Справа № 754/1555/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2737/2025 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 листопада 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, неодружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресами: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий:

- 06.04.2018 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк терміном 3 роки;

- 21.11.2018 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, за ст.ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- 23.10.2019 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до покарання позбавлення волі на строк 6 років;

- 16.01.2020 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 357 ч. 1, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- 11.07.2022 вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 1 КК України, на підставі ст. 49 КК України, звільнений від кримінальної відповідальності;

- 11.12.2023 Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць арешту;

- 23.02.2024 Шевченківським районним судом м. Києва за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. Згідно ст.ст. 71,72 КК України остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. та арешту на строк 1 місяць;

- 16.07.2024 Дніпровським районним судом м. Києва за ст.ст 185 ч. 4, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., які виконувати самостійно,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Згідно ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва 16 липня 2024 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців та штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., які виконувати самостійно. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати, визначеної вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.07.2024, а саме з 07 травня 2024 року. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 в невстановлену досудовим розслідуванням дату та час, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, знаходячись за невстановленою слідством адресою, замовив за допомогою всесвітньої мережі «Інтернет» у невстановленої досудовим розслідуванням особи (досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні) особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP та отримав від останньої координати місцезнаходження вищевказаної речовини.

В подальшому, реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 28.12.2023, у невстановлену досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території лісу, який розташований на перехресті вулиць О. Мандельштама та Братиславської в Деснянському районі м. Києва, точніше місцезнаходження встановити не представилось можливим, забрав із вказаного місця невстановленою досудовим розслідуванням особою один поліетиленовий зіп-пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою не менше 0,8551 г, а тим саме незаконно придбав психотропну речовину без мети збуту, яку почав утримувати при собі, тим самим почав незаконно зберігати вказану психотропну речовину при собі без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, 29.12.2023, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т Червоної Калини, 5, приблизно о 13:10 год. був зупинений працівниками поліції.

В подальшому, 29.12.2023 в ході проведення огляду місця події, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції один поліетиленовий зіп-пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,842 г, шприц з речовиною бурого кольору із вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,0001 г та фрагмент скла із нашаруванням речовини коричневого кольору, що є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,013 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , 01.05.2024 приблизно о 07:38 год., знаходячись у приміщенні ресто-пабу «Ситий Олень», що розташований за адресою: м. Київ, вул. М. Лаврухіна,3, побачив, що перебуває у приміщені даного закладу сам. Після чого, у нього виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, який введено з 05:30 год. 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, та продовжено Указами Президента України, останній раз 06.05.2024 № 271/2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 08.05.2024 № 3684-ІХ, до 12.08.2024 (на момент інкримінує мого діяння).

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з приміщення закладу майно та грошові кошти, а саме: планшет «LenovoTab М8 4th Gen» модель TB300FU ( S/N HGR4NDXL), вартістю 3 499,30 грн.; мобільний телефон марки «Орро A5S» Імеі1: НОМЕР_1 , Імеі2: НОМЕР_2 , блакитного кольору з а.н. НОМЕР_3 , вартістю 1 680 грн.; пляшку рому «CapitanMorganDark» об`ємом 1 л, вартістю 659 грн. та грошові кошти у сумі 4 186 грн., що належать потерпілій ОСОБА_9 , які ОСОБА_7 сховав у пакет білого кольору та залишив при собі.

Після чого, утримуючи вищевказані речі при собі в пакеті білого кольору, ОСОБА_7 покинув приміщення ресто-пабу «Ситий Олень», що за адресою м. Київ, вул. М. Лаврухіна, 3, через вікно даного закладу, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 10 024,30 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.07.2024, остаточно засудженим до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., які виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню та помилково застосовано положення ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Вказує, що обвинувачений за оскаржуваним вироком скоїв кримінальне правопорушення 28.12.2023 року та 01.05.2024 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16.07.2024 року, яким він засуджений за ст. 185 ч.4 ст.71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., які виконувати самостійно, а тому суд, в даному випадку, мав би обвинуваченому визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків, в порядку ст.71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були дотримані не в повній мірі.

Так, висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, які встановлені з врахуванням дійсних обставин події та ґрунтується на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні в їх сукупності та взаємозв`язку, їм дана правильна юридична оцінка, учасниками судового провадження не оспорюється.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, за наявності визначених чинним законом України про кримінальну відповідальність підстав, суд першої інстанції помилково не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2024 року обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. та арешту на строк 1 місяць відповідно до вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 11 грудня 2023 року. 16 липня 2024 року обвинувачений ОСОБА_7 знову засуджений Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 4 с. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., які виконувати самостійно. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309 та ч. 4 ст. 185 КК України, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07 листопада 2024 року, вчинено ним до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16 липня 2024 року, а саме 28 грудня 2023 року та 01 травня 2024 року. Відповідно, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід було визначити за сукупністю кримінальних правопорушень, в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків, в порядку ст. 71 КК України.

Таким чином, враховуючи, що суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню та помилково застосував ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 листопада 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за даним вироком та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 липня 2024 року у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., які виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: