ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 607/15131/19

Провадження № 11-кп/820/79/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №0000173, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 серпня 2018 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Товсте Гусятинського району Тернопільської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий директором ПП «Продекспорт», зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, визнаний невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України, а саме у вчиненні інших незаконних дій із заставним майном за наступних обставин.

Так, 24 листопада 2009 року між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» (АТ «Укрексімбанк») (далі Заставодержатель) та з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (далі Заставодавці), які є майновими поручителями ПП «Продекспорт» (далі Боржник), укладено договір застави.

Відповідно до вказаного договору Заставодержатель надавав Боржнику не відновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 095 062,50 швейцарських франків; відкривав Боржнику відновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у доларах США у розмірі 154 670,21 доларів США; надавав кредит в сумі 3128750,00 швейцарських франків; відкривав Боржнику не відновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у швейцарських франках з лімітом заборгованості 6 588 293,53 та у євро з лімітом заборгованості еквівалентним 648731,42; відкривав Боржнику не відновлювану мультивалютну кредитну лінію з лімітом заборгованості: у євро - 2 160 000,00 євро; у доларах США - 758076,55; у гривні - 1091923,45; не відновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 520 000,00 гривень; не відновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 800 000,00 гривень; не відновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 6 006 260,00 швейцарських франків.

Відповідно до п.1.2 договору застави, Заставодавці з метою забезпечення зобов`язань за Кредитним договором передавали в заставу Заставодержателю належні їм корпоративні права в розмірі 100% на приватне підприємство «Продекспорт», місцезнаходження якого: місто Тернопіль, вул. Живова, 15 а, з яких 10 % корпоративних прав належали ОСОБА_8 , 30 % - належали ОСОБА_9 та 60 % - належали ОСОБА_6 .

Утім, у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем, як позичальником, взятих на себе зобов`язань згідно з кредитними договорами, рішенням господарського суду Тернопільської області від 31 жовтня 2013 року задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та стягнуто на користь останнього солідарно з приватного підприємства «Продекспорт» та Закритого акціонерного товариства «Агропродукт» заборгованість за договором, а саме: 41 003 252,65 грн. заборгованості за кредитом; 5 426 712,21грн. заборгованості за несплаченими відсотками; 574 509,51 грн. заборгованості за несплаченими комісіями та 1 353 420,28 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань; а також - з приватного підприємства «Продекспорт» на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в місті Тернополі, заборгованість у тому числі 124 807 829 грн. 86 коп. заборгованості за кредитом; 16288803 грн. 93 коп. заборгованості за несплаченими відсотками; 1 476 358 грн. 37 коп. заборгованості за несплаченими комісіями; 6 573 707 грн. 10 коп. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань.

Також, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 листопада 2013 року задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі до ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про звернення стягнення на предмет застави та вирішено стягнути в рахунок погашення заборгованості за договором, а саме на належну ОСОБА_6 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 60 %, належну ОСОБА_9 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 30 %; належну ОСОБА_8 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 10%.

Після цього, у ОСОБА_6 , який знав умови договору застави, виник злочинний умисел, спрямований на порушення умов договору застави та вчинення незаконних дій із заставленим майном, а саме із 100% корпоративних прав ПП «Продекспорт».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 19 лютого 2015 року ініціював проведення загальних зборів учасників ПП «Продекспорт», у яких взяли участь три учасники підприємства: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , сумарна кількість голосів яких складала 100%, а також запрошені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

19 лютого 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», порушуючи пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» із дольовим внеском 2 700 грн. було прийнято ОСОБА_10 , із дольовим внеском 1 350 грн. ОСОБА_11 та з дольовим внеском 450 грн. ОСОБА_12 .

Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу належать ОСОБА_10 , 27 % статутного капіталу - ОСОБА_11 , 9 % статутного капіталу - ОСОБА_12 , 6 % статутного капіталу - ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу - ОСОБА_9 та 1 % статутного капіталу - ОСОБА_8 .

В акті перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави від 14 липня 2015 року вказано про невідповідність кількості майна, яке є предметом застави, вимогам договору застави від 24 листопада 2009 року, а саме встановлено факт зміни переліку засновників (учасників) ПП «Продекспорт», та відповідно питомих часток належних заставодавцям корпоративних прав на підприємство, що є предметом договору застави.

Після цього 04 серпня 2015 року відбулись загальні збори засновників (учасників) ПП «Продекспорт», у яких взяли участь всі шість засновників підприємства, сумарна кількість голосів яких складала 100 %, на яких було прийнято рішення про вихід зі складу засновників (учасників) ПП «Продекспорт» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі, в результаті чого частка у статутному капіталі підприємства належна ОСОБА_6 становила 60 %, частка належна ОСОБА_9 30 % та частка належна ОСОБА_8 10 %.

Однак ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел на вчинення незаконних дій із заставним майном ПП «Продекспорт» за договором застави, порушуючи статтю 17 Закону України «Про заставу», статтю 586 Цивільного кодексу України, 10 серпня 2015 року, перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», знаючи про наявність акту перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави, в якому зафіксовано факт порушення умов договору застави, порушуючи пункт 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язок відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» було прийнято ОСОБА_10 із дольовим внеском 27 000 грн., ОСОБА_11 з дольовим внеском 13 500 грн., ОСОБА_12 із дольовим внеском 4 500 грн. Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу стали належні ОСОБА_10 , 27 % статутного капіталу - ОСОБА_11 , 9 % статутного капіталу - ОСОБА_12 , 6 % статутного капіталу - ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу - ОСОБА_9 та 1 % статутного капіталу - ОСОБА_8 .

Таким чином, ОСОБА_6 згідно обвинувачення, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 388 КК України - інші незаконні дії із заставленим майном.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України, та виправдано через відсутність у діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2022 року вирок щодо ОСОБА_6 залишений без змін, апеляційна скарга прокурора без задоволення.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 березня 2023 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2022 року скасовано, призначено новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 року вирок щодо ОСОБА_6 залишений без змін, апеляційна скарга прокурора без задоволення.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 квітня 2024 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 року скасовано, призначено новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2022 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, згідно з частиною 5 статті 74 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Прокурор звертає увагу, що діяння та їх наслідки, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 , були предметом судових спорів, які розглядалися Господарським судом Тернопільської області, Львівським апеляційним судом та Вищим господарським судом України, якими констатовано факт порушення вищим органом управління ПП «Продекспорт», директором якого є обвинувачений ОСОБА_6 , норм законодавчих актів, якими регламентовано діяльність господарських товариств і визнано недійсними протоколи зборів ПП «Продекспорт», якими без згоди заставодержателя було збільшено розмір статутного капіталу підприємства, включено нових учасників та здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі підприємства. Встановлено, що фактично внаслідок перерозподілу часток учасників у статутному капіталі підприємства вартість предмета застави була зменшена зі 100 % корпоративних прав, які належали заставодавцям, на 10 %.

Прокурор не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд вдався до роз`яснення норм законодавства щодо поняття відчуження, хоча ОСОБА_6 обвинувачується в інших незаконних діях із заставним майном.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що предметом спору в межах справи є визнання недійсним рішень зборів засновників не з підстав збільшення чи зменшення статутного капіталу в грошовому еквіваленті, а з підстав розпорядження заставодавцями без згоди заставодержателя предметом договору застави, яким є корпоративні права у розмірі 100 % на ПП «Продекспорт», що фактично призвело до зміни його розміру, що і підтверджується судовим рішенням господарського суду.

Також сторона обвинувачення вважає безпідставним висновок місцевого суду про не доведення наявності у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення. Доказом вчинення злочину з прямим умислом прокурор вважає листування, яке велося у 2017 році між банком (як заставодержателем) та підприємством, яке очолював ОСОБА_6 , зміст якого, на думку апелянта, свідчить про чітке усвідомлення обвинуваченим наслідку своїх дій і їх неправомірності та мізерність сум, які повинні були внести нові учасники у статутний фонд товариства в порівнянні з розміром боргу за кредитним договором, який становив мільйони гривень станом на 2015 рік.

Узагальнюючи свої доводи, прокурор вважає, що, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд припустився помилки щодо оцінки обставин справи, які фактично мали місце під час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, чим допустив істотне порушення норм кримінального процесуального законодавства, що призвело до незастосування стосовно останнього норми, передбаченої ч.1 ст.388 КК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, оскільки вважають, що відсутні докази на доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її у повному обсязі й ухвалити щодо ОСОБА_6 обвинувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, позицію прокурора, повторно допитавши обвинуваченого та дослідивши докази за клопотанням прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності до статті 368 КПК України, серед іншого повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною 1 статті 373 КПК України передбачені підстави ухвалення виправдувального вироку, у тому числі, якщо встановлена відсутність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 1 статті 388 КК України та виправдано за відсутністю в діяннях складу даного кримінального правопорушення.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує висновки суду про недоведеність наявності в діяннях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України, оскільки вважає, що його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена матеріалами кримінального провадження, яким суд першої інстанції не надав належної оцінки.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні незаконних дій із заставленим майном, суд першої інстанції виходив із того, що реалізація немайнового права учасника приватного підприємства, яка полягає в голосуванні учасником приватного підприємства на загальних зборах підприємства зі збільшення статутного капіталу підприємства, можуть визнаватися незаконними діями із заставленим майном в тому випадку, якщо такі дії призвели до зменшення розміру об`єкту застави вартості частки учасника в статутному капіталі приватного підприємства. Якщо учасник товариства реалізував своє немайнове право на участь в управлінні приватним підприємством у спосіб, що не призвів до фактичного зменшення розміру об`єкту застави або відчуження такого права, такі дії не можуть кваліфікуватись як незаконні дії із заставним майном.

З врахуванням того, що рішення прийняті на загальних зборах ПП «Продекспорт» 19.02.2015 року, 04.08.2015 року та 10.08.2015 року не вплинули на вартість майна частки учасника в статутному капіталі, вартісний розмір частки ОСОБА_6 не змінювався і частку він свою він не відчужував, обвинуваченням не доведено прямого умислу обвинуваченого на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, а тому суд першої інстанції вважає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами наявності в діянні ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України.

Враховуючи вказане, суд першої інстанції дійшов до переконання, що майнова складова, тобто вартісна частка у статутному капіталі ПП «Продекспорт», що належить ОСОБА_6 , не змінилася та повідомляти заставодержателя обвинувачений також обов`язку не мав, оскільки дій, пов`язаних із зміною права власності на Предмет застави або його частину, а також дій, пов`язаних з передачею Предмету застави третім особам не вчиняв.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України.

Окрім цього, місцевий суд зазначив, що органом досудового розслідування під час досудового розслідування та прокурором в ході судового розгляду ні матеріалами кримінального провадження, ні показаннями свідків не доведено наявності в діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки таке може бути вчинене особою лише з прямим умислом. Так, як встановлено місцевим судом, до моменту проведення первинних загальних зборів учасників ПП «Продекспорт» 19.02.2015 року, проведення яких є предметом даного кримінального провадження, адвокатом ОСОБА_13 на звернення ОСОБА_6 надано відповідь-роз`яснення від 19.01.2015 року щодо аналізу правового питання, у якій роз`яснено учасникам ПП «Продекспорт», що залучення додаткових вкладів в приватне підприємство не є відчуженням часток в статутному капіталі підприємства і таке голосування на зборах не є порушенням умов договору застави, що спростовує версію сторони обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_6 прямого умислу на вчинення незаконних дій із заставленим майном.

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, водночас вважає слушними доводи прокурора, що в порушення норм закону та Договору застави, рішеннями зборів ПП «Продекспорт», що оформлені протоколами №19/02 від 19.02.2015, №20/08 від 04.08.2015 та №21/08 від 10.08.2015, без письмової згоди заставодержателя було збільшено розмір статутного капіталу підприємства, включено нових учасників та здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі підприємства, чим фактично зменшено вартість предмета застави за Договором застави від 24.11.2009, а саме зі 100% корпоративних прав, які належали заставодавцям, внаслідок прийняття незаконних рішень предмет застави почав становити лише 10%. 3 огляду на викладене, судами, у порядку господарського судочинства, констатовано факт порушення ПП «Продекспорт» норм матеріального права та визнано недійсними зазначені вище протоколи зборів.

У вироку суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_6 , зазначив, що в його діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, оскільки обвинувачений не вчинив жодних дій по відчуженню заставного майна, зокрема, корпоративних прав ПП «Продекспорт» та переходу їх третім особам.

Однак, згідно диспозиції ч.1 ст.388 КК України складом кримінального правопорушення є розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банку або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами, на які накладено арешт.

За частиною 1 статті 388 КК предметом кримінального правопорушення є: а) майно, на яке накладено арешт; б) заставлене майно; в) майно, яке описано.

Таким чином, предметом злочину за ст. 388 КК України є майно, яке має особливий правовий статус, бо за ч. 1 ст. 388 КК України власник або інший законний володілець цього майна внаслідок його опису, застави або накладення на нього арешту може бути обмежений або позбавлений права володіти, користуватися чи розпоряджатися ним.

Об`єктивна сторона злочину характеризується активною поведінкою особи і може полягати в учиненні хоча б однієї з декількох, альтернативно зазначених у диспозиції ст. 388 КК, дій стосовно майна, а саме: 1) розтрата; 2) відчуження; 3) приховування; 4) підміна; 5) пошкодження; 6) знищення; 7) порушення обмеження (обтяження) права користування майном; 8) здійснення банківських операцій з коштами, на які накладено арешт; 9) інші незаконні дії з майном, яке описане, заставлене, заарештоване чи конфісковане.

Під іншими незаконними діями з майном, зазначеним у ст. 388 КК України, слід розуміти вчинення таких із них, які хоча безпосередньо й не перелічені в диспозиції ч.1 ст.388 КК, проте на здійснення яких винний також не має права (наприклад, тимчасове користування майном, укладання певних угод щодо нього).

Для відповідальності за ст. 388 КК не має значення вчиняються незаконні дії щодо всього майна, яке є предметом злочину, або лише його частки чи окремих речей, за винятком випадків, коли такі дії підпадають під ознаки ч. 2 ст. 11 КК України.

Оскільки злочин, передбачений ст. 388 КК України, за одних форм (способів) його вчинення визнається закінченим з моменту вчинення відповідних дій (наприклад, приховування майна або порушення обмежень на користування ним), а за інших - з моменту спричинення певних майнових наслідків (наприклад, знищення, пошкодження майна чи його розтрата), його склад можна визначити як формально-матеріальний.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 24 листопада 2009 року між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» (АТ "Укрексімбанк") надалі - Заставодержатель, з однієї сторони, та з іншої сторони громадянами України ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 надалі Заставодавці, які є майновими поручителями приватного підприємства "Продекспорт", надалі - Боржник, укладено Договір застави №6609Z29.

Відповідно до п.1.2 Договору застави, Заставодавці, з метою забезпечення зобов`язань за Кредитним договором, передають в заставу Заставодержателю належні їм корпоративні права в розмірі 100% (сто відсотків) на приватне підприємство «Продекспорт», місцезнаходження якого: місто Тернопіль, вул. Живова, 15а, код за (далі - Предмет застави), з яких корпоративні права в розмірі 10 (десять) % належать ОСОБА_8 , корпоративні права в розмірі 30 (тридцять) % належать ОСОБА_9 та корпоративні права в розмірі 60 (шістдесят) % належать

ОСОБА_6 права належать Заставодавцям на підставі Статуту приватного підприємства «Продекспорт», зареєстрованого в новій редакції виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 22 серпня 2006 року за реєстраційним №1 001202, свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії АОО №848868, видане виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, згідно якого дата проведення державної реєстрації 04 грудня 1998 року, номер запису 1 001202.

Згідно пункту 1.7 договору застави, відчуження Предмета застави заставодавцями дозволяється лише за письмовою згодою заставодержателя.

Відповідно до умов договору застави, Заставодавці серед іншого зобов`язались без письмової згоди Заставодержателя не здійснювати дій, пов`язаних із зміною права власності на Предмет застави або його частину, а також дій, пов`язаних з передачею Предмету застави третім особам. У разі невиконання зазначеного в цьому підпункті обов`язку, Заставодавці сплачують Заставодержателю штраф у розмірі заставної вартості Предмету застави (його частини) (пп.2.3.4 Договору).

Пунктом 2.4 Договору застави передбачено права Заставодавців по відношенню до Предмету застави, в тому числі: володіти та користуватися Предметом застави при умові його збереження (пп.2.4.1.); розпоряджатися Предметом застави (та/або його частиною), за письмовою згодою Заставодержателя (пп.2.4.2).

За змістом ст.1 Закону України «Про заставу» № 2654-XII від 02 жовтня 1992 року, з наступними змінами, (надалі ЗУ «Про заставу») застава - це спосіб забезпечення зобов`язань... В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до ст.17 ЗУ «Про заставу» заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не передбачено законом чи договором. Заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя.

Відповідно до ст.50 ЗУ «Про заставу» обов`язками Заставодавця при заставі майнових прав є, зокрема, не здійснювати уступки заставленого права; не виконувати дій, що тягнуть за собою припинення заставленого права чи зменшення його вартості.

Як встановлено в ході судового розгляду, пунктом 1.7 договору застави від 24.11.2009 передбачено, що відчуження Предмета застави заставодавцями дозволяється лише за письмовою згодою заставодержателя, а згідно п. 2.3.4. договору застави, заставодавці не вправі без письмової згоди заставодержателя здійснювати дії, пов`язані із зміною права власності на Предмет застави або його частину, а також дії, пов`язаних з передачею Предмету застави третім особам.

Відповідно до п. 2.4.2. договору застави, заставодавець може розпоряджатися Предметом застави (та/або його частиною), за письмовою згодою заставодержателя, а реалізувати Предмет застави може за письмовим дозволом заставодержателя з дотриманням вимог чинного законодавства України, цього Договору та Кредитного договору (п.2.4.3. договору застави).

Однак в порушення вищезазначених норм закону, умов договору застави, рішенням зборів учасників відповідача, оформленого протоколом № 19/02 від 19.02.2015 року, рішеннями зборів засновників (учасників), оформлених протоколами загальних зборів засновників (учасників) № 20/08 від 04.08.2015 р. та № 21/08 від 10.08.2015 р., без письмової згоди заставодержателя фактично зменшено предмет застави за Договором застави від 24.11.2009 р. № 6609Z29 , а саме: зі 100 % корпоративних прав на ПП «Продекспорт» до 10 %.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що визначальним для правової кваліфікації дій ОСОБА_6 в аспекті положень ч.1 ст. 388 КК України є те, що у грошовому еквіваленті розмір предмету застави (корпоративних прав) не зменшився є хибним.

Водночас, слід зауважувати, що директору ПП «Продекспорт» ОСОБА_6 було інкриміновано не збільшення чи зменшення часток статутного капіталу підприємства в грошовому еквіваленті, а розпорядження без згоди заставодержателя предметом Договору застави, яким є корпоративні права ПП «Продекспорт» ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у розмірі 100 %, що фактично призвело до зміни розміру предмету застави зі 100% корпоративних прав на ПП «Продекспорт» до 10%, оскільки після проведених загальних зборів засновників (учасників) було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу стали належати ОСОБА_10 , 27 % статутного капіталу - ОСОБА_11 , 9 % статутного капіталу стали належати ОСОБА_12 , і тільки 6 % статутного капіталу належать ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу - ОСОБА_9 та 1 % статутного капіталу стали належати ОСОБА_8 .

Поза увагою суду першої інстанції залишились також докази, які прямо підтверджують викладені обставини, а саме висновки господарських судів про порушення посадовими особами ПП «Продекспорт» умов договору застави від 24.11.2009, як наслідок, суд першої інстанції дійшов передчасного переконання про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Так, згідно рішення Господарського суду Тернопільської області від 07 лютого 2017 року, яке постановою Львівського апеляційного господарського суду від 29 травня 2017 року залишено без змін, визнано недійсним рішення загальних зборів засновників/учасників Приватного підприємства «Продекспорт», вул. Кривоноса, 2б, м. Тернопіль від 19.02.2015р., оформлене протоколом загальних зборів учасників №19/02; від 04.08.2015р., оформлене протоколом загальних зборів засновників (учасників) №20/08; від 10.08.2015р., оформлене протоколом загальних зборів засновників (учасників) №21/08 та скасовано зміну відомостей, внесених в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань у зв`язку з їх прийняттям.

На обґрунтування своїх висновків у вказаному рішенні судом зазначено, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами (ч. 1 ст. 167 ГК України).

Враховуючи, що на даний час відсутнє розширене нормативне регулювання (спеціальний закон) діяльності приватних підприємств, у зв`язку з чим всі питання щодо їх організації та діяльності слід вирішувати виходячи із загальних норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших законів, зокрема Закону України «Про господарські товариства», які в загальному врегульовують діяльність господарських товариств та з урахуванням Статуту приватного підприємства.

Згідно із ст. 86 ГК України вкладами учасників та засновників господарського товариства можуть бути будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності, цінні папери, права користування землею, водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами, а також інші майнові права (включаючи майнові права на об`єкти інтелектуальної власності), кошти, в тому числі в іноземній валюті.

Відповідно до ч. 2 ст. 115 ЦК України вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст. 16 Закону України «Про господарські товариства» товариство має право змінювати (збільшувати або зменшувати) розмір статутного (складеного) капіталу. Збільшення статутного (складеного) капіталу може бути здійснено лише після внесення повністю всіма учасниками своїх вкладів (оплати акцій), крім випадків, передбачених цим Законом. Зменшення статутного (складеного) капіталу при наявності заперечень кредиторів товариства не допускається. Рішення про зміну розміру статутного (складеного) капіталу товариства набирає чинності з дня внесення таких змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Відповідно до ч.1, 6 ст. 144 ЦК України статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю складається із вкладів його учасників. Розмір статутного капіталу дорівнює сумі вартості таких вкладів. Статутний капітал товариства визначає мінімальний розмір майна товариства, що гарантує інтереси його кредиторів. Збільшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після внесення усіма його учасниками вкладів у повному обсязі. Порядок внесення додаткових вкладів встановлюється законом і статутом товариства.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 ГК України підприємство, якщо інше не встановлено законом, діє на підставі статуту.

Отже, зважаючи на відсутність в законі спеціальної вказівки щодо приватних підприємств, можна зробити висновок, що єдиним і обов`язковим для даного виду підприємств установчим документом є статут, який за своїм змістом повинен відповідати загальним вимогам, передбаченим ст. 57 ГК України.

У Статуті підприємства вказуються у тому числі і склад засновників, учасників та розмір їх часток (ст. 4 Закону України «Про господарські товариства») .

Як слідує із п. 4.4. Статуту приватного підприємства «Продекспорт», зареєстрованого в новій редакції виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 22 серпня 2006 року за реєстраційним №1 001202, свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії АОО №848868, видане виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, згідно якого дата проведення державної реєстрації 04 грудня 1998 року, номер запису 1 001202, (який діяв на момент укладення договору застави) майно Підприємства розподіляється між Засновниками наступними частками:

ОСОБА_6 - 60 (шістдесят)%;

ОСОБА_9 - 30 (тридцять)%;

ОСОБА_8 - 10 (десять)%.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 147 ЦК України відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено Статутом товариства.

Статтею 53 Закону України «Про господарські товариства» передбачено, що відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Відповідно до ст. 23 ЗУ «Про заставу» при заставі майнових прав реалізація предмета застави провадиться шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права.

Пунктом першим статті 576 ЦК України передбачено, що предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Таким чином, враховуючи приписи ст.576 ЦК України корпоративні права є різновидом майнових прав та можуть бути предметом застави.

Як вище встановлено судом, предметом застави за договором застави №6609Z9 від 24.11.2009 (п.1.2) є належні заставодавцям 100% корпоративних прав на ПП «Продекспорт».

Відповідно до ст.17 ЗУ «Про заставу» заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не передбачено законом чи договором. Заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя.

Статтею 586 Цивільного кодексу України передбачено, що заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором.

З огляду на наведені вимоги закону, Господарський суд Тернопільської області у рішенні від 07 лютого 2017 року дійшов висновку, що вищий орган управління ПП «Продекспорт» в порушення норм матеріального права неправомірно прийняв рішення, якими порушувалися права ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» як заставодержателя за договором застави від 24.11.2009р. №6609Z29, оскільки прийняття таких рішень призвело до зменшення предмету застави (зі 100 % корпоративних прав на ПП «Продекспорт» до 10 %), а відтак відповідні рішення було визнано недійсними.

У цьому ж рішенні суд зазначив, що доводи ПП «Продекспорт» про те, що оспорюваними рішеннями жодним чином не були порушені права ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» і відповідно умови договору застави, так як зборами засновників не приймалися рішення, які б призвели до зменшення вартості предмету застави та не приймались рішення про відчуження корпоративних прав засновників, судом до уваги не приймалися, оскільки, предметом спору в межах даної справи є визнання недійсним рішень зборів засновників з підстав не збільшення чи зменшення статутного капіталу в грошовому еквіваленті, а з підстав розпорядження предметом Договору застави, яким є корпоративні права у розмірі 100% на ПП «Продекспорт» заставодавцями без згоди заставодержателя, що фактично призвело до зміни його (предмету застави) розміру ( в заставу передано 100% корпоративних прав на ПП «Продекспорт», а в результаті прийнятих оспорюваних рішень стало 10% корпоративних прав.

3 огляду на викладене, судами, у порядку господарського судочинства констатовано факт порушення вищим органом управління ПП «Продекспорт» норм матеріального права та визнано недійсними зазначені вище протоколи загальних зборів підприємства.

Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності (рішення у справі «Брумареску проти Румунії»). Юридична визначеність передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішень. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного розгляду справи та її нового вирішення. Перегляд не повинен розглядатись як прихований засіб оскарження, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для повторного розгляду. Відступ від цього принципу може бути виправданим лише коли він обумовлений особливими та непереборними обставинами (рішення у справі «Рябих проти Росії», пп.51 і 52).

Принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. В його основі лежить відоме з римського права положення res judicata (лат. «вирішена справа»), відповідно до якого остаточне рішення правомочного суду, яке вступило в силу, є обов`язковим для сторін і не може переглядатися.

Забезпечення принципу res judicata є однією з найважливіших засад гарантування державою реалізації права людини на справедливий суд.

Натомість, місцевий суд виправдовуючи директора ПП "Продекспорт" ОСОБА_6 , наведені висновки господарських судів до уваги не взяв, та зробив хибний висновок про те, що визначальним для правової кваліфікації дій ОСОБА_6 в аспекті положень ч. 1 ст. 388 КК України є те, що у грошовому еквіваленті розмір предмету застави (корпоративний прав) не зменшився.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що наявними в кримінальному провадженні доказами доведено, що внаслідок прийняття рішень на загальних зборах підприємства відбулося не збільшення чи зменшення часток статутного капіталу підприємства в грошовому еквіваленті, а фактичне розпорядження без згоди заставодержателя предметом Договору застави - корпоративними правами ПП «Продекспорт», внаслідок чого змінився їх розмір зі 100% до 10%, що і ставилось у провину обвинуваченому ОСОБА_6 .

На ці обставини звертала увагу і Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 25 квітня 2024 року у цій справі, задовольнивши касаційну скаргу прокурора та скасувавши ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 року про залишення без змін виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 .

Згідно вимог ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, а саме прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення.

Як встановлено судом першої інстанції, до моменту проведення первинних загальних зборів учасників ПП «Продекспорт» 19.02.2015 року, проведення яких є предметом даного кримінального провадження, адвокатом ОСОБА_13 на звернення ОСОБА_6 надано відповідь-роз`яснення від 19.01.2015 року щодо аналізу правового питання, у якій роз`яснено учасникам ПП «Продекспорт», що залучення додаткових вкладів в приватне підприємство не є відчуженням часток в статутному капіталі підприємства і таке голосування на зборах не є порушенням умов договору застави, що спростовує версію сторони обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_6 прямого умислу на вчинення незаконних дій із заставленим майном.

Однак колегія суддів з таким висновком не погоджується.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 388 КК України передбачає лише прямий умисел. Мотиви можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.

Виходячи з положень статей 23, 24 КК України умисел є однією з форм вини, яка включає в себе інтелектуальну та вольову ознаки: усвідомлення характеру свого діяння, передбачення його наслідків та бажання чи свідоме припущення їх настання. Питання про наявність умислу необхідно вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Усвідомлення суб`єктом суспільно небезпечного характеру свого діяння означає, що він усвідомлює всі фактичні обставини вчиненого діяння, які відповідають ознакам складу інкримінованого злочину, та одночасно розуміє, що вчинене ним діяння є шкідливим для суспільства.

Передбачення є адекватним розумовим уявленням особи про неминучість чи можливість конкретних результатів своєї дії (бездіяльності). Бажання полягає у прагненні досягти чітко визначеної мети і спрямованості волі на її досягнення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів приходить до висновку про наявність умислу у діях ОСОБА_6 та погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Зокрема поза увагою суду залишилось листування, яке велось між банком (як заставодержателем) та підприємством, яке очолював ОСОБА_6 . Зміст листів адресованих банку свідчить про певний шантаж, і чітке усвідомлення наслідку своїх дій і їх неправомірності - або реструктуризація боргу, або ж підприємство не здійснить перерозподіл часток, що підтверджується листом Директора ПП «Продекспорт» від 27.09.2018 вих. №18/9-27 за підписом ОСОБА_6 , згідно якого: «лише після отримання рішення від АТ «Укрексімбанк» щодо реструктуризації заборгованості ПП «Продекспорт», загальними зборами учасників «Продекспорт» буде прийнято рішення про вихід зі складу підприємства ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , та відчуження їхніх часток на користь інших учасників» (т.7 а/п 56) .

Про умисність дій ОСОБА_6 свідчить і те, що попри приведення у відповідність часток власників після перших зборів, які відбулись 19.02.2015, останнім повторно 10.08.2015 проведено такі збори, з аналогічних питань. Тобто чітко прослідковується мета проведення зборів - задля досягнення компромісу у реструктуризації боргу перед банком, що у свою чергу (наявність мети) свідчить про умисність таких дій.

Крім того, за змістом цього листа, ОСОБА_6 підтверджує фактичний контроль діяльністю вказаного підприємства (з-поміж наявності 60% корпоративних прав), оскільки лише за певних дій Банку, підтверджує можливість прийняття рішення Загальними зборами.

Тож, колегія суддів, дослідивши у сукупності зібрані докази у цьому провадженні, дійшла висновку щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України, викладені у вироку висновки щодо не встановлення у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу вказаного кримінального правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності, у зв`язку з чим виправдувальний вирок підлягає скасуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим істотно порушено кримінальний процесуальний закон, що відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (частина 1 статті 409 КПК України).

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 410-414 КПК України.

Відповідно до вимог статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку з підстави невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження передбачає забезпечення судом апеляційної інстанції безпосереднього дослідження доказів, які стосуються основного (загального) предмету доказування у кримінальному провадженні (обставин, які підлягають доказуванню при вирішенні справи по суті обвинувачення та передбачені, зокрема, статтею 91 КПК України) з відповідною їх оцінкою. Обсяг такого дослідження доказів залежить від кола тих обставин, які суд апеляційної інстанції оцінює іншим чином, ніж це зробив суд першої інстанції, тобто під час апеляційного розгляду має забезпечуватись повнота безпосереднього дослідження доказів лише щодо тих обставин, які встановлюються апеляційним судом іншим чином.

Безпосередність сприйняття доказів дає суду змогу належним чином дослідити й перевірити як кожен доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частиною 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження (постанова ККС у складі Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 712/48/15-к).

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі №5-249кс15, постанова ККС у складі Верховного Суду від 10 червня 2020 року у справі №759/11179/18).

Також Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

У ч. 2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Зазначене не зобов`язує суд апеляційної інстанції до виконання приписів ч.3 ст.404 КПК України та повторного дослідження всіх доказів у даному кримінальному провадженні. Це кореспондується зі змістом правової позиції Верховного Суду, сформованої 11.11.2020 у справі № 658/278/15-к.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, колегією суддів відповідно до частини 3 статті 404 КПК України за клопотанням прокурора повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме судом безпосередньо досліджені процесуальні документи та докази, надані сторонами кримінального провадження та повторно допитано обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зокрема досліджено копію Статуту ПП « Продекспорт» від 2006 року, згідно якого Приватне підприємство «Продекспорт» створене на підставі діючого законодавства України за рішенням протоколу засновників - фізичних осіб: ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ОСОБА_8 . Засновники є власниками Підприємства та його майна.

Взаємовідносини між Засновниками, трудовим колективом та іншими учасниками господарської діяльності Підприємства регулюються даним Статутом і діючим законодавством України.

Майно Підприємства розподіляються між Засновниками наступними частками: ОСОБА_6 - 60 (шістдесят) %. ОСОБА_9 - 30 (тридцять) %. ОСОБА_8 - 10 (десять)% (т.1 а/п 92-100).

Згідно копії Статуту ПП «Продекспорт» (нова редакція) від 2015 року, ПП «Продекспорт» створене на підставі діючого законодавства України за рішенням протоколу засновників - фізичних осіб: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ОСОБА_8 (т.1 а/п 101-109).

Для забезпечення діяльності підприємства за рахунок дольового внеску новоприйнятих Учасників до складу Учасників створений Статутний капітал в розмірі 5000 (п?ять тисяч) гривень 00 копійок.

Статутний фонд Підприємства становить 5000 (п?ять тисяч) гривень, що відповідає 100% голосів на Зборах засновників та розподіляється наступним чином: ОСОБА_10 - володіє часткою в розмірі 54% від статутного капіталу, що становить 2700 (дві тисячі сімсот) гривень 00 коп., ОСОБА_11 - володіє часткою в розмірі 27% від статутного капіталу, що становить 1350 (одна тисяча триста п`ятдесят) гривень 00 коп., ОСОБА_12 володіє часткою в розмірі 9% від статутного капіталу, що становить 450 (чотириста п`ятдесят) гривень 00 коп., ОСОБА_6 - володіє часткою в розмірі 6% від статутного капіталу, що становить 300 (триста) гривень, 00 коп., ОСОБА_9 - володіє часткою в розмірі 3% під статутного. капіталу, що становить 150 (сто п`ятдесят) гривень 00 коп., ОСОБА_8 - володіє часткою в розмірі 1% від статутного капіталу, що становить 50 (п`ятдесят) гривень 00 коп. (т.1 а/п 105-109).

Досліджено також витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (т.1 а/п 110-122), копію рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 06 листопада 2013 року, згідно якого позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі до ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 про звернення стягнення на предмет застави - задоволено (т.1 а/п 123-127), копію протоколу №19/02 загальних зборів учасників ПП «Продекспорт» від 19 лютого 2015 року (т.1 а/п 128-133), копію протоколу №20/08 загальних зборів засновників (учасників) ПП «Продекспорт» від 04 серпня 2015 р. (т.1 а/п 134-137), копію протоколу №21/08 загальних зборів засновників (учасників) ПП «Продекспорт» від 10 серпня 2015 р. (т.1 а/п 138-143), копію рішення Господарського суду Тернопільської області від 07 лютого 2017 р., згідно якого позов ПАТ «Державний експортно-імпортний баня України» в особі філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі «Продекспорт» задоволено; визнано недійсним з моменту прийняття рішення загальних зборів засновників/учасників ПП «Продекспорт» від 19.02.2015 р., оформлені протоколами загальних зборів учасників №19/02 від 04.08.2015 р; №20/08 від 10.08.2015 р.; №21/08 та скасовано зміну відомостей, внесених в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у зв?язку з їх прийняттям (т.1 а/п 226-237), копію розрахунку заборгованості за кредитними договорами, укладеними між АТ «Укрексімбанк» та ПП «Продекспорт» (т.2 а/п 39-40), оригінал договору застави №6609729 від 24.11.2009 р., укладеного між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 (т.3 а/п 108-109), копії актів перевірки наявності, стану та умов зберігання майна, яке є предметом іпотеки та забезпечення виконання зобов?язань ПП «Продекспорт», від 12.01.2017 р., 19.12.2016 р., 12.04.2017 р., 14.03.2017 р. (т.5 а/п 1-42), копії актів перевірки наявності, стану та умов зберігання майна, яке є предметом іпотеки та забезпечення виконання зобов?язань ПП «Продекспорт», від 14.07.2015р., 21.08.2015р., 14.09.2015 (т.6 а/п 135-210), копію постанови Львівського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 (т.6 а/п 225-230), копію листа директора ПП «Продекспорт» ОСОБА_6 від 04.08.2015 (т.7 а/п 52), копію заяви філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі про кримінальне правопорушення від 10.09.2015 р. (т.7 а/п 53-54), копію листа директора ПП «Продекспорт» ОСОБА_6 від 27.09.2018р.

Допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та показав, що він являється директором ПП «Продекспорт». З 2005 року до 2009 року підприємство користувалось кредитною лінією АТ «Укрексімбанк». В листопаді 2009 року з ініціативи банку було укладено договір застави корпоративних прав підприємства, йому при цьому належало 60% корпоративних прав, ОСОБА_9 - 30% та ОСОБА_8 - 10%. У договорі було передбачено, що предметом застави є корпоративні права вартістю 3000 гривень. До 2015 року підприємство користувалось кредитом та сплачувало кредитні платежі, однак на початку 2015 року почала виникати господарська необхідність у залученні додаткових коштів, оскільки фінансовий стан підприємства був незадовільний, усі засновники усвідомлювали потребу у залученні додаткових коштів за рахунок інвестицій третіх осіб, вирішили залучити додаткових засновників, про що банку не повідомляли. До проведення загальних зборів з цього питання вони консультувались із своїм юристом Демчик, а також звернулись до адвоката ОСОБА_13 для отримання роз`яснення чи можуть вони поповнити статутний фонд і розподілити частки, який надав письмові роз`яснення, що це можливо зробити та такі дії не будуть суперечити вимогам законодавства та вимогам договору застави. У лютому 2015 року були ініційовані загальні збори учасників, на яких проголосували про введення нових учасників до статутного фонду ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , робили це з метою залучення додаткових коштів, але вони гроші не встигли внести.

ОСОБА_6 надаючи покази як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду, не заперечував встановлених фактичних обставин справи, але він вважає, що не вчинив будь-яких незаконних дій із заставним майном, адже не відбулось відчуження корпоративних права та вартісна частка у статутному капіталі ПП «Продекспорт», що належала йому не змінилася і складала 3000 грн. (три тисячі гривень), і так складає на даний час. На підставі проведених загальних зборів змінилась лише частка у відсотковому відношенні в статуті товариства, але договір застави не містить посилань на зміну відсотків структури власності. Під час голосування на згадуваних загальних зборах учасників ПП «Продекспорт» він лише реалізовував своє право на голосування, жодного умислу на відчуження заставного майна не було і він як учасник ПП «Продекспорт», реалізував своє право на участь в управлінні приватним підприємством у спосіб, що не призвів до зменшення розміру об`єкта застави або відчуження такого права, тому вважає, що такі його дії не можуть кваліфікуватися як незаконні дії із заставним майном.

Розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України.

Згідно зі статтею 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Стаття 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналіз судової практики свідчить, що доказування тих чи інших обставин кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19).

З наведених підстав колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції встановив, що 24 листопада 2009 року між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» (АТ «Укрексімбанк») надалі - Заставодержатель, з однієї сторони, та з іншої сторони громадянами України ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , надалі Заставодавці, які є майновими поручителями приватного підприємства «Продекспорт», надалі - Боржник, укладено Договір застави №6609Z29.

Відповідно до п.1.1 Договору застави, за цим Договором забезпечуються всі вимоги Заставодержателя, що випливають із:

1. Кредитної угоди від 13.07.2005р. № 6605К48 (надалі - Кредитний договір 1), укладеної між Заставодержателем та Боржником, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 1, надає Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 095 062,50 (один мільйон дев`яносто п`ять тисяч шістдесят два швейцарських франки 50 сантимів) терміном до 13 липня 2012 року;

2. Кредитної угоди від 19.07.2006р. № 6606К35 (надалі - Кредитний договір 2), укладеної між Заставодержателем та Боржником, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 2, відкриває Боржнику відновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у доларах США та швейцарських франках з лімітом заборгованості:

- для заборгованості у швейцарських франках - 686 762,97 (шістсот вісімдесят шість тисяч сімсот шістдесят два швейцарських франка 97 сантимів)

- для заборгованості у доларах США - 154 670,21 (сто п`ятдесят чотири тисячі шістсот сімдесят доларів США 21 цент) терміном до 19.07.10р.

3. Кредитної угоди від 27.07.2006р. № 6606К38 (надалі - Кредитний договір 3), укладеної між Боржником та Заставодержателем, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 3, надає Боржнику кредит в сумі 3 128 750,00 (три мільйони сто двадцять вісім тисяч сімсот п`ятдесят) швейцарських франків терміном до 27.07.2011р.

4. Кредитної угоди від 06.09.2006р. № 6606К44, укладеної між Заставодержателем та Боржником, (надалі - Кредитний договір 4), відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 4, відкриває Боржнику невідновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у швейцарських франках з лімітом заборгованості 6588293,53 (шість мільйонів п`ятсот вісімдесят вісім тисяч двісті дев`яносто три швейцарських франка 53 сантими) та у ЄВРО з лімітом заборгованості еквівалентним 648731,42 (шістсот сорок вісім тисяч сімсот тридцять один ЄВРО 42 євроценти) терміном до 06.09.2012р.

5. Кредитної угоди від 05.11.2007р. № 6607К23 (надалі - Кредитний договір 5), укладеної між Заставодержателем та Боржником, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 5, відкриває Боржнику невідновлювану мультивалютну кредитну лінію з лімітом заборгованості:

- для заборгованості у євро - 2 160 000,00 (два мільйони сто шістдесят тисяч) євро;

- для заборгованості у доларах США - 758 076,55 (сімсот п`ятдесят вісім тисяч сімдесят шість доларів США 55 центів);

- для заборгованості у гривні - екв.1 091 923,45 (один мільйон дев`яносто одна тисяча дев`ятсот двадцять три долари США 45 центів) терміном до 05.11.2012р.

6. Кредитної угоди від 01.06.2009р. № 6609К5, укладеної між Заставодержателем та Боржником (надалі - Кредитний договір 6), відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 6, відкриває Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1520000,00 (один мільйон п`ятсот двадцять тисяч) гривень терміном до 30.11.2009р.

7. Кредитної угоди від 01.07.2009р. № 6609К9, укладеної між Боржником та Заставодержателем (надалі - Кредитний договір 7), відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 7, відкриває Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1800000,00 (один мільйон вісімсот тисяч) гривень терміном до 30.12.2009р.

8. Кредитної угоди від 13.07.05р. № 18105К15/2102 (надалі - Кредитний договір 8), укладеної між Боржником та Заставодержателем, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 8, відкриває Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 6 006 260,00 (шість мільйонів шість тисяч двісті шістдесят) швейцарських франків з кінцевим строком погашення основного боргу 13 липня 2013 р.

Кредитний договір 1, Кредитний договір 2, Кредитний договір 3, Кредитний договір 4, Кредитний договір 5, Кредитний договір 6, Кредитний договір 7 та Кредитний договір 8 надалі по тексту разом та окремо «Кредитний договір».

Відповідно до п.1.2 Договору застави, Заставодавці, з метою забезпечення зобов`язань за Кредитним договором, передають в заставу Заставодержателю належні їм корпоративні права в розмірі 100% (сто відсотків) на приватне підприємство «Продекспорт», місцезнаходження якого: місто Тернопіль, вул. Живова, 15а, код за (далі - Предмет застави), з яких корпоративні права в розмірі 10 (десять) % належать ОСОБА_8 , корпоративні права в розмірі 30 (тридцять) % належать ОСОБА_9 та корпоративні права в розмірі 60 (шістдесят) % належать

ОСОБА_6 права належать Заставодавцям на підставі Статуту приватного підприємства «Продекспорт», зареєстрованого в новій редакції виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 22 серпня 2006 року за реєстраційним №1 001202, свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії АОО №848868, видане виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, згідно якого дата проведення державної реєстрації 04 грудня 1998 року, номер запису 1 001202.

Заставна вартість Предмету застави змінюється з урахуванням положень цього Договору.

Відповідно до п.1.3 Договору застави, Заставодавці підтверджують та гарантують, зокрема: що вони є власниками Предмету застави і відповідно до чинного законодавства України мають право його відчужувати; Предмет застави не є предметом застави за іншими договорами, жодним способом не відчужений, вільний від боргів і не перебуває в спорі, під арештом чи забороною відчуження, нікому іншому не переданий; відповідно до чинного законодавства України на Предмет застави може бути звернено стягнення.

У п.1.4. Договору застави Сторони погодили, що Предмет застави залишається у володінні, користуванні і розпорядженні Заставодавців з врахуванням положень п.2.3.4, 2.4.2 цього Договору.

Згідно пункту 1.7. договору застави, відчуження Предмета застави заставодавцями дозволяється лише за письмовою згодою заставодержателя.

Підпунктом 2.1.1 Договору застави передбачено, що Заставодержатель має право перевіряти дійсність документів, що підтверджують право власності Заставодавців на корпоративні права на приватне підприємство «Продекспорт», що є Предметом застави. Перевіряти документально та фактично дійсність, наявність, розмір, стан і умови зберігання Предмету застави.

Відповідно до умов договору застави, Заставодавці зобов`язались:

- вживати заходи, передбачені цим Договором або необхідні: для захисту Предмету застави від посягань з боку третіх осіб; для збереження Предмета застави. Захищати права заставодержателя по відношенню до Предмету застави від претензій та вимог третіх осіб (пп.2.3.1 Договору);

- визначати стан предмету застави та інформувати про нього Заставодержателя (пп.2.3.2 Договору);

- не здійснювати дій, які спричиняють зменшення вартості Предмету застави (пп.2.3.3 Договору);

- без письмової згоди Заставодержателя не здійснювати дій, пов`язаних із зміною права власності на Предмет застави або його частину, а також дій, пов`язаних з передачею Предмету застави третім особам. У разі невиконання зазначеного в цьому підпункті обов`язку, Заставодавці сплачують Заставодержателю штраф у розмірі заставної вартості Предмету застави (його частини) (пп.2.3.4 Договору);

- надавати Заставодержателю відомості про будь-які зміни, які вже відбулися або відбуваються з Предметом застави, у тому числі про посягання на нього третіх осіб (пп.2.3.6 Договору);

- не чинити Заставодержателю перешкод у здійсненні перевірок дійсності документів, що підтверджують право власності Заставодавців на предмет застави, сприяти таким перевіркам та надавати на першу його вимогу необхідні документи (пп.2.3.8 Договору).

Пунктом 2.4 Договору застави передбачено права Заставодавців по відношенню до Предмету застави, в тому числі: володіти та користуватися Предметом застави при умові його збереження (пп.2.4.1.); розпоряджатися Предметом застави (та/або його частиною), за письмовою згодою Заставодержателя (пп.2.4.2).

Згідно п.6.3 Договору застави, цей Договір набуває чинності з моменту його підписання повноважними представниками Сторін та нотаріального посвідчення і залишається чинним до повного виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором та виконання зобов`язань за Кредитним договором.

Вказаний Договір застави підписаний представниками сторін та 24.11.2009р. нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , зареєстрований в реєстрі за №6203.

В подальшому, 14.01.2011р., 27.12.2012р. та 17.10.2013р. між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» (АТ «Укрексімбанк») (Заставодержатель), та з іншої сторони громадянами України ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , (Заставодавці), які є майновими поручителями приватного підприємства «Продекспорт», укладено Договори про внесення змін до Договору застави №6609Z29, які нотаріально посвідчені та зареєстровані в реєстрі відповідно 14.01.2011р. за №27, 27.12.2012р. за №6496 та 17.10.2013р. за №4434. Вказаними договорами Сторони внесли зміни до п.1.1 Договору застави, зокрема в частині визначення лімітів заборгованості по забезпечених заставою Кредитних договорах та граничних термінів погашення заборгованостей, виклавши відповідні підпункти у новій редакції.

Відповідно до актів перевірки наявності, стану та умов зберігання предмету застави за договором застави №6609Z29 від 14.01.2015р., 04.02.2015р. та від 13.03.2015р., 06.04.2015р., 14.05.2015р. та від 16.06.2015р., складеними за участю представників Заставодержателя - ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та Заставодавців, встановлено відповідність кількості майна, яке є предметом застави. вимогам договору від 24.11.2009р., а саме встановлено наявність наступного майна: корпоративні права в розмірі 100% на ПП «Продекспорт», з яких 10% належать ОСОБА_8 , 30% належать ОСОБА_9 , 60% належать ОСОБА_6 .

У зв`язку із неналежним виконанням відповідачем, як позичальником, взятих на себе зобов`язань згідно вище перелічених кредитних договорів, рішенням господарського суду Тернопільської області від 31 жовтня 2013 року у справі №921/730/13-г/3 задоволено заявлений ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» позов, та присуджено до стягнення на користь останнього солідарно з приватного підприємства «Продекспорт» та Закритого акціонерного товариства «Агропродукт» заборгованість за кредитними угодами №18105К15/2102 від 13.07.2005 року та №6605К48 від 13.07.2005 року, договорами поруки №18105Р1 від 13.07.2005 року та №6605Р8 від 13.07.2005 року, а саме: 41003252,65 грн. заборгованості за кредитом; 5426712,21грн. заборгованості за несплаченими відсотками; 574509,51 грн. заборгованості за несплаченими комісіями та 1353420,28 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань; а також - з приватного підприємства «Продекспорт» на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі, заборгованість за кредитними договорами №6606К35 від 19.07.2006 року, №6606К38 від 27.07.2006 року, №6606К44 від 06.09.2006 року, №6607К23 від 05.11.2007 року, №6609К5 від 01.06.2009 року, №6609К9 від 01.07.2009 року, в тому числі: 124807829 грн. 86 коп. заборгованості за кредитом; 16288803 грн. 93 коп. заборгованості за несплаченими відсотками; 1476358 грн. 37 коп. заборгованості за несплаченими комісіями; 6573707 грн. 10 коп. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань.

Також, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 листопада 2013 року задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі до ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про звернення стягнення на предмет застави та вирішено в рахунок погашення заборгованості за Кредитною угодою №18105К15/2102 від 13.07.2005 р., Кредитною угодою № 6605К48 від 13.07.2005 р., Кредитним договором № 6606К35 від 19.07.2006 р., Кредитним договором №6606К38 від 27.07.2006 р., Кредитним договором № 6606К44 від 06.09.2006 р., Кредитним договором №6607К23 від 05.11.2007р. Кредитним договором № 6609К5 від 01.06.2009 р., Кредитним договором № 6609К9 від 01.07.2009р. в сумі 197 504 593 (сто дев`яносто сім мільйонів п`ятсот чотири тисячі п`ятсот дев`яносто три) грн. 91 коп., звернувши стягнення на предмет застави за Договором застави №6609Z29 від 24.11.2009 року, заставною вартістю 3000,00 грн., а саме на:

- належну ОСОБА_6 частку в статутному фонді Приватного підприємства «Продекспорт» в розмірі 60 (шістдесяти) відсотків;

- належну ОСОБА_9 частку в статутному фонді Приватного підприємства «Продекспорт» в розмірі 30 (тридцяти) відсотків;

- належну ОСОБА_8 частку в статутному фонді Приватного підприємства «Продекспорт» в розмірі 10 (десяти) відсотків.

Після цього, у ОСОБА_6 , який знав умови договору застави, виник злочинний умисел, спрямований на порушення умов договору застави та вчинення незаконних дій із заставленим майном, а саме із 100% корпоративних прав ПП «Продекспорт».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 19.02.2015р. ініціював проведення загальних зборів учасників ПП «Продекспорт», у яких взяли участь три учасники Підприємства: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , сумарна кількість голосів яких складала 100%, а також запрошені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

19.02.2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» із дольовим внеском 2700 грн. було прийнято ОСОБА_10 , із дольовим внеском 1350 грн. ОСОБА_11 та із дольовим внеском 450 грн. ОСОБА_12 . Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу належать ОСОБА_10 , 27 % статутного капіталу належать ОСОБА_11 , 9 % статутного капіталу належать ОСОБА_12 , 6 % статутного капіталу належать ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу належать ОСОБА_9 та 1 % статутного капіталу належать ОСОБА_8 .

В акті перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави №6609Z29, складеному 14.07.2015 року вказано про невідповідність кількості майна, яке є предметом застави, вимогам договору застави від 24.11.2009 року №6609Z29, а саме встановлено факт зміни переліку засновників (учасників) ПП «Продекспорт», та відповідно питомих часток належних заставодавцям корпоративних прав на підприємство, що є предметом договору застави.

Після цього, 04.08.2015 року відбулись загальні збори засновників (учасників) ПП «Продекспорт», у яких взяли участь всі шість засновників підприємства: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , сумарна кількість голосів яких складала 100 %, на яких було прийнято рішення про вихід із складу засновників (учасників) ПП «Продекспорт» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перерозподіл часток учасників у статутному капіталі, в результаті чого частка у статутному капіталі підприємства належна ОСОБА_6 склала 60 %, частка належна ОСОБА_9 склала 30 % та частка належна ОСОБА_8 склала 10 %.

Однак ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел на вчинення незаконних дій із заставним майном ПП «Продекспорт» за договором застави №6609Z29, в порушення ст. 17 Закону України «Про заставу», відповідно до якої заставодавець зберігає право розпорядження заставним майном, якщо інше не передбачено законом чи договором, заставодавець може відчужувати майно тільки за згодою заставодержателя, ст.586 Цивільного кодексу України, відповідно до якої заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатись ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором, 10.08.2015 року перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», знаючи про наявність акту перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави №6609Z29, складеному 14.07.2015 року, в якому зафіксовано факт порушення умов договору застави, в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» із дольовим внеском 27000 грн., було прийнято ОСОБА_10 , із дольовим внеском 13500 грн., ОСОБА_11 та із дольовим внеском 4500 грн., ОСОБА_12 . Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу стали належні ОСОБА_10 , 27 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_11 , 9 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_12 , 6 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу стали належати ОСОБА_9 та 1 % статутного капіталу стали належати ОСОБА_8 .

На думку колегії суддів, наявні докази отримані у порядку, встановленому КПК України, та підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки їх вчинення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а тому на підставі положень статей 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими й достовірними доказами та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, а саме розпорядження без згоди заставодержателя предметом Договору застави, яким є корпоративні права ПП «Продекспорт» ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у розмірі 100 %, що фактично призвело до зміни розміру предмету застави зі 100% корпоративних прав на ПП «Продекспорт» до 10% є доведеною, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 388 КК України, а саме інші незаконні дії із заставленим майном - розпорядження без згоди заставодержателя предметом Договору застави.

Отже, дослідивши під час судового розгляду всі обставини кримінального провадження, оцінивши відповідно до статті 94 КПК України кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення, колегія суддів дійшла висновку про доведеність у ході судового розгляду винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 кваліфіковані правильно за частиною 1 статті 388 КК України.

При призначені ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує наступне.

Згідно з вимогами статей 50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1, 2, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, обставини цього злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія судів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення за частиною 1 статті 388 КК України (кримінальний проступок), особу обвинуваченого, який одружений, має постійне місце проживання, раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває та раніше не перебував, за місцем проживання характеризується позитивно (т.3 а/п 94-102). Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.

Також колегія суддів звертає увагу, що на дату скоєння кримінального правопорушення, діяла санкція ч.1 ст.388 КК України в редакції закону України №2456-15 від 03.03.2005 року, яка передбачала покарання у виді штрафу від двохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, були внесені зміни до санкції ст.388 КК України, а саме в абзаці другому частини першої слова «від двохсот до п`ятисот» замінено словами «від однієї тисячі до чотирьох тисяч».

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч.2 ст.4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, оскільки санкція ч.1 ст.388 КК України в редакції Закону від 22.11.2018 року містить більш тяжке покарання у порівнянні з редакцією санкції ч.1 ст.388 КК України, яка була чинна на час вчинення кримінального правопорушення, тому вказана норма закону України про кримінальну відповідальність не має зворотної дії у часі.

Тож, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання у межах санкції частини 1 статті 388 КК України в редакції закону України №2456-15 від 03.03.2005 року, у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати посади чи займатись певною діяльністю.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначається рішення щодо речових доказів і документів.

Вирішуючи питання про долу речових доказів, відповідно до вимог статті 100 КПК України, а саме документів, які були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні та приєднані до кримінального провадження на підставі постанов слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 від 20.11.2018 та від 08.04.2019 (т.1 а/п 81-86, т.3 а/п 111-112, 118, т.6 а/п 132-134), колегія суддів дійшла висновку про залишення цих документів в матеріалах кримінального провадження.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

За результатом дослідження матеріалів кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що існують підстави для звільнення ОСОБА_6 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 України, на підставі п.2 ч.1 статті 49 КПК України, згідно вимог частини 5 статті 74 КК України та задоволення апеляційної скарги прокурора і в цій частині, з огляду на таке.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Частина 1 статті 49 КК України передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, в залежності від тяжкості кримінальних правопорушень, визначених ст.12 КК України.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду при настанні обставин, передбачених статтею 49 КК України та при наявності згоди обвинуваченого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Під час апеляційного розгляду визнано доведеним факт вчинення ОСОБА_6 незаконних дій із заставленим майном, яке було здійснено 19 лютого 2015 року, згідно проаналізованих у вироку обставин датою закінчення кримінального правопорушення є 10.08.2015 року.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України, в редакції на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Таким чином, на час розгляду кримінального провадження апеляційним судом визначені законом строки давності притягнення ОСОБА_6 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, яке є злочином невеликої тяжкості (кримінальним проступком), а саме три роки, минули.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_6 був засуджений за вчинення нового кримінального правопорушення чи ухилявся від слідства та суду.

Обвинуваченому ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду були роз`яснені положення статті 285 КПК України, він заперечував проти закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

З огляду на наведене, частина 5 ст.74 КК України застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст.49 КК). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Таким чином, на підставі встановленого в ході апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду першої інстанції про визнання ОСОБА_6 невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України, з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України та звільнити від покарання за спливом строків давностіна підставі пункту 2 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 388 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, звільнивши його від покарання, на підставі пункту 2 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК України.

Відповідно до вимог статті 100 КПК України документи, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні та приєднані до кримінального провадження на підставі постанов слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області- зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3