Номер провадження: 11-кп/813/873/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 19.08.2024 у к/п № 0000444 від 02.06.2022 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

- 03.06.2020 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

- 09.08.2021 Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, вирок Київського райсуду м. Одеси від 03.06.2020 визначено виконувати самостійно;

- 10.01.2022 Київським райсудом м. Одеси за ч.1 ст. 389 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 360 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 360 КК України та йому призначено покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.08.2021, а саме 1 рік 9 місяців позбавлення волі, із співвідношення, встановленого п.п.«а-1» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України: одному дню позбавлення волі відповідають два дні пробаційного нагляду, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.06.2020 у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадан, що складає 850 грн. в дохід держави, виконувати самостійно, як зазначено у вироку Київського районного суду м. Одеси від 09.08.2021.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з часу його затримання, а саме з 02.06.2022. Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього його ув`язнення у розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі у період з 02.06.2022 по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишений без змін та визначено, що запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 припиняє свою дію, а обвинувачений. підлягає звільненню з під варти у випадку, якщо до набрання вироком законної сили відбутий ним строк попереднього ув`язнення буде дорівнювати фактично призначеному йому покаранню.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 02.06.2022, приблизно о 13 год. 50 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в парадній №1 буд. 44 по вул. Академіка Корольова в м. Одесі, керуючись мотивом помсти, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, умови воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь підготовленого канцелярського ножа перерізав телекомунікаційний кабель марки КПВ-ВП (350) 4x2x0,50 (U/UTP-cat.5E), належний ТОВ Науково-виробниче підприємство «ТЕНЕТ», що спричинило тимчасове припинення зв`язку 4 абонентів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації її дій, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини:

- зважаючи на те, що ОСОБА_7 02.06.2022 вчинив новий злочин після постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 10.01.2022 та до повного відбуття покарання за попереднім вироком, станом на момент винесення оскаржуваного вироку, суд повинен був застосувати ч. 1 ст. 71 КК України та до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання саме за вироком від 10.01.2022;

- поза увагою суду залишилися приписи КК України, відповідно до яких якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу, яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, не застосовуються. Відповідно, наявність не відбутого покарання вимагає застосування ст. 71 КК України, що виключає можливість застосування ст. 75 КК України і звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить вирок Київського райсуду м. Одеси від 19.08.2024 скасувати, в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 360 КК України до 1 року пробаційного нагляду.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 10.01.2022, з урахуванням співвідношення, встановленого п.п. «а-1» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк на 2 роки 7 місяців, та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів, що складає 850 грн., яке відповідно до ст. 72 КК України визначити до самостійного виконання. В іншій частині вирок залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 частково, водночас обвинувачений та його захисник заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників апеляційного провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 360 КК України, як умисне пошкодження телекомунікаційних мереж, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг.

Водночас, що стосується тверджень прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:1) момент вчинення кримінального правопорушення засудженим «після

постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; 2) наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК, момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок). Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Так, оскаржуваним виром при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 були застосовані приписи ст. 71 КК України, однак приєднаний був вирок Київського райсуду м. Одеси від 09.08.2021.

В той же час, з матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Київського районного суду м. Одеси від 10.01.2022 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та йому було призначене покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 09.08.2021 та остаточно призначене покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. При цьому, вирок Київського райсуду м. Одеси від 03.06.2020, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу визначено виконувати самостійно.

При цьому, апеляційний суд вважає неспроможними твердження захисника ОСОБА_8 про те, що суду 1-ої інстанції не було відомо про існування вироку Київського районного суду м. Одеси від 10.01.2022, оскільки в матеріалах судового провадження міститься інформація з Київського РВ філії «Центр пробації» в Одеській обл. №221/28/12-23 від 06.01.2023 відповідно до якої центр пробації повідомляє суд про те, що гр. ОСОБА_7 засуджений 10.01.2022 Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 389 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки (т.1 а.п. 123).

Відповідно до п. а-1) ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні пробаційного нагляду.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора з приводу того, що неправильне застосування судом 1-ої інстанції приписів КК України потягло за собою призначення ОСОБА_7 покарання, яке не узгоджується із ч. 1 ст. 71 КК України.

Вирішуючи питання про покарання обвинуваченого, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості інкримінованого кримінального проступку, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують, позицію потерпілої сторони та відомості про особу обвинуваченого.

Разом з тим, вимоги прокурора в частині приєднання покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.06.2020 не підлягає задоволенню, у зв`язку із його сплатою, що підтверджується дослідженою в суді апеляційної інстанції квитанцією від 28.09.2024.

Окрім того, відповідно до резолютивної частини вироку суду строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 02.06.2022, тобто з дня затриманнята до набрання вироком законної сили застосований до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартоюзалишено без змін.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 02.06.2022 та був звільнений зі слідчого ізолятора 02.09.2024.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України визначено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту його затримання, а не набрання вироком законної сили.

Відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

За приписами п. 1) ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, до нього був застосований привід у зв`язку із його неявкою у судові засідання та вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати обвинуваченого у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з 30.05.2025.

Водночас, колегія суддів враховує, що відповідно до довідки ДУ «Одеський слідчий ізолятор» ОСОБА_7 звільнений зі слідчого ізолятора 02.09.2024 у зв`язку із відбуттям покарання, відтак строк відбутого покарання підлягає зарахуванню у строк відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 19.08.2024, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 360 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 360 КК України до 1 (одного) року пробаційного нагляду.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 10.01.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк на 2 (два) роки 7 (сім) місяців.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 30.05.2025 з урахуванням співвідношення, встановленого п.п. «а-1», п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.06.2022 по 02.09.2024 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Організацію доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на співробітників ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4