ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/497/26 Справа № 183/5749/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2026 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000234 від 25 липня 2017 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 03 липня 2025 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Пологи Охтирського району Сумської області, громадянина України, який має вищу освіту, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Попередній рух справи:

(1) Вироком ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, з мотивів відсутності в останнього станом на травень 2016 року статусу військовослужбовця, а відтак і статусу спеціального суб`єкта інкримінованого злочину.

(2) Вироком ІНФОРМАЦІЯ_4 від 20 грудня 2022 року вказаний вирок суду було скасовано за апеляційною скаргою прокурора, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

(3) Ухвалою Верховного суду від 11 липня 2023 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 було задоволено частково. Вирок ІНФОРМАЦІЯ_4 від 20 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обгрунтовуючи своє рішення, суд касаційної інстанції зазначив, що апеляційний суд, ухвалюючи у справі обвинувальний вирок, частково дослідив докази та на обгрунтування своїх висновків зазначив про них у судовому рішенні, проте не здійснив аналізу зібраних у справі доказів у їх сукупності з огляду на їх належність та допустимість, не виклав своїх висновків у цій частині, а також не перевірив, чи відповідають копії досліджених доказів критеріям ст. 99 КПК України.

(4) Ухвалою ІНФОРМАЦІЯ_4 від 02 листопада 2023 року апеляційну скаргу задоволено частково, вирок ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, у межах якого було ухвалено оскаржений вирок суду.

Зміст оскарженого вироку суду.

Вироком ІНФОРМАЦІЯ_1 від 03 липня 2025 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 407 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Органами досудового розслідування останній обвинувачувався в тому, що наказом №89 (по стройовій частині) від 01 квітня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , в подальшому наказом №101 (по стройовій частині) від 12 квітня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 було призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону - водія - електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 .

Старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, та відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно Закону України «Про затвердження Указу Президента України про часткову мобілізацію», з 5 березня 2015 року в Україні діє особливий період.

23 квітня 2016 року наказом №124 (по стройовій частині) від 03 травня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_7 , на підставі його рапорту, була надана щорічна основна відпустка за 2016 рік та 3 доби святкових з 23 квітня 2016 року по 9 травня 2016 року, з якої він повинен був повернутися 10 травня 2016 року.

Однак, 10 травня 2016 року старший солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу з щорічної основної відпустки до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, чим протизаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , та про своє місце знаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв до 17 жовтня 2017 року, коли старший солдат ОСОБА_7 прибув до військової прокуратури ІНФОРМАЦІЯ_5 та заявив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Таким чином, старший солдат ОСОБА_7 у період з 10 травня 2016 року незаконно перебував за межами розташування військової частини НОМЕР_1 до 17 жовтня 2017 року, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Зазначені умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 4 ст. 407 КК України як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Обгрунтовуючи свій висновок про недоведеність наявності у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що підставою для проходження обвинуваченим військової служби був контракт від 09.04.2014, укладений між ним та ІНФОРМАЦІЯ_6 в особі командира військової частини НОМЕР_2 , строком на три роки.

Разом із тим, згідно із висновком судової почеркознавчої експертизи від 14.07.2020 № 626/627 вказаний контракт був підписаний не самим ОСОБА_7 , а іншою особою із наслідуванням його справжнього підпису, у зв`язку із чим постановою ІНФОРМАЦІЯ_7 від 13 листопада 2017 року у справі № 818/1121/17 його було визнано недійсним.

Зважаючи на викладене, судом було визнано недоведеною наявність у ОСОБА_7 станом на 10 травня 2016 статусу військовослужбовця, тобто спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, а відтак і наявність в його діях складу інкримінованого злочину.

Апеляційні вимоги прокурора та їх мотивування.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити обставини зарахування обвинуваченого ОСОБА_7 до списків військової частини, проходження останнім військової служби (в тому числі отримання останнім грошового та речового забезпечення), а також обставини виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 .

Просить скасувати вирок ІНФОРМАЦІЯ_8 від 03 липня 2025 року у кримінальному провадженні № 0000234 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України повністю та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначити останньому покарання у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що в основу виправдувального вироку судом першої інстанції було покладено те, що відповідно до висновку за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи № 626/627 від 14.07.2020 встановлено, що підпис від імені ОСОБА_7 у розділі «10. Підписи сторін» у графі «(особистий підпис, прізвище та ініціали громадянина України - військовослужбовця)» у Контракті про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 09.04.2014 року виконано не ОСОБА_7 , а іншою особою, та виконано із наслідуванням підпису ОСОБА_7 . Аналогічна позиція зазначена і у висновку судово-почеркознавчої експертизи №1611/1724 від 20.10.2017, яка проводилась в ході розгляду відповідного позову ІНФОРМАЦІЯ_9 , за наслідками якого контракт визнано недійсним.

Вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що об?єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України є порядок проходження військової служби, який врегульовано Законом України «Про військовий обов?язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 та іншими нормативними актами.

Вказує, що зазначеним рішенням адміністративний суд констатував лише факт не підписання ОСОБА_7 зазначеного контракту, проте питання звільнення ОСОБА_7 з військової служби, видання наказу командира військової частини про виключення останнього зі списків частини, не входило до меж судового розгляду, тому суд першої інстанції даній обставині повинен був дати відповідну правову оцінку.

Також, вказує, що зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, помилково виходив з того, що ОСОБА_7 станом на 10 травня 2016 року не був військовослужбовцем, оскільки не підписував (укладав) відповідний контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 09.04.2014.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що ОСОБА_7 має право на розірвання контракту від 15.07.2011 з огляду на те, що 15.07.2014 закінчився строк його дії, а новий контракт рішенням адміністративного суду визнано недійсним.

Між тим, суд передчасно зробив висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та виправдав його, оскільки судом не перевірено, чи дотримано ОСОБА_7 передбачений законом порядок звільнення з військової служби, який передбачає: подання військовослужбовцем на адресу військової частини рапорту на звільнення з військової служби; проведення бесіди з військовослужбовцем з приводу його звільнення з військової служби; формування подання про звільнення з військової служби; видання наказу командиром військової частини, який має видавати накази по стройовій частині про звільнення з військової служби; виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Крім того, зазначає, що ані наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 25.03.2016 №14-РС про призначення на посаду у військову частину НОМЕР_1 , ані наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 01.04.2016 №89 про зарахування старшого солдата ОСОБА_7 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 скасовані не були.

Також судом не перевірено, з яких підстав не розірваний контракт з ОСОБА_7 ; чому ОСОБА_7 з часу закінчення строку контракту не звертався до командування військової частини НОМЕР_4 з рапортами про звільнення; чи оскаржувалась ОСОБА_7 бездіяльність командира військової частини НОМЕР_5 , до вищого командування, щодо не звільнення ОСОБА_7 з лав Збройних Сил України у зв?язку з закінченням строку контракту та чи звертався ОСОБА_7 своєчасно після відмови до суду зі скаргою на дії особи, яка відмовила у звільненні з лав Збройних Сил України.

Вказує, що судом першої інстанції не перевірена законність перебування ОСОБА_7 вдома та його не прибуття після чергової відпустки, у визначений термін - 10 травня 2016 року до військової частини та перебування ОСОБА_7 протягом тривалого часу, а саме протягом сімнадцяти місяців (період з 10 травня 2016 року по 17 жовтня 2017 року) поза межами військової частини, не надана належна оцінка тому, з якого часу, відповідно до законодавства, контракт вважається припиненим та ОСОБА_7 вважається звільненим з військової служби, а також тому факту, що ОСОБА_7 , вперше звернувся за захистом свого права до ІНФОРМАЦІЯ_7 у серпні 2017 року, тобто більше ніж через рік після фактичного не повернення з відпустки до військової частини.

Також зазначає, що висновок суду, викладений у виправдувальному вироку, про неналежність ОСОБА_7 до військовослужбовців не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, спростовується показаннями ОСОБА_7 , наданими безпосередньо суду, показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили проходження служби ОСОБА_7 у військовій частині НОМЕР_5 та переведення останнього до військової частини НОМЕР_3 , та письмовими доказами, зокрема копією витягу з наказу командира військової частини № НОМЕР_6 (по стройовій частині) від 01.04.2016, яким старшого солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 (т. 1 а.с. 117), копією витягу з наказу командира військової частини № НОМЕР_7 (по стройовій частині) від 12.04.2016, яким старшого солдата ОСОБА_7 призначено на відповідну посаду (т. 1 а.с. 118), копією рапорту ОСОБА_7 щодо звільнення останнього з лав ЗСУ у зв?язку з закінченням строку дії контракту (т. 1 а.с. 91), копією рапорту військовому комісару про повідомлення військової частини про неможливість прибуття вчасно від 23.04.2016 (т. 1 а.с. 95), копією рапорту командиру взводу зв?язку MВ-1 від 23.04.2016 про надання чергової відпустки (т. 1 а.с. 97).

Зазначає, що за увесь час фактичного проходження військової служби ОСОБА_7 виконував обов?язки, покладені на нього за посадою, отримував грошове забезпечення у військовій частині, з цього приводу ніяких зауважень від останнього не надходило. Однак на численні клопотання прокурорів у кримінальному проваджені про надання тимчасового доступу до особової справи старшого солдата ОСОБА_7 так і не надав доступ.

Також зазначає, що прокурором заявлялось клопотання про допит військовослужбовця ОСОБА_12 , який є ключовим свідком, оскільки є одним із підписантів контракту від 09 квітня 2014. Вказаний свідок не був допитаний, як зазначає суд першої інстанції сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку останнього. Однак, вказане не відповідає дійсності, вказаний свідок, згідно інформації військової частини НОМЕР_4 знаходиться у відрядженні, згідно бойового розпорядження оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_10 » № ОКП/6/277/дск від 10.12.2023 для виконання бойових завдань, що значно ускладнює його явку в зал судових засідань, про що неодноразово було повідомлено суд.

Вказує, що у даному кримінальному провадженні сторона захисту не заперечувала факту відсутності ОСОБА_7 на території військової частини з 10 травня 2016 року по 17 жовтня 2017 року включно, не заперечували й щодо проходження останнім служби в період до 09 травня 2016 року включно, отримання останнім грошового та речового забезпечення. Позиція захисту ґрунтувалась виключно на відсутності підпису обвинуваченого ОСОБА_7 у контракті від 15.07.2014.

Доводи сторони захисту, що у ОСОБА_7 були поважні причини для неявки до військової частини - хвороба батька, не заслуговують на увагу, оскільки наявність хвороби не дає підстави для автоматичного звільнення з військової служби.

Отже, сторона обвинувачення вважає ухвалення виправдувального вироку за відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, без всебічної перевірки обставин справи з урахуванням змісту нормативних актів, які регулюють розірвання контракту за ініціативою військовослужбовця, - неповнотою судового розгляду, яка є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким, з урахуванням досліджених судом доказів, належить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, та призначити йому покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить виключити з описової частини вироку суду першої інстанції посилання на контракт 2014 року, укладений між ОСОБА_7 та ЗСУ, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник зазначає, що наказом від 01 квітня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 , зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , в подальшому наказом № 101 (по стройовій частині) від 12 квітня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 призначено на посаду - телефоніста-лінійного наглядача взводу зв?язку 1 механізованого батальйону - водія - електрика центру зв?язку командного пункту польового вузла зв?язку військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 .

Зазначає, що під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 станом на 01.04.2016 року не міг проходити військову службу, так як з ним не був укладений контракт в 2014 році після закінчення строку контракту 2011 року, що підтверджується постановою ІНФОРМАЦІЯ_7 , якою визнано недійсним контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладений 09.04.2014 року між ОСОБА_7 (09.02.1989, ідентифікаційний номер НОМЕР_8 ) та ІНФОРМАЦІЯ_6 в особі командира військової частини НОМЕР_2 генерал-лейтенанта ОСОБА_13 .

Вказує, що судом першої інстанції було враховано позицію ІНФОРМАЦІЯ_11 від 11 липня 2023 року за результатами розгляду касаційної скарги захисника ОСОБА_8 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_4 від 20.12.2022 року, та не було взято до уваги копії документів, надані стороною обвинувачення, які не є оригіналами документів, а також не було прийнято жодного процесуального рішення щодо визнання їх доказами в даному кримінальному провадженні, що підтверджується відповідним реєстром матеріалів досудового розслідування в якому не вказано про жодне процесуальне рішення щодо отримання будь-яких документів та щодо визнання будь-яких документів доказами по даному кримінальному провадженню. Якщо взяти до уваги реєстр матеріалів досудового розслідування то можливо встановити, що по цьому кримінальному провадженню приймалися рішення тільки стосовно визначення осіб, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення прокурорів та повідомлення про підозру. В подальшому було зупинене досудове розслідування та потім змінено підозру.

ІНФОРМАЦІЯ_12 на тому, яким чином у сторони обвинувачення з`явилися копії документів, так як сторона обвинувачення надає докази, які були отримані відповідно до чинного законодавства, а саме вимог КПК України: тимчасовий доступ, обшук та інше, та в подальшому слідчий суддя повинен був вирішити питання про накладення арешту з метою збереження речових доказів, як передбачено чинним КПК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду:

У межах судового розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилаючись на її безпідставність.

Захисник та обвинувачений на задоволенні апеляційної скарги захисника наполягали з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилаючись на її безпідставність.

Мотиви суду:

Колегія суддів, заслухавши учасників апеляційного розгляду, повторно безпосередньо дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги прокурора та його клопотання про повторне дослідження доказів і вказівок суду касаційної інстанції, дослідивши оригінали частини письмових доказів, копії яких наявні у справі та були досліджені судом першої інстанції, доходить наступних висновків.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

За змістом ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі №589/5015/19, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.

Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують суд апеляційної інстанції надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.

Якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому, положення вказаної статті Конвенції гарантують право на справедливий розгляд справи саме обвинуваченому, а не стороні обвинувачення, і положення Конвенції не можуть тлумачитись на шкоду обвинуваченому.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).

Перевіривши висновки та мотиви суду першої інстанції, викладені у вироку, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції були досліджені наступні докази, на які здійснене посилання у вироку:

-витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000234 за фактом самовільного залишення розташування частини 10.05.2016 року військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_9 за контрактом старшим солдатом ОСОБА_7 ;

- доручення слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України від 25.07.2017 року про проведення досудового розслідування;

- повідомлення слідчого військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України від 25.07.2017 року про початок досудового розслідування;

- повідомлення ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_13 від 14.07.2017 року про виявлення кримінального правопорушення вчиненого військовослужбовцем військової частини НОМЕР_9 старшим солдатом ОСОБА_7 ;

- рапорт слідчого військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України від 25.07.2017 року про виявлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України;

- матеріали службового розслідування за фактом самовільного залишення в/ч п/п НОМЕР_9 старшим солдатом ОСОБА_7 , направлені на адресу військової прокуратури 24.03.2017 року ТВО командира військової частини НОМЕР_1 (п/п В28306), які отримані 27.03.2017 року, а саме:

- копія витягу з наказу №1914 від 12.06.2016 року командира військової частини польова пошта НОМЕР_9 про призначення службового розслідування;

- копія акту проведення службового розслідування щодо військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_9 старшого солдата за контрактом ОСОБА_7 , у відповідності до якого встановлено, що старший солдат ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину 9 травня 2016 року;

- копія витягу з наказу №2415 від 30.07.2016 року командира військової частини польова пошта НОМЕР_9 про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військовослужбовцем ПВЗ розташування частини старшим солдатом ОСОБА_7 ;

- копія контракту про проходження громадянами військової служби у ЗСУ, укладений строком на три роки між ОСОБА_7 та ЗСУ в особі командира військової частини НОМЕР_2 , який набирає чинності 15.07.2014 року;

- копія рапорту від 01.06.2016 року про неприбуття в розташування підрозділу після відпустки солдата ОСОБА_7 ;

- копія довідки, складеної 18.06.2016 року начальником польового вузла зв`язку за фактом не надання старшим солдатом ОСОБА_7 пояснень у зв`язку з його відсутністю в частині;

- копія довідки №21, видана військово-лікарською комісією про придатність ОСОБА_7 до військової служби за контрактом за військовою спеціальністю водія;

- копія витягу з наказу № 144 від 10.05.2016 року командира (по стройовій частині) військової частини польова пошта НОМЕР_9 , відповідно до якого старшого солдата ОСОБА_7 увільнено від займаної посади у зв`язку з самовільним залишенням частини;

-копія витягу з наказу№ 89 від 01.04.2016 року командира (по стройовій частині) військової частини польова пошта НОМЕР_9 , відповідно до якого солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону з щомісячною виплатою надбавки та грошової винагороди;

-копія витягу з наказу № 101 від 12.04.2016 року командира (по стройовій частині) військової частини польова пошта НОМЕР_9 , відповідно до якого солдата ОСОБА_7 увільнено від займаної посади та призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону водія -електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 ;

- копія витягу з наказу №20-к командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_14 " від 24.04.2014 року про укладення нового контракту про проходження військової служби у ЗСУ строком на три роки, у тому числі, старшим солдатом ОСОБА_7 , водієм автомобільного взводу 405 вузлу фельд`єгерсько - поштового зв`язку з 15.07.2014 року;

- копія наказу №24-РС командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_13 " від 04.08.2015 року про увільнення від займаних посад та призначення до цієї самої частини на вищі посади - у порядку просування по службі, в тому числі, старшого солдата ОСОБА_7 , водія автомобільного взводу - водієм-електриком станції фельд`єгерсько-поштового зв`язку ВОС - 837058 А;

- копія списку особового складу військової частини НОМЕР_5 від 01.04.2016 року, який переміщується для подальшого проходження військової служби за контрактом у військову частину польова пошта НОМЕР_9 , згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 25.03.2016 року №14-РС та від 29.03.2016 року №16-РС, в тому числі старший солдат ОСОБА_7 ;

- копія припису командира військової частини НОМЕР_5 від 31.03.2016 року на ім`я старшого солдата ОСОБА_7 про вибуття у розпорядження в/ч пп В2830 для подальшого проходження військової служби за контрактом;

- копія військового квитка на ім`я ОСОБА_7 ;

- копія послужного списку ОСОБА_7 ;

- копія обліково-послужної картки форми № 6 стосовно ОСОБА_7 ;

- копія відпускного квитка, згідно з яким старший солдат ОСОБА_7 звільнений в основну щорічну відпустку терміном на 15 діб з 05.04.2016 року по 19.04.2016 року і зобов`язаний з`явитися до місця служби у в/ч пп НОМЕР_9 20.04.2016 року;

- копія телеграми військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_15 від 27.05.2016 року на ім`я командира в/ч пп НОМЕР_10 , відповідно до якої підтверджено факт хвороби батька військовослужбовця ОСОБА_7 - ОСОБА_14 ;

- лист-нагадування командира військової частини НОМЕР_5 щодо проходження військової служби та необхідності вирішення виниклих питань з командуванням військової частини пп НОМЕР_9 ;

- копія рапорту ОСОБА_7 від 27.05.2016 року про звільнення його з лав ЗСУ в зв`язку з закінченням строку дії контракту від 2014 року;

- копія рапорту ОСОБА_7 від 23.04.2016 року про неможливість прибути за місцем служби в зв`язку з сімейними обставинами, а саме захворювання батька ОСОБА_14 ;

- копія рапорту ОСОБА_7 від 23.04.2016 року про надання чергової відпустки за 2016 рік через погіршення медичного та фізичного стану батьків непрацездатного віку або розгляд рапорту про звільнення з лав ЗСУ у зв`язку з закінченням строку дії контракту 2014 року, який він не укладав (не підписував) з ІНФОРМАЦІЯ_16 ;

- копія рапорту ОСОБА_7 від 23.04.2016 року про надання чергової відпустки за 2016 рік з 23.04.2016 року тривалістю 15 календарних днів;

- копія витягу з наказу №124 командира військової частини польова пошта НОМЕР_9 від 03.05.2016 року про вибуття в основну відпустку старшого солдата ОСОБА_7 телефоніста - лінійного наглядача НОМЕР_11 механізованого батальйону в АДРЕСА_1 , на 15 діб чергової відпустки за 2016 рік та 3 доби святкових з 23.04.2016 року по 09.05.2016 року, а також виключення з котлового забезпечення частини з 03.04.2016 року;

- копія рапорту ОСОБА_7 від 25.04.2016 року про звільнення з лав ЗСУ у зв`язку з сімейними обставинами з доданою копією довідки про стан здоров`я ОСОБА_14 ;

- копія довідки про доходи, виданої командиром військової частини НОМЕР_1 , у відповідності до якої ОСОБА_7 грошове забезпечення та винагорода за участь в АТО за квітень, травень 2016 року не нараховувалась.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину не визнав, надати показання відмовився. Під час апеляційного розгляду свою вину також не визнав, бажання надати показання по суті обвинувачення не виявив.

Судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора було безпосередньо допитано свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що був командиром військової частини, в якій до квітня 2016 року проходив службу ОСОБА_7 , та надав показання щодо відомих йому обставин проходження обвинуваченим військової служби у вказаній частині та ухилення ОСОБА_7 , після переведення його з 01 квітня 2016 року до військової частини НОМЕР_9 , від явки до нового місця служби.

Крім того, за клопотанням прокурора було здійснене повторне дослідження доказів та додатково досліджено надані прокурором оригінали частини документів, копії яких були надані стороною обвинувачення суду першої інстанції як докази, наявні у матеріалах справи та зазначені у вироку, а саме:

- довідки, складеної 18.06.2016 року начальником польового вузла зв`язку за фактом не надання старшим солдатом ОСОБА_7 пояснень у зв`язку з його відсутністю в частині (копія - т. 1 а.с. 109);

- витягу з наказу № 144 від 10.05.2016 року командира (по стройовій частині) військової частини польова пошта НОМЕР_9 , відповідно до якого старшого солдата ОСОБА_7 увільнено від займаної посади у зв`язку з самовільним залишенням частини (копія - т. 1 а.с. 116);

- витягу з наказу№ 89 від 01.04.2016 року командира (по стройовій частині) військової частини польова пошта НОМЕР_9 , відповідно до якого солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону з щомісячною виплатою надбавки та грошової винагороди ( копія - а.с. 117);

- витягу з наказу № 101 від 12.04.2016 року командира (по стройовій частині) військової частини польова пошта НОМЕР_9 , відповідно до якого солдата ОСОБА_7 увільнено від займаної посади та призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону водія -електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 (копія - т. 1 а.с. 118);

- наказу №24-РС командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_13 " від 04.08.2015 року про увільнення від займаних посад та призначення до цієї самої частини на вищі посади - у порядку просування по службі, в тому числі старшого солдата ОСОБА_7 , водія автомобільного взводу - водієм-електриком станції фельд`єгерсько-поштового зв`язку ВОС - 837058 А, копія витягу з якого наявна у справі (копія - т. 1 а.с. 138);

- витягу з наказу №124 командира військової частини польова пошта НОМЕР_9 від 03.05.2016 року про вибуття в основну відпустку старшого солдата ОСОБА_7 телефоніста - лінійного наглядача 1 механізованого батальйону в АДРЕСА_1 , на 15 діб чергової відпустки за 2016 рік та 3 доби святкових з 23.04.2016 року по 09.05.2016 року, а також виключення з котлового забезпечення частини з 03.04.2016 року (копія т. 1 а.с. 142);

- припису командира військової частини НОМЕР_5 від 31.03.2016 року на ім`я старшого солдата ОСОБА_7 про вибуття у розпорядження в/ч пп В2830 для подальшого проходження військової служби за контрактом (копія т. 1 а.с. 137);

- акту від 01.08.2016 року проведення службового розслідування щодо військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_9 старшого солдата за контрактом ОСОБА_7 , у відповідності до якого встановлено, що старший солдат ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину 9 травня 2016 року (копія т. 1 а.с. 101-103);

- особової справи військовослужбовця ОСОБА_7 , в якому наявний оригінал послужного списку останнього, що містить докладі відомості про проходження останнім військової служби у період з 14 липня 2008 року до 25 березня 2016 року (копія т. 1 а.с. 111-115).

При дослідженні встановлено, що копії вказаних документів, наявні у справі, повністю відповідають їх оригіналам, які, за виключенням оригіналу особової справи, щодо якої передбачений спеціальний порядок зберігання, додані до справи (т. 5 а.с. 188-201).

Заперечення захисника щодо неможливості дослідження судом апеляційної інстанції оригіналів вказаних документів, оскільки вони, на його думку, є новими доказами, які стороні захисту не відкривалися та судом першої інстанції не досліджувалися, колегія суддів відхиляє, оскільки будь-які нові докази не досліджувалися, були досліджені лише оригінали тих письмових доказів, які були відкриті стороні захисту, використовувалися стороною обвинувачення в суді першої інстанції та були долучені до справи у виді копій.

Вирішуючи питання про відповідність досліджених копій документів, оригінали яких не були безпосередньо надані суду апеляційної інстанції, критеріям ст. 99 КПК України, колегія суддів зважає на наступне.

Так, відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно із ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Усталена практика Верховного Суду вказує на можливість використання як джерел доказів також і копій документів.

Зокрема, згідно із Постановою ККС ВС від 24 січня 2023 року у справі № 727/9754/18 (провадження № 51- 3102 км 19), подання суду завірених належним чином копій документів, без надання їх оригіналів, не може становити достатню підставу для визнання їх недопустимими. У вказаній постанові зазначено, що « … стороною обвинувачення загалом подавалися оригінали протоколів слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, а ті з них, які були подані в копіях, завірені належним чином. Апеляційний суд погодився з відповідями місцевого суду у частині відхилення доводів сторони захисту про наявні у провадженні копії документів, які не є оригіналами і не були засвідчені у передбачений законом спосіб, яким суд дав належну оцінку». Суд касаційної інстанції із правильністю таких висновків судів попередніх інстанції погодився.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що документи, які є джерелами доказів у цьому провадженні, мають специфіку, оскільки пов`язані із проходженням військової служби військовослужбовцями в особливий період, а порядок їх зберігання та доступу до них врегульовані спеціальними правилами.

Відтак добровільне надання командуванням військової частини прокурору копій вказаних документів, засвідчених у встановленому порядку (т. 1 а.с. 13), із продовженням зберігання їх оригіналів у військовій частині, не вказує ані на порушення встановленого порядку отримання доказів стороною обвинувачення, ані на недопустимість як доказів відомостей, що у них містяться.

Належить додатково зазначити, що відомості про набуття ОСОБА_7 статусу військовослужбовця 14 липня 2008 року та подальше безперервне проходження ним військової служби до 10 травня 2016 року, коли він після відпустки не прибув до нового місця служби, які містяться у наявних у справі копіях документів, оригінали яких зберіглися на час апеляційного розгляду та були надані прокурором для безпосереднього дослідження суду апеляційної інстанції, за своїм обсягом є достатніми для прийняття грунтовного рішення по суті обвинувачення навіть за умови залишення поза увагою решти документів, оригінали яких надані не були.

Аналізуючи на виконання вказівок суду касаційної інстанції зібрані у справі докази у сукупності з огляду на їх належність та допустимість, колегія суддів приходить до висновку, що вони є належними у розумінні ст. 85 КПК України, оскільки прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Крім того, вони є допустимими, оскільки колегія суддів не вбачає істотних порушень порядку їх отримання, встановленого КПК, та/або отримання їх внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, здобуття їх завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Висновки апеляційного суду щодо обгрунтованості обвинувачення.

Вирішуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора питання про обгрунтованість обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 , колегія суддів зважає на те, що ч. 4 ст. 407 КК України передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад три доби, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Дослідженими доказами поза розумним сумнівом підтверджується те, що обвинувачений ОСОБА_7 вступив на військову службу за контрактом у липні 2008 року та безперервно продовжував її у подальшому до дня вчинення інкримінованого йому діяння. На це вказують послужний список ОСОБА_7 та досліджені накази й інші документи щодо проходження останнім військової служби у період 2008-2016 років, показання свідка ОСОБА_12 .

Після закінчення дії контракту, укладеного із ОСОБА_7 15 липня 2011 року строком на три роки, новий контракт, датований 09 квітня 2014 року, був підписаний не ОСОБА_7 , а іншою не встановленою особою, втім останній продовжив фактично виконувати обов`язки військової служби до травня 2016 року, коли прийняв рішення після закінчення своєї відпустки до військової частини не повертатися.

На продовження ОСОБА_7 військової служби після закінчення строку дії контракту від 15 липня 2011 року вказують зокрема такі докази, як його послужний список, накази та інші документи щодо проходження ним військової служби у вказаний період, акт проведення службового розслідування, показання свідка ОСОБА_12 .

Крім того, сам ОСОБА_7 у своїх рапортах від 23 квітня 2016 року, 25 квітня 2016 року, 27 травня 2016 року (т. 1 а.с. 130, 132-135) як військовослужбовець порушував питання про неможливість прибуття до військової частини за станом здоров`я батька, про надання йому відпустки з 23 квітня 2016 року, про звільнення з лав ЗСУ за сімейними обставинами та у зв`язку із закінченням строку дії контракту, тобто розумів та визнавав, що він продовжує проходити військову службу та є військовослужбовцем.

Належить додатково зазначити, що стороною захисту дійсність цих рапортів не оспорена і не спростована, посилання на них містить постанова Сумського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року у справі № 818/1121/17, копія якої надана до матеріалів справи захисником (т. 4 а.с. 17, 18).

Аналізуючи доводи сторони захисту та висновки суду першої інстанції, який із ними погодився, про відсутність у ОСОБА_7 станом на травень 2016 року статусу військовослужбовця з огляду на те, що строк дії попереднього контракту із ним, датованого 15 липня 2011 року, збіг, натомість наступний трирічний контракт, датований 09 квітня 2014 року, був замість ОСОБА_7 підписаний іншою особою, внаслідок чого він є недійсним, що у свою чергу було встановлене вищезазначеною постановою адміністративного суду, яка набрала законної сили, колегія суддів не може із ними погодитись з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон) для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

Згідно із ч. 3 ст. 24 Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Крім того, відповідно до п. «б» ч. 2 ст. 26 Закону, звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, здійснюється на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Згідно із п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Такий порядок встановлений п. 233 п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення), та передбачає виконання визначеної послідовності дій та рішень, зокрема проведення співбесіди із військовослужбовцем з питань звільнення (п. 236 Положення), видання наказу про звільнення та здачу посади військовослужбовцем (п. 237 Положення), розрахунок, виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини і направлення на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання (п. 242 Положення).

Відтак чинним законодавством чітко встановлені як момент початку особою військової служби, так і момент її закінчення, що визначається як день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Початок військової служби ОСОБА_7 мав місце у липні 2008 року, що підтверджується матеріалами справи, зокрема послужним списком останнього, та стороною захисту не спростовується, у зв`язку із чим обвинувачений набув статус військовослужбовця.

Обставина, із якою закон пов`язує припинення військової служби, щодо ОСОБА_7 не настала, а відтак, на переконання колегії суддів, останній зберігав такий статус незважаючи на збіг строку дії попереднього контракту від 15 липня 2011 року і те, що новий контракт від 09 квітня 2014 року був підписаний не обвинуваченим, а іншою особою від його імені.

У цій частині належить додатково зазначити, що ОСОБА_7 поза розумним сумнівом був обізнаний про те, що строк дії укладеного із ним попереднього контракту від 15 липня 2011 року, закінчився, а новий контракт він не підписував, та починаючи з липня 2014 року обвинувачений не був позбавлений можливості вимагати як в адміністративному, так і в судовому порядку звільнення з військової служби, тобто здійснення процедури, передбаченої ч. 3 ст. 24 Закону та п. 233 п. 242 Положення, втім такою можливістю не скористався та надалі фактично продовжував військову службу протягом близько двох років і вирішив залишити її лише після того, як його було переведено із фельд`єгерської служби до бойової військової частини.

З вищенаведених положень Закону випливає, що закінчення строку дії контракту із військовослужбовцем як таке не припиняє його військової служби, а є лише підставою для здійснення процедури звільнення з неї, передбаченої ч. 3 ст. 24, ч. 9 ст. 26 Закону та п. 233 п. 242 Положення, за наслідками якої військова служба припиняється. Недотримання строку видання наказу про звільнення військовослужбовця, передбаченого п. 237 Положення, також не є рівнозначним настанню юридичного факту, із яким ч. 3 ст. 24, ч. 9 ст. 26 Закону пов`язують закінчення військової служби, - виключенню військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що станом на травень 2016 року ОСОБА_7 зберігав статус військовослужбовця, а відтак висунуте йому обвинувачення є обгрунтованим, а висновки суду першої інстанції про зворотне є безпідставними, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора в частині скасування оскарженого вироку суду та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 належить визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, є обгрунтованою.

Обвинувачення, визнане судом доведеним.

Наказом №89 (по стройовій частині) від 01 квітня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , в подальшому наказом №101 (по стройовій частині) від 12 квітня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 було призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону - водія - електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 .

Старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, та відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно Закону України «Про затвердження Указу Президента України про часткову мобілізацію», з 5 березня 2015 року в Україні діє особливий період.

23 квітня 2016 року наказом №124 (по стройовій частині) від 03 травня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_7 , на підставі його рапорту, була надана щорічна основна відпустка за 2016 рік та 3 доби святкових з 23 квітня 2016 року по 9 травня 2016 року, з якої він повинен був повернутися 10 травня 2016 року.

Однак, 10 травня 2016 року старший солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу з щорічної основної відпустки до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, чим протизаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , та про своє місце знаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв до 17 жовтня 2017 року, коли старший солдат ОСОБА_7 прибув до військової прокуратури ІНФОРМАЦІЯ_5 та заявив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Таким чином, старший солдат ОСОБА_7 у період з 10 травня 2016 року незаконно перебував за межами розташування військової частини НОМЕР_1 до 17 жовтня 2017 року, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Умисні дії ОСОБА_7 у цій частині колегія суддів кваліфікує за ч. 4 ст. 407 КК України за ознаками нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Мотиви призначення покарання.

Колегія суддів зважає на те, що відповідно до ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; відсутність як обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, так і обставин, що його обтяжують; дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, не одружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проходження військової служби характеризувався позитивно; ставлення обвинуваченого до скоєного діяння, яке полягає у невизнанні своєї винуватості та відсутності будь-якого каяття.

Крім того колегія суддів зважає на те, що за правилами ч. 3 ст. 439 КПК України обвинуваченому не може бути призначене більш суворе покарання, ніж було призначене йому вироком ІНФОРМАЦІЯ_4 від 20 грудня 2022 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Приймаючи до уваги вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 4 ст. 407 КК України, апеляційних вимог прокурора та положень ч. 3 ст. 439 КПК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, оскільки саме таке покарання буде сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових злочинів.

Відтак апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Мотиви відхилення апеляційної скарги захисника.

Апеляційні доводи захисника щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на контракт від 09 квітня 2014 року між ОСОБА_7 та ІНФОРМАЦІЯ_6 в особі командира військової частини НОМЕР_2 генерал-лейтенанта ОСОБА_13 колегія суддів відхиляє як безпредметні, оскільки оскаржений вирок суду скасовано в цілому з інших підстав, з ухваленням нового вироку.

В суді апеляційної інстанції захисник додатково послався на безпідставність та формальність оголошення на етапі досудового розслідування 04 серпня 2017 року розшуку ОСОБА_7 , який фактично від слідства не ухилявся, ніколи не переховувався та будь-які заходи щодо встановлення його місцезнаходження стороною обвинувачення не вживалися. У зв`язку із цим вважає, що зупинення досудового розслідування із вказаної підстави було незаконним, а відтак відповідний строк підлягає включенню до загального строку досудового розслідування, що у свою чергу вказує на звернення до суду з обвинувальним актом за межами цього строку.

Доводи захисту у цій частині колегія суддів оцінює критично, оскільки згідно із наданими прокурором документами після внесення до ЄРДР 25 липня 2017 року відомостей про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, органом досудового розслідування вживалися заходи щодо встановлення місцезнаходження останнього, із залученням ІНФОРМАЦІЯ_17 (т. 5 а.с. 224, 235), які результатів не дали, що і стало належною підставою для оголошення його розшуку та зупинення досудового розслідування постановами слідчого від 04 серпня 2017 року (т. 5 а.с. 225, 226, 230, 231).

Посилання апелянта на необізнаність сторони захисту щодо змісту пояснень батьків обвинуваченого ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про відсутність ОСОБА_7 за місцем проживання колегія суддів оцінює критично, оскільки 03 листопада 2017 року сторона захисту була ознайомлена в порядку ст. 290 КПК України із усіма матеріалами досудового розслідування, в тому числі із вказаними поясненнями (т. 5 а.с. 232-234, 237).

У цій частині колегія суддів вважає за необхідне додатково зазначити, що п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України (закриття кримінального провадження у разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи) введений у дію 16 березня 2018 року. Положення цього пункту застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР починаючи з цієї дати (Постанова ОП ККС ВС від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18 (провадження № 51-769кмо22), тобто у цьому провадженні вони незастосовні.

Щодо інших питань, які підлягають вирішенню при ухваленні вироку.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 належить відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 03 липня 2025 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4