на додану вартість. Всього в листопаді 2008 року реалізовано брухт чорних металів за нульовою ставкою ПДВ па загальну суму 3.830 грн. Податкове зобовязання за даними

декларації за листопад 2008 року - 216.213 грн.. Пільга по ПДВ - 3.830 грн.. Податковий кредит за даними декларації 81.340 грн.. Частка використання товарів в оподатковуваних операціях - 1,77 %. Розрахунок (3.830/216.213) *81.340 = 1.440 грн. 86 коп..

2)включено до складу податкового кредиту ПДВ по оренді нерухомого майна згідно договору № 5 від 01 лютого 2008 року з ТОВ „Дослідно- експериментальний завод „Залізничник суми податку на додану вартість по ТМЦ згідно додатку № 4, які в подальшому використані в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платником податку за період з січня 2008 року по грудень 2009 року на суму 30.358 грн. 03 коп..

Дане порушення ведення податкового обліку за висновком судді допущено з вини головного бухгалтера підприємства ОСОБА_4 і доводиться актом перевірки № 42/23-10 від 08 квітня 2010 року, який на даний час не визнаний незаконним та є чинним (а.с.63-64).

На прийняте суддею рішення надійшла апеляційна скарга правопорушника ОСОБА_4, в якій вона просить скасувати постанову судді та закрити провадження в справі у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Обгрунтовує скаргу тим, що при розгляді справи суддею були порушені вимоги ст.ст.245, 252 та 278 КУпАП, наводячи відповідні доводи на обгрунтування своєї правової позиції.

Крім того, автор апеляції наводить конкретні спростування щодо зазначених у протоколі № 100-23-0 про адміністративне правопорушення від 14 квітня 2010 року та постанові судді від 22 червня 2010 року порушень ведення податкового обліку - п.п.5.1, 5.3.1, 5.3, 5.4.2. 5.4.8, ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств та п.п.7.4.1, 7.4.3, 7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість, (а.с.67-74). Апелянтом також надано в додатках копії відповідних документів на підтвердження своїх доводів (а.с.75- 98)

Відповідно до ст.294 ч.5 КУпАП апеляційний суд повідомляє про дату,

час і місце судового засідання особу, яка подала скаргу, прокурора, який приніс протест, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не пізніше ніж за три дні до початку судового засідання. Дані вимоги закону апеляційним судом були виконані.

Згідно ст.294 ч.6 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, прокурора, який вніс протест, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб. Апелянт ОСОБА_4, будучи належним чином повідомленою, в тому числі і через свого захисника, не зявилась в судове засідання, але інтереси ОСОБА_4 захищав її представник - адвокат ОСОБА_3.

Ознайомившись з матеріалами справи про адміністративне правопорушення № 3-628/10, наданими і приєднаними до матеріалів справи додатковими документами, заслухавши пояснення захисника правопорушника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3, який підтримав подану апеляцію з мотивів, наведених у ній, представника ДПІ ОСОБА_2, яка, надавши письмові заперечення, висловила думку проти задоволення апеляції і вважала її безпідставною, перевіривши постанову судді в межах, передбачених ст.294 ч.7 КУпАП, суд вважає, що апеляція правопорушника ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до витягу з акту перевірки ТОВ № 42/23-10 від 08 квітня 2010 року та протоколу № 100-23-0 про адміністративне правопорушення від 14 квітня 2010 року перевірка ТОВ здійснювалась працівниками Малинської ДІЙ за період роботи товариства з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2009 року (а.с.2, 3-7).

Протокол про адміністративне правопорушення надійшов до суду для розгляду 04 червня 2010 року за вхідним № 4845 (а.с.2).

Суддя, розглядаючи справу, при прийнятті рішення у мотивувальній частині постанови лише виклав обставини, які були встановлені працівниками Малинської ДПІ при перевірці, однак на обгрунтування вини у вчиненні правопорушення послався як на доказ лише на акт перевірки ТОВ № 42/23-10 від 08 квітня 2010 року та на ту обставину, що даний акт на даний час не визнаний незаконним та є чинним. Разом з тим, суддя в резолютивній частині постанови, визначаючи вид і розмір стягнення, навіть не визнав ОСОБА_4 винною у вчиненні правопорушення (а.с.63-64).

З пояснень в даному судовому засіданні представника правопорушника ОСОБА_4 - захисника ОСОБА_3, вбачається, що результати перевірки ТОВ працівниками Малинської ДПІ були оскаржені у встановленому законом порядку.

Після розгляду справи суддею першої інстанції до ТОВ надійшло рішення начальника ДІЙ у Малинському районі від 09 липня 2010 року № 4544 „Про результати розгляду первинної скарги ТОВ. Копія рішення за клопотанням сторін приєднана до матеріалів справи. Із вказаного документу вбачається, що податкове повідомлення-рішення ДПІ у Малинському районі від 26 квітня 2010 року № /0 про сплату податку на додану вартість в сумі 1.748 грн. 00 коп. та штрафних санкцій в сумі 874 грн. 00 коп. скасовано. Це ж рішення в іншій частині та повідомлення-рішення № /0 залишено без зміни.

З пояснень представника правопорушника ОСОБА_4 - захисника ОСОБА_3, та представника ДІЙ ОСОБА_2 також вбачається, що ТОВ оскаржило до суду прийняті рішення за результатами вказаної перевірки і на даний час справи перебувають в провадженні, тобто рішення по суті скарг ще не прийняті.

З врахуванням наведеного, а також при наявності рішення начальника ДПІ у Малинському районі від 09 липня 2010 року № 4544 та відсутністю судових рішень за результатами розгляду скарг ТОВ прийняте рішення по справі слід визнати таким, що не ґрунтується на доказах і не відповідає вимогам закону. Тому воно підлягає скасуванню.

Разом з тим, за наведених обставин суд апеляційної інстанції також не може погодитись з доводами автора апеляційної скарги про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 163-1 ч.І КУпАП.

Згідно ж вимог ст.38 ч.2 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до КУпАП чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через 3 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через З місяці з дня його виявлення.

За обставинами справи правопорушення, передбачене ст. 163-1 ч.І КУпАП, вчинення якого ставиться у вину ОСОБА_4, слід визнати триваючим.

Днем виявлення правопорушення слід вважати 08 квітня 2010 року, тобто день складення акту перевірки № 42/23-10 (а.с.3-7).

Таким чином, строки, передбачені ст.38 КУпАП, по даній справі сплили.

Відповідно до ст.247 п.7 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Таким чином постанову судді суду першої інстанції неможливо визнати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а провадження закриттю на підставі ст.247 п.7 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП, суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову судді Малинського районного суду Житомирської області від 22 червня 2010 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а провадження в даній справі закрити на підставі ст.247 п.7 КУпАП у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: