АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
ЗАПОРІЗЬКОЇ  ОБЛАСТІ
Справа № 33-3982008
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня  2008
р.
м.
Запоріжжя

Перший
заступник голови апеляційного суду Запорізької області Бочарников С.О.,
розглянувши матеріали адміністративної справи про притягнення до  адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за
п ”г” ч.2 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією” ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою
судді Запорізького районного суду Запорізької області від 19.03.2008 року ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, притягнуто до адміністративної
відповідальності за  п. “г” ч.2 ст. 5
Закону України „Про боротьбу з корупцією ” та призначено покарання у вигляді
штрафу у сумі 255 грн.

ОСОБА_1
у скарзі виклав обставини, у силу яких вважає, що він не скоював
правопорушення, постанова судді  є
незаконною внаслідок неправильного тлумачення чинного законодавства та не
встановлення всіх обставин справи. Просить скасувати постанову судді та закрити
провадження у справі.

Вивчивши  матеріали
справи, перевіривши факти, наведені ОСОБА_1 у скарзі, вважаю, що скарга
підлягає задоволенню, а постанова судді - скасуванню.

Прокурором
Запорізького району 19.03.2008 р. складено протокол про те, що у ході перевірки
додержання виконання вимог земельного та антикорупційного законодавства України
було встановлено, що сільський голова Григорівської сільської ради ОСОБА_1,
який є службовцем органу місцевого самоврядування, незаконно, умисно,
одноособово вирішив та уклав угоду № 33 від 07 лютого 2008 року з Дніпровським
територіальним управлінням ЗАТ “Український Мобільний Зв'язок”, відповідно до
якої фактично надав дозвіл на зайняття земельної ділянки за межами населеного
пункту, чим скоїв правопорушення, передбачене п. “г” ч. 2 ст. 5 Закону України
“Про боротьбу з корупцією”, а саме надав незаконні переваги юридичній особі під
час підготовки і прийняття рішень.

Суд при розгляді даної справи дійшов такого ж
висновку.

Однак з
таким висновком суду погодитися неможливо.

Прокурором
та судом при кваліфікації дій ОСОБА_1 допущена помилка. Статтю 5 Закону України
“Про боротьбу з корупцією” доповнено частиною другою згідно із Законом №
171/97-ВР від 03.04.97 із змінами, внесеними згідно із Законом № 3490-ІУ від
23.02.06. Заборона ж державним службовцям надавати незаконні переваги фізичним
або юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів
чи рішень передбачена пунктом “г” частини 3 статті 5 Закону Ураїни “Про боротьбу
з корупцією”.

За
змістом п. „г” ч.3  ст. 5 Закону України
„ Про боротьбу з корупцією”  державний
службовець не має права надавати незаконні переваги фізичним або юридичним
особам під час підготовки і прийняття
нормативно правових актів чи рішень.

При
цьому надання незаконних  переваг під час
підготовки і прийняття
нормативно-правових рішень можливе лише за умови, якщо посадовець надав
таку перевагу фізичній чи юридичній особі
і при цьому порушив інтереси інших претендентів, а прийняте ним  (посадовцем) рішення було визнано незаконним,
відповідальність за цією нормою закону настає лише у тому разі, коли суб'єктом
порушується процедура конкурсу, в ході якого можуть бути порушені права інших
претендентів.

За
змістом Закону України “Про боротьбу з корупцією”, відповідальність особи,
уповноваженої на виконання функції держави, за порушення нею такого виду
спеціальних обмежень, як надання незаконних переваг фізичним чи юридичним
особам може наставати лише у тому разі, коли ця особа дійсно надавала такі переваги.
Тобто в умовах конкурсної чи тендерної процедури ця особа прийняла відповідне
рішення на користь того з учасників конкурсу (тендера), хто не мав на це права,
і в такий спосіб, порушуючи законні права одного з претендентів на користь
іншого, надала останньому незаконні переваги.

У тому
ж випадку, коли зазначена особа приймає незаконні нормативно-правовий акт чи
рішення поза межами конкурсних чи тендерних процедур, то мова може йти про її
відповідальність (за умови доведеності вини) за конкретно вчинені дії, але не
за спеціальною нормою Закону, яка передбачає відповідальність за корупційне
надання переваг фізичним або юридичним особам.

Докази,
які є у справі, не дають підстав дійти висновку, що ОСОБА_1 проводив спеціальну
процедуру (конкурс чи тендер), і в цих умовах з метою одержання матеріальних
благ, послуг, пільг надав комусь із претендентів перевагу.

Також
судом не взято до уваги, що відповідно до вимог
Закону „Про боротьбу з корупцією” обов'язковою ознакою, за якою будь-які
неправомірні дії службовця, уповноваженого на виконання функцій держави, можуть
визнаватися корупційними, є наявність корисливого або іншого особистого
інтересу, котрим керувався правопорушник, чи інтерес третіх осіб. Проте у
справі відсутні дані про наявність у ОСОБА_1 такого інтересу.

Крім
того, згідно з ч.2 ст.12 Закону України “Про боротьбу з корупцією” протокол про
вчинення корупційного діяння або іншого правопорушення, пов'язаного з
корупцією, складається органами, зазначеними у пунктах “а”, “а-1” і “б” статті
4 цього Закону, а у разі, коли факт вчинення корупційного діяння або іншого
правопорушення, пов'язаного з корупцією, що не містить склад злочину,
встановлено прокурорською перевіркою чи попереднім слідством, - також слідчим
або прокурором.

Оскільки
в ході прокурорської перевірки може вирішуватись питання про наявність у тієї
чи іншої особи, уповноваженої на виконання функцій держави, ознак злочину,
прокурор може скласти протокол про корупційне правопорушення лише у разі, коли
факт вчинення корупційного діяння або іншого правопорушення, пов'язаного з
корупцією, що не містить складу злочину, встановлено досудовим слідством або
прокурорською перевіркою.

За
змістом ст. 99 КПК України прокурор при відсутності підстав до порушення
кримінальної справи своєю постановою відмовляє у порушенні кримінальної справи.
Якщо ж не встановлено підстав для порушення кримінальної справи, але матеріали
перевірки містять дані про наявність у діянні особи адміністративного
проступку, прокурор вправі, відмовивши в порушенні кримінальної справи,
передати матеріали для застосування в установленому порядку заходів
адміністративного стягнення.

Як
видно з матеріалів справи, прокурор у даному випадку не мав права складати
протокол про вчинення корупційного правопорушення згідно з ч.2 ст.12 Закону
“Про боротьбу з корупцією”, оскільки не вирішено питання щодо наявності у діях
ОСОБА_1 ознак злочину.

За
таких обставин постанову судді про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної
відповідальності неможна визнати законною. Тому постанову слід скасувати, а
справу щодо нього закрити.

Керуючись
ст. 293 КУпАП,  перший заступник голови
суду,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу
ОСОБА_1 задовольнити, постанову судді Запорізького  районного суду Запорізької області від
19.03.2008 р. про притягнення до адміністративної відповідальності за п ”г” ч.2
ст. 5 Закону України „Про боротьбу корупцією” ОСОБА_1 скасувати,
провадження по справі закрити.

Перший заступник голови апеляційного

суду Запорізької області                                                                           С.О. Бочарников