КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/111/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 391/535/23 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2025 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді у складі колегії суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

переглянула у закритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами прокурорки ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 15.10.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нечаївка Компаніївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, безробітного, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-23.08.2005 вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років;

-31.07.2014 вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин;

-19.12.2014 вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 389, ст. 395, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці 10 днів;

-01.04.2015 вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

-23.07.2015 вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ст. 71, ч. 5 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців;

-19.06.2019 вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

-27.03.2023 вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин,

засуджено до покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, покарання, визначеного попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 21 508 гривень 20 копійок на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинених членом сім`ї.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 17.04.2023, приблизно о 13 годині 00 хвилин, перебував за місцем проживання своєї співмешканки ОСОБА_10 , у домоволодінні АДРЕСА_2 , де також проживала малолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізуючи виниклий злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_11 , яку він вважав своєю падчеркою, з метою задоволення власної статевої пристрасті, ОСОБА_7 зайшов до кімнати, у якій перебувала малолітня ОСОБА_11 , де, діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи, що вчиняє дії щодо малолітньої особи, яку він вважав членом сім`ї, які здатні викликати моральне розбещення останньої, порушити її нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з застосуванням погроз наказав їй роздягнутися, а потім сам почав знімати з неї одяг. Після цього наказав зняти нижню білизну, однак ОСОБА_11 вирвалася, тоді ОСОБА_7 насильно зняв з неї білизну та роздягнувся сам, залишивши на собі лише майку, внаслідок чого малолітня ОСОБА_11 бачила його статеві органи, після чого вони лягли на ліжко, чим вчинив розпусні дії щодо малолітньої особи, яка є членом його сім`ї. Приблизно через 15 хвилин приїхала мати малолітньої ОСОБА_11 , вони одягнулися та вийшли з будинку.

В апеляційних скаргах особи, які їх подали, висувають наступні вимоги.

Прокурорка ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винуватим за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України засудити до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років десять днів.

В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції прокуроркою пропонований залишити без змін.

Також сторона обвинувачення ставить питання проведення судового слідства в обсязі допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , законного представника потерпілої ОСОБА_10 , дослідити відеозаписи допиту потерпілої, допитати працівника служби у справах дітей ОСОБА_14 , повністю дослідити письмові докази, висновки експертів та допитати експерта ОСОБА_15 .

В обґрунтування своїх вимог вказує, що органом досудового розслідування правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, а суд першої інстанції безпідставно вказав про недоведеність наміру ОСОБА_7 на зґвалтування потерпілої.

Показаннями потерпілої ОСОБА_11 повністю доведені наміри ОСОБА_7 на порушення статевої недоторканості потерпілої, посягання на її тілесність, зокрема, потерпіла вказувала, що дії ОСОБА_7 носили періодичний характер, що він неодноразово лягав на потерпілу, торкався її статевих органів, однак не встигав розпочати статевий акт через прихід третіх осіб; ОСОБА_7 погрожував їй, говорив, що вб`є її; також погрожував її матері, телефонував останній, щоб та змінила показання.

Крім того, всупереч вимог ст. ст. 7-10, 23, 336 КПК України, положень ст. ст. 31, 35-36 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, судом першої інстанції малолітню потерпілу допитано в залі судового засідання у присутності обвинуваченого, за відсутності кваліфікованого психолога та із застосуванням перехресного допиту, під час якого ставились некоректні та незрозумілі в силу віку потерпілої питання для останньої.

При цьому, питання допиту потерпілої в режимі відеоконференції судом не розглянуто. Не взято судом першої інстанції до уваги й показання потерпілої під час судового засідання.

Судом не допитано свідка ОСОБА_13 .

Залишено поза увагою висновок судово-психологічної експертизи №1797/23-27 від 05.07.2024, яким встановлено, що ОСОБА_7 виявляє ознаки нещирості при наданні відповідей на запитання щодо подій, які відбулися після того як потерпіла лягла оголена біля нього, щодо застосування сексуального насильства, а також щодо намірів вчинити із потерпілою дії сексуального характеру.

Сторона обвинувачення також переконана, що покарання, призначене судом ОСОБА_7 , не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не зазначено всіх судимостей обвинуваченого у вступній частині вироку, в тому числі за вироком Компаніївського районного суд Кіровоградської області від 28.03.2005 за ч. 3 ст. 152 КК України; покарання призначене без належного врахування особи обвинуваченого, негативно характеризованого, неодноразово судимого, який вчиняв злочини проти статевої недоторканності дітей, за відсутності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому.

Адвокат ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини, закрити кримінальне провадження на підставі п. 3) ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Умотивовує свої вимоги сторона захисту тим, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні зокрема кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, і як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду своєї вини не визнавав.

Під час судового розгляду сторона обвинувачення не змінювала обсяг обвинувачення, не змінювала обвинувальний акт. Сторона захисту здійснювала захист від обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, у дебатах просила визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні саме цього злочину.

Після закінчення судового слідства, судом у нарадчій кімнаті дії ОСОБА_7 перекваліфіковані на ч. 2 ст. 156 КК України; засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України сторона захисту вважає незаконним та передчасним.

Також, захист вказує, що існують ознаки порушення права на захист оскільки судовий розгляд кримінального провадження за ч. 2 ст. 156 КК України не здійснювався, і захист від цього обвинувачення не здійснювався.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, просили скасувати вирок суду першої інстанції, визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини, закрити кримінальне провадження на підставі п. 3) ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурорки, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення і просила вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винуватим за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України засудити до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років десять днів, висловившись на заперечення апеляційної скарги сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторона обвинувачення вважає, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого за ст. 156 КК України, тоді як правильна кваліфікація його дій за ст. 152 КК України, сторона захисту вказує про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини, не встановлення доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання; крім того захист здійснювався саме від обвинувачення за ст. 152 КК України.

Однак, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалене законне та обґрунтоване судове рішення.

Допитаний судом першої інстанції у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 надав наступних показань.

Він, 16.04.2023 року вживав спиртні напої, після чого разом з ОСОБА_12 та співмешканкою ОСОБА_10 , з якою прожили п`ять років та мають двоє спільних дітей, поїхали в селище Компаніївка, де посварилися і ночували в різних місцях; наступного дня, 17.04.2023, він домовився з ОСОБА_10 зустрітися на автобусній зупинці, щоб разом їхати до дому до дітей в с. Нечаївка, однак ОСОБА_10 не прийшла, тому він поїхав сам.

Приїхавши додому приблизно о 13 годині 00 хвилин, він зайшов в будинок, зняв верхній одяг та ліг на ліжко відпочивати. Сказав ОСОБА_16 лягти поруч, подивитися телевізор чи щось у мобільному телефоні. Вони обоє лежали одягнені, умислу на зґвалтування у нього не було.

Приблизно о 14 годині 00 хвилин приїхали ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Першою вийшла з будинку ОСОБА_17 , він вийшов слідом за нею.

ОСОБА_12 стояла у веранді, а ОСОБА_10 не було; ОСОБА_12 сказала, що вони приїхали забрати дітей, на що він обурився, взяв сокиру та почав бити вікна.

Вважає, що ОСОБА_11 оговорила його на прохання її матері ОСОБА_10 , яка давно хотіла позбутися його.

Не зважаючи на вказані показання, надані обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Як встановлено показаннями, наданими під час судового слідства суду першої інстанції, малолітньою потерпілою ОСОБА_11 , 18.04.2023 вона разом з молодшими братом та сестрою перебували вдома, по АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 прийшов до дому п`яний, роздягнувся та сказав лягати біля нього. Вона не хотіла, тому ОСОБА_7 зірвав з неї одяг, наказав закрити рот, погрожуючи, що вб`є. Вказала, що вона лежала на спині, а ОСОБА_7 лежав зверху, протягом приблизно 5-10 хвилин торкався пальцями та статевим органом її статевих органів.

Приблизно через 15-20 хвилин приїхали мати та ОСОБА_18 зі своїм чоловіком. ОСОБА_7 сказав одягнутися, і вони вийшли з будинку.

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_18 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, навесні 2023 року вона разом з ОСОБА_7 , його матір`ю та його співмешканкою ОСОБА_10 та їх дітьми поїхали до селища Компаніївка зняти гроші. ОСОБА_7 пішов у невідомому напрямку, а всі інші заночували у неї.

Наступного дня поїхали в село Нечаївка, щоб забрати дітей ОСОБА_10 , у будинку двері були зачинені, стукали у вікна і двері 15 хвилин, однак ніхто не відчиняв. ОСОБА_10 пішла до сусідів шукати своїх дітей.

В цей час з будинку вийшла ОСОБА_16 та сказала, що ОСОБА_7 намагався її зґвалтувати.

Анжела була спокійною, спочатку посміхалася, а потім на порозі почала плакати, від ОСОБА_7 не ховалася.

ОСОБА_7 вийшов слідом за ОСОБА_11 , він перебував у стані сп`яніння. ОСОБА_11 та ОСОБА_7 були одягнені.

Вона почала кричати на ОСОБА_7 , а він не розумів, що відбувається, виглядав сонним, між ними виникла сварка, внаслідок чого ОСОБА_7 взяв сокиру та став бити вікна. Після цього вона викликала поліцію.

Свідок також надавала пояснень, що ОСОБА_11 розповідала різні версії події: то говорила, що ОСОБА_7 роздягав її, то не роздягав, то приставав, то не ліз, не приставав.

Свідок висловила переконання, що ОСОБА_11 може перебільшувати та схильна до брехні, оскільки не хотіла, щоб її мати ОСОБА_10 проживала разом з ОСОБА_7 .

Відповідно до показань законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_10 , наданих останньою суду першої інстанції,: малолітня потерпіла це її дочка, а ОСОБА_7 співмешканець, з яким тривалий час (протягом приблизно п`яти років) проживали разом та мають двох спільних дітей.

Вона 19.04.2023 перебувала вдома в с. Нечаївка; на свято Пасхи до неї приїхала подруга ОСОБА_12 з чоловіком та дітьми, прийшов ОСОБА_7 і вони разом вживали спиртні напої, після чого вирішили їхати в селище Компаніївка, де і посварилися з ОСОБА_7 .

Наступного дня о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_7 поїхав автобусом додому у с. Нечаївка, а вони з ОСОБА_12 приїхали машиною в с. Нечаївка приблизно о 14 годині. Вікна в будинку були завішені, двері зачинені.

Потім вийшов ОСОБА_7 та вибігла ОСОБА_17 , яка почала плакати, сказавши, що ОСОБА_7 до неї ліз, роздягав.

ОСОБА_7 сварився з ОСОБА_12 та її чоловіком, а потім побив вікна в будинку.

Вона забрала дітей, повезла ОСОБА_17 на експертизу, після чого залишилась проживати у ОСОБА_12 в смт. Компаніївка. ОСОБА_11 говорила, що ОСОБА_7 погрожував їй. У травні 2023 року вона з донькою виїхала із села Нечаївка та на даний час проживають у м. Одесі.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними, як от:

- витяг з ЄРДР від 17.04.2023 року, яким зафіксоване надходження 17.04.2023 заяви від ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення (а.с.108);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.04.2023 року від ОСОБА_10 , (а.с.109);

- протокол огляду місця події від 17.04.2023 з фототаблицею, яким зафіксоване проведення під час даної слідчої дії огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено залишки скла, сліди від пошкодження вікон, металевий лом, сокиру (а.с.110-117);

- протокол огляду предметів від 18.04.2023, в ході проведеної слідчої дії оглянуто сокиру та металевий лом (а.с.118);

- постанова про передачу речових доказів на зберігання від 17.04.2023: сокиру та металевий лом визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (а.с.119);

- протокол проведення слідчого експерименту від 20.04.2023 за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_11 з застосуванням відеофіксації, під час якого остання показала, як відбувалися події 17.04.2023 року, а саме: 17.04.2023 в післяобідній час вона разом з молодшим братом та сестрою перебувала вдома за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час дома знаходився її вітчим ОСОБА_7 , який лежав на ліжку та змусив її роздягнутися. Двері до будинку та до кімнати були закриті на гачок. Коли вона відмовилась роздягнутися, він сказав, що «відіб`є їй голову» та почав сам знімати з неї одяг, після чого зняв з себе штани та труси. Потім наказав їй лягти біля нього на ліжко. Він лежав на спині під стінкою, а вона лягла з краю ліжка на правий бік спиною до нього, але не встиг нічого зробити, оскільки почув, як до будинку на автомобілі хтось під`їхав. Після цього він наказав їй одягнутися та сам одягнувся, відчинив двері і вона вискочила на вулицю. З переглянутого в судовому засіданні відеозапису встановлено, що на запитання слідчого ОСОБА_11 пояснила, що статевий орган ОСОБА_7 перебував у не збудженому стані. Крім того, ОСОБА_11 розповіла про другий епізод, який відбувся 31.11.2022, за яким обвинувачення не пред`явлено, та який не ставиться ОСОБА_7 у провину за обвинувальним актом у даному кримінальному провадженні. ОСОБА_11 показала, що в той день вони роздягнулися, лягли на ліжко, про секс розмови не було, геніталії ОСОБА_7 були у не збудженому стані. ОСОБА_7 не встиг нічого зробити, оскільки прийшла «баба ОСОБА_19 ». Далі розповіла на запитання слідчого про випадок минулого року, що коли вони лежали роздягнені на ліжку, ОСОБА_7 однією рукою торкався її грудей, а іншою її статевих органів, про що раніше вона боялася розповідати, оскільки ОСОБА_7 погрожував їй (а.с.121-125);

- висновок експерта № 417 від 12.05.2023, згідно з яким у малолітньої ОСОБА_11 будь-яких видимих тілесних ушкоджень на тілі не виявлено. Тілесних ушкоджень в ділянці статевих органів не виявлено. Цілісність дівочої пліви не порушена. Анатомічні особливості дівочої пліви не дають можливості здійснення статевого акту без її порушення (а.с.130);

- висновок експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи № 1623/23-27 від 05.07.2023, відповідно до якого інформація, яка виявлена під час перегляду наданого відеозапису допиту за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_11 від 20.04.2023 вказує на психологічну достовірність її наступних показів: що ОСОБА_7 двічі застосовував до малолітньої дії розбещувального характеру, за яких оголявся, при цьому примушував малолітню знімати із себе одяг, за другим разом самостійно стягував одяг із малолітньої, лягав поряд в ліжко, при цьому був в нетверезому стані. Більших дій не застосовував, так як був виявлений в двох випадках жінками: мамою ОСОБА_16 та «бабою ОСОБА_19 ». ОСОБА_11 достовірно свідчить про інші дії сексуального характеру, які здійснював відносно неї ОСОБА_7 , а саме торкався своїми руками її грудей та статевого органу (а.с.-132-135);

- висновок експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи № 1798/23-27 від 05.07.2023 відповідно до якого ситуація, що досліджується за кримінальним провадженням від 17.04.2023 дійсно є психотравмуючою для ОСОБА_11 та з психологічної точки зору має прямий зв`язок на погіршення її психоемоційного стану. З психологічної точки зору ОСОБА_11 спричинені страждання у вигляді моральної шкоди, рекомендований розмір відшкодування становить 216 мінімальних заробітних плат, установлених на момент розгляду справи судом (а.с.138-142);

- висновок експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи № 1797/23-27 від 05.07.2023 відповідно до якого результати проведеного комплексного порівняльного аналізу відеозапису допиту за участю підозрюваного ОСОБА_7 дозволяють експерту зробити висновок про наявність ознак психологічної недостовірності його показів в частинах: дачі показань щодо загального перебігу подій та про свою непричетність до здійснення дій сексуального характеру по відношенню до малолітньої ОСОБА_11 (а.с.145-148);

- протокол проведення слідчого експерименту від 03.05.2023 за участю підозрюваного ОСОБА_7 , під час проведення даної слідчої дії підозрюваний показав, що 17.04.2023 він приїхав з смт. Компаніївка до дому за адресою: АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_10 з дітьми, вдома було троє дітей, найстарша ОСОБА_16 . Зняв верхній одяг, ліг на ліжко, покликав ОСОБА_17 та сказав їй роздягнутися та лягти поруч з ним. Анжела його послухала та лягла біля нього, в цей момент під`їхав автомобіль, вони одягнулися та вийшли з будинку. Також показав, що він лежав під вікном на спині, а ОСОБА_17 лежала на спині з краю ліжка. Стверджував, що будь яких дій сексуального характеру відносно ОСОБА_11 не вчиняв.

Суд, дослідивши та оцінивши надані докази у їх сукупності, за наслідками повного, всебічного та неупередженого судового розгляду, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність у ОСОБА_7 наміру на зґвалтування потерпілої з дотриманням стандарту доведення «поза розумним сумнівом», а отже дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфіковані судом із ч.3 ст. 15, ч.4 ст.152 КК України на ч. 2 ст. 156 КК України.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції.

Доводи сторони обвинувачення про правильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України органом досудового розслідування та неправильність кваліфікації судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України, про те, що вказане доведено зібраними доказами, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_11 , якими доведені наміри ОСОБА_7 на порушення статевої недоторканості потерпілої, посягання на її тілесність, дії ОСОБА_7 носили періодичний характер, свого підтвердження не знайшли.

Зґвалтування передбачає вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування). Вказані дії, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, є особливо кваліфікуючою ознакою даного кримінального правопорушення (ст. 152 КК України).

Об`єктивною стороною є вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета.

Замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця. (ст. 15 КК України).

Стаття 156 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи або вчинені членами сім`ї чи близькими родичами, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього.

Об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку.

Дії сексуального характеру це широкий спектр поведінки, що пов`язана зі статевим збудженням, задоволенням або статевим насильством. До них відносяться різноманітні форми фізичного та вербального насильства, що спрямовані на іншу людину.

Елементи, що входять у поняття «дії сексуального характеру» можуть бути такими, як от: небажані фізичні контакти, розпусні дії, сексуальне домагання (дотики, поцілунки, обійми, поплескування, дотик до статевих органів або будь-якої іншої частини тіла без згоди), словесне сексуальне домагання (непристойні коментарі, залякування, погрози, небажані розмови про секс), фізичне примушення до статевого акту або статевих дій (заподіюється вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди особи), загрози та насилля (тортури із заподіянням шкоди статевим органам, каліцтво жіночих або чоловічих статевих органів, примушування до зайняття проституцією, примусова вагітність чи стерилізація, умисне зараження венеричними захворюваннями) тощо.

Відтак, до дій сексуального характеру належать різноманітні дії сексуального характеру, спрямовані на збудження та/або задоволення статевої пристрасті винної особи, які, як правило, передбачають її фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи, але не означають проникнення в це тіло. Відсутність проникнення в тіло іншої особи відмежовує сексуальне насильство від зґвалтування.

Розпусні дії повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

До фізичних розпусних дій належать непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності дитини тощо.

Ключовою відмінністю між двома нормами закону України про кримінальну відповідальність є чи мало місце проникнення (вагінальне, оральне, анальне) в тіло потерпілої особи. Уданому випадку чи мав місце замах, тобто, вчинення ОСОБА_7 усіх дій, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме на вчинення ним дій сексуального характеру, які б були пов`язані із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло малолітньої потерпілої з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета.

Дослідженими доказами встановлено наступне.

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 у показаннях повідомила, що приїхавши із с. Компаніївка додому, у с. Нечаївка, разом із свідком ОСОБА_12 , виявила, що двері у будинок зачинені, потім вийшов ОСОБА_7 та вибігла ОСОБА_11 , яка почала плакати та розповідати, що ОСОБА_7 ліз до неї, роздягав.

Свідок ОСОБА_12 надавала показань, згідно з якими, приїхавши разом із ОСОБА_10 із с. Компаніївка до с. Нечаївка, де проживала остання, вони виявили будинок зачиненим, стукали, але ніхто не відповідав; потім вийшла ОСОБА_11 , сказала, що ОСОБА_7 намагався її зґвалтувати, була спокійною, спочатку посміхалась, потім начала плакати, вийшов ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виглядав сонним; свідок розпочала кричати на обвинуваченого, але той не розумів, що відбувається; ОСОБА_7 та ОСОБА_11 були одягнені; у подальшому остання розповідала різні версії подій, що відбувались (то обвинувачений роздягав її , то не роздягав, то приставав до неї, то не приставав).

Під час проведення слідчого експерименту 20.04.2023 при участі малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , остання показала, що 17.04.2023 в післяобідній час вона разом з молодшим братом та сестрою перебувала вдома, у цей час дома знаходився її вітчим ОСОБА_7 , який лежав на ліжку; двері до будинку та до кімнати були закриті на гачок; він ( ОСОБА_7 ) сказав їй роздягнутись, вона запитала: «Навіщо?», на що ОСОБА_7 відповів: «Роздягайся, бо голову відіб`ю», потім, він сказав, що «відіб`є їй голову» та почав сам знімати з неї одяг, після чого зняв з себе штани та труси, потім наказав їй лягти біля нього на ліжко, він лежав на спині під стінкою, а вона лягла з краю ліжка на правий бік спиною до нього; потім приїхала мати; ОСОБА_11 також пояснила, що ОСОБА_7 нічим до неї не доторкався, а його геніталії були у не збудженому стані; коли вона лягла на ліжко, ОСОБА_7 її не обіймав, грудей не торкався.

Достовірність показань потерпілої під час проведення слідчого експерименту 20.04.2023 підтверджена висновком експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи № 1623/23-27 від 05.07.2023, відповідно до якого інформація, виявлена під час перегляду наданого відеозапису допиту за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_11 від 20.04.2023, вказує на психологічну достовірність її наступних показів: що ОСОБА_7 застосовував до малолітньої дії розбещувального характеру, за яких оголявся, при цьому примушував малолітню знімати із себе одяг, лягав поряд в ліжко.

Під час судового слідства суду першої інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_11 змінила свої показання, стверджуючи, що 17.04.2023 ОСОБА_7 приблизно протягом 10 хвилин торкався пальцями та статевим органом її статевих органів, що вони з ОСОБА_7 лежали оголені близько 10 хвилин.

Судом першої інстанції надано оцінку вказаним дослідженим доказам, розбіжностям у показаннях потерпілої ОСОБА_11 , наданих нею під час проведення слідчого експерименту та в судовому засіданні, взято до уваги показання потерпілої, достовірність яких підтверджена висновком експерта.

Таким чином наявні докази та встановлені обставини події кримінального правопорушення не містять жодної інформації щодо вчинення ОСОБА_7 дій сексуального характеру, пов`язаних саме із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета.

Не є підтвердженою доказово наявність у ОСОБА_7 умислу саме на зґвалтування потерпілої, на замах на вчинення ним дій, спрямованих саме на зґвалтування.

Враховуючи наведені показання малолітньої потерпілої, у сукупності із іншими доказами, встановлено, що протягом всього часу, який у день вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 перебував наодинці із ОСОБА_11 , ОСОБА_7 жодних дій, спрямованих на проникнення в її тіло з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета не вчиняв і навіть не розпочав, хоча, об`єктивно, за наявності відповідного умислу, перешкод для вчинення таких дій у нього не було.

Аналогічно, не встановлено конкретних причин, що перешкоджали би обвинуваченому розпочати стосовно потерпілої дії сексуального характеру, пов`язані саме із вагінальним, анальним або оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, з урахуванням тривалості події в часі та того, що, як встановлено, двері у будинок були заперті на гачок, що унеможливлювало безперешкодне, раптове та швидке потрапляння інших осіб в будинок.

При цьому, встановлено, що дії ОСОБА_7 щодо малолітньої ОСОБА_11 мали сексуальний характер (з метою задоволення статевої пристрасті), але, не пов`язані саме із вагінальним, анальним або оральним проникненням в її тіло, а у виді розпусних фізичних дій та дій морального характеру, що виявлялось у оголенні обвинуваченого, його статевих органів перед малолітньою потерпілою, примусового оголення останньої, в тому числі її статевих органів. Вказані дії здатні викликати моральне розбещення малолітньої, порушити її нормотиповий фізичний, психічний, соціальний розвиток.

Отже, підсумовуючи зазначене вище, також враховуючи малолітній вік потерпілої станом на дату вчинення кримінального правопорушення, спільне проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 тривалий час, наявність двох спільних дітей та спільного побуту, взаємних прав та обов`язків, сприйняття ОСОБА_7 та малолітньою ОСОБА_11 одне одного як члена сім`ї, що свідчить про реальність сімейних відносин між обвинуваченим та малолітньою потерпілою, колегія суддів прийшла до висновку про правильність висновків суду першої інстанції відносно кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинені членом сім`ї.

Стороною обвинувачення в апеляційній скарзі вказується, що судом першої інстанції не взято до уваги показання потерпілої під час судового засідання, а також залишено поза увагою висновок судово-психологічної експертизи №1797/23-27 від 05.07.2024, яким встановлено, що ОСОБА_7 виявляє ознаки нещирості при наданні відповідей на запитання щодо подій кримінального правопорушення та щодо застосування сексуального насильства.

Як зазначалось вище, судом першої інстанції оцінені показання малолітньої потерпілої у судовому засіданні, розбіжності у її показаннях, зазначено, які показання малолітньої потерпілої та з яких причин взяті до уваги.

Аналогічно, судом досліджені письмові докази у кримінальному провадженні, й такий доказ як висновок судово-психологічної експертизи №1797/23-27 від 05.07.2023 (а.с.145-148) в тому числі, відповідно до якого результати проведеного комплексного порівняльного аналізу відеозапису допиту за участю підозрюваного ОСОБА_7 дозволяють експерту зробити висновок про наявність ознак психологічної недостовірності його показів в частинах дачі показань щодо загального перебігу подій та про свою непричетність до здійснення дій сексуального характеру по відношенню до малолітньої ОСОБА_11 .

Слід зауважити, що, як визначає ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

У відповідності до ч. 6 ст. 101 КПК України експерт, який дає висновок щодо психічного стану підозрюваного, обвинуваченого, не має права стверджувати у висновку, чи мав підозрюваний, обвинувачений такий психічний стан, який становить елемент кримінального правопорушення або елемент, що виключає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У відповідності до ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Крім того, висновок експерта не є самостійним доказом, а є джерелом доказу, який підлягає оцінці сукупно із іншими доказами, а також не надає відповіді з приводу питань права (ст. 242 КПК України).

За вказаних обставин, судом першої інстанції означений висновок експерти врахований, оцінений, так само як і інші здобуті докази при вирішенні питання доведеності вини ОСОБА_7 , кваліфікації його дій, однак сам по собі, уособлено від інших доказів, висновок судово-психологічної експертизи не надає відповідей щодо кваліфікації дій обвинуваченого та щодо наявності, на підставі такого висновку, в діях обвинуваченого ознак того чи іншого кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення висловлюються апеляційні доводи, що судом першої інстанції не допитано свідка ОСОБА_13 , а малолітню потерпілу допитано в залі судового засідання, із порушенням процесуального закону при допиті; питання допиту потерпілої в режимі відеоконференції судом не розглянуто.

Такі доводи оцінюються судом апеляційної інстанції критично.

Статтею 354 Кримінального процесуального кодексу України встановлюються особливості допиту малолітнього або неповнолітнього свідка чи потерпілого.

Згідно із ч. 1, ч. 5 ст. 354 КПК України допит малолітнього свідка і, за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності лікаря. Допит малолітнього або неповнолітнього потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених цією статтею.

Також, як встановлено ч. 4 ст. 354 КПК України: у випадках, коли це необхідно для об`єктивного з`ясування обставин та/або захисту прав малолітнього чи неповнолітнього свідка, за ухвалою суду він може бути допитаний поза залом судового засідання в іншому приміщенні з використанням відеоконференції (дистанційне судове провадження).

У судовому засіданні 16.02.2024 ставилось на обговорення учасників судового провадження та вирішувалось питання порядку допиту малолітньої потерпілої та питання щодо виклику свідків, які не прибули у судове засідання.

Судом на місці постановлено неможливим вирішити питання допиту малолітньої потерпілої з використанням відеоконференції, без вислуховування особистої думки потерпілої та її законного представника, а також постановлено викликати у наступне судове засідання свідків, зокрема ОСОБА_13 (т. 2 а.п. 35-37).

У відповідності до даних матеріалів кримінального провадження, малолітня потерпіла ОСОБА_11 та її матір (законний представник) виїхали до м. Одеси на проживання, на зв`язок не виходили. Конверт про призначення судового засідання повернувся недоставленим потерпілій та її законному представнику.

Як свідчить інформація, надана листом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_20 № 3927 від 27.03.2024, свідок ОСОБА_13 призваний на військову службу під час мобілізації з 24.10.2022, направлений до 181 ОБТРО (а.п. 73 т. 2).

В судове засідання 11.04.2024 потерпіла сторона не з`явилась, а щодо свідка ОСОБА_13 оголошено зміст листа начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , одночасно прокурором у кримінальному провадженні заявлено клопотання про надання часу для встановлення місцезнаходження потерпілої та її законного представника, сторона захисту висловлювалась про прибуття потерпілої сторони в судове засідання; клопотань відносно допиту свідків, втому числі свідка ОСОБА_13 , не заявлено (а.п. 82-83 т. 2).

У подальші судові засідання потерпіла сторона не з`являлась, причини неявки не встановлені, місцезнаходження їх не встановлене, клопотання учасниками судового провадження про допит свідка ОСОБА_13 у подальших судових засіданнях не вносились на обговорення суду (а.п. 94, 105, 119, 120, 139, 145 т. 2).

Таким чином, неявка малолітньої потерпілої та її законного представника в судові засідання суду першої інстанції мала тривалий характер; аналогічно забезпечити відеозв`язок із потерпілою стороною, місцезнаходження та засоби зв`язки із якими взагалі відомі не були, не представлялось можливим. Вказане призводило до численних відкладень судового розгляду.

У судове засідання 24.07.2024 прибули малолітня потерпіла та її законний представник. Крім того, брала участь у судовому засіданні й представник служби у справах дітей ОСОБА_14 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, учасниками судового провадження, зокрема й потерпілою стороною та представником служби у справах дітей, яким роз`яснені їх процесуальні права, не заявлено клопотань про допит малолітньої потерпілої, з метою захисту її прав, поза залом судового засідання в іншому приміщенні з використанням відеоконференції.

Між тим, не заявлене таке клопотання й прокурором.

Отже, будь-яких заяв, зауважень, клопотань або скарг щодо надання показань малолітньою потерпілою в залі судового засідання не внесено.

Допит малолітньої потерпілої ОСОБА_11 проведений при участі її законного представника та представника служби у справах дітей (а.п. 154-157 т. 2).

Отже, допит малолітньої потерпілої проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Допит свідка ОСОБА_13 не проведений судом першої інстанції з об`єктивних причин (несення свідком військової служби за мобілізацією у лавах ЗСУ), до того ж, клопотання про допит цього свідка, після встановлення його мобілізації, у подальших судових засіданнях, аж до закінчення судового слідства та початку стадії судових дебатів, не ставилось, в тому числі не наполягав на такому допиті й прокурор.

З приводу доводів сторони захисту відносно того, що: ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини, закрити кримінальне провадження на підставі п. 3) ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду своєї вини не визнавав, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не змінювала обсяг обвинувачення, не змінювала обвинувальний акт, а сторона захисту здійснювала захист від обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, у дебатах просила визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні саме цього злочину; після закінчення судового слідства, судом у нарадчій кімнаті дії ОСОБА_7 перекваліфіковані на ч. 2 ст. 156 КК України; засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України сторона захисту вважає незаконним та передчасним, існують ознаки порушення права на захист оскільки судовий розгляд кримінального провадження за ч. 2 ст. 156 КК України не здійснювався, і захист від цього обвинувачення не здійснювався.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зважаючи на цю норму кримінального процесуального закону, суд першої інстанції наділений правом вийти за межі пред`явленого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, лише якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

ОСОБА_7 , як зазначалось, органом досудового розслідування пред`явлене обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК України, карається позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років. Вказане кримінальне правопорушення є особливо тяжким.

Судом першої інстанції, після дослідження сукупності доказів у даному кримінальному провадженні, дії ОСОБА_7 перекваліфіковані на ч. 2 ст. 156 КК України. Дане кримінальне правопорушення карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Дане кримінальне правопорушення є тяжким.

Отже, судом змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого шляхом застосування норми закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає менше за суворістю обвинувачення і покарання, що покращило становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (обвинуваченого).

Позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , висловлену у його показаннях, де він не визнавав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, судом прийнято до уваги, надано їй оцінки, на підставі цього доказу та інших судом прийняте рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого на іншу статтю закону України про кримінальну відповідальність, що, як наголошувалось, покращило становище обвинуваченого.

Такими діями суду порушення права обвинуваченого на захист або інших процесуальних вимог у даному випадку не встановлено. При прийнятті рішення про зміну обвинувачення, суд першої інстанції керувався саме ст. 337 КПК України, посилання на положення якої зазначені у вироку (а.п. 235 зворот, т. 2, вирок).

Вимоги в апеляційній скарзі сторони захисту визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини, закрити кримінальне провадження, у зв`язку із не встановленням доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання є неспроможними.

ОСОБА_7 не визнавало судом винуватим й не засуджено вироком суду першої інстанції за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, вироком він визнаний винуватим за іншою статтею закону України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно не є можливим визнання невинуватості у тому, за що його й не визнавалось винуватим.

Щодо дотримання судом першої інстанції принципів призначення покарання, вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України.

Прокурором звертається увага на те, що покарання, призначене судом ОСОБА_7 , не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не зазначено всіх судимостей обвинуваченого у вступній частині вироку, в тому числі за вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2005 за ч. 3 ст. 152 КК України; покарання призначене без належного врахування особи обвинуваченого, негативно характеризованого, неодноразово судимого, який вчиняв злочини проти статевої недоторканності дітей, за відсутності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому.

Згідно із ч. ч. 1-3 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах «Souring v. UK», «Shvydka v. Ukraine», «Tammer v. Estonia», - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Європейський Суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» та «Фрізен проти Росії» зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом, при призначенні ОСОБА_7 покарання, враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особисті характеристики особи обвинуваченого, неодноразові його судимості, а також й обставини, передбачені ст.ст. 66-67 КК України (а.п. 236, т. 2).

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні умисного, тяжкого злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, безробітний, суспільно корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно як конфліктна особа, схильна до хуліганських вчинків та зловживання алкогольними напоями (а.п. 167 т. 2). ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких злочинів.

Обставини, які пом`якшують та які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені.

Як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, врахувавши всі обставини у даній справі, а також принципи призначення покарання (необхідність й достатність призначеного покарання для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень), прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України, а саме у виді позбавленні волі на визначений строк.

Також, суд, встановивши підстави для застосування положень ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не відбув повністю покарання, призначене вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 27.02.2023 у виді 150 годин громадських робіт, відпрацювання яких не розпочав, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком покарання за попереднім вироком.

Відтак, беручи до уваги зазначене, можливо стверджувати, що всі наведені обставини достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, і суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання, яке, на переконання колегії суддів, відповідає тим принципам призначення покарання, про які йшлося вище.

Із урахуванням зазначеного, колегія суддів не убачає підстав для призначення обвинуваченому суворішого за розміром у межах визначеного санкцією частини статті обвинувачення виду покарання.

З огляду на зазначене, беручи до уваги, що доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено, колегія суддів залишає оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурорки ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 15.10.2024 стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4