справа №
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02
листопада 2007 року                                                                                      М.
Дніпропетровськ

Голова
Апеляційного суду Дніпропетровської області Віхров В. В.

розглянув справу
про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 164 ч. 2 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою
судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.08.2007 ОСОБА_1
підданий адміністративному стягненню за ст. 164 ч. 2 КУпАП у виді штрафу
розміром 1700 гривень з конфіскацією гральних автоматів.

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, мешкає вулицею АДРЕСА_1,
визнаний винним у тому, що, працюючи директором Приватного підприємства
«Гречко», повторно протягом року 25.07.2007 у приміщенні на проспекті імені
газети «Правда», 70, у м. Дніпропетровську, яке орендує, проваджував
господарську діяльність з надання послуг у сфері ігрового бізнесу, не маючи
ліцензії на здійснення цього виду господарської діяльності та торгового
патенту.

У
матеріалах цієї справи відсутні будь-які докази того, що особа, яка притягалася
до відповідальності, посадовою особою, яка склала протокол, рівно як і судом,
повідомлялася про місце і час розгляду справи. ОСОБА_2має довіреність від
ОСОБА_1 на представництво і захист інтересів останнього у судах України, крім
справ про адміністративне правопорушення (а. с. 9).

Провадження
у цій справі за протоколом про адміністративне правопорушення від 25.07.2007
посадовою особою державної податкової служби порушено за ст. 164 ч. 1 КУпАП,
коли до протоколу додані пояснення ОСОБА_3.,
ОСОБА_4., ОСОБА_5
(а.с. 3, 5, 6), з яких вбачається лише факт відсутності на час проведення
перевірки на видному місці у залі ліцензії та торгових патентів. Судді наданий
договір оренди гральних автоматів від 01.12.2006 за № 16 між СПД-ФО ОСОБА_1та
СПД-ФО ОСОБА_6 (ас. 17-20).

Постанова
судді Індустріального районного суду М. Дніпропетровська від 13.07.2007 про
накладення на ОСОБА_1 стягнення за ст. 164 ч. 1 КУпАП за внесеним протестом
прокурора Дніпропетровської області скасована постановою Заступника голови
Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.09.2007.

Постанови судді
підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно
до ст. ст. 245, 246, 254, 256, 268, 280, 283 КУпАП суддя за розгляду справи
розв'язує всі питання факту і права, але в межах порушеного провадження,
дотримуючись засад судочинства та здійснення правосуддя.

За ст.
271 КУпАП адвокат чи інший фахівець у галузі права, який за законом має право
на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, можуть
бути захисниками у справи про адміністративне правопорушення, повноваження яких
посвідчуються, відповідно, ордером або довіреністю на ведення справи. Оскільки
ОСОБА_2 не надав ордеру і свідоцтво на зайняття адвокатською діяльністю, то
суддя мав би перевірити чи є він фахівцем у галузі права, а також чи має він
доручення на ведення цієї справи від ОСОБА_1, чого суддя не виконав. За
відсутності особи, яка притягається до відповідальності, справу може бути
розглянуто лише у випадку, коли є дані про своєчасне її сповіщення про час і
місце розгляду справи, якщо від такої особи не надійшло клопотання про
відкладення розгляду справи. За таких обставин, розгляд цієї справи у
відсутність особи і доказів її своєчасного сповіщення про час і місце розгляду,
коли як захисник діє неналежна особа, вказує на невиконання суддею вимог ст. 278
КУпАП та є грубим порушенням права особи на судовий захист за ст. 268 КУпАП і
ст. 6 Закону України «Про судоустрій України».

До того
ж, суддя не звернув уваги, що чинне законодавство розрізняє гральний бізнес, що
підлягає патентуванню та ліцензуванню, та ігровий (комп'ютерні ігри, ігрові
приставки тощо), зайняття яким не потребує отримання ліцензій та торгових
патентів. У зв'язку з цим зробив у постанові висновки про фактичні обставини,
які виключають один одного.

2

Також
суддею проігноровано те, що за змістом положень ст. 14 ГК України, ст. ст. 30,
50, 51, 91 ЦК України,
ст. ст. 1-3 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської
діяльності» ліцензія входить до змісту правосуб'єктності особи у товарному
обороті і має характер дозволу, наданого державою певній особі (фізичній чи
юридичній), яка є суб'єктом господарювання (ст. 55 ГК України) і здійснює
відповідну діяльність з дотриманням певних правил (ліцензійних умов відповідно
до ст. ст. 1, 8 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської
діяльності»). З огляду на це у кожній такій справі для з'ясування суб'єкта
проступку має бути встановлено: чи йдеться про фізичну особу, як про суб'єкта
підприємницької діяльності, якщо так, то чи про суб'єкта підприємницької
діяльності зі створенням юридичної особи чи без такого створення. Проте у
висновки судді у постанові про суб'єкта не відповідають зібраним доказам щодо
статусу ОСОБА_1 як СПД-ФО, у зв'язку з чим ці обставини мають бути перевірені
на засіданні судді з дослідженням доказів.

Суддя,
вирішуючи питання про накладення конфіскації, відповідно до ст. 29 КУпАП не
з'ясував те, кому на праві власності належать вилучені автомати.

З
наведеного слідує, що суддею за розгляду справи з'ясовані не всі обставини, які
мають значення для її вирішення, чим порушено ст. 280 КУпАП.

Таким
чином, через допущені порушення норм процесуального закону, які не дають
можливості вважати встановленими певні обставини і прийняти рішення за суттю
справи, бо суб'єкт перегляду здійснює ревізію справи, а не її розгляд по суті,
інакше вийде за межі повноважень за ст. 293 ч. 1 КУпАП і не може вважатися
судом утвореним відповідно до закону в сенсі ст. 6 Конвенції про захист прав
людини і основоположних свобод,

Постанова
за ст. ст. 7,293 КУпАП підлягає скасуванню як незаконна і необгрунтована, а
справа потребує нового розгляду, за якого треба повно і всебічно встановити всі
обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та надати
правильну кваліфікацію діям особи, яка притягається до адміністративної відповідальності;
визначити чи можливе подальше провадження у справі, і, якщо ні, то з яких
підстав.

Належить
врахувати за нового розгляду справи, що ознака повороті згідно зі ст. ст. 39,
164 ч. 2 КУпАП наявна лише в тому випадку, коли за таке ж порушення особа
протягом року піддана адміністративному стягненню, а не притягалася до
відповідальності.

На
підставі викладеного, враховуючи те, що ст. 38 КУпАП визначені строки
накладення стягнення, що можливе тільки після розгляду справи у відповідності з
нормами КУпАП і з'ясування обставин, визначених ст. 280 КУпАП, та після
встановлення чи є вчинене проступком згідно з ст. 9 КУпАП, керуючись ст. ст. 7,
293, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Постанову
судді Індустріального районного суду М. Дніпропетровська від 01.08.2007 про
накладення на ОСОБА_1 стягнення за ч. 2 ст. 164 КУпАП скасувати.

Справу направити
на новий розгляд у той же суд в іншому складі.