ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/175/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 365 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

за участі обвинувачених ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10

при секретарі ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/175/25 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 лютого 2025 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , обвинувачених за ч. 2 ст. 365 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою, та виправдано у зв`язку із недоведенням у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України .

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України на строк один рік.

На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання лейтенант поліції .

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , який відповідно до наказу № 251 о/с від 26.03.2020 року, працює на посаді інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та має спеціальне звання лейтенанта поліції, з 08.00 год. 06.04.2020 згідно розстановки нарядів, заступив разом із ОСОБА_7 , яка відповідно до наказу № 251 о/с від 26.03.2020 року, працює на посаді інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та має спеціальне звання лейтенанта поліції, на службу для забезпечення публічної безпеки та порядку. Під час служби вони використовували позивний « ОСОБА_12 » та службовий автомобіль поліції «Mitsubishi» модель «Outlander» з номерним знаком НОМЕР_1 . Того ж дня, близько 19.30 год. працівник поліції ОСОБА_6 із своєю напарницею - працівником поліції ОСОБА_7 , здійснюючи патрулювання у А/Д М-19 Доманове-Ковель-Чернівці-Тереблече отримали виклик на службовий планшет про те, що на дитячому майданчику по вул. Р. Купчинського, 9 у м. Тернополі знаходяться 6 осіб, та виконуючи свої службові обов`язки прийняли цей виклик. Приїхавши на місце події, за вказаною у повідомленні адресою, працівники поліції, виявили компанію з 4-х осіб, зазначених у повідомленні та для усунення порушення правил карантину працівники поліції зробили їм зауваження. Надалі, поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернополі, який розташований близько 100 метрів від будинку по вул. Р. Купчинського, 9, побачили потерпілого ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які знаходилися у дворі будинку на лавці. Підійшовши до зазначених осіб, у ході словесної суперечки з ОСОБА_13 , працівники поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прийнявши рішення про адміністративне затримання потерпілого, застосували стосовно потерпілого фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля. Не подолавши супротиву, який чинив ОСОБА_13 з метою припинення активних дій поліцейських, пов`язаних з його затриманням, працівники поліції ОСОБА_6 удвох із ОСОБА_7 повалили потерпілого на асфальт, протягнули потерпілого у лежачому положенні до службового автомобіля.

Тоді ОСОБА_6 , з метою подолання опору потерпілого, наніс ОСОБА_13 два удари правою рукою в голову та груди.

Таким чином, працівник поліції ОСОБА_6 , який є працівником правоохоронного органу, перевищив свої службові повноваження, вчинив дії які явно виходять за межі наданих прав та повноважень, протиправно заподіявши фізичне насильство відносно потерпілого ОСОБА_13 шляхом завдання двох ударів рукою потерпілому в голову та груди.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому що вона відповідно до наказу №251 о/с від 26.03.2020 року, працюючи на посаді інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та має спеціальне звання лейтенанта поліції, обвинувачується у тому, що з 08.00 год. 06.04.2020 згідно розстановки нарядів, заступила разом із ОСОБА_6 , який відповідно до наказу № 251 о/с від 26.03.2020 року, працює на посаді інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та має спеціальне звання лейтенанта поліції, на службу для забезпечення публічної безпеки та порядку. Під час служби вони використовували позивний « ОСОБА_12 » та службовий автомобіль поліції «Mitsubishi» модель «Outlander» з номерним знаком НОМЕР_1 . Того ж дня, близько 19.30 год. працівник поліції ОСОБА_6 із своєю напарницею - працівником поліції ОСОБА_7 , здійснюючи патрулювання у А/Д М-19 Доманове-Ковель-Чернівці-Тереблече отримали виклик на службовий планшет про те, що на дитячому майданчику по вул. Р.Купчинського, 9 у м. Тернополі знаходяться 6 осіб, та виконуючи свої службові обов`язки прийняли цей виклик. Приїхавши на місце події, за вказаною у повідомленні адресою, працівники поліції, виявили компанію з 4-х осіб, зазначених у повідомленні та для усунення порушення правил карантину працівники поліції зробили їм зауваження. Надалі, поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернополі, який розташований близько 100 метрів від будинку по вул. Р.Купчинського, 9, побачили потерпілого ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які знаходилися у дворі будинку на лавці. Підійшовши до зазначених осіб, працівники поліції, в порушення вимог закону, без повідомлення своїх прізвищ, посади та без пред`явлення службових посвідчень, висловили вимогу до ОСОБА_13 щодо пред`явлення документів, які посвідчують його особу, на що він здійснив таку ж вимогу про пред`явлення ними службових посвідчень працівників поліції. У ході словесної суперечки з ОСОБА_13 , перевищуючи свої службові повноваження, без надання законної вказівки про припинення будь-яких протиправних дій, попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів та повідомлення про адміністративне затримання, без будь-яких на те підстав, передбачених ст. 44 та ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», працівники поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 застосували стосовно потерпілого фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля. Не подолавши супротиву, який чинив ОСОБА_13 з метою припинення активних незаконних дій поліцейських, пов`язаних з його незаконним затриманням, працівники поліції ОСОБА_6 удвох із ОСОБА_7 повалили потерпілого на асфальт, протягнули потерпілого у лежачому положенні до службового автомобіля. Тоді ОСОБА_6 , з метою подолання опору потерпілого, наніс ОСОБА_13 два удари правою рукою в голову та груди. Надалі, ОСОБА_15 і ОСОБА_6 утримували потерпілого на асфальті після заподіяних йому ударів та удвох продовжували непрофесійно здійснювати затримання ОСОБА_13 , чим спричиняли йому фізичну біль та тілесні ушкодження.

Впродовж 5 хв. після цього, прибули інші працівники поліції, яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 викликали на підмогу для незаконного затримання потерпілого ОСОБА_13 і з їхньою допомогою одягли йому кайданки та доправили до відділку поліції.

Внаслідок вищезазначених, умисних, протиправних, незаконних насильницьких дій працівників поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що супроводжувалось безпідставним застосуванням фізичної сили та спецзасобів до ОСОБА_13 , потерпілому спричинено тілесні ушкодження у вигляді: садна лівої кореневої ділянки голови, забиття м`яких тканин ділянки правого ліктьового суглоба, численні садна обох верхніх кінцівок.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за за ч. 2 ст. 365 КК України - перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися, насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у ньому фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення судом вимог КПК України призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Вказує на те що суд не дотримався вимог закону при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 , зокрема, встановивши інші обставини злочину, ніж ті в яких особа обвинувачувалась органами досудового розслідування, виклав формулювання, яке вважав доведеним, у якому зазначені ним фактичні обставини скоєння злочину не узгоджуються зі зробленими ним висновками, тому вважає його неконкретним.

Зазначає що при викладенні судом у зміненому обвинуваченні обставин скоєння злочину які стосуються того, що в ході словесної суперечки з ОСОБА_13 , працівники поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прийнявши рішення про адміністративне затримання потерпілого, застосували стосовно нього фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля та не подолавши супротиву, який чинив ОСОБА_13 з метою припинення активних дій поліцейських, пов`язаних з його затриманням, працівники поліції ОСОБА_6 удвох із ОСОБА_7 повалили потерпілого на асфальт, протягнули потерпілого у лежачому положенні до службового автомобіля залишилось незрозумілим чи визнав суд такі діяння кримінально караними, тобто такими що входять в об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. При формулюванні наступних обставин, а саме того що ОСОБА_6 , з метою подолання опору потерпілого, наніс ОСОБА_13 два удари правою рукою в голову та груди, які суд вважає висунутим обвинуваченням, що підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, також вважає викладене судом обвинувачення не конкретним, посилаючись на те що суд не вказав коли ОСОБА_6 розпочав вчиняти злочин, у який час та в якому місці, не сформулював форми вини, що є обов`язковим у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст.374 КПК України.

Також посилається на виявлені численні порушення вимог щодо обов`язкового фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів в суді першої інстанції. Зокрема, вказує на те що відеозапис судового засідання 28.08.2020, на якому розглядалось подане ним клопотання про відвід групи прокурорів зафіксований без звуку, що унеможливлює перевірку правильності відображення позиції сторін і мотивів суду при прийнятті рішення всупереч вимогам ч.4 ст.107 КПК України, яка зобов`язує здійснювати повне технічне фіксування судового процесу.

Зазначає що відеозапис судового засідання 23.03.2021, також не прослуховується в частині відповідей потерпілого ОСОБА_13 на запитання суду, а під час запису судового засідання 25.08.2021 року, на якому фіксувався допит потерпілого ОСОБА_13 фактично відсутнє як відео так і звук, що позбавляє можливості сторону захисту перевірити правильність відображення у вироку його показань.

Також вказує на неналежно зафіксований допит свідка ОСОБА_16 , який здійснювався у судовому засіданні 18.01.2023 року, значну частину відповідей якого не чути, що також позбавляє сторону захисту можливості перевірити правильність відображення у вироку його показань, а під час судового засідання 09.12.2021 відеозапис, на якому здійснювався допит свідка ОСОБА_17 також відсутній , що ставить під сумнів достовірність та допустимість його показань.

Посилається на неналежність відеофіксації судового засідання 24.12.2021, під час якого здійснювався допит спеціаліста ОСОБА_18 та судового засідання 26.01.2022, під час якого здійснювався допит свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що виключає можливість його використання для перевірки показань цих свідків та спеціаліста, які відображені у вироку.

Окрім того вважає що відсутність відеофіксації судових засідань 28.08.2020,27.10.2020,04.11.2020,01.12.2020 та 08.12.2020,14.12.2020,26.04.2021, на яких оголошувався обвинувальний акт, розглядались клопотання сторін та досліджувались докази прямо порушує принципи повного фіксування судового процесу, передбачені п.6 ч.2 ст.129 Конституції України, є неналежним в розумінні ст.ст. 27, 107 КПК України, які вимагають повного фіксування судового засідання технічними засобами.

Зазначає що відеозапис судового засідання 30.09.2021, на якому досліджувались відеозаписи з нагрудних камер на 29 хвилині припинив відтворюватись, в зв`язку з чим ключові докази сторони обвинувачення належним чином не продемонстровані стороні захисту, що є прямим порушенням принципу змагальності, визначеному ст.22 КПК України.

Вважає що вищенаведене вплинуло на повноту та хронологію відображення тих обставин, які відповідно до вимог ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, що є порушенням п.6 ч.2 ст.129 Конституції України у відповідності до якої гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією із засад судочинства, яка гарантує конституційне право кожного на судовий захист та справедливий судовий розгляд, ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод коли судовий процес неповністю фіксується технічними засобами.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, а також ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_6 , згідно з яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання на підставі ст. 54 КК України.

Посилається на те, що суд помилково не врахував показання свідка ОСОБА_16 , яка чітко повідомила у судовому засіданні обставини, які не могли бути вигадані або нав`язані, а також узгоджуються з іншими доказами, зокрема з відеозаписами та показаннями інших свідків, що підтверджують факт незаконного застосування сили до потерпілого.

Вказує на те, що суд без достатніх мотивів відкинув показання свідка ОСОБА_14 , які були логічними, послідовними, і відповідали хронології подій, встановлених іншими доказами, не навів у вироку будь-яких протиріч або неправдивих обставин у її свідченнях, які б поставити під сумнів їх достовірність.

Зазначає, що відеозаписи очевидців, підтверджують дії поліцейських, які свідчать про перевищення ними службових повноважень: нанесення ударів, утримання на землі, волочіння потерпілого по асфальту, демонстрацію потерпілим до приїзду іншого наряду поліції отриманих тілесних ушкоджень на обох кінцівках рук та ліктьових суглобах, а тому вважає що висновки суду про відсутність розмежування за часом їх отримання та суб?єктом заподіяння - не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, оскільки при відтворенні відеозапису у судовому засіданні чітко видно свіжі рани на кистях рук та ліктьових суглобах потерпілого із виступаючими вологими краплями крові, що не викликакає сумніву щодо часу їх отримання та обставин, за яких вони отримані і відповідно осіб, які їх заподіяли.

Посилається на те, що поведінка поліцейських свідчить про грубе порушення закону, зокрема Закону України «Про Національну поліцію», оскільки службові обов`язки виконувались ними непрофесійно, без дотримання процедури затримання, без попередження про застосування сили, без пред`явлення посвідчень та роз`яснення прав затриманого.

Вказує, що судом не надано належної оцінки обставинам, які свідчать про відсутність будь-яких підстав для затримання потерпілого, що свідчить про протиправність усіх подальших дій поліцейських, оскільки самі поліцейські не змогли чітко назвати правову підставу затримання та застосування сили.

Звертає увагу на те, що при формулюванні обвинувачення зазначено, що внаслідок протиправних незаконних дій працівників поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що супроводжувалися безпідставним застосуванням фізичної сили та спецзасобів до ОСОБА_13 , йому спричинено тілесні ушкодженні у вигляді садна лівої кореневої ділянки голови, забиття м?яких тканин ділянки правого ліктьового суглоба, численні садна обох верхніх кінцівок.

Зазначає, що судом не враховано що працівники поліції діяли без відеофіксації бодікамер, чим порушили вимоги ст. 40 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 13 розділу V Інструкції з організації діяльності підрозділів превентивної діяльності.

Звертає увагу на те що постанову про притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за порушення правил карантину скасовано апеляційним судом.

Зазначає, що свідок ОСОБА_14 пропонувала надати поліцейським документи потерпілого для встановлення його особи, але як зазначила сама ОСОБА_7 їм уже не потрібні були документи ОСОБА_13 . Посилається на те що судом не встановлено, що окрім потерпілого та його сестри на лавочці перебували й інші особи, тобто більше двох осіб, заборону про яке містила постанова КМ України, а перебування на лавці перед будинком, на якій не було інших людей, не свідчить про наявність порушення через перебування в громадському місці.

Вказує на те що поведінка ОСОБА_13 до початку застосування сили не була насильницькою чи агресивною, яка б виправдала застосування сили та спеціальних засобів до потерпілого в обстановці, що склалася, а сам потерпілий не був завчасно попереджений про можливе застосування до нього сили та спеціальних засобів, хоча таке попередження в даній ситуації не є виправданим чи можливим через відсутність загрози життю та здоров?ю поліцейських, через відсутність настання інших тяжких наслідків.

Вважає, що ухвалений вирок не відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння та особі обвинувачених: виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 є безпідставним, а призначене покарання ОСОБА_6 явно м`яким, що не забезпечує реалізацію принципу невідворотності покарання за злочин та суперечить вимогам справедливості.

Наголошує на непрофесійності поліцейських і вчинення ними кримінального правопорушення з усіма негативними наслідками стосовно потерпілого, як нанесення ударів, заподіяння тілесних ушкоджень, застосування насильства, що спричинило фізичний біль.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників, які підтримали змінену апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги із викладених у ній мотивів та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинувачену ОСОБА_7 , та її захисника ОСОБА_9 , які не заперечили щодо задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та заперечили щодо задоволення апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_13 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано кожному обвинуваченому право, у тому числі, бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що підпункт «а» п. 3 ст. 6 Конвенції надає підсудному право бути поінформованим про «причину» обвинувачення, тобто про дії, які він нібито вчинив і на яких ґрунтується звинувачення, надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення що є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення ЄСПЛ у справах «Девеер проти Бельгії», «Маттоціа проти Італії», «Пеєв проти Болгарії, «Пелісьє та Сассі проти Франції»).

Обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України (ст. 3 ч. 1 п. 13 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішими елементами кримінального переслідування, оскільки не тільки впливають на право обвинуваченого захищатись від обвинувачення але й на весь визначений КПК України порядок судового розгляду.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого кримінального правопорушення, тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення .

У тому випадку, якщо розглянувши кримінальне провадження , суд встановив інші фактичні обставини, ніж ті, у вчиненні яких особа обвинувачувалась органами досудового розслідування, то у мотивувальній частині вироку суд має викласти формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, з наведенням фактичних обставин з усіма елементами складу кримінального правопорушення відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте судом першої зазначених вимог закону дотримано не було.

Визнаючи винуватим ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині та наявністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, змінюючи обвинувачення, яке пред`явив йому прокурор, суд першої інстанції, формулюючи своє, зазначив, що працівник поліції ОСОБА_6 , перевищив свої службові повноваження, тобто вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, протиправно заподіявши фізичне насильство відносно потерпілого ОСОБА_13 шляхом завдання двох ударів рукою потерпілому у голову та груди, при цьому наводячи фактичні обставини вчиненого ним злочину зазначив, що у ході словесної суперечки з ОСОБА_13 , працівники поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прийнявши рішення про адміністративне затримання потерпілого, застосували стосовно потерпілого фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля, не подолавши супротиву, який чинив ОСОБА_13 з метою припинення активних дій поліцейських, пов`язаних з його затриманням, працівники поліції ОСОБА_6 удвох із ОСОБА_7 повалили потерпілого на асфальт, протягнули потерпілого у лежачому положенні до службового автомобіля, Тоді ОСОБА_6 , з метою подолання опору потерпілогонаніс його два удари в голову та груди.

При цьому у своїх висновках суд вказав, що не знайшли свого підтвердження під час дослідження у судовому засіданні доказів обставини перевищення ним службових повноважень: щодо незаконного затримання ним потерпілого, яке супроводжувалося застосуванням до останнього спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, застосування фізичної сили, яка виразилась в тому що обвинувачені при адміністративному затриманні потерпілого, застосували стосовно нього фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля, повалили потерпілого на асфальт, протягнули його у лежачому положенні до службового автомобіля.

При цьому, викладаючи у вироку фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України місцевий суд, повністю продублював у вироку всі нормативно-правові акти, які виклав в обвинувальному акті прокурор, зіслався на положення ст.ст. 42,44,45 Закону України Про національну поліцію, які визначають правомірність застосування до особи спеціальних засобів та фізичної сили при затриманні особи, на порушення яких вказував прокурор в пред`явленому ним обвинуваченні, вказуючи на незаконне затримання потерпілого та незаконне застосування до нього спецзасобів, хоча у своїх висновках відхилив частину дій, в яких обвинувачував ОСОБА_6 прокурор щодо застосування до потерпілого спеціальних засобів та незаконності затримання потерпілого.

Окрім того, з сформулюваного судом обвинувачення, вбачається що підставою для здійснення затримання потерпілого ОСОБА_13 стала словесна суперечна, внаслідок якої до потерпілого було застосовано фізичну силу обвинуваченим, який насильно взяв його під руки, а потім повалив та тягнув лежачому положенні по асфальту до службового автомобіля, в чому й обвинувачував ОСОБА_6 прокурор та що у своїх висновках суд визнав таким що не знайшло свого підтвердження. Однак, вимогами чинного законодавства не передбачено такої підстави для адміністративного затримання особи як словесна суперечка.

Отже, з вказаного обвинувачення неможливо встановити за які конкретно дії суд засудив ОСОБА_6 : якщо за нанесення двох ударів в груди та голову потерпілого, то залишились не конкретизованими час , місце вчинення кримінального правопорушення, форма вини, а якщо за насильницькі дії під час адміністративного затримання (з формулювання очевидно незаконного) під час якого він взяв його під руки, а потім повалив та тягнув лежачому положенні по асфальту до службового автомобіля, то має місце невідповідність викладених обставин висновкам суду, у яких він визнав вказані дії недоведеними, а також є незрозумілим чому суд посилався на положення закону щодо застосування спецзасобів, якщо визнав недоведеним їх незаконне застосування та наводив інші нормативно правові акти, дії за явне перевищення положень яких визнав недоведеними.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає що викладене судом обвинувачення щодо ОСОБА_6 є неконкретним, зокрема, висновки суду, викладені у вироку не відповідають встановленим ним фактичним обставинам кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України не виклав формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, з наведенням фактичних обставин з усіма елементами складу кримінального правопорушення.

Тому доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо, є обґрунтованими.

Окрім того, заслуговують на увагу й твердження захисника щодо неналежної фіксації судового процесу технічними засобами.

Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами (п. 6 ч. 3 ст. 129).

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, у процесі досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- й відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання єлише технічний запис, який здійснив суд у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом завідсутності осіб).

Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності тавідкритості, а з іншого забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість ісправедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень.

Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, у тому числі, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису вспеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) таповідомляє про це адміністратора.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, звукозапис зафіксований на технічних носіях інформації 23.03.2021 не прослуховується в частині відповідей потерпілого ОСОБА_13 на запитання суду, а під час запису судового засідання 25.08.2021 року, на якому фіксувався допит потерпілого ОСОБА_13 фактично відсутнє як відео так і звук, при допиті свідка ОСОБА_16 , який здійснювався у судовому засіданні 18.01.2023 року, значну частину його відповідей на технічному носії не чути, а під час судового засідання 09.12.2021, на якому здійснювався допит свідка ОСОБА_17 також має місце неналежність відеофіксації, як і у судовому засіданні 24.12.2021, під час якого здійснювався допит спеціаліста ОСОБА_18 та судовому засіданні 26.01.2022, під час якого здійснювався допит свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що дає підстави стверджувати що повне фіксування судового засідання належним чином не забезпечено.

Неналежність технічної фіксації цих судових засідань позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити правильність відображення у вироку показань свідків, потерпілого та спеціаліста для спростування чи підтвердження доводів сторони захисту шляхом відтворення інформації.

Відеозапис судового засідання 30.09.2021, на якому досліджувались відеозаписи з нагрудних камер на 29 хвилині припинив відтворюватись, в зв`язку з чим колегія суддів вважає що ключові докази сторони обвинувачення належним чином не продемонстровані стороні захисту, що є прямим порушенням принципу змагальності, визначеному ст.22 КПК України.

Вищенаведене є порушенням принципів повного фіксування судового процесу, передбаченого п.6 ч.2 ст.129 Конституції України та підставою у відповідності до вимог ст. п.7 ч.1 ст. 412, п.1 ч.1 415 КПК України для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Отже, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково, вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст.365 КК України скасувати з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412,415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 лютого 2025 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді