16.07.10 ,
Апеляційний суд Херсонської області
Справа №33-291/2010
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 липня 2010 року м.Херсон

Апеляційний суд Херсонської області у складі:

головуючого судді - Жили І.Е.

прокурора Богуненка С.Г.

адвоката ОСОБА_1

правопорушниці ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Херсоні апеляційну скаргу правопорушниці ОСОБА_2 на постанову судді місцевого Високопільського районного суду Херсонської області від 2.06.10р. по справі про адміністративне правопорушення за ст.5 ч.1 п.п. «б», «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією»,

в с т а н о в и в :

Вказаною постановою на ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення за ст.5 ч.1 п.п. «б», «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією», у виді штрафу в сумі 255 грн.

ОСОБА_2 визнана винною у вчиненні правопорушення за такими обставинами.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 13 травня 2010 року, складеного за наслідками наглядової перевірки, проведеною прокуратурою району у лютому 2010 року, та додаткової перевірки, проведеної з 06.05.2010 року по 11.05.2010 року. 11.05.2010 року винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб фермерського господарства «Ольга» за фактом вчинення ними злочинів, передбачених ст.ст.364, 366 КК України, в частині незаконної приватизації земельних ділянок на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Одночасно встановлено дані про наявність у діянні ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, а саме: ОСОБА_2, будучи посадовою особою органу державної влади, працюючи начальником загального відділу апарату Високопільської районної державної адміністрації Херсонської області, з 01 березня 2002 року по теперішній час, будучи державним службовцем 6 категорії та маючи 11 ранг державного службовця, у період часу з 02.10.2003 року до 23.11.2009 року була засновником та членом фермерського господарства «Ольга» Високопільського району Херсонської області мала повний обсяг прав і обов'язків засновника та члена фермерського господарства, які реалізовувала шляхом здійснення підприємницької діяльності фермерського господарства, виконувала окремі роботи, входила до складу загальних зборів господарства, приймала і виконувала рішення, щодо питань загальної діяльності господарства та управління його майном, чим допустила порушення ст.5 ч.1 п.п. «б». «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією», тобто Державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права: б) займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики); в) входити самостійно (крім випадків, коли державний службовець здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства), через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють

підприємницьку діяльність.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує на незаконність постанови судді, яка винесена з порушенням процесуального закону. Так, 12 квітня 2010 року, постановою апеляційного суду Херсонської області була скасована постанова Високопільського районного суду Херсонської області і було закрито провадження по справі про притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст.5 ч.1 п.п. «б». «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією», , по тому ж факту, що й в теперішній час вона притягується до відповідальності.

Вказана постанова апеляційного суду була надана судді, проте він в порушення вимог ст.247 п.8 КУпАІІ провадження по справі не закрив, мотивувавши це тим, що у цих справах різний номер й адміністративне правопорушення, провадження по якому закрито постановою апеляційного суду Херсонської області було виявлено 05.12.2009 року, а новий адміністративний протокол було складено на підставі додаткової перевірки, яка проводилась з 06.05.2010 року по 12.05.2010 року. Це мотивування суперечить вимогам ст.247 п.8 КУпАП України, оскільки додаткова перевірка також проводилась за фактом того, що вона будучи посадовою особою органа місцевого самоврядування у період часу з 02.10.2003 року до 23.11.2009 року являлась засновником та членом фермерського господарства «Ольга», тобто за фактом, за яким є наявною не скасована постанова про закриття справи.

В матеріалах справи відсутні будь-які дані про здійснення нею підприємницької діяльності і отримання прибутку за час перебування у членах фермерського господарства «Ольга». Висновок суду про те, що вона здійснювала роботи в фермерському господарстві «Ольга» не відповідають матеріалам справи і грунтуються тільки на свідченнях: того, що вона готувала їжу для членів фермерського господарства «Ольга», а саме: для батька, чоловіка, дідуся. Крім того, суддя не конкретизував, які саме окремі роботи, направлені на здійснення фермерським господарством підприємницької діяльності вона виконувала та час виконання цих робіт.

Також суддя не прийняв до уваги, що керівним і виконавчим органом Фермерського господарства був його голова ОСОБА_4 Такого органу як правління, чи інший виконавчий орган, зокрема загальні збори учасників, - ні статут фермерського господарства «Ольга», ні Закон України «Про фермерське господарство» не передбачає. При таких обставинах, вона не входила сама, чи через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність. Тимчасово виконання обовязків голови фермерського господарства на неї не покладалися і вона їх не виконувала.

Таким чином, в її діях відсутній склад правопорушення передбаченого ст.5 ч.1 п.п. «б». «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією», а також є наявною постанова про закриття справи про адміністративне правопорушення за тим самим фактом. Просить постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу, прокурор вказує на її безпідставність просить в її задоволенні відмовити а постанову суду залишити без змін.

Правопорушення ОСОБА_2 та адвокат ОСОБА_1 підтримали апеляцію, просили постанову судді скасували, а провадження по справі закрити.

Прокурор вказав на наявність в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ст.5 ч.1 п.п. «б», «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією». При ньому зазначив, що постанова апеляційного суду від 12.04.10р. про закриття справи щодо ОСОБА_2 О,В. не стосується періоду її роботи після 15.02.09р.; новий же протокол про адміністративне правопорушення за ст.5 ч.1 п.п. «б», «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією» був складений за подіями, які мати місце після вказаної дати і до 29.11.09р. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення а постанову судді без змін.

Вислухавши пояснення правопорушниці, думку адвоката та прокурора, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю, що вона, підлягає частковому задоволенню.

Так, відповідно до попереднього протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 була притягнута до відповідальності за ст.5 ч.1 п.п. «б», «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією» за те, що вона з 2.10.03р., по 23.11.09р., працюючи державним службовцем, одночасно являлась засновником та членом фермерського господарства «Ольга», реалізовувала свої права шляхом здійснення підприємницької діяльності в рамках підприємницької діяльності фермерського господарства; виконувала окремі, роботи, а також входила до складу загальних зборів господарства, якими здійснювались управлінські та виконавські, функції у справах господарства приймала та виконувала рішення щодо питань загальної діяльності господарства управління його майном та інші рішення щодо діяльності господарства. Згідно з постановою судді Високопільського районного суду від 18.03.10р. на неї за це порушення накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 355 грн.

Проте, згідно з постановою апеляційного суду Херсонської області від 12.04.10р., вказана постанова судді Високопільського районного суду від 18.03.10р. була скасована, а провадження у справі щодо ОСОБА_2 за ст.5 ч.1 п.п. «б», «в» Закону України«Про боротьбу з корупцією», по якій її було притягнуто до відповідальності за те, що вона, працюючи державним службовцем одночасно являлась засновником та членом фермерського господарства «Ольга»., приймала та виконувала рішення з питань господарської діяльності цього підприємства - було закрито на підставі ст. 38 КУпАП.

Як видно з протоколу про адміністративне правопорушення від 13.05.10р., ОСОБА_2 після закриття провадження по справі, знов була притягнута до відповідальності за ст.5 ч.1 п.п. «б», «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією» по тому ж факту.

Згідно зі ст.247 п.8 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за наявністю нескасованої постанови про закриття справи по тому самому факту і щодо тієї ж особи, яка притягується до відповідальності.

Вказані вимоги закону суддя не врахував, а тому безпідставно не закрив справу відповідно до ст.247 п.8 КУпАП.

Доводи постанови судді щодо виявлення правопорушення за наслідками наглядової перевірки, проведеної прокуратурою району у лютому 2010 року, та додаткової перевірки, проведеної в період з 06.05.2010 року по 11.05.2010 року - являються безгрунтовними, оскільки в ході них перевірялись факти, за якими апеляційним судом Херсонської області 12.04.10р. справа щодо ОСОБА_2 була закрита.

Таким чином, постанова судді є незаконною і підлягає скасуванню, а провадження по справі має бути закрито, через наявність нескасованої постанови суду про закриття справи по тому самому факту і щодо тієї ж особи, яка притягується до відповідальності.

Враховуючи, що провадження у справі підлягає закриттю згідно зі ст.247 п.8 КУпАП, доводи апелянта щодо своєї невинуватості - не розглядаються.

Керуючись ст.ст.294, 247 п.8 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, а постанову щодо неї судді місцевого Високопільського районного суду Херсонської області від 2.06.10р. по справі про адміністративне правопорушення за ст.5 ч.1 п.п. «б», «в» Закону України «Про боротьбу з корупцією» - скасувати.

Провадження у справі закрити, у зв'язку з наявністю нескасованої постанови суду про закриття справи по тому самому факту і щодо тієї ж особи, яка притягується до відповідальності.

Постанова набирає, законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: