Номер провадження: 11-кп/813/354/25
Справа № 509/3290/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2023 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорноморськ Одеської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у кримінальному провадженні №0000972 від 19 червня 2020 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , визнаний невинуватим та виправданий, у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та виправданий.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , перебуваючи на постійній основі на посаді головного інженера господарської служби, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій тобто користувався повноваженнями службової особи Комунального некомерційного підприємства Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області, відповідно до посадової інструкції маючи завдання організації планування технічної діяльності лікарні, профілактично - попереджувальних, поточних та капітальних ремонтів будівель та споруд, інженерних мереж, контролю складання заявок на придбання необхідних матеріалів та запасних частин, організації контролю за ходом, якістю і терміном виконання ремонтних робіт, витрат матеріалів та їх відповідності вимогам нормативних актів, беручи участь у вирішенні організаційних питань щодо укладання договорів з підрядними організаціями та юридичними особами на виконання ремонтно-будівельних робіт в підрозділах лікарні, постачання енергоресурсів, беручи участь в роботі комісії з приймання об`єктів після ремонту, введення в експлуатацію нового обладнання та устаткування та інше, отримавши акти форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт, у порушення своєї посадовій інструкції через несумлінне ставлення до покладених на нього службові обов`язків та через несумлінне ставлення до них, при наявності об`єктивної можливості не здійснив перевірку об`ємів та вартості фактично виконаних робіт ТОВ «АПАРТ ГРУП» підписавши їх як головний інженер КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області, тим самим підтвердив, що роботи ніби - то виконані у повному обсязі, відповідно до укладеного договору № 1862 від 21 жовтня 2019 року між ТОВ «АПАРТ ГРУП» в особі його директора ОСОБА_10 та замовника в особі директора комунального некомерційного підприємства «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області ОСОБА_11 на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару, літ «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 4.

Відповідно до розділу 2 договору його предметом є виконання підрядником робіт з капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ. «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 4. Договірна ціна є твердою та визначається на підставі положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Замовник зобов`язується прийняти і оплатити роботи після підписання актів виконаних робіт форми КБ-2, КБЗ.

Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та умовам договору.

З метою контролю за відповідальністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного та авторського нагляду за роботами у порядку, встановленому законодавством.

Розділом 4 договору встановлювалась що договірна вартість робіт, що виконуються підрядником, визначена у відповідності з розміром бюджетного забезпечення капітальних видатків замовника по об`єкту на 2019 рік за КЕКВ 3110 і становить 1 360 862, грн.

В ціну договору включені прямі витрати, накладні витрати, прибуток, який підрядник планує одержати при виконання робіт за договором та усі податки і збори, що сплачуються або мають бути сплачені підрядником стосовно виконання робіт.

Розділом 5 договору передбачено, що оплата виконаних робіт на об`єкті проводяться замовником в безготівковій формі, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника. Розрахунки за виконання роботи проводяться в межах договірної ціни на підставі фактичних витрат підрядника на проведення роботи «Актів прийняття виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та фактичних витрат та «Довідок про вартість виконаних підрядних робіт» за формою КБ-3.

Пунктом 6.2 договору передбачено, що замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису, ДБН, ДСТУ і СНІП. При виявленні відхилень (недоліків) замовник видає підряднику вимоги про їх усунення.

19 грудня 2019 року між Комунальним некомерційним підприємством «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_12 укладений договір № 2064 за яким замовник доручає, а виконавець зобов`язується здійснити технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту «Капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару, літ «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, б. 4» відповідно до якого працівник технічного нагляду був зобов`язаний крім іншого перевіряти Акти виконаних робіт за формою КБ-2в. У разі відсутності зауважень візувати зазначені акти.

У грудні 2019 року представники ТОВ «АПАРТ ГРУП» надали головному інженеру Комунального некомерційного підприємства «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області ОСОБА_8 документи, а саме акти приймання виконаних будівельних робіт, які посвідчують факти, що мають юридичне значення до яких було внесені завідомо недостовірні відомості щодо об`ємів проведених товариством будівельних робіт їх вартості та понесених витрат, а саме акти форми КБ-2в: № 1/1, № 1/2, № 2/1, № 2/2, № 3/1, № 3/2; № 3/3, № 3/4 до договору № 1862 від 21.10.2019 капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару, літ «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, б. 4.

ОСОБА_8 у порушення своєї посадовій інструкції, нехтуючи покладеними на нього обов`язками, через несумлінне ставлення до них, з організації контролю за ходом, якістю виконання ремонтних робіт, будучі обізнаним у необхідності перевірки та візування актів форми КБ-2в інженером технічного нагляду у разі відсутності зауважень особою відповідальною за здійснення технічного нагляду за виконанням відповідних робіт, який відповідно до договору про надання послуг з технічного нагляду від 19.12.2019 року міг візувати такі акти особисто, підписав акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року, а саме: № 1/1 від 02.12.2019 на суму 363 035 грн.; № 1/2 від 12.12.2019 на суму 47 453 грн, № 3/1 від 23.12.2019 на суму 104 891 грн.; № 3/2 від 23.12.2019 на суму 22 672 грн; № 3/3 від 23.12.2019 на суму 27174 грн, № 3/4 від 23.12.2019 на суму 347 343 грн, чим засвідчив відповідність проведених робіт.

Таким чином, при відсутності будь-яких ознак перевірки та візування актів форми КБ-2в з боку особи, яка здійснює технічний нагляд, що могло прямо свідчити про наявність невідповідностей у вказаних актах, ОСОБА_8 підписав вказані акти, які стали підставою для перерахування коштів з поточного рахунку КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області на поточний рахунок ТОВ «АПАРТ ГРУП», чим спричинено відповідно збитки КНП «Чорноморська лікарня» через безвідповідальне та несумлінне ставлення до виконання покладених на нього службових обов`язків.

На підставі наданих до КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області та підписаних головним інженером ОСОБА_8 актів форми КБ-2в лікарня сплатила на користь ТОВ «АПАРТ ГРУП» грошові кошти у сумі 1168430,00 грн.

Внаслідок несумлінного виконання ОСОБА_8 покладених на нього обов`язків, відповідно до висновку проведеної судової будівельно-технічної експертизи встановлена невідповідність об`єму та вартості фактично виконаних робіт по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ «А» КНП Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресую: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, б. 4 об`ємам та вартості робіт, які вказані в актах №№ 1/1, 1/2, 2/1, 2/2, 3/1, 3/2; 3/3, 3/4 приймання виконаних будівельних робіт згідно договору № 1862 від 21 жовтня 2019 року становить у вигляді переплати на 336673,00 грн.

Вартість фактично виконаних будівельних робіт відповідно до висновку проведеної судової будівельно-технічної експертизи по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ «А» КНП Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресую: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 4 складає 831757,00 грн.

Таким чином встановлена різниця між сплаченими грошовими коштами КНП Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області на підставі актів форми КБ-2в у сумі 1168430,00 грн. та вартістю фактично виконаних будівельних робіт у сумі 831757,00 грн. що складає 336673,00 грн., що у двісті п`ятдесят та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у службовій недбалості, яка виразилася у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичної особи КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області (ч.2 ст.367 КК України) не доведено поза розумним сумнівом, а наявні в кримінальному провадженні докази є лише припущеннями, інших доказів матеріали кримінального провадження не містять і додаткових стороною обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення не надано, при цьому можливість їх отримання вичерпана.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду, прокурор Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок місцевого суду відносно ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню з підстав незаконності, необґрунтованості та порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд вибірково підійшов до оцінки окремих доказів, надавши перевагу одним, і без наведення мотивів, які б указували на їх недостовірність, недопустимість чи суперечність, відкинув інші.

Окрім того зазначає, що вирок щодо ОСОБА_8 , ухвалений судом першої інстанції, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не повною мірою взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

На підставі викладеного, прокурор просить:

- повторно дослідити всі зібрані стороною обвинувачення докази (за списком), оскільки судом першої інстанції вони досліджені неповно та їм не надана належна оцінка у їх сукупності для підтвердження обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

- допитати свідків ОСОБА_11 ОСОБА_10 ОСОБА_12 ;

- вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2023 по справі № 509/3290/20 яким ОСОБА_8 визнано невинуватим за ч. 2 ст. 367 КК України, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

- ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст. 75КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 77 КК України застосувати додаткове покарання у вигляді позбавлення права позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади на 3 роки та штраф в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили апеляційні скаргу прокурора залишити без задоволення.

Окрім того, під час апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження через сплив строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Сторона обвинувачення не заперечувала проти задоволення вказаного клопотання щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття у зв`язку з цим кримінального провадження.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також письмові докази, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, у якій визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Так, незважаючи на те, що відповідно до вироку суду 1-ої суд першої інстанції дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду не доведена наявність у діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у зв`язку з чим визнав його невинуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, колегія суддів, з огляду на наявність клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України, не вбачає достатніх правових підстав для продовження апеляційного розгляду, оскільки закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності є обов`язком, а не правом суду.

Заявляючи клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 не тільки надав свою згоду на закриття кримінального провадження з цієї підстави, а й повідомив, що розуміє що вказана підстава для закриття кримінального провадження не є реабілітуючою.

Відповідно до вимог, передбачених ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує вирок і закриває кримінальне провадження.

Згідно з приписами, передбаченими п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 367 КК України, було вчинено в грудні 2019 року.

Тобто з дня вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення і до цього часу, враховуючи ту обставину, що вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2023 року не набрав законної сили, минули строки притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, оскільки останній не тільки надав свою згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а й заявив про це відповідне клопотання, яке, відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, має бути розглянуто невідкладно.

Будь-яких обставин, які б свідчили про наявність підстав для зупинення перебігу строку давності, зокрема даних про вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення чи вчинення умисних дій, направлених на ухилення від досудового розслідування або суду, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття з цих підстав кримінального провадження підлягає задоволенню, оскільки воно ґрунтується на вимогах закону та не суперечить даним, які наявні у матеріалах кримінального провадження.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є , зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, натомість клопотання сторони захисту про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню, з підстав, викладених вище.

Керуючись ст. 24, 49, 370, 376, 404, 405, 407, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 його захисника - адвоката ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження - задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2023 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у кримінальному провадженні, № 0000972 від 19 червня 2020 року - скасувати.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000972 від 19 червня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України - закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності та закінченням строків давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4