КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участі прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених, щодо яких

ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002682 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених, кожного з них, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 лютого 2021 року:

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1799/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

- ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

- ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення в тому, що вони 04.06.2019 року в період часу з 19 год. 53 хв. по 20 год. 30 хв., діючи спільно, за попередньою змовою, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, прибули до приміщення гіпермаркету № 5, що належить ТОВ «Епіцентр К», розташованому за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева 6, де, перебуваючи в приміщенні торгової зали, на виконання заздалегідь обговореного плану дій, шляхом вільного доступу, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись відсутністю інших осіб поблизу себе, таємно викрали належні ТОВ «Епіцентр К» товарно-матеріальні цінності, а саме: безпровідний роутер марки ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1x USB, вартістю 4973,70 грн., після чого, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, діючи за попередньою змовою, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшли через розрахункові каси гіпермаркету та, вийшовши з приміщення магазину, намагались залишити його прилеглу територію, чим виконали всі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, однак з причин, які не залежали від їх волі, не зуміли довести його до кінця, оскільки були зупинені працівниками охорони даного магазину, які викликали працівників поліції.

Такі дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного з них, стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Суд, оцінивши всі докази в сукупності, прийшов до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено вину обвинувачених в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, а тому визнав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та виправдав, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту, та ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час винесення вироку суд прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, допитані у ході судового розгляду свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 надали суду детальні показання про обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_17 та ОСОБА_9 даного кримінального правопорушення, оскільки слідкували за діями останніх через камери-відеоспостереження, встановлені як в приміщенні гіпермаркету, так і ззовні, які повністю підтверджуються і відеозаписом, який відтворює подію даного злочину та який був досліджений у ході судового розгляду. Однак, судом у вироку лише вказується про те, що вказаний відеозапис було досліджено під час судового розгляду, оцінку даного доказу суд у вироку не надав, хоча на відеозапису видно як обвинувачені беруть коробку з роутером зі стелажу гіпермаркету, як пересуваються по приміщенню гіпермаркету, і як один з обвинувачених передає коробку з роутером іншому обвинуваченому через металеві грати.

При цьому, ставлячи під сумнів те, що в коробці, яку вилучили в обвинувачених, знаходився сам роутер, суд у вироку не наводить в силу яких саме функціональних обов`язків свідки прямо заінтересовані в результатах даного кримінального провадження, жодного документу щодо функціональних обов`язків свідків під час судового розгляду досліджено не було. До того ж, судом при оцінці показань свідків, враховуючи існування трудових відносин з ТОВ "Епіцентр К", не враховано, що майно юридичній особі повернуто, реальної шкоди не завдано, оскільки злочин обвинуваченими не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Також судом не враховано, що на момент надання показань безпосередньо суду, свідок ОСОБА_16 вже не перебував у трудових відносинах з ТОВ "Епіцентр К", та не надано оцінку його показанням про те, що всі коробки з роутерами, які перебували на стелажі, запечатані ще виробниками у прозору поліетиленову упаковку, і таку упаковку з коробки з роутером, яку намагались викрасти обвинувачені, було виявлено свідком після даних подій у ліфті гіпермаркету.

Крім того, приймаючи рішення про визнання протоколу огляду місця події від 04.06.2019 року недопустимим доказом, оскільки вказаним документом не описаний процес перевірки вмісту коробки, вилученої у затриманих, суд на підтвердження такого висновку не навів жодної підстави, передбаченої кримінальним процесуальним законодавством, чим здійснив його істотне порушення.

Разом з тим, даний письмовий доказ є належним, оскільки підтверджує існування подій, що мають значення для даного кримінального провадження, оскільки у даному протоколі зафіксовано перебування у обвинувачених, затриманих під час закінченого замаху на вчинення злочину, коробки з роутером, яку вони намагались викрасти.

Крім того, зазначає, що судом правильно визначено, що злочин, передбачений ст. 185 КК України, є злочином з матеріальним складом, і саме тому, враховуючи, що обвинувачені не змогли довести до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою між собою, були затримані працівниками охорони, а майно було одразу повернуто юридичній особі, органом досудового розслідування дії обвинувачених кваліфіковано через ч. 2 ст. 15 КК України, а саме як закінчений замах на вчинення злочину. Матеріальна шкода у даному випадку потерпілому не заподіяна, що також відображено і в обвинувальному акті на виконання вимог ст. 291 КПК України.

При цьому ОСОБА_7 , як представник потерпілого ТОВ "Епіцентр К", мав право видавати довідку на підтвердження вартості безпровідного роутеру ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps, Dual band, lxUSB, і вказана довідка, відповідно до положень ст. 85 КПК України, є належним доказом, оскільки підтверджує існування подій, що мають значення для даного кримінального провадження.

Також звертає увагу на те, що судом ухвалено виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими, тому можна прийти до висновку, що подія та склад кримінального правопорушення судом під час судового розгляду встановлені. Однак мотиви суду, викладені відповідно у мотивувальній частині вироку, стосуються саме події та складу злочину, вчинення якого інкримінується обвинуваченим, а не те, чи вчинено злочин обвинуваченими чи іншими особами.

Таким чином, вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Захисник ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду, як законний та обґрунтований, без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, представника потерпілого - ОСОБА_7 , який вказав, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили крадіжку і повинні відповідати, а матеріалих претензій у потерпілого до них не має, а також заперечення обвинувачених, щодо яких ухвалено виправдувальний вирок - ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявленого стороною обвинувачення клопотання, яке задоволено частково, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається зі змісту вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, на противагу твердженням апелянта, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, з обвинувального акта слідує, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 висунуто обвинувачення у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а саме, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 04 червня 2019 року в період часу з 19 год. 53 хв. по 20 год. 30 хв., діючи спільно, за попередньою змовою, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, прибули до приміщення гіпермаркету № 5, що належить ТОВ «Епіцентр К», розташованому за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева 6, де, перебуваючи в приміщенні торгової зали, на виконання заздалегідь обговореного плану дій, шляхом вільного доступу, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись відсутністю інших осіб поблизу себе, таємно викрали належні ТОВ «Епіцентр К» товарно-матеріальні цінності, а саме: безпровідний роутер марки ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1x USB вартістю 4 973,70 грн., після чого, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, діючи за попередньою змовою, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшли через розрахункові каси гіпермаркету та, вийшовши з приміщення магазину, намагались залишити його прилеглу територію, чим виконали всі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, однак з причин, які не залежали від їх волі, не зуміли довести його до кінця, оскільки були зупинені працівниками охорони даного магазину, які викликали працівників поліції.

Такі дії ОСОБА_18 та ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Проаналізувавши у вироку представлені сторонами докази, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов правомірного висновку про недоведення стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Так, суд першої інстанції допитав:

- свідка ОСОБА_13 , який показав, що він працює охоронником в ТОВ «Епіцентр К» по вул. Кришталевій, 6 в с. ПП Борщагівка. На відео на екранах моніторів він виявив двох хлопців, поведінка яких викликала підозру, вказану інформацію він передав старшому охорони. Коли один із хлопців взяв зі стелажу коробку з товаром, обидва попрямували в напрямку виходу, біля якого, розділившись, хлопець, в руках якого була коробка з товаром, попрямував за межі торгівельного залу до відкритого майданчику, де зберігались вироби з металу, а інший хлопець, обійшовши каси, вийшов на вулицю та підійшов до того ж майданчику, але вже з боку відкритої вулиці, та через металеві грати забрав коробку. Після чого хлопці окремо один від одного намагались залишити територію гіпермаркету, але були затримані охороною, та до приїзду поліції, разом з викраденим товаром, були доставлені до одного з службових приміщень охорони. На питання суду, чи присутні на момент його допиту в залі судового засідання хлопці, яких він описував в своїх показаннях, свідок ОСОБА_13 відповів ствердно, вказавши на обвинувачених. На питання сторони захисту, чи бачив свідок особисто, що знаходилось в коробці, з якою було затримано обвинувачених, свідок ОСОБА_13 повідомив, що в ній знаходився безпровідний роутер, який він бачив особисто, тому як до приїзду поліції, він відкривав коробку, і оглядав її вміст;

- свідка ОСОБА_15 , який показав, що він три роки працює охоронцем в гіпермаркеті «Епіцентр» по вул. Кришталевій, 6 в с. ПП Борщагівка. Був залучений понятим, в той час працював на касовій зоні. Огляд проводився в кімнаті охорони, роутер стояв на столі, чи відкривали коробку не пригадує. При огляді був присутній старший охорони та поліцейський. Під час огляду затримані хлопці повідомляли, що вони блогери та знімають відеоролик;

- свідка ОСОБА_14 , який показав, що він працює інспектором служби безпеки ТОВ «Епіцентр К» на вул. Кришталевій, 6 в с. ПП Борщагівка та на екранах моніторів, встановлених в кімнаті охорони, бачив як двоє хлопців зайшли до магазину зі своєю пляшкою води, на яку на вході наклеїли стікер, що це товар відвідувача. В приміщенні гіпермаркету хлопці переклеїли стікер на коробку з роутером. Потім намагалися втекти через відділ відвантаження, але охоронець сказав, що там вихід заборонений. Після чого вони вийшли на відкриту площадку, де залишився один з них, а інший вийшов на вулицю. Після чого вони довго розмовляли по телефону, а після - один через огородження передав роутер іншому;

- свідка ОСОБА_16 , який показав, що він працює старшим охорони ТОВ «Епіцентр К» по вул. Кришталевій, 6. Він затримував одного з хлопців на вулиці. Коли хлопці були разом, то повідомляли, що вони відеоблогери. Також стверджував, що на екранах монітора він бачив, що під час огляду затриманих в кімнаті охорони, була відкрита коробка та був оглянутий роутер.

Також судом першої інстанції були досліджені письмові докази, на які посилається і сторона обвинувачення, а саме:

- довідку за підписом заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 , згідно якої вартість викраденого роутера марки ASUSRT-AC86U750+2167 Mbps Dualband, 1x USB- 4 943,70 грн. без ПДВ;

- відеозапис з камер відеоспостереження магазину, на якому зафіксовано перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в приміщеннях гіпермаркету «Епіцентр» та поблизу нього, передача коробки через паркан, перебування затриманих в службовій кімнаті охорони;

- протокол огляду місця події від 04 червня 2019 року з фототаблицею до нього, проведеного у службовій кімнаті охорони за участю понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , згідно якого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 видали роутер, який намагались викрасти, після чого роутер було вилучено та передано відповідальній особі ТОВ «Епіцентр К». На доданих фотокартках зображені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і коробка з написами «ASUS Dual bandgigabit router».

Як убачається з матеріалів провадження, суд у вироку досить детально виклав всі досліджені докази, яким надав відповідну оцінку, та мотивував виправдувальний вирок відсутністю доказів вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і у колегії суддів відсутні підстави вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Так, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення у тому, що вони вчинили закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а саме, що вони, перебуваючи в приміщенні торгової зали гіпермаркету «Епіцентр», на виконання заздалегідь обговореного плану, таємно викрали безпровідний роутер марки ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1x USB вартістю 4 73,70 грн., однак, виконавши всі дії, які вважали за необхідне, не змогли довести злочин до кінця з причин, що не залежать від їх волі, оскільки були викриті працівниками хорони магазину.

Проаналізувавши показання свідків та інші докази, суд першої інстанції навів їх детальний аналіз у вироку та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки сукупність наданих суду доказів не містить відомостей, які б давали розумні підстави і підозри вважати, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 намагалися викрасти з гіпермаркету «Епіцентр» саме роутер ASUS RT-AC86U750+2167 MbpsDual band, що безпосередньо ставиться їм у провину, з чим погоджується і колегія суддів.

Апеляційним судом, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням сторони обвинувачення, було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , представника потерпілого - ОСОБА_7 , переглянуто відеозапис з камери відеонагляду торгової зали гіпермаркету «Епіцентр», досліджено письмові докази, а саме: заяву заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року, довідку вартості за підписом заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року, клопотання заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 09 вересня 2022 року про долучення довідки вартості та долучену до нього довідку вартості від 04 червня 2019 року, протокол огляду місця події від 04 червня 2019 року, розписку заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року, постанову про визнання предметів речовити доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 06 червня 2019 року, протокол огляду предметів від 06 червня 2019 року.

Будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_13 надав показання, що він працював охоронцем відеонагляду у гіпермаркеті «Епіцентр К» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, 6. Їм надійшов сигнал від продавця побутової техніки, що видали товар і він довго не проходить по оплаті. Простежили за покупцями, вони вели себе підозріло, на касу не заходили, тому він разом з іншими працівниками охорони взяли їх на контроль. Він на камеру побачив як покупці придбали пляшку води, наклеїли на неї наклейку, що дозволяє брати її до торгівельної зали, потім переклеїли цю наклейку на коробку, яку тримали у руці, намагалися пройти повз охорону, але не вдалося. Після цього один з покупців вийшов з магазину за територію, в цей час інший передав йому коробку з роутером і в цей час їх було затримано. Він затримував того, хто забрав коробку на вулиці і йшов по парковці, але він не пригадує, чи брав коробку до рук, деталі затримання та коли затримали другого хлопця не пам'ятає. Сама коробка була закрита, без плівки, просто закрита. Затриманих осіб повели до оглядової кімнати, під час відкриття та перегляду вмісту коробки він присутнім не був. У них для таких випадків є спеціальний працівник, який приходить, оглядає товар, а вже потім, якщо не має зауважень, повертає його на місце. У даному випадку зауважень не було. Допускає, що можуть бути такі випадки, коли на полицях торгової зали стоять пусті коробки. Додатково пояснив, що тиску зі сторони уповноважених осіб ТОВ «Епіцентр К» на нього не було, йому ніхто не роз`яснював, що казати в суді, щодо матеріальної відповідальності, то якийсь договір він підписував, про те не пам`ятає який саме.

Свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інтснації надав показання, що він працював інспектором служби охорони у гіпермаркеті «Епіцентр К» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, 6. Надійшло повідомлення, що певні особи підозріло себе поводять. Почали за ними наглядати, один купив воду, наклеїв на неї наліпку, яка дає можливість заносити товар до торгівельної зали, на той час здається коробка з-під роутера була у них у руках. Потім наліпку з пляшки наклеїли на коробку з-під роутера, попрямували в сторону складу, намагалися там вийти, але їх не пропустила охорона. Вони пішли назад, свідок не пам'ятає їх точного переміщення, пам'ятає лише, що один вийшов на парковку, а інший на відкритий майданчик, там один іншому і передав коробку. Після чого їх затримали, повели в оглядову кімнату, викликали поліцію. Він не приймав участі в затриманні, в оглядовій кімнаті був. Працівник поліції, який постійно перебуває у них в магазині, коробку не відкривав, а коли приїхала слідча група на виклик, то він в той час був у коридорі і не бачив, щоб працівник поліції діставав з коробки роутер. Коли затримали обвинувачених і вели їх до оглядової кімнати, він тримав коробку у руках і він би не сказав, що коробка була порожня, але це з його точки зору. Він не пам'ятає, чи була на коробці, яку вилучили в обвинувачених, наліпка, яку вони переклеїли з пляшки, на фототаблиці, яка є додатком до протоколу огляду, наліпки на коробці не видно, він її бачив на камері відеонагляду. Також він не пам`ятає, чи підписував якісь процесуальні документи. При проведенні огляду місця події він періодично відлучався, протокол огляду був, якщо на ньому стоїть його підпис, то він його підписував, скільки по часу ішов огляд він не знає, але явно не 10 хвилин, може годину чи півтори. Додатково пояснив, що посадові особи ТОВ «Епіцентр К» не мають на нього впливу, не пам`ятає чи з нього стягували гроші за матеріальну шкоду.

Свідок ОСОБА_15 надав суду апеляційної інстанції показання, що він працював охоронцем у гіпермаркеті «Епіцентр К» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, 6, знаходився на лінії каси, потім його покликали в кімнату огляду, там на столі лежала коробка з-під роутера. Підійти в кімнату огляду його попросили вже тоді, коли приїхали працівники поліції, вони складали протокол огляду. При ньому коробку не відкривали, коробка просто лежала на столі. Його туди запросили в якості свідка, поліцейській складав протокол, перш ніж його підписати, він поверхнево його прочитав. В кімнаті були двоє людей і поліцейський, а він стояв у дверях. При цьому зазначив, що коли він був у кімнаті огляду, то свідка ОСОБА_14 там в цей час не було.

Представник потерпілого ТОВ «Епіцентр К» - ОСОБА_7 надав суду апеляційної інстанції показання, що довідку про вартість майна він надавав на підставі довіреності, яку надала йому компанія. Увесь товар, який знаходився в ТОВ «Епіцентр К», є у базі. У них єдина система обліку «Потамус», де повністю указані всі товари, які знаходять в магазині, також там вказана їх ціна та ПДВ. З цією системою працюють всі працівники, які мають доступ до цієї системи. Які документи передбачають його право доступу він пояснити не може, зміст доручення не пам'ятає. У довідку про вартість майна він нічого не вносив, а лише роздрукував її з бази. У довідці, де зазначено суму вартості роутера, можлива опечатка, яка точна вартість роутера він сказати не може.

Також апеляційним судом були досліджені письмові докази, зокрема:

- заява заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року, згідно якої двоє невідомих громадян 04 червня 2029 року о 20 год. 33 хв. здійснили з гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, 6, крадіжку товару, а саме: роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB- 1 шт., варт. 4973,70 грн./шт. (без ПДВ). Загальна вартість викрадених товарно-матеріальних цінностей без ПДВ становить 4 943,70 грн. (а.с. 34);

- довідка вартості за підписом заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року, згідно якої - 04 червня 2019 року з гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, 6, двома невідомими громадянами здійснена крадіжка товару, а саме - роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB, 1 шт., варт. 4973,70 грн./шт. (без ПДВ). Загальна вартість викрадених товарно-матеріальних цінностей без ПДВ становить 4 943,70 грн. Вказані товарно-матеріальні цінності перебувають на балансі ТОВ «Епіцентр К» (а.с. 35);

- розписка заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року, згідно якої - він отримав від працівників поліції товар, викрадений 04 червня 2019 року з гіпермаркету, двома невідомими громадянами: роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB- 1 шт. Загальна вартість викрадених товарно-матеріальних цінностей без ПДВ становить 4 943,70 грн. (а.с. 44);

- клопотання заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 09 вересня 2022 року, згідно якого він просить долучити довідку вартості товарно-матеріальних цінностей, у зв`язку з технічною помилкою. Згідно долученої до клопотання довідки, 04 червня 2019 року з гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, 6, двома невідомими громадянами здійснена крадіжка товару, а саме: роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB - 1 шт., вартістю 4 943,70 грн. без ПДВ. Загальна вартість викрадених товарно-матеріальних цінностей без ПДВ становить 4 943,70 грн. Вказані товарно матеріальні цінності перебувають на балансі ТОВ «Епіцентр К» (а.с. 221, 222);

- протокол огляду місця події від 04 червня 2019 року з фототаблицею до нього, згідно якого: 04.06.2019 року слідчим СВ ЧВП Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_19 з 22 год. 55 хв. по 23 год. 20 хв. в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 проведено огляд в службовій кімнаті охорони, що розташована в гіпермаркеті «Епіцентр К» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, 6. Під час огляду в приміщенні перебувало два громадянина, які представилися, як ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які добровільно виклали на стіл роутер безпровідний ASUSRT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB - 1 штука. Зі слів останніх вказаний роутер вони намагалися викрасти з приміщення гіпермаркету «Епіцентр К» з метою перевірки служби охорони даного магазину. Згідно наданої довідки, вартість безпровідного роутера ASUSRT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB, становить 4 973,70 грн. Після огляду вказаний роутер було вилучено та передано відповідальній особі «Епіцентр К». На фототаблиці доданій до протоколу огляду від 04 червня 2019 року зоображені обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та стіл, на якому знаходиться коробка з-під роутера з написом ASUS, яка закрита (а.с. 38-41);

- постанова про визнання речовими доказами та долучення їх до кримінального провадження від 06 червня 2019 року, згідно якої визнано речовим доказом вилучений роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSBта приєднаний як речовий доказ до матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002682 від 05 червня 2019 року (а.с. 43);

- розписка заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року про отримання від працівників поліції товару, викраденого 04.06.2019 року з гіпермаркету двома невідомими особами: роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB- 1 шт., із зобов`язанням надати його працівникам поліції на першу вимогу (а.с. 44);

- відеозапис з камер відеоспостереження гіпермаркету «Епіцентр К» від 04 червня 2019 року, на якому зафіксовано перебування ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К» та поблизу нього, передача коробки через паркан, перебування затриманих в службовій кімнаті охорони (а.с. 47);

- протокол огляду предмету від 06 червня 2019 року, згідно якого предметом огляду є DVD-Rдиск, який було надано представником «Епіцентр К» на підставі запиту слідчого від 05 червня 2019 року № 2682. Перший цифровий файл (рахуючи з верху в низ) містить відеозапис, на якому видно парковку гіпермаркету «Епіцентр К», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . У верхньому лівому куті наявна дата та час - 2019-06-04, 20:33:52. На відео зображений громадянин, який ззовні схожий на ОСОБА_20 , який йде по парковці з коробкою з-під роутера. На відеофайлі з проміжком часу 20:34:11 на тій же парковці зображений ОСОБА_20 , якого затримали працівники охорони з коробкою в руках. На другому відеофайлі, дата та час - 2019-06-04, 20:30:40, зображено як громадяни, який ззовні схожі на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які знаходяться приблизно по центру зображення, та передають коробку через паркан один одному. На третьому відеофайлі, дата та час - 2019-06-04, 20:33:51, у лівому верхньому куті зображення знаходиться громадянин, який ззовні сходий на ОСОБА_8 , який йде по парковці із викраденим роутером. На четвертому відеофайлі, дата та час - 2019-06-04, 19:57:45, з ліва від центру зображення знаходяться громадяни, які ззовні схожі на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які знаходяться в гіпермаркеті та беруть роутер з полиці. На відеофайлі з проміжком часу 19:57:50 з права від центру зображені громадяни, які ззовні схожі на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які знаходяться в приміщенні гіпермаркету та взявши коробку з-під роутера з полиці йдуть по торгівельній залі. На п'ятому відеофайлі, дата та час - 2019-06-04, 20:34:52, з ліва від центру зображення знаходиться громадянин, який ззовні схожий на ОСОБА_8 , який кладе коробку з-під роутера на стілець. На шостому відеофайлі, дата та час - 2019-06-04, 20:36:52, знаходяться громадяни, які ззовні схожі на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які знаходяться в приміщенні охорони із коробкою з-під роутера. На сьомому відеофайлі, дата та час - 2019-06-04, 19:53:28, з верху по центру зображення знаходяться громадяни, які ззовні схожі на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які знаходяться в приміщенні гіпермаркету та йдуть по торговій залі. При відкриттті сьомого цифрового файлу з верху в низ, відкривається відеозапис, на якому з верху по центру зображення знаходяться громадяни, які ззовні схожі на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які знаходяться в приміщенні гіпермаркету та йдуть по торговій залі з коробкою з-під роутера (а.с. 48-54).

На переконання колегії суддів сукупність вказаних доказів є недостатньою для прийняття рішення про визнання винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінченому замаху на таємне викрадення роутера, з огляду на наступне.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 86 КПК України, допустимість доказів - це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Жоден доказ обвинувачення чи захисту не має наперед визначеної сили серед інших доказів, і такі докази, підлягають врахуванню судом на рівні з іншими доказами у справі.

Для прийняття відповідного процесуального рішення оцінка доказів повинна проводитися не тільки з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а і в їх сукупності, з врахуванням достатності та взаємозв`язку, без відокремлення один від одного в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Разом з тим, сукупність наданих стороною обвинувачення доказів не є достатньою для взаємозв`язку висунутого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення - вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме роутера безпровідного ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB.

Згідно показань свідків, які були допитані як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, вони бачили лише коробку, в якій на їх погляд знаходився роутер. Однак ніхто зі свідків не бачив самого предмету злочину - роутера безпровідного ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band1xUSB. При цьому свідок ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції надав показання про те, що на коробці не було плівки, якою запечатується товар ще виробником.

Не оглядався роутер і під час проведення 04 червня 2019 року такої слідчої дії, як огляд місця події. Відповідно до протоколу від 04 червня 2019 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 видали роутер, який намагалися викрасти. Проте вказаний роутер не описано ні в протоколі огляду, зокрема його характеристики, колір, розмір, тощо та не відображено його і на фототаблиці, доданій до протоколу огляду від 04 червня 2019 року.

Крім того, виходячи з показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які були понятими під час огляду місця події та підписали протокол, виникає сумнів щодо проведення вказаної слідчої дії у відповідності до вимог КПК України.

Так, свідок ОСОБА_14 , будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, показав, що він не був присутнім під час огляду увесь час, а періодично відлучався у зв`язку зі службовою необхідністю. При цьому свідок не зміг вказати ні приблизний час проведення слідчої дії, ні сам її перебіг. Навіть не зміг відразу пригадати, чи підписував протокол огляду від 04 червня 2019 року. Також свідок вказав, що на камері відеонагляду бачив на коробці наліпку, яка дозволяє проносити товар до торгівельної зали, яку один з обвинувачених переклеїв з бутилки на коробку. Однак під час огляду на коробці, яку видали ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідок вказав, що наліпки не бачив. Не вбачається така наліпка і на коробці, яка зображена на фототаблиці доданій до протоколу огляду від 04 червня 2019 року.

Свідок ОСОБА_15 також під час допиту в суді апеляційної інстанції надав показання, згідно яких його викликали до кімнати огляду вже коли приїхали працівники поліції, коли він зайшов у кімнату там уже складали протокол, на час його перебування в кімнаті та підписання протоколу свідка ОСОБА_14 не було.

З огляду на це суд першої інстанції обгрунтовано визнав протокол огляду місця події від 04 червня 2019 року неналежним та недопустимим доказом.

Що стосується відеозапису з камер спостереження гіпермаркету «Епіцентр К» та протоколу огляду від 06 червня 2019 року, предметом огляду якого став DVD диск, на якому міститься вказаний відеозапис, то вони лише підтверджують факт перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в приміщенні гіпермаркету "Епіцентр К» та наявність в руках останніх коробки.

Доказів того, що в коробці, яка була в руках у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також яка в подальшому була предметом огляду, знаходиться роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band1xUSB, стороною обвинувачення не надано, оскільки відсутні відомості того, що вказана коробка відкривалася та перевірявся її вміст.

Відсутні дані докази і в довідках вартості товарно-матеріальних цінностей та заяві про вчинення кримінального правопорушення. Крім того, відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону, вони є похідними доказами, які підсилюють прямі докази.

Також колегія суддів не приймає до уваги як доказ вини і постанову про визнання майна речовим доказом та долучення його до кримінального провадження від 06 червня 2019 року, а також розписку заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року, згідно якої він отримав від працівників поліції роутер безпровідний ASUSRT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB, оскільки відсутні докази спроби викрадення роутера.

При цьому колегія суддів звертає увагу й на те, що таке повернення предмету посягання відбулось в позапроцесуальний спосіб, так як після його повернення 04.06.2019 року він лише 06.06.2019 року був визнаний речовим доказом, який до того ж слідчим не оглядався, адже протокол огляду речового доказу відсутній, і в суд, як доказ, стороною обвинувачення представлений також не був.

Відтак, за відсутності даних, які б беззаперечно доводили винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, виключно такі твердження сторони обвинувачення не дають підстав для скасування ухваленого вироку.

Доводи прокурора про те, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 є доказами вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у пред`явленому обвинувачені, оскільки вказані свідки спостерігали за діями обвинувачених, є безпідставними, зважаючи на те, що жоден з указаних свідків не підтвердив, що бачив спробу ОСОБА_8 і ОСОБА_9 викрасти роутер, вони лише вказали, що бачили у них коробку з-під роутера, на підставі чого зробили висновки, що у ній був роутер.

При цьому, всупереч доводів прокурора, суд першої інстанції не визнавав показання цих свідків недостовірними чи неналежними доказами, а лише вказав, що вони не підтверджують тієї обставини, що в коробці, з якою було затримано ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , знаходився безпровідний роутер ASUSRT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band1xUSB.

Це ж стосується і відеозапису з камери спостереження гіпермаркету «Епіцентр К». Вказаний відеозапис підтверджує лише те, що у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 була коробка з-під роутера, яку вони і видали працівникам поліції. Те, що у цій коробці був роутер, відеозапис жодних відомостей не містить.

Що стосується висновків суду про заінтересованість свідків у результаті розгляду кримінального провадження, що, на думку прокурора, є безпідставним, то слід зазначити наступне.

Усі свідки по справі станом на 04 червня 2019 року перебували в безпосередніх трудових відносинах з ТОВ «Епіцентр К», а отже, в силу своїх функціональних обов`язків є прямо залежними від нього, тому є обгрунтовані сумніви у заінтересованості свідків у результаті розгляду кримінального провадження, в рамках якого потерпілим визнано їх роботодаця.

Ті обставини, що на момент надання в суді першої інстанції показань свідок ОСОБА_16 вже не перебував у трудових відносинах з ТОВ «Епіцентр К» не впливає на висновки суду, оскільки на час інкримінованих подій він був працівником ТОВ «Епіцентр К».

Також не впливає на висновок суду про недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими і повернення викраденого майна, оскільки у провину ОСОБА_8 та ОСОБА_21 ставиться закінчений замах на таємне викрадення майна. При цьому, як зазначалося вище, жоден з наданих стороною обвинувачення доказів не підтверджує наявність цього майна, у зв'язку з чим судом і ухвалено виправдувальний вирок.

Отже, сукупність наданих стороною обвинувачення доказів не є достатньою аби поза розумним сумнівом стверджувати, що ОСОБА_8 та ОСОБА_21 вчинили інкриміноване їм кримінальне правопорушення, а термін поза розумним сумнівом трактується як - при визнані винуватості не повинно бути жодних сумнівів, що особа вчинила діяння, що ставиться їй у провину.

Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а викладені в ньому висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_21 у пред`явленому обвинуваченні є обґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду провадження судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду або б мали наслідком безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.

З огляду на наведене, підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_21 , про що просив прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, а тому вона задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у проваджені залишити без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3