Справа № 725/1590/22
Провадження № 11-кп/4808/214/25
Категорія ч. 3 ст. 368-3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2025 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000178,

за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 вересня 2023 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Сторожинець, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, із вищою освітою, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого начальником Сторожинецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368-3 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та призначити покарання 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 (два) роки, стягнути із ОСОБА_8 судові витрати на загальну суму 3 947 гривень.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, повністю доведена доказами кримінального провадження дослідженими у ході судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та письмовими доказами (протоколами проведення негласних (слідчих) розшукових дій, протоколами обшуків та оглядів, та іншими письмовими доказами), а тому є обґрунтовані підстави для винесення судом обвинувального вироку і засудження ОСОБА_8 за вище вказаною статтею, а також призначення йому справедливого покарання.

Стверджує, що суд прийшов до помилкового висновку про те, що в діях ОСОБА_8 не вбачається ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Вважає, що дії ОСОБА_8 , які полягали у прийнятті зазначеної пропозиції ОСОБА_10 щодо передачі йому неправомірної вигоди, вже утворюють закінчений склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Звертає увагу суду на те, що у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказує, що згідно ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Зазначає, що проаналізувавши оскаржуваний вирок встановив, що районний суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення у ході судового розгляду доведено належними та допустимими доказами умисний корисливий мотив обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 . Крім того, у вироку зазначається про вчинення ОСОБА_8 всіх дій, які залежали від його волі, з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , а також про вчинення ОСОБА_8 всіх дій, які залежали від його волі, з метою отримання неправомірної вигоди, а також не доведення ним його умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, тобто районний суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_8 закінченого замаху на одержання неправомірної вигоди.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_7 , зі змісту якого вбачається, що захисник просить апеляційну скаргу останнього, як необґрунтовану та безпідставну залишити без задоволення, а виправдувальний вирок без змін.

З виправдувального вироку вбачається, що ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а саме: в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, за наступних обставин.

Так, наказом Голови правління АТ «Чернівціобленерго» за №113/3 від 21.07.2021 року ОСОБА_8 переведено з посади начальника Кіцманського РЕМ на посаду начальника Сторожинецького РЕМ, а також 09.08.2021 року на підставі наказу Голови правління №146/3 покладено виконання обов`язків начальника Вижницького РЕМ та ОСОБА_13 .

При цьому, ОСОБА_8 , обіймаючи вказану посаду, повинен додержуватись чинного законодавства України, Закону України «Про ринок електричної енергії, Правил роздрібного ринку електричної енергії, Кодексу системи розподілу, Кодексу комерційного обігу електричної енергії, Положення про РЕМ, Правил безпечної експлуатації електроустановок, правил технічної експлуатації електричних станцій і мереж, правил улаштування електроустановок, правил пожежної безпеки, посадової інструкції та інших директивних матеріалів з питань експлуатації, охорони праці, роботи з персоналом, планами роботи РЕМ, й відповідно є службовою особою у юридичній особі приватного права, в силу чого є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення згідно з п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», однак діючи умисно з метою власного збагачення, використовуючи надану йому владу усупереч інтересам товариства, порушив обмеження щодо використання службового становища.

Зокрема, згідно з п. 1.8 «Положення про Сторожинецький РЕМ» Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» район електричних мереж (надалі РЕМ) здійснює свої обов`язки та права безпосередньо через начальника РЕМ.

При цьому, ОСОБА_8 , як начальник Сторожинецького РЕМ та виконувач обов`язків начальника Вижницького РЕМ та Путильського РЕМ здійснює керівництво виробничо-господарською діяльності РЕМ, керує підлеглими працівниками району та як начальник уповноважений від імені АТ «Чернівціобленерго», згідно виданої довіреності №530 від 02.09.2021 року головою правління АТ «Чернівціобленерго» ОСОБА_14 , укладати договори зі споживачами електричної енергії у відповідності до правил користування електричної енергії. Крім цього, ОСОБА_8 , як начальник Сторожинецького РЕМ та виконувач обов`язків начальника Вижницького РЕМ та Путильського РЕМ забезпечує дотримання споживачами режимів електропостачання, правил користування електроенергії, виконання технічних умов на приєднання електричних установ до електричних мереж, а також може звертатися із службовими записками до Голови правління Товариства з пропозиціями щодо покращення та удосконалення роботи РЕМ.

При цьому, згідно положень ст.ст. 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції» особам, які прирівнюються до особи, яка постійно або тимчасово обіймає посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважена на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Так, на початку 2021 року ОСОБА_10 , як керівник ТОВ «Сіті-Рембуд» (), маючи на меті ведення господарської діяльності за кодом 46.73 «оптова торгівля деревною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням», підшукав для подальшої оренди лісопильний цех, що розташований в селі Бісків, вулиця Карпатська, будинок №3 (три), Вижницького району (колишнього Путильського району), Чернівецької області, який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 .

З даною метою, 02.08.2021 року між ТОВ «Сіті-Рембуд» в особі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 укладено договір №3/09 щодо оренди вказаного комерційного приміщення, площею 537,2 кв.м., для здійснення підприємницької діяльності.

У подальшому для повноцінного здійснення своєї комерційної діяльності, у зв`язку із відсутністю підключення електричної енергії до вказаного лісопильного цеху, ОСОБА_10 , за допомогою засобів мобільного зв`язку, безпосередньо звернувся до начальника Сторожинецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» ОСОБА_8 , який виконував обов`язки начальника Путильського РЕМ з питанням укладання договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, при цьому надіслав йому фотокопії наявних документів на право власності на земельну ділянку, на якій розміщений лісопильний цех та акти про усунення порушень від АТ «Чернівціобленерго», на що останній повідомив, що після вивчення питання зателефонує.

3 вересня 2021 року, ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, зателефонував до ОСОБА_10 та повідомив, що вивчив надіслані йому документи, та умови підключення необхідно обговорити при особистій зустрічі. Того ж дня, біля 18 години 00 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи біля приміщення Сторожинецького РЕМ, що по вул. Чернівецька, 82-А, в м. Сторожинець, Чернівецького району, Чернівецької області, зустрівся із ОСОБА_10 та повідомив останньому, що відповідно до Кодексу системи розподілу, якщо з дати відключення від електромереж пройшло понад 180 днів, технічні умови повинні бути анульовані і необхідно здійснити нове підключення. Разом з тим, достовірно знаючи положення законодавства в сфері електричної енергії, ОСОБА_8 , використовуючи свої службові повноваження, запропонував варіант вирішення даного питання шляхом відновлення існуючих технічних умов через прийняття відповідного рішення технічною радою АТ «Чернівціобленерго».

У подальшому, ОСОБА_8 , переслідуючи умисну корисливу мету направлену на незаконне збагачення, використовуючи свій авторитет та досвід роботи і довірливе відношення до себе, як керівника структурного підрозділу АТ «Чернівціобленерго», зловживаючи своїм повноваженнями усупереч інтересам товариства, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, висловив пропозицію надати йому неправомірну вигоду в сумі 9 000 (дев`яти тисяч) доларів США, при цьому зазначив, що виготовлення нових технічних умов та оформлення комплексу нової документації коштуватиме понад 900 000 (дев`ятсот тисяч) гривень, що буде дуже складно і досить тривало в часі.

Враховуючи зазначені обставини, ОСОБА_8 у такий спосіб створив умови, за яких у ОСОБА_10 склалося переконання в неотриманні змоги підключення електричної енергії до приміщення лісопильного цеху, відсутності змоги здійснення господарської діяльності та витрат на місячній оренді приміщення і внаслідок цього втрати джерела доходів, що змусило його погодитися з протиправною пропозицією ОСОБА_8 .

Після одержання вимушеної згоди ОСОБА_10 , який діяв в інтересах ОСОБА_11 , як власника приміщення, на надання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , при зустрічі з ОСОБА_10 , яка відбулась 09.09.2021 року о 18 годині 00 хвилин, біля приміщення Сторожинецького РЕМ, що по вул. Чернівецька, 82-А, в м. Сторожинець, Чернівецького району, Чернівецької області, отримав від останнього документи щодо лісопильного цеху, що за адресою в АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , для подальшої подачі їх на технічну раду АТ «Чернівціобленерго», при цьому ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_10 про прийняття позитивного рішення технічною радою товариства та підписання договору.

23 вересня 2021 року, біля 17 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_10 , перебуваючи біля приміщення Сторожинецького РЕМ, що по вул. Чернівецька, 82-А, в м. Сторожинець, Чернівецького району, Чернівецької області, при зустрічі з останнім, доводячи свій злочинний умисел до кінця направлений на особисте збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди, висловив повторну пропозицію про передачу йому грошових коштів у сумі 9000 (дев`ять тисяч) доларів США при наступній зустрічі, у зв`язку із завершенням підготовки документів по технічній раді АТ «Чернівціобленерго» та укладанні Договору.

29 вересня 2021 року, біля 12 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , будучи зобов`язаним про неухильне дотримання вимог антикорупційної програми АТ «Чернівціобленерго» згідно додатку №1 до Розпорядження від 27.11.2020 року №252, ознайомленим з вимогами антикорупційного законодавства України і загальними Правилами поведінки працівників товариства, діючи умисно, в порушення вказаних правил і обмежень, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища, використовуючи свої повноваження начальника Сторожинецького РЕМ, перебуваючи по вул. Севастопольській, 2, що в м. Чернівці, Чернівецької області, за домовленістю із ОСОБА_10 зустрівся із ним, де присівши у його автомобіль марки «Audi», моделі «А6», із державним номерним знаком НОМЕР_1 , підтвердив прийняття позитивного рішення комісією щодо Технічної ради АТ «Чернівціобленерго», після чого ОСОБА_10 , виконуючи пропозицію висловлену ОСОБА_8 зі своєї сторони, перерахував грошові кошти в сумі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів США, які за вказівкою ОСОБА_8 поклав до його особистої папки.

Отже, ОСОБА_8 внаслідок вчинених у період 03.09.2021 по 29.09.2021 року, об`єднаних єдиним умислом злочинних дій, направлених на одержання неправомірної вигоди за вчинення, в інтересах ОСОБА_10 , дій із використанням свого службового становища, одержав від останнього грошові кошти в якості неправомірної вигоди у сумі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США, що у відповідності до офіційного курсу НБУ станом на 29.09.2021 року вартість 1 долара США становить 26 гривень 56 копійок, а всього еквівалентно сумі неправомірної вигоди у розмірі 239 040 (двісті тридцять дев`ять тисяч сорок) гривень, чим довів свій злочинний умисел до завершення.

Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_15 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368-3КК України, а саме: одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду.

За вказаним обвинуваченням ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора з мотивів, викладених у ній;

- виправданий ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, вважають його законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Так, оскаржуваним вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 вересня 2023 року (том 5, а.п. 86-113) визнано ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 367-3 КК України, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю в діях складу кримінального правопорушення.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 квітня 2024 року (том 5, а.п. 224-229) вирок залишено без змін.

Верховний суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 04 лютого 2025 року (том 6, а.п. 113-122), ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 квітня 2024 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В постанові Верховний Суд вказав, що під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення в касаційному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при прийнятті вироку не дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, в даному випадку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Перевіривши доводи сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності та сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку достовірно встановив обставини кримінального правопорушення та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення.

Незважаючи на визначеність і категоричність судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви у невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, не спростовано всі доводи сторони державного обвинувачення про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні цього злочину.

Суд апеляційної інстанції встановив порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, такі є істотними.

Так, суд першої інстанції дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами такого обов`язкового елементу об`єктивної сторони злочину, як безпосереднє отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди в сумі 9 000 доларів США, а відтак вважав, що стороною обвинувачення не доведено наявності в його діях обов`язкових елементів злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, що виключає наявність у його діях складу цього кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів - це розумова, логічна діяльність. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим. Внутрішнє переконання, якого доходять суб?єкти оцінки, перш за все ґрунтується саме на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх доказів у їх сукупності. Таке внутрішнє переконання повинне бути відображене в судовому рішенні через мотивування судом своїх висновків, що дозволяє перевірити його обґрунтованість судами апеляційної чи касаційної інстанцій і зробити висновок про правильність або помилковість цих висновків.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції визнав усі докази здобуті органом досудового розслідування в справі та досліджені в судовому засіданні, належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містили у собі фактичні дані, які логічно пов?язані з тими обставинами, які підлягали доказуванню в справі та становили предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що дослідженими доказами підтверджується направленість умислу ОСОБА_8 на те, що він діяв з корисливих мотивів, зокрема про місця зустрічей вказував особисто, вони відбувались поза межами його роботи, в неофіційному порядку, вся документація приймалась ним особисто, а не через канцелярію РЕМу.

Разом із тим суд визнав, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами такого обов`язкового елементу об`єктивної сторони інкримінованого злочину, як безпосереднє отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, а тому вважав, що стороною обвинувачення не доведено наявність у його діянні обов`язкової складової кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

При цьому суд не вивчив питання щодо можливої наявності в діях ОСОБА_8 замаху на вчинення вказаного злочину (з урахуванням положень ст. 15 КК України).

Європейський суд з прав людини в контексті статті 6 § 3 Конвенції, неодноразово вказував, що перекваліфікація злочину вважається достатньо передбачуваною для обвинуваченого, якщо вона стосується елемента, який є притаманним елементом обвинувачення (De Salvador Torres v. Spain, Sadak and others v. Turkey (№ 1), і якщо цей елемент обговорювався в ході розгляду, це також має бути взято до уваги (Penev v. Bulgaria, Leka v. Albania). Якщо складові ознаки первісного обвинувачення охоплюють елементи перекваліфікованого злочину, обвинувачений має можливість захистити себе, тому перекваліфікація обвинувачення у судовому рішенні не становить порушення його права за статтею б Конвенції.

Верховний Суд у своїх рішеннях, зокрема й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 (справа №288/1158/16к, провадження №13-2819) також акцентував, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені ч. 3 ст. 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Відтак зазначав, що закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди та не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому її обвинувачено) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності та створить умови для повторної віктимізації.

Колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором вказувалось, що суд першої інстанції фактично зазначив про вчинення ОСОБА_8 всіх дій, які залежали від його волі з метою отримання неправомірної вигоди, однак він не довів цього умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, тобто в його діях наявний закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що неповнота судового розгляду полягає у тому, що судом не досліджено та не встановлено обставини, які мають суттєве значення, а саме те, яким чином папка з грошовими коштами, яка була в транспортному засобі в подальшому під час затримання ОСОБА_8 не перебувала в полі зору на пасажирському сидінні, але в подальшому ця папка була вилучена саме з пасажирського сидіння автомобіля.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що не вичерпані всі можливості допиту свідка ОСОБА_10 , який мобілізований до ЗСУ, зокрема участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Так, показання свідка ОСОБА_10 можуть впливати як на правову кваліфікацію інкримінованого кримінального правопорушення, так і на винуватість або невинуватість ОСОБА_16 в пред`явленому обвинуваченні.

Важливість допиту свідка ОСОБА_10 підтверджується змістом дослідженого судом відеозапису, де зафіксовано, що при затриманні ОСОБА_8 та відкритті передніх пасажирських дверей саме в момент затримання на сидінні та в автомобілі не було зафіксовано наявність папки, яка в подальшому під час обшуку автомобіля була виявлена на передньому пасажирському сидінні. Також дана папка не була виявлена й безпосередньо у ОСОБА_8 .

Таким чином, залишились нез`ясовані суттєві обставини кримінального провадження, які могли вплинути на обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що є неповнотою судового розгляду та підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Такі обставини унеможливлюють перевірку правильності та обґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що через порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, які є істотними (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України) вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. Тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом та надати вичерпну оцінку доводам сторін.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368-3 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5