18.10.10 ,
Апеляційний суд Херсонської області
ПОСТАНОВА

Справа № 33-467/10р.

18 жовтня 2010р. м. Херсон

Суддя апеляційного суду Херсонської області судової палати у кримінальних справах ОСОБА_1 розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову Суворовського районного суду міста Херсона від 04 жовтня 2010 року,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Суворовського районного суду міста Херсона від 04.10.2010 року ОСОБА_2 була притягнута до адміністративної відповідальності за п. «г» ч. З ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» та піддана адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 255 грн..

ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні правопорушення, пов'язаного з корупцією та піддано адміністративному стягненню за те, що вона, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 29 липня 2010 року, являючись державним службовцем 8 рангу, 4 категорії, будучи ознайомленою з обмеженнями, передбаченими ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», перебуваючи на посаді начальника Головного Управління юстиції в Херсонській області, являючись посадовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, умисно надала незаконні переваги фізичній особі під час прийняття рішення, а саме: 21 квітня 2010 р. підписала наказ № 05-01/337 про призначення ОСОБА_3, державного виконавця ВДВС Каланчацького районного управління юстиції на посаду старшого державного виконавця цього ж відділу, як таку, що зарахована до кадрового резерву на зазначену посаду, всупереч вимогам ст. 8 Закону України «Про державну виконавчу службу» від 24.03.1998 р. № 484/7і, оскільки вказана особа не мала вищої юридичної освіти. Таким чином вчинила адміністративне правопорушення, передбачене п. «г» ч. З ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією».

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує на незаконність та необґрунтованість постанови, порушення норм матеріального та процесуального права, оскільки в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення. Просить постанову скасувати, закрити провадження у справі.

Заслухавши ОСОБА_2, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснивши, що всі доводи вона виклала в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали адміністративної справи та доводи скарги, вважаю, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

За змістом Закону України «Про боротьбу з корупцією» та відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 року № 13 «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією» під корупцією слід розуміти діяльність осіб, уповноважених на виконання функцій держави, яка спрямована на протиправне використання наданих їм повноважень для одержання матеріальних благ, пільг або інших переваг.

Як вбачається з матеріалів справи, при вчиненні згаданих дій корисливого мотиву ОСОБА_2 не мала, матеріальних благ, послуг, пільг чи будь-яких переваг вона при цьому не одержала.

Крім того при вирішенні питання про наявність в діях ОСОБА_2 зазначеного характеру правопорушення не взято до уваги, що суть корупційного діяння, відповідальність за яке передбачена п. «г» ч. 3 ст.5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», полягає в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави, в умовах проведення відповідної процедури (конкурсу чи тендеру) між декількома претендентами готувала або приймала таке рішення на користь того претендента, який фактично не мав на це право, і в такий спосіб, порушуючи законні права одного з претендентів на користь іншого, надавала останньому незаконні переваги.

Однак з матеріалів справи вбачається, що незаконних переваг іншим фізичним особам ОСОБА_2 не могла надавати, оскільки ОСОБА_3 була призначена із кадрового резерву, а не за конкурсом.

Відповідно до п. 12 постанови КМУ від 28.02.2001 року № 199 «Про затвердження Положення про формування кадрового резерву для державної служби» просування по службі державного службовця, зарахованого до кадрового резерву або такого, що пройшов стажування може здійснюватися за рішенням керівника відповідного державного органу поза конкурсом. Постановою КМ від 15.02.2002 року № 169 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців» п. 5 також передбачено, що просування по службі державних службовці, які зараховані до кадрового резерву чи успішно пройшли стажування може здійснюватися поза конкурсом. Таким чином, висновок суду про те, що ОСОБА_2 зобов'язана була призначити конкурс на заміщення посади старшого державного виконавця суперечить вищезазначеним актам.

Вказівка суду першої інстанції на той факт, що ОСОБА_2 знала про відсутність вищої освіти у ОСОБА_3, на що вказує начальник відділу кадрової роботи та державної служби ОСОБА_4, а тому повинна була призначити конкурс на дану посаду, також не відповідає дійсності.

Так, кадровий резерв відповідно до пункту 11 Положення про формування кадрового резерву був безпосередньо сформований відділом кадрової роботи та державної служби управління. Список осіб, зарахованих до кадрового резерву для державної служби на 2010 рік підготували начальник відділу кадрової роботи ОСОБА_5 та заступник начальника управління юстиції ОСОБА_4, даний наказ був підписаний в.о. начальника управління юстиції ОСОБА_6, а не ОСОБА_2. Таким чином, список осіб, зарахованих до кадрового резерву для державної служби, остання не затверджувала, а тому не могла достовірно знати про відсутність у ОСОБА_3 вищої освіти.

Також, відповідно до п 4.2.10 Регламенту Головного управління юстиції у Херсонській області, затвердженого наказом від 28.02.2007 року № 05-04/15 проект наказу про призначення на посаду візується виконавцем, відповідним начальником відділу, заступником начальника управління, який керує роботу цього відділу. В даному випадку обов'язком ОСОБА_4, як начальника відділу кадрової роботи та державної служби є візувати накази. Даний обов'язок передбачено і п. 4.5.2. Примірної Інструкції з діловодства у міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_7 АРК, місцевих органів виконавчої влади. Пунктом 4.5.3 вищезазначеної інструкції передбачено, що свої зауваження і пропозиції до проекту наказу остання могла викласти на окремому аркуші і зробити відмітку на проекті наказу, однак цього зроблено не було. Цей наказ ніким не оскаржувався і на даний момент є чинним.

Крім того, відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну службу» в разі одержання доручення, яке суперечить чинному законодавству, державний службовець зобов'язаний невідкладно у письмовій формі доповісти про це посадовій особі, яка дала доручення, а у разі наполягання на його виконанні повідомити вищу за посадою особу, чого ОСОБА_4 зроблено не було, а тому її вказівка на той факт, що вона усно попереджала ОСОБА_2 про відсутність у ОСОБА_3 освіти не знаходить свого підтвердження у матеріалах справи та протирічить вимогам цього Закону та вищезазначеним нормативним актам.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 достовірно знала про відсутність у ОСОБА_3 вищої юридичної освіти не ґрунтується на матеріалах справи і доказах здобутих в судовому засіданні.

Суб'єктивна сторона правопорушень, передбачених ч. З ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», характеризується умисною формою вини і наявністю відповідного інтересу - особистого чи третіх осіб (не обов'язково корисливого).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, у ній відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_2, підписуючи наказ про призначення ОСОБА_3 на посаду старшого державного виконавця діяла завідомо неправомірно і керувалася відповідним інтересом.

Крім того, надання спеціальним суб'єктом незаконних переваг фізичним чи юридичним особам під час готування або прийняття рішень може набувати характеру корупційних лише в тому разі, коли такі дії мали місце в умовах спеціальної, законодавчо визначеної процедури.

Якщо ж особа готує чи приймає незаконне рішення поза межами спеціальної процедури, то мова може йти про її відповідальність (за умови доведеності винуватості за конкретно вчинені дії, але не за спеціальним законом, яким є Закону України «Про боротьбу з корупцією».

Таким чином, підстав для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні корупційного діяння не було, а тому постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 247 п. 1, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Суворовського районного суду міста Херсона від 04 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати та закрити провадження у справі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_1