Провадження №1-кп/127/828/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2025 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.03.2023 за № 0000504, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Вендичани Могилів-Подільськьго району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11.09.2014 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

06.08.2019 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 6 місяців арешту,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

24.07.2025 біля 02.00 год ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 49 по вул. Стеценка в м. Вінниці, помітив ОСОБА_6 , після чого в нього виник злочинний умисел, спрямований на відрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 відкрито, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, наніс долонею руки не менше десяти ударів в обличчя ОСОБА_6 . Внаслідок цього ОСОБА_6 отримав тілесні ушкодження у вигляді синців в правій орбітальній ділянці з переходом в праву скроневу, виличну та щічну ділянки, в лівій орбітальній ділянці з переходом в праву скроневу, виличну та щічну ділянку, обмеженого крововиливу під кон`юктивою правого ока ближче до зовнішнього кута, поверхневої рани на передній поверхні лівої вушної раковини, саден в потиличній ділянці справа та по центру, в лобній ділянці справа. Після цього ОСОБА_5 , відкрито викрав майно ОСОБА_6 , а саме спортивний рюкзак торгової марки Keep Walking вартістю 188,14 грн, у якому знаходились грошові кошти в сумі 220 грн, станки для гоління марки Віс в кількості 2 шт, станки для гоління марки Dorco в кількості 2 шт, змінні картриджі у кількості 2 шт, Pod система серії Elf Bar Lux, Pod система без маркувальних позначок, Pod система серії Chill Up, мережевий зарядний пристрій марки Avantis вартістю 121,5 грн та наручний чоловічий годинник з написом на циферблаті Patek Philippe вартістю 100 грн.

Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 629,64 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав частково та суду пояснив, що 23.07.2023 біля 23-ї год він зі знайомим ОСОБА_7 підійшов до потерпілого. Той спав, тому він розбудив потерпілого і попросив у нього рюкзак, щоб покласти до нього свої речі. Зранку він мав віддати рюкзак потерпілому, але приїхала поліція та його затримали. Він рюкзак не відкривав і що в нього було йому не відомо.

Потерпілий спав на вулиці за гаражем. Він знав, що потерпілий там, оскільки потерпілий раніше проживав у нього. Він розбудив потерпілого, похлопав його руками, запитав, чому потерпілий не заходить, попросив у потерпілого рюкзак, щоб скласти речі. Зранку потерпілий мав зайти і забрати рюкзак. Рюкзак лежав на відстані біля 5 м від них, потерпілий сказав, що він може взяти рюкзак. Він не знав, чи є у рюкзаку особисті речі потерпілого.

Він потерпілого не бив, чи були у потерпілого синці до початку їхнього спілкування йому не відомо. Потерпілий рюкзак йому віддав добровільно, він потерпілого не бив. Потерпілий був п`яний.

Потерпілий ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що він знайомий з обвинуваченим. Дату не пам`ятає, сталася неприємна ситуація він живе на вулиці, спав за гаражем, підійшов чоловік та забрав його речі. Він претензій до обвинуваченого на цей час не має.

Він прокинувся від ударів у обличчя удари наносив долонями чи чимось іншим, точно не скаже. Його речі були в рюкзаку поблизу нього. Удари йому наносив обвинувачений він впізнав обвинуваченого, оскільки вони познайомились приблизно за рік до події, у них були дружні відносини. Обвинувачений сів йому на ноги та почав наносити удари в обличчя, вимагав у нього гроші. Після цього обвинувачений забрав його речі, а він пішов у поліцію.

Він міг бути напідпитку, але до цього конфліктів у нього з обвинуваченим не було. Іншої особи під час події не було.

Після оголошення обвинувального акта та встановлення порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні представник сторони обвинувачення клопотав про здійснення виклику для подальшого допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_8 . Після неодноразової неявки свідка у судові засідання прокурор від подальшого виклику свідка відмовився. Наслідки такої відмови сторонам кримінального провадження були роз`яснені. У зв`язку з відмовою представника сторони обвинувачення від допиту свідка, сторона захисту клопотала на повторному виклику свідка для здійснення його допиту в судовому засіданні. Незважаючи на неодноразові спроби сприяти сторонам у виклику свідка в судове засідання, його явку забезпечити не вдалось. Тому допит свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні проведений не був.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-протокол затримання від 24.07.2023, відповідно до якого об 11.00 год був затриманий ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК), в ході особистого обшуку були вилучені рюкзак сіро-зеленого кольору, станки для гоління в кількості 4 шт, змінні леза в кількості 2 шт, електронні сигарети в кількості 3 шт, зарядний пристрій білого кольору та кабель чорного кольору, наручний годинник золотистого кольору;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.07.2023, згідно з яким у період часу з 12.00 по 12.20 год ОСОБА_6 впізнав особу на фото № 1, яка пограбувала його 23.07.2023 біля 02.00 год, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 1 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.07.2023, відповідно до якого у період часу з 14.05 по 14.20 год ОСОБА_8 впізнав особу на фото № 4, з якою він спільно проживав і яка нанесла удари ОСОБА_9 і забрала у того особисті речі, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 4 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол проведення слідчого експерименту від 24.07.2023, згідно з яким у період часу з 18.08 по 18.16 год в приміщенні ВП № 2 ВРУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_6 розповів про обставини заволодіння його майном (за допомогою статиста показав спосіб нанесення ударів);

-протокол проведення слідчого експерименту від 24.07.2023, відповідно до якого у період часу з 18.00 по 18.06 ОСОБА_8 в приміщенні ВП № 2 ВРУП ГУНП у Вінницькій області розповів як ОСОБА_5 заволодів майном ОСОБА_6 (за допомогою статиста показав спосіб нанесення ударів);

-висновок експерта № 552 від 26.07.2023, згідно з яким у ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження: синці в правій орбітальній ділянці з переходом в праву скроневу, виличну та щічну ділянки, в лівій орбітальній ділянці з переходом у виличну ділянку, обмежений крововилив під кон`юктивою правого ока ближче до зовнішнього кута, поверхнева рана на передній поверхні лівої вушної раковини, садна в потиличній ділянці справа та по центру, в лобній ділянці справа, вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_6 належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від травматичної дії (удар, тертя) тупого твердого предмета (предметів), індивідуальні чи групові особливості якого (яких) не відобразилися в морфологічних властивостях тілесних ушкоджень, давністю утворення відповідають 24.07.2023;

-висновок експерта № 4653/23-21 від 04.08.2023, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження наручного чоловічого годинника з написом на циферблаті Patek Philippe, бувшого у використанні, з урахуванням зносу станом на момент вчинення кримінального правопорушення 24.07.2023 могла складати 100,00 грн;

-висновок експерта № 4654/23-21 від 04.08.2023, згідно з яким ринкова вартість наданого на дослідження мережевого зарядного пристрою марки Avantis, бувшого у використанні, станом на момент вчинення кримінального правопорушення 24.07.2023 складала 121,50 грн;

-висновок експерта № 4656/23-21 від 04.08.2023, відповідно до якого ринкова варість з урахуванням зносу Pod система серії Elf Bar Lux, Pod система без маркувальних позначок, Pod система серії Chill Up, бувших у використанні станом на момент вчинення кримінального правопорушення 24.07.2023 не визначалась у зв`язку з неможливістю застосування жодного з методичних підходів для її визначення;

-висновок експерта № 4655/23-21 від 04.08.2023, згідно з яким ринкова вартість з урахуванням зносу станків для гоління марки Віс в кількості 2 шт, станків для гоління марки Dorco в кількості 2 шт, змінних картриджів у кількості 2 шт, бувших у використанні станом на момент вчинення кримінального правопорушення 24.07.2023 не визначалась у зв`язку з неможливістю застосування жодного з методичних підходів для її визначення;

-висновок експерта № 4657/23-21 від 03.08.2023, згідно з яким ринкова вартість наданого на дослідження спортивного рюкзака торгової марки Keep Walking станом на момент вчинення кримінального правопорушення 24.07.2023 складала 188,14 грн.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, надані суду докази у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.

Оцінюючи доводи захисника обвинуваченого в частині того, що її підзахисний не був присутній під час проведення слідчих експериментів з потерпілим та свідком, що унеможливлює покладення цих протоколів у основу відповідного судового рішення, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У постанові від 25.03.2012 (справа № 367/5021/16-к) ВС зазначив, що твердження засудженого про те, що протоколи слідчих експериментів за участю свідків є недопустимими доказами з тих підстав, що він не був залучений до участі у цих слідчих діях, є безпідставними з огляду на приписи статті 240 КПК, якою визначено, що з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, до участі в якому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Саме тому доводи захисника про недопустимість протоколів слідчих експериментів з потерпілим та свідком суд вважає такими, що не ґрунтуються на приписах кримінально-процесуального закону.

Оцінюючи доводи захисника в частині неможливості врахування протоколів слідчих експериментів в якості доказу винуватості її підзахисного, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Принципи кримінально-процесуального права, закріплені зокрема у частині першій статті 18 КПК. У зв`язку з цим, Верховний Суд України (далі ВСУ) в постанові від 09.06.2016 (справа № 5-360кс15) зазначив, що згідно з вимогами частини першої статті 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, а відповідно до вимог частини другої цієї статті кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

Про недопустимість отримання процесуальних джерел доказування з порушенням свободи від самовикриття зауважував також і ВС у постановах від 05.03.2020 (справа № 666/5448/15-к) та від 04.02.2019 (справа № 480/100/17).

Суд вже згадав вище законодавчо закріплену заборону самовикриття. Крім того, на необхідність неухильного дотримання правила (принципу) заборони самовикриття неодноразово наголошував і Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ). Зокрема, практика ЄСПЛ вказує щонайменше на три типи ситуацій порушення свободи обвинуваченої особи не свідчити проти себе: 1) коли обов`язок свідчити передбачений законом під загрозою застосування санкції («Саундерс проти Сполученого Королівства»), або на особу покладається обов`язок доведення власної невинуватості за «зворотного» тягаря доведення; 2) коли до особи застосовується примус, тиск, який може бути як фізичним («Яллох проти Німеччини»), так і психологічним («Гефген проти Німеччини»); 3) коли до особи застосовується примус обманним шляхом із використанням прихованих технік розслідування («Аллан проти Сполученого Королівства»). При цьому ані «особливості» певної галузі права, ані публічний інтерес не можуть бути виправданням для відступу від права зберігати мовчання.

У справі «Балицький проти України» (рішення від 03.11.2011) ЄСПЛ зазначив, що скарги заявника за пунктами 1 і 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) на те, що його засуджено на підставі визнавальних показань, отриманих у результаті порушення його права не давати показання і права не свідчити проти себе, та що заявникові чинилися перешкоди щодо ефективного здійснення ним права на захист під час допиту на початковій стадії досудового слідства, є прийнятними. Також про заборону використання зізнавальних показань осіб зазначено і у справах «Боротюк проти України» (рішення від 16.12.2010), «Яременко проти України (№ 2)» (рішення від 20.04.2015. А у справі «Шличков проти Росії» (рішення від 09.02.2016) ЄСПЛ зауважив, що право не давати показання та право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними стандартами, які лежать в основі поняття справедливого розгляду, передбаченого статтею 6 Конвенції. Сенс цих прав полягає в тому числі в забезпеченні захисту підозрюваних від будь-яких проявів незаконного примусу з боку влади; таким чином їх дотримання допомагає уникнути судових помилок і сприяє реалізації цілей статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти самого себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення в кримінальній справі прагне довести свою версію по справі проти обвинуваченого, не вдаючись до доказів, отриманих шляхом примусу або придушення волі обвинуваченого.

ЄСПЛ повторює, що свідчення, отримані в порушення статті 3 Конвенції, за визначенням вважаються недостовірними. Крім того, в кримінальному провадженні вони часто стають безпосереднім приводом для жорсткого поводження. Використання таких показань для визнання людини винною несумісне з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції.

Крім того, у постанові від 03.07.2018 (справа № 568/1121/16-к) ВС зауважив, що процесуальним законом визначений обов`язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, що у наслідку має визнання таких доказів недопустимими.

Зі змісту частини першої статті 240 КПК випливає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Аналіз наведеної правової норми не містить посилання на обов`язок під час проведення слідчого експерименту отримання довільних показань щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, натомість містить посилання на те, що слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Суд не приймає до уваги посилання сторони обвинувачення на методику проведення слідчого експерименту. Зокрема, згідно з методикою проведення слідчого експерименту, отримавши згоду особи на участь у слідчому експерименті їй пропонується дати показання про обставини певної події; при чому необхідно вислухати короткі показання всіх осіб, чиї дії перевіряються, що становлять по суті мету експерименту, з`ясувати, чи відповідають умови експерименту тим, у яких відбувалася подія, яка перевіряється; слідчий має право надати особі змогу супроводжувати свої показання демонстрацією якихось дій, навичок, указати місця знаходження схованок, слідів, окремих прикмет або позначок, які сприяють орієнтації, тощо; з метою уточнення окремих важливих деталей, заповнення прогалин, усунення суперечностей після вільної розповіді і демонстрації слідчий має право поставити запитання особі, яка дає показання про обставини певної події.

Зі змісту частини першої статті 95 КПК випливає, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Порядок допиту регламентований статтею 224 КПК, натомість порядок проведення слідчого експерименту регламентований, як вже було зазначено вище, статтею 240 КПК.

Аналіз зазначених правових норм свідчить, що допит (отримання показань) і слідчий експеримент це різні процесуальні дії. Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що зазначена методика згідно з приписами статті 1 КПК не може регламентувати порядок кримінального провадження. Зокрема, частиною першою статті 1 КПК визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, а частиною другою зазначеної правової норми уточнено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Слід також зазначити, що частиною четвертою статті 95 КПК визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, методика проведення слідчого експерименту з огляду на наведене не є кримінально-процесуальним поняттям (джерелом), натомість є криміналістичним поняттям, а тому не може бути врахована судом під час аналізу відомостей, отриманих в ході проведення слідчого експерименту, натомість такі відомості підлягають оцінці за правилами, встановленими статтею 94 КПК.

Як вже суд зазначив, чинне кримінально-процесуальне законодавство містить застереження, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Варто при цьому зазначити, що ВС у постанові від 29.10.2019 (справа № 515/2020/16-к) зауважив, що правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції. У зв`язку з цим Суд звертає увагу на те, що ЄСПЛ в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так, у справах «Яременко проти України» (№ 2), «Шалімов проти України», «Леонід Лазаренко проти України», «Тітаренко проти України», «Олег Колеснік проти України» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, - слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі.

Тому суд при оцінці відомостей, отриманих під час проведення слідчого експерименту враховує лише відомості, повідомлені потерпілим, свідком та обвинуваченим безпосередньо під час проведення відтворення з ними обставин та обстановки події.

Аналогічні висновки зроблені ВС і у постанові від 26.04.2018 (справа № 135/1530/16-к), постанові від 05.03.2020 (справа № 666/5448/15-к).

Крім того, у постанові від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17) ВС зауважив, що проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частини четвертої статті 95 КПК.

У постанові від 11.07.2023 (справа №275/368/19) ВС зауважив, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення, а не саме по собі джерело доказів. У випадку оцінки результатів слідчого експерименту суд має визначити допустимість не самого протоколу слідчого експерименту, а відомостей, які в ньому містяться.

При цьому ВС звернув увагу на те, що не можуть бути визнані допустимими позасудові показання особи, навіть якщо вони викладені у протоколі слідчого експерименту, якщо вони по суті становлять допит особи і протокол не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Суд враховує, що потерпілий та свідок під час слідчого експерименту не пояснювали, а за допомогою статиста саме продемонстрували спосіб вчинення інкримінованого обвинуваченому діяння. Тому суд вважає, що в цьому випадку мало місце проведення слідчого експерименту саме шляхом відтворення обставин, обстановки та способу вчинення злочину. Саме тому суд вважає, що в цьому випадку відсутні правові підстави для неврахування протоколів слідчих експериментів в якості доказу в кримінальному провадженні. Натомість ці протоколи мають бути оцінені у сукупності з іншими доказами, наданими суду, відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК.

Отже, за результатами судового розгляду суд встановив, що 24.07.2025 біля 02.00 год ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 49 по вул. Стеценка в м. Вінниці, помітив ОСОБА_6 . Після цього ОСОБА_5 наніс ОСОБА_6 долонею руки не менше десяти ударів в обличчя, після чого заволодів майном останнього спортивним рюкзаком, у якому знаходились грошові кошти в сумі 220 грн, станки для гоління зі змінними картриджами, Pod система, мережевий зарядний пристрій та наручний чоловічий годинник. Під час досудового розслідування встановлено, що загальна вартість майна потерпілого, яким заволодів обвинувачений, становить 629,64 грн.

Не заперечуючи факту заволодіння майном потерпілого, обвинувачений зауважив, що він тілесні ушкодження потерпілому не наносив, натомість намагався розбудити потерпілого, після чого потерпілий добровільно віддав йому свій рюкзак. Разом з тим, такі показання обвинуваченого були спростовані показаннями потерпілого, який у судовому засіданні зазначив, що обвинувачений наносив йому удари руками в обличчя. Крім того, під час досудового розслідування була проведена судово-медична експертиза, якою зафіксовані виявлені у потерпілого тілесні ушкодження, які належить до легких тілесних ушкоджень. Крім того, під час досудового розслідування були проведені слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_8 . Зі змісту протоколів слідчих експериментів випливає, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за допомогою статиста продемонстрували спосіб нанесення обвинуваченим ударів потерпілому. Сумніви щодо нанесення ударів потерпілому саме обвинуваченим були спростовані як показаннями потерпілого у судовому засіданні, так і протоколами пред`явлення особи для впізнання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Крім того, обвинувачений в судовому засіданні не заперечував нанесення ударів долонями потерпілому, однак заперечував їх наслідки спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації діяння обвинуваченого, суд вважає за доцільне зауважити таке.

В пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10), надані роз`яснення, відповідно до яких грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Отже, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

Суб`єктом грабежу може бути осудна особа, яка досягла 14 річного віку.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Отже, судом має бути здійснена перевірка наявності в діях обвинувачених усіх елементів складу інкримінованого їм кримінального правопорушення з дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства.

У пункті 5 Постанови № 10 ВСУ зазначив, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

У постанові від 31.07.2018 (справа № 405/3734/16-к) Верховний Суд (далі ВС) зазначив, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. У постанові від 18.12.2018 (справа № 194/1006/17) ВС також зазначив, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Суд вже вище зазначив, що обвинувачений в судовому засіданні не заперечував факту заволодіння майном потерпілого, однак зауважив, що потерпілий добровільно передав йому це майно. Разом з тим, факт добровільної передачі майна потерпілого обвинуваченому був спростований потерпілим у судовому засіданні. При цьому потерпілий зауважив, що рюкзак з його речами лежав біля нього, яким обвинувачений заволодів після спричинення йому тілесних ушкоджень. Вище суд також зазначив, що внаслідок таких дій обвинуваченого потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження.

Отже, аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, надані суду матеріали кримінального провадження, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт спричинення обвинуваченими тілесних ушкоджень потерпілому, тобто застосування до нього насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я у момент його застосування.

З огляду на викладене, оцінюючи кожний доказ, наданий сторонами кримінального провадження, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов до переконання, що в судовому засіданні був підтверджений факт вчинення обвинуваченим насильницького грабежу.

Крім того, суд враховує, що 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Зазначений Указ затверджений Законом № 2102-IX від 24.02.2022. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений і на день вчинення діяння, яке є предметом судового розгляду, а також на час вирішення справи судом дія правового режиму воєнного стану не скасована.

З-поміж інших документів, що характеризують особу обвинуваченого, прокурор надав суду копії вироків Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.09.2014 та 06.08.2019, згідно з якими ОСОБА_5 був засуджений відповідно за частиною другою статті 187 КК до покарання у виді 7 років позбавлення волі та частиною другою статті 185 КК до покарання у виді 6 місяців арешт. Також прокурор надав суду копію довідки про звільнення, зі змісту якої випливає, що ОСОБА_5 був звільнений з місць позбавлення волі 12.03.2020 у зв`язку із закінченням строку призначеного йому покарання.

Зі змісту примітки до статті 185 КК випливає, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт, пробаційного нагляду або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Зі змісту частини п`ятої статті 90 КК випливає, що якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Як суд зазначив вище, ОСОБА_5 згідно з наданими суду матеріалами був засуджений 11.09.2014 за частиною другою статті 187 КК та 06.08.2019 за частиною другою статті 185 КК. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити таке.

В обвинувальному акті, який був направлений до суду, посилання на наявність у діянні обвинуваченого ОСОБА_5 відповідної кваліфікуючої ознаки в наданому суду обвинувальному акті відсутнє. Натомість у формулюванні пред`явленого обвинувачення наявне посилання на вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому діяння після засудження за частиною другою статті 187 КК (без кваліфікації його дій за ознаками повторності). Вище суд зауважив, що судовий розгляд був здійснений в межах пред`явленого обвинувачення і формулювання обвинувачення, доведеного судом, викладене з урахуванням приписів частини першої статті 337 КПК, тобто здійсненого в межах пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення.

Крім того, суд вважає за доцільне зазначити, що ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

Хоча цей висновок ВС був зроблений щодо здійснення посилання на обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, однак суд вважає, що він прийнятний у цьому кримінальному провадженні, оскільки у цьому висновку фактично ВС роз`яснив правила щодо розгляду кримінального провадження судом саме у межах пред`явленого обвинувачення.

Враховуючи викладене, здійснюючи судовий розгляд відповідно до приписів частини першої статті 337 КПК, тобто в межах пред`явленого обвинувачення, суд вважає, що діяння ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення кримінального правопорушення, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд бере до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, на обліках в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем реєстрації скарг на останнього не надходило.

Вище, аналізуючи надані суду матеріали в частині правової кваліфікації діяння обвинуваченого, суд оцінив надані суду документи щодо попередніх судимостей обвинуваченого ОСОБА_5 . Зокрема, як суд вже зазначив, з-поміж інших документів, що характеризують особу обвинуваченого, прокурор надав суду копії вироків Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.09.2014 та 06.08.2019, згідно з якими ОСОБА_5 був засуджений відповідно за частиною другою статті 187 КК до покарання у виді 7 років позбавлення волі та частиною другою статті 185 КК до покарання у виді 6 місяців арешт. Також прокурор надав суду копію довідки про звільнення, зі змісту якої випливає, що ОСОБА_5 був звільнений з місць позбавлення волі 12.03.2020 у зв`язку із закінченням строку призначеного йому покарання.

Зі змісту статті 34 КК випливає, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як суд зазначив вище, ОСОБА_5 згідно з наданими суду матеріалами був засуджений 11.09.2014 за частиною другою статті 187 КК та 06.08.2019 за частиною другою статті 185 КК. Однак в обвинувальному акті, який був направлений до суду, посилання на наявність у діянні ОСОБА_5 обставин, які обтяжують його покарання відсутнє, натомість зазначено, що такі обставини під час досудового розслідування встановлені не були. Натомість у формулюванні пред`явленого обвинувачення наявне посилання на вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому діяння після засудження за частиною другою статті 187 КК без кваліфікації його дій за ознаками повторності, а також без посилання на наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, як рецидив злочинів. Вище суд зауважив, що судовий розгляд був здійснений в межах пред`явленого обвинувачення і формулювання обвинувачення, доведеного судом, викладене з урахуванням приписів частини першої статті 337 КПК, тобто здійсненого в межах пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення. З цього приводу ВС надав відповідні роз`яснення щодо правил здійснення судового розгляду кримінального провадження у межах пред`явленого обвинувачення, відповідний висновок описаний судом вище. Саме тому суд вважає, що здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження, в межах пред`явленого обвинувачення, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, в судовому засіданні встановлені не були.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченого обставин, які пом`якшують його покарання, суд враховує наведені вище роз`яснення. За результатами судового розгляду суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_5 у вчиненому не розкаявся, не висловив щирого жалю щодо вчиненого і свої дії не засудив. Тому суд вважає, що за результатами судового розгляду обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, встановлені не були.

Аналізуючи надані сторонами докази, враховуючи особу обвинуваченого, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 7 до 10 років.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлена презумпція призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. При цьому суд також звернув увагу на висновки ВС, викладені у постанові від 02.10.2018 (справа № 752/8309/16-к), згідно з якими думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною.

У ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Натомість, враховуючи обставини справи, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого діяння, особу обвинуваченого, суд вважає, що правові підстави для призначення мінімально допустимого строку кримінального покарання, визначеного санкцією кримінального закону, також відсутні.

Правові підстави для застосування при призначенні обвинуваченому покарання з урахуванням приписів частини першої статті 75 КК відсутні, оскільки мінімальна межа кримінального покарання у виді позбавлення волі, винуватість у вчиненні якого доведена за результатами судового розгляду, перевищує 5 років.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

24.07.2023 ОСОБА_5 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 186 КК. Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 26.07.2023 до обвинуваченого був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В подальшому застосований до обвинуваченого запобіжний захід був продовжений як слідчим суддею, так і судом.

Вирішуючи питання щодо застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема початок строку відбування покарання.

Частиною першою статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон № 3352-XII) визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на викладене, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили, а відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк його перебування під вартою (попереднє ув`язнення) слід зарахувати до строку призначеного покарання.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 27.07.2023 на речові докази у кримінальному провадженні накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбування кримінального покарання у виді позбавлення волі рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 24.07.2023 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, - залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Речові докази:

- рюкзак сіро-зеленого кольору, станки для гоління в кількості 4 штук, змінні леза у кількості 2 штук, електронні сигарети у кількості 3 штук, зарядний пристрій, кабель та наручний годинник, які поміщені до камери зберігання речових доказів відділу поліції № 2 ВРУП ГУНП у Вінницькій області, повернути ОСОБА_6 .

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 27.07.2023 скасувати.

Стягнути із ОСОБА_5 на користь держави 4062 (чотири тисячі шістдесят дві) гривні 66 (шістдесят шість) копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: