Справа № 130/744/24
Провадження №11-кп/801/728/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.10.2024 в кримінальному провадженні по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Браїлів Жмеринського району Вінницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Жмеринського міського суду Вінницької області від 5 лютого 2004 року за частиною другою статті 185, частиною другою статті 289, частиною першою статті 70, статтею 104 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання за статтею 75 КК України з випробуванням іспитовим строком на два роки;

-вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 листопада 2004 року за частиною другою статті 185, частиною першою статті 71 КК України до п`яти років трьох місяців позбавлення волі;

-вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 15 квітня 2014 року за частиною другою статті 289, частиною першою статті 309, частиною другою статті 185, статтею 70, частиною п`ятою статті 72 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі, звільненого 31 серпня 2017 року за ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 19 серпня 2018 року умовно-достроково на один рік вісім місяців чотирнадцять днів;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 152 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.10.2024 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 152 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України визнати винним та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зазначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення експертиз, на загальну суму 23 234,76 гривень.

В решті вирок суду лишити без змін.

Захисник подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.10.2024 року скасувати, постановити новий вирок ,яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 162 КК України.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.10.2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною першою статті 162 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 152 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

У відповідності із статтею 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрано ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Ухвалу слідчого судді від 29 січня 2024 року про накладення арешту на речові докази скасовано.

У відповідності з частиною п`ятою статті 72 КК України в строк відбування покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 18 січня 2024 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 17 січня 2024 року, приблизно о 19 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного проникнення до будинку ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , та вчинення відносно неї сексуальних дій насильницького характеру, прибув до вказаного будинку. Побачивши через вікно будинку, у якій саме кімнаті перебуває ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 , діючи всупереч волі законного володільця, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом розбиття шибки вікна у веранді проник всередину будинку, чим порушив конституційне право особи на недоторканість житла.

Незаконно проникнувши до вказаного будинку, обвинувачений ОСОБА_7 , з метою статевих відносин проти волі з ОСОБА_10 , яка є особою похилого віку, стягнув її за одежу з ліжка, після чого поволік у суміжну кімнату, де, посягаючи на статеву свободу та недоторканість, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті, висловлюючи слова погроз фізичною розправою, силоміць утримуючи голову ОСОБА_10 , свідомо і умисно оголив свій статевий член, яким орально проти волі потерпілої проник у її тіло. Після чого, продовжуючи свої насильницькі дії сексуального характеру, стягнув із ОСОБА_10 труси та руками проти її волі вагінально проник до її тіла, таким чином зґвалтував ОСОБА_10 .

При судово-медичній експертизі потерпілої ОСОБА_10 у неї виявлені легкі тілесні ушкодження с короткочасним розладом здоров`я у вигляді чотирьох забитих ран на лівій гомілці, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді численних синців на голові, обох руках та ногах, ділянки відсутності волосся з цятковими крововиливами та розриву слизової присінку піхви, садна і крововиливів на залишках дівочої перетинки та численних вогнищевих крововиливів на стінках піхви і на задній губі матки, які виникли від дії тупого предмету (предметів), не виключно і пальці рук.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 Від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 50, 65 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Неправильне застосування судом першої інстанцій закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ст. 414 КПК України), не сприятиме досягненню мети покарання, яка передбачена ст. 50 КК України, зокрема таке покарання не дає можливості виправити обвинуваченого, а також запобігти вчиненню нових правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Судом не взято до уваги висновок судово-біологічної експертизи № СЕ- 19/102-24/1556-БД від 22.02.2024, висновок судово-трасологічної експертизи № СЕ-19/102-24/1435-ТР від 26.01.2024 та висновок судово-трасологічної експертизи № СЕ-19/102-24/1426-Д від 26.01.2024, які містять відомостей, що підтверджують обставини кримінального правопорушення, необґрунтовано не стягнено з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати на залучення експертів для проведення експертиз, на загальну суму 23234,76 гривень, хоча органом досудового розслідування понесено витрати, які документально підтверджено.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, що в АДРЕСА_2 знаходиться житловий будинок чи кватира, яка завершена будівництвом, прийнята в експлуатацію та перебуває у власності ОСОБА_10 , яка визнана потерпілою, що виключає наявність самої події кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки неможливо проникнути в житло, якого не існує.

Докази, якими обґрунтовує суд доведення винуватості ОСОБА_7 , на переконання захисника, можуть свідчити лише про те, що невідомою особою можливо 17.01.2024 приблизно о 19.00 год вчинялись якість протиправні дії стосовно ОСОБА_10 , однак вони не свідчать про вчинення таких дій саме обвинуваченим.

Захисник вважає, що висновки експертиз, проведених на досудовому розслідуванні, спростовують винуватість його підзахисного, адже не підтверджують наявність біологічних слідів обвинуваченого на речах та тілі потерпілої і зразків останньої на його тілі.

Вказує на неправдивість показань потерпілої, яка нібито спочатку вказувала на іншу особу, причетність якої до вчинення правопорушень досудовим розслідуванням не перевірялась, а згодом впізнала ОСОБА_7 , як особу яка вчинила кримінальні правопорушення.

Також захисник вважає неналежними доказами металеву банку з напоєм «Rom Cola», оскільки її належність обвинуваченому не доведена жодним доказом, та слідчий експеримент за участю потерпілої ОСОБА_10 , адже він проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Визнання судом матеріалів прокурорської перевірки по факту намагання вчинення самогубства затриманим ОСОБА_7 допустимими доказами у справі суперечить приписам КПК України та практики Верховного Суду.

Посилається на безпідставне визнання неналежними доказами судових рішень, які стосуються попередньої судимості ОСОБА_7 , оскільки вони охарактеризовують обвинуваченого як людину, яка усвідомила свою протиправну поведінку в минулому та засудила її і стала на шлях виправлення, а ці обставини підлягають доказуванню.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора частково, просив стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 23 234,76 грн, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задоволити апеляційну скаргу, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст.94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Перевіривши вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.152, ч.1 ст. 162 КК України такими, що ґрунтуються відповідно до вимог ст.94 КПК України на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника та під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Суд першої інстанції прийняв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.1 ст. 162 КК України не визнав, наполягав, що він 17 січня 2024 року у ОСОБА_10 не був, до її будинку не проникав та її не ґвалтував. У той день з 12 год до 19 год він був у знайомого ОСОБА_11 . Одягнутий він був у берці, спортивні штани, чорну шапку, у нього була легка небритість. ОСОБА_11 дав йому накидку «піксель» світло-зеленого чи сіро-зеленого кольору. Потім разом з ним пішли у магазин пити пиво, звідки він приблизно о 21 год пішов додому. Вдома був десь о 21-30 год. Наявність крові на своїй нижній білизні пояснив порізом руки болгаркою у той день. Після порізу йшла кров, яку він витирав серветкою. «Ром-колу» йому ніхто не давав. Літеру «р» він дійсно не вимовляє.

Суд під час судового розгляду, проаналізував та оцінив вірно позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , як тактику захисту обрану обвинуваченим з метою уникнення кримінальної відповідальності .

Вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на покази потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , судово-медичного експерта ОСОБА_14 , які проаналізував у сукупності з перевіреними доказами, а саме:

- протоколом від 18 січня 2024 року про прийняття заяви від ОСОБА_10 про проникнення до її будинку невідомої особи, схожої на односельця, який мешкає по АДРЕСА_1 , який вчинив відносно неї насильницькі дії сексуального характеру;

- заявами потерпілої від 18 січня 2024 року про надання дозволу на огляд її будинку та видачу одягу, у якому вона перебувала під час вчинення відносно неї злочину

- протоколом огляду з фототаблицею будинковолодіння потерпілої по АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено і вилучено один слід пальця руки на пошкодженому фрагменті шибки, фото слідів взуття перед будинком зліва на снігу, нічну сорочку та труси потерпілої, банку об`ємом 500 мл з написом «rom cola» біля воріт з зовнішньої сторони подвір`я, а також мікрооб`єкти (волосся) у кімнаті № 1 будинку;

- протоколами від 18 січня 2024 року освідування та отримання зразків для експертизи, у ході яких було проведено медичне освідування потерпілої та були отримані зразки для експертизи, а саме: біологічний матеріал зі статевого органу, тампон з піхви та два мазки, кров з вени, нігтьові зрізи з піднігтьовим змістом, букальний епітелій (т.1 а.с.57-58);

- протоколами від 18 та 19 січня 2024 року освідування та отримання зразків для експертизи, у ході яких було проведено медичне освідування ОСОБА_7 та були отримані зразки для експертизи, а саме: букальний епітелій, нігтьові зрізи з піднігтьовим змістом, відбитки пальців рук, кров з вени, мазки зі статевого члена ;

- висновком експерта № 03 від 19 січня 20 лютого 2024 року судово-медичної експертизи ОСОБА_7 , згідно з яким у ОСОБА_7 виявлено смугастий переривчастий синець з осадненням шкіри в середній третині шиї, який виник від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, який мав гнучкі властивості, за механізмом дії тиснення та тертя і по давності утворення відповідає терміну однієї доби до обстеження. Інших тілесних ушкоджень на його тілі, у тому числі в ділянці статевих органів, не виявлено. При судово-цитологічній експертизі вмісту з поверхні статевого члена наявності клітин піхвового та букального епітелію не виявлено, що не виключає можливості скоєння ОСОБА_7 статевого акту незадовго до проведення експертизи;

- висновком експерта № 04 від 18 січня 20 лютого 2024 року судово-медичної експертизи ОСОБА_10 , згідно якого у ОСОБА_10 виявлені чотири забиті рани на лівій гомілці, численні синці на голові, обох руках та ногах, ділянки відсутності волосся з цятковими крововиливами, а також розрив слизової присінки піхви, садна та крововиливи на залишках дівочої перетинки та численні вогнищеві крововиливи на стінках піхви та на задній губі матки. Всі тілесні ушкодження виникли від дії тупого предмету (предметів), якими були пальці рук, і по давності утворення можуть відповідати терміну, вказаному у постанові про призначення експертизи 17 січня 2024 року. При судово-медичному дослідженні мазків та тампону із вмістом піхви сперматозоїди не виявлені, що не виключає можливість скоєння з нею статевого акту незадовго до обстеження, можливо 17 січня 2024 року;

- висновками експерта № 90 та № 91 від 22 січня 2024 року згідно яких встановлено, що кров ОСОБА_10 та ОСОБА_7 відноситься до однієї групи В з ізогемаглютининами анти-А за ізосерологічною системою АВО;

- висновками експерта № 92 від 25 січня 2024 року та № 45 від 6 лютого 14 лютого 2024 року згідно яких в плямах на нічній сорочці, що належать ОСОБА_10 , встановлено наявність крові людини, яка може походити як від неї, так і ОСОБА_7 ;

- висновками експерта № 25 від 25 січня 9 лютого 2024 року згідно яких у піднігтьовому вмісті правої руки ОСОБА_7 виявлено епітеліальні клітини людини, які можуть походити як від ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_7

- висновками експерта № 26 від 25 січня 9 лютого 2024 року згідно яких у піднігтьовому вмісті лівої руки ОСОБА_7 виявлено епітеліальні клітини людини, які можуть походити як від ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_7 ;

- висновком експерта № 27 від 25 січня 13 лютого 2024 року, яким установлено при дослідженні плям на трусах ОСОБА_7 кров людини, яка може походити як від ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_7 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 26 січня 2024 року, у ході якого потерпіла ОСОБА_10 повністю підтвердила показання, щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень;

- матеріалами прокурорської перевірки по факту намагання вчинення самогубства затриманим ОСОБА_7 ранком 19 січня 2024 року, у ході якого ОСОБА_7 пояснював, що намагався повішатись, так як знав, яке до нього буде ставлення у місцях позбавлення волі. Будь-яких протиправних дій до нього зі сторони працівників поліції не було та інші, які узгоджуються між собою.

Судом перевірено належність та допустимість доказів, відповідність їх вимогам ст. 86 КПК України.

Судом апеляційної інстанції, з метою уточнень показань потерпілої, було допитано потерпілу ОСОБА_10 , яка під час апеляційного розгляду пояснювала, що 17 січня 2024 року вона була у себе в будинку, говорила по «скайпу» з невісткою. Потім пішла у спальню, лягла у ліжко і побачила, що в її будинку стоїть невідомий чоловік у камуфляжній темно-зеленій куртці. Чоловік схопив її, вона була ночнушці, заставляв її брати його статевий орган до рота. Потерпіла пропонувала йому гроші, щоб він її відпустив , але він казав, що гроші йому не потрібні, а що йому потрібна вона . Зняв з неї нічну рубашку кинув її на диван, вона вдарилася головою об дерев`яне перило, лягав на неї зверху. Бив її по голові, по рукам і ногам, їй було дуже боляче, вона просила припинити ці дії. Потім він зняв з неї труси і пальцями проникав у піхву, лягав на неї зверху. Чоловік був у балаклаві, але коли вона його відштовхувала від себе, то балаклава трохи злізла. Від світла ліхтаря побачила, що у нападника було кудряве рижувате волосся та він не вимовляв літеру «р». Коли він уходив, то сказав, що повернеться. Потім вже вона побачила, що було вибите одне вікно на веранді, а друге виставлене.

Потерпіла ОСОБА_10 наполягала на тому, що чоловіком, який проник у будинок та вчинив відносно неї дії сексуального характеру був ОСОБА_7 .

Вона помилково спочатку вказувала на свого сусіда ОСОБА_15 , який після повернення з війни ходив одягнутий у зелену камуфляжну куртку, бо ОСОБА_7 був одягнутий як її сусід у камуфляжну куртку, однак розмовляв російською мовою, а її сусід розмовляє українською мовою.

Також потерпіла зазначила, що впізнала обвинуваченого по голосу, кольору рижуватого волосся на бороді, худорлявій статурі, невисокому зросту, та те, що він не вимовляв літеру «р».

Дійсно у заяві від 18.01.2024 року потерпіла зазначила, що 17.01.2024 року близько 19-00 год.через вікно у веранді невідомий чоловік проник за її адресою проживання АДРЕСА_2 , застосовуючи словесні погрози та фізичну силу, примушував її до вступу у статевий акт, в тому числі неприродним способом, руками проникав до її тіла через статеві органи проти її волі, зазначила, що підозрює в злочині свого односельчанина, який був одягнутий у військову форму та балаклаву.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час допиту потерпіла пояснила, що помилялася стосовно характеризуючих ознак її нападника, коли подавала заяву, оскільки вона помилково спочатку вказувала на свого сусіда, бо ОСОБА_7 був одягнутий як її сусід у камуфляжну куртку, однак розмовляв російською мовою, а її сусід розмовляв українською мовою.

При цьому наполягала, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення.

Проаналізувавши показання потерпілої під час апеляційного розгляду у сукупності з іншими доказами у даному провадженні ,суд апеляційної інстанції вважає, що потерпіла чітко вказала на особу ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила кримінальне правопорушення та пояснила чому містилися суперечності в заяві та показаннях, так як вона спочатку припускала, що відносно неї вчинив злочин її сусід ОСОБА_15 .

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що показання потерпілої ОСОБА_10 послідовні, чіткі щодо обставин вчинення ОСОБА_7 відносно неї згвалтування. Вказуючи про дії обвинуваченого, вона зазначала, яким чином чинила опір, захищаючись від насильницьких дій обвинуваченого, конкретизувала,які тілесні ушкодження її заподіювалися, що узгоджується з висновком експерта № 04 від 18 січня 20 лютого 2024 року, згідно якого у потерпілої мали місце тілесні ушкодження у вигляді чотирьох забитих ран на лівій гомілці, численних синців на голові, обох руках та ногах, ділянки відсутності волосся з цятковими крововиливами, а також розрив слизової присінки піхви, садна та крововиливи на залишках дівочої перетинки та численні вогнищеві крововиливи на стінках піхви та на задній губі матки. Всі тілесні ушкодження виникли від дії тупого предмету (предметів), якими були пальці рук, і по давності утворення можуть відповідати терміну, вказаному у постанові про призначення експертизи 17 січня 2024 року.

Крім того, згідно висновків експерта № 25 від 25 січня 9 лютого 2024 року, № 26 від 25 січня 9 лютого 2024 року у піднігтьовому вмісті лівої та правої руки ОСОБА_7 виявлено епітеліальні клітини людини, які можуть походити як від ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_7 що вказує на ОСОБА_7 , як особу, що вчиняла протиправні дії відносно потерпілої.

Відповідно до розяснень постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК ( 2341-14 ), слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан.

Таким чином, спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на здійснення ним умисних насильницьких дій відносно потерпілої ОСОБА_10 вказує його поведінка, яка полягала в тому, що використовуючи безпорадний стан потерпілої та відсутність у потерпілої можливості чинити опір через її вік, знявши, із неї одяг, узяв її за коси і примусив узяти до рота його статевий орган, в подальшому пальцями проникав у піхву, що свідчить про доведення його умислу саме на зґвалтування.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «М.С. проти Болгарії» від 04 грудня 2003 року вказано, що зґвалтування є примусовим актом: це означає, що такий акт виконується із застосуванням сили чи з погрозою застосувати силу проти потерпілої особи або третьої особи; при цьому такі погрози, які можуть бути виражені прямо чи опосередковано, мають викликати у потерпілої особи обґрунтований страх, що вона чи третя особа зазнає насильства, несвободи, фізичного чи психологічного тиску.

Захисник вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, що будинок в АДРЕСА_2 перебуває у власності ОСОБА_10 .

Потерпіла ОСОБА_10 пояснювала, що вона є фактичним власником будинку в АДРЕСА_2 , проживає там дуже довгий час, після смерті чоловіка та сина. Оскільки її син помер, то вона подарувала вказаний будинок свої племінниці ОСОБА_16 , але продовжує постійно проживати там та користуватися будинком.

Судом допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , судово-медичного експерта ОСОБА_14 , які надали інформацію у кримінальному провадженні тільки щодо тих фактів, які вони сприймали особисто.

Свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду, пояснювала, що потерпіла це тітка її чоловіка. 18 січня 2024 року потерпіла розповіла, що її напередодні ввечері було побито і згвалтовано. Бачила у тітки тілесні ушкодження на голові і ногах.

Стосовно позиції захисника щодо того, що висновки судово-медичних експертиз спростовують факт зґвалтування ОСОБА_10 , не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки висновок експерта є одним з інших доказів, які підлягають оцінці судом.

Потерпіла наполягала в судовому засіданні на зґвалтуванні її обвинуваченим, ніяких підстав не довіряти її показанням немає, до того ж вони підтверджені іншими доказами.

Те, що ОСОБА_7 здійснював статевий акт з ОСОБА_10 знайшов своє підтвердження у показах потерпілої ОСОБА_10 , висновках екпертизи № 04 від 18 січня 20 лютого 2024 року, згідно яких не виключено скоєння ОСОБА_7 статевого акту відносно ОСОБА_10 , та в показах судово-медичного експерта ОСОБА_14 , який пояснював, що відсутність букального епітелію на статевому органі обвинуваченого ОСОБА_7 не виключає можливості здійснення статевого акту. При судово-медичному обстеженні потерпілої ОСОБА_10 , у потерпілої були виявлені тілесні ушкодження на руках, ногах, голові, а також у районі піхви, описані у висновку, які характерні для насильницького статевого акту. Статевим органом такі тілесні ушкодження заподіяти неможливо. Це були тупі предмети, не виключно і пальці рук, що підтвердила потерпіла.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що судом встановлено, вчинення згвалтування руками, що підтверджується вказівкою експерта, що садна і крововиливи на залишках дівочої перетинки та численні вогнищеві крововиливи на стінках піхви та на задній губі матки, виникли від дії тупого предмету (предметів), не виключено і пальці рук, і по давності утворення можуть відповідати терміну, вказаному у постанові про призначення експертизи 17 січня 2024 року

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції вірно спростував доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказував, що плями крові на його трусах утворилися внаслідок порізу руки болгаркою, оскільки згідно висновку судово-медичного експерта № 03 від 19 січня 20 лютого 2024 року, не встановлено наявність у ОСОБА_7 будь-яких порізів, подряпин та інших пошкоджень на руці, що також підтвердив експерт ОСОБА_14 , будучи допитаним у судовому засіданні.

Згідно висновку експерта № 27 від 25 січня 13 лютого 2024 року при дослідженні плям на трусах ОСОБА_7 встановлено наявність крові людини, яка може походити як від ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_7

Судом першої інстанції дано вірну оцінку показанням свідка ОСОБА_17 , що 17 січня 2024 року він був у себе вдома по вул. Центральній, 12 в смт Браїлів, приблизно о 13 год прийшов ОСОБА_7 , з яким він та з іншими випили пива, десь п`ять літрів, о 19 год він з ОСОБА_7 та іншими пішов до магазину, взяли спиртне, яке вживали там же, о 20-40 год ОСОБА_7 пішов та дано оцінку що, даючи покази, що обвинувачений ОСОБА_7 17.01.2024 року з 12 до 21 год весь час був у полі його зору, свідок, який є другом обвинуваченого, намагається допомогти обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності.

З пояснень свідка ОСОБА_13 убачається, що ОСОБА_7 був у його магазині в смт. Браїлів у камуфляжні куртці, десь о 20-00 год. пішов з металевою банкою з -під напою «Rom Cola», яка була в подальшому знайдена під час огляду по АДРЕСА_2 , що вбачається з протоколу огляду місця події від 18.01.2024 року.

Показання свідка щодо одягу ОСОБА_7 17.01.2024 року та часу, коли він пішов з магазину узгоджується з показами потерпілої ОСОБА_10 щодо одягу особи, яка її згвалтувала, проникнувши до будинку та часу вчинення кримінальних правопорушень .

Жодних доказів на спростування вказаних обставин стороною захисту не надано.

Доводи апеляційної скарги захисника на безпідставне визнання неналежними доказами судових рішень, які стосуються попередньої судимості ОСОБА_7 є необгрунтованими.

Відповідно до частини першої статті 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, копії вироку відносно ОСОБА_7 від 20 березня 2018 року, ухвали апеляційного суду від 5 липня 20218 року та ухвали Вінницького районного суду від 19 серпня 2017 року про його умовно-дострокове звільнення жодним чином не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а є підтвердженням судимостей ОСОБА_7 .

Що стосується посилань захисника на застосування недозволених методів слідства відносно ОСОБА_7 , то суд першої інстанції прийняв до уваги матеріали прокурорської перевірки по факту намагання вчинення самогубства ОСОБА_7 , згідно яких встановлено, що 19 січня 2024 року ОСОБА_7 намагався повішатись, так як знав, яке до нього буде ставлення у місцях позбавлення волі будь-яких протиправних дій до нього зі сторони працівників поліції не було.

Врахувавши зазначені обставини, суд дійшов висновку що недозволених методів слідства відносно ОСОБА_7 застосовано не було, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту, що слідчий експеримент за участі потерпілої ОСОБА_10 був проведений з порушенням кримінального процесуального закону є безпідставні.

Суд апеляційної інстанції, приймаючи до уваги практика Європейського суду з прав людини, зокрема рішення від 08.02.2001 у справі «Берктай проти Туреччини», рішення від 07.11.2002 у справі «Лавентс проти Латвії», згідно яких оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумцій, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, вважає, що сторона захисту заявляючи клопотання про визнання доказів неналежними виходить з власного тлумачення та суб`єктивного аналізу й переоцінки окремих доказів, при цьому аналіз і оцінку доказів та фактичних обставин здійснюють відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_7 на його заяву про визнання винуватості, складену під час досудового слідства є безпідставними.

Однією із загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК).

Отже, всупереч вказаним вище положенням кримінального процесуального закону, суд першої інстанції послався на заяву-зізнання ОСОБА_7 від 19 січня 2024 року, написану ним під час досудового слідства, що суперечить приписам КПК.

Захисник також звертав увагу на порушення судом першої інстанції приписів ст. 357 КПК, оскільки в ході судового розгляду не було оглянуто речових доказів

За матеріалами кримінального провадження, клопотань від сторони захисту про надання речового доказу для огляду на виконання вимог ст. 290 КПК не надходило.

У свою чергу колегія суддів наголошує на позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 30 вересня 2020 року № 332/11/17, згідно з якою змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості та обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК. За приписами частин 1 3 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не була позбавлена процесуальної можливості клопотати про надання речового доказу для огляду.

Проте за відсутності такого клопотання з урахуванням ст. 22 КПК колегія суддів виходить з того, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом як на етапі судового розгляду та апеляційного перегляду, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім цього, обставини вчинення кримінальних правопорушень суд встановлює не стільки за наслідком безпосереднього огляду речового доказу, скільки внаслідок дослідження інших процесуального джерела доказів документа (висновку експерта), що містить твердження фахівця в особливій галузі знань про характерні властивості наданої на дослідження зброї, обґрунтованість і правильність яких учасниками провадження не поставлені під сумнів.

Суд у відповідності до ст. 85, 94 КПК України повно та всебічно зясував та встановив під час судового розгляду обставини вчинення кримінального правопорушення та дійшов вірного висновку, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за частиною першою статті 162 КК України незаконне проникнення до житла та частиною першою статті 152 КК України вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та іншого предмета без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Питання щодо м`якості призначеного покарання судом апеляційної інстанції не вирішується, оскільки при перегляді даного провадження Верховним Судом не ставилось питання щодо підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому відстутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст.50, ст.65 КК України визначив покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи сторони захисту щодо скасування вироку та визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 162 КК України є безпідставними та належним чином необгрунтовані.

Разом з тим наявні підстави для зміни судового рішення відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.

Згідно ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Судом першої інстанції не взято до уваги висновок судово-біологічної експертизи № СЕ- 19/102-24/1556-БД від 22.02.2024, висновок судово-трасологічної експертизи № СЕ-19/102-24/1435-ТР від 26.01.2024 та висновок судово-трасологічної експертизи № СЕ-19/102-24/1426-Д від 26.01.2024, так як вони містять відомостей, що підтверджують обставини кримінального правопорушення.

При цьому, органом досудового розслідування з метою встановлення особи яка вчинила кримінальне правопорушення проведено ряд експертиз, які були зумовлені вчиненням кримінальних правопорушень.

Таким чином судом, безпідставно не стягнено з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати на залучення експертів для проведення експертиз, на загальну суму 23234,76 гривень, хоча органом досудового розслідування понесено витрати, які документально підтверджено.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 21.11.2018 року (справа № 462/6473/16-ц) питання про розподіл процесуальних витрат за результатами судового розгляду у кримінальному провадженні вирішується у тій справі, в якій вони були понесені, за правилами КПК.

Враховуючи вищевикладене, витрати за проведення судово-експертиз слід стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 23 234,76 грн.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

постановив :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.10.2024 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 152 КК України змінити в частині процесуальних витрат.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 23 234,76 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4