КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/4157/2025 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ЄУН: 370/520/23 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000067за обвинуваченням

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, не працює, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимий:

-13 листопада 2006 року вироком Макарівського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільнений після відбуття покарання 5 жовтня 2011 року на підставі ст. 81 КК України;

-13 січня 2022 року вироком Макарівського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_8 визначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 січня 2022 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці.

Строк покарання обчислюється з дня проголошення вироку, а саме з 24 березня 2025 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо долі речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 5 січня 2023 року близько 13 години, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що згідно чинного законодавства обіг наркотичних засобів заборонено, діючи з прямим умислом, з метою власного вживання, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, а саме проходячи поблизу зупинки в с. Борівка Бучанського району Київської області, в лісосмузі знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходилася мілко подрібнена речовина рослинного походження - канабіс, яку ОСОБА_8 поклав до кишені своєї куртки та, незаконно зберігаючи без мети збуту, приніс до свого місця проживання по АДРЕСА_1 .

Вказаний поліетиленовий пакет із мілко подрібненою речовиною рослинного походження - канабісом ОСОБА_8 незаконно зберігав для власних потреб у кишені своєї куртки до 5 січня 2023 року, доки вказаний наркотичний засіб не було виявлено та вилучено працівниками Бучанського РУН ГУ НП в Київській області в період часу з 14.20 год. до 14.44 год..

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/111-23/1009-НЗПРАП від 10 січня 2023 року, загальна маса наркотичного засобу (канабісу), яку незаконно придбав та зберігав ОСОБА_8 , без мети збуту, в перерахунку на суху речовину становить 34,56г, що згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 таблиці II: списку № 1: «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено", таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (зі змінами), є кримінально караним діянням.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині зазначення обставин, які обтяжують його покарання, та визначення початку строку відбування покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів; виключити з резолютивної частини вироку посилання на початок відбування ОСОБА_8 призначеного йому за цим вироком остаточного покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі з дати ухвалення відносно нього оскаржуваного вироку, тобто з 24 березня 2025 року, строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання з метою виконання цього вироку. В решті вирок залишити без змін.

Як звертає увагу апелянт, в оскаржуваному вироку Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року вказано, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , у відповідності до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів. Разом із тим, згідно зі ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Також, з тексту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 115 КК України, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, до покарання у виді 7 років позбавлення волі, яке він відбув 5 жовтня 2011 року. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом 8 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення. Враховуючи викладене, прокурор зазначає, що ОСОБА_8 на момент вчинення (5 січня 2023 року) інкримінованого кримінального правопорушення, яке кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, не мав судимості за вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки судимість за цим вироком була погашена 5 жовтня 2018, внаслідок чого вона не могла утворити рецидив злочинів.

Також прокурор вказує, що ОСОБА_8 раніше притягувався де кримінальної відповідальності вироком Макарівського районного суду Київської області від 13січня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яке було вчинено ним 23 грудня 2021року , тобто після погашення судимості за вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 115 КК України, та не вплинула на переривання цього строку, відповідно до положень ч. 5 ст. 90 КК України. Крім того апелянт зазначає, що вказана судимість ОСОБА_8 за вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 січня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України стала підставою для того, що факт вчинення ним кримінального правопорушення, за яке його було засуджено оскаржуваним вироком Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року, було кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, з кваліфікуючою ознакою - вчинені дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи викладене, прокурор зазначає, що судимість ОСОБА_8 за вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 січня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України, хоча і не була погашена на момент вчинення ним кримінального правопорушення, за яке його було засуджено оскаржуваним вироком Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року, однак також не могла утворити рецидиву злочинів.

За таких обставин прокурор вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року не мав права визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , - рецидив злочинів, однак зробив це, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Серед іншого, прокурор звертає увагу на те, що, як слідує з резолютивної частини оскаржуваного вироку Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року, суд визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення та призначив йому остаточне покарання, із застосуванням положень ст. 71 КК України, у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі, а також визначив, що строк відбування ним вказаного покарання починається з дати ухвалення цього вироку, тобто з 24 березня 2025 року. Однак. як встановлено, що ані на момент ухвалення оскаржуваного вироку Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року, ані самим вироком обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався жодний запобіжний захід, зокрема, у виді тримання під вартою.

Таким чином, прокурор вважає, що суд першої інстанції, неправильно визначив початок відбування ОСОБА_8 остаточно призначеного покарання з дати ухвалення відносно нього оскаржуваного вироку, тобто з 24 березня 2025 року, а не з дати його фактичного затримання з метою виконання цього вироку, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за встановлених судом обставин кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею..

Прокурором не заперечуються фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.

Так, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, судом врахована суспільну небезпечність вчиненого злочину, який є згідно ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, згідно з довідкою КНП «Макарівська БЛІЛ» МСР за допомогою останніх 5 років до нарколога та психіатра не звертався; раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину. З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, оскільки інші менш тяжкі покарання не забезпечать його мету.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України суд призначив обвинуваченому остаточне покарання шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуте покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 січня 2022 року, та остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При цьому відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону не у повному обсязі.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження та обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років позбавлення волі, яке він відбув 5 жовтня 2011 року.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом 8 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Злочин, за який ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, вчинений 5 січня 2023 року, тобто, з моменту відбуття покарання за попереднім вироком пройшло більше 11 років, а тому, як обґрунтовано зазначає прокурор, обвинувачений ОСОБА_8 не мав судимості за вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки судимість за цим вироком була погашена 5 жовтня 2019, внаслідок чого вона не могла утворити рецидив злочинів.

Окрім того, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

У даному кримінальному провадженні дії обвинуваченого, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 21 серпня 2024 року у справі № 127/16102/23 (провадження № 51-1225км24), кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, - «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею», уособлює собою як ознаки спеціальної повторності, пов`язаної з попереднім засудженням особи, так і спеціального рецидиву кримінальних правопорушень.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 засуджений вироком Макарівського районного суду Київської області від 13січня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яке було вчинено ним 23 грудня 2021 року, тобто, після погашення судимості за вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 115 КК України, та відповідно до положень ст. 90 КК України не вплинула на переривання цього строку.

Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що з вироку суду підлягає виключенню рішення суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину повторно.

На переконання колегії суддів, виключення такої обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, не впливає на вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання як за ч. 2 ст. 309 КК України, так і за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з огляду на встановлені дані про особу обвинуваченого та обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Також, на переконання колегії суддів, є слушними доводи прокурора і в частині неправильного обчислення судом першої інстанції строку покарання обвинуваченому, що випливає, у т.ч., і з виду та розміру покарання, невідбутого за попереднім вироком, та частково приєднаного з урахуванням положень ст. 72 КК України до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком.

Так, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурором, у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого запобіжний захід не обирався, а, відтак, і відсутній строк попереднього ув`язнення, який підлягав зарахуванню в строк покарання в межах вказаного кримінального провадження.

Окрім того, остаточне покарання обвинуваченому призначено на підставі ст. 71 КК України, а не ст. 70 КК України, якою передбачено зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. За таких обставин строк покарання обвинуваченому за оскаржуваним вироком слід обраховувати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Враховуючи незастосування судом першої інстанції кримінального закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині обчислення строку відбуття покарання, колегія суддів доходить висновку про зміну вироку суду в частині обчислення строку відбуття покарання.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 24 березня 2025 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України - змінити:

- виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

Строк покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4