ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/1683/24 Номер провадження 11-кп/814/872/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 липня 2024 року за №0000486, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 10 жовтня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ст.336 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи військовозобов`язаним солдатом запасу та придатним до військової служби, перебуваючи з 27 березня 2017 року на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , в умовах воєнного стану 17 червня 2024 року приблизно о 17 годині 15 хвилин, будучи повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки на загальну мобілізацію, в кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 відмовився від отримання повістки про явку на 00 годин 30 хвилин 21 червня 2024 року до вказаного вище відділу РТЦК та СП для відправлення його до місця несення служби, а саме - бойової Військової частини НОМЕР_1 , після чого працівниками цього ІНФОРМАЦІЯ_3 було повідомлено в усній формі ОСОБА_7 про необхідність з`явитися о 00 годин 30 хвилин 21 червня 2024 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправлення його до названого вище місця несення служби. Однак ОСОБА_7 , будучи в установленому законом порядку повідомленим працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, умисно, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, за відсутності поважних причин не з`явився у визначений час 21 червня 2024 року до зазначеного вище відділу РТЦК та СП для відправлення його до місця несення служби, тим самим ухилився від несення обов`язків військової служби під час загальної мобілізації.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 10 жовтня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, строк якого обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 , в іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином не врахувавши: високу суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення в умовах воєнного стану; те, що в судовому засіданні обвинувачений повідомив про небажання проходити військову службу, оскільки має матір похилого віку, яка самостійно не впорається з господарством, не намагався оформити будь-яких документів для отримання відстрочки, не є волонтером, грошову допомогу на підтримку ЗС України жодного разу не надав, а тому є відсутнім факт його щирого каяття.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого проти апеляційної скарги, дослідила й перевірила матеріали кримінального провадження, долучені ОСОБА_7 під час провадження в суді апеляційної інстанції дані, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ст.336 КК України учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора про безпідставне застосування першою судовою інстанцією положень ст.75 КК України до обвинуваченого, внаслідок чого призначення йому надто м`якого покарання, колегія суддів уважає обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У силу п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З аналізу приписів ст.75 КК України вбачається, що при застосуванні даної норми кримінального закону всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Санкцією ст.336 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особи обвинуваченого, який не судимий, не працює, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, наявності обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутності обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальному розмірі, після чого, пославшись на ті ж самі обставини й дані досудової доповіді, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку й покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте місцевий суд належним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, так як не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, взагалі не врахував конкретні обставини й високу суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину в умовах воєнного стану, яка полягає у відмові ОСОБА_7 від захисту Батьківщини, що створює підґрунтя для підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення, а тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України. А тому ухилення обвинуваченого від виконання зазначеного вище обов`язку завдає значної шкоди інтересам суспільства. Жодних даних, які би свідчили про вжиття ОСОБА_7 заходів, спрямованих на те, щоб мобілізуватися, перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Наведені ж вище обставини значно підвищують як суспільну небезпечність учиненого злочину, так і особи ОСОБА_7 .

Так, у постанові від 09 грудня 2024 року (справа №146/1811/23) Касаційний кримінальний суд Верховного Суду наголосив, що відсутність належного реагування держави, зокрема, суду під час призначення покарання за вчинення військовозобов`язаними кримінальних правопорушень у сфері забезпечення призову та мобілізації під час збройної агресії та повномасштабного вторгнення ЗС РФ на територію України, нівелює визначену ст.ст.50, 65 КК України мету покарання і може призвести до збільшення кількості аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, а також неспроможності забезпечення належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності й територіальної цілісності України, що призведе до порушення прав та інтересів суспільства і держави в цілому.

При цьому, що стосується посилань місцевого суду на дані досудової доповіді щодо ОСОБА_7 , слід зазначити наступне.

За змістом ч.1 ст.314-1 КПК України досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Така доповідь для суду має рекомендаційний характер, не є вирішальним фактором у ході призначення покарання, вибору способу його виконання та з урахуванням усіх обставин, що підлягають оцінці при обранні заходу примусу в їх сукупності, не є мотивованою і достатньою підставою для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Також місцевий суд, за винятком досудової доповіді, врахував одні й ті ж обставини при призначенні обвинуваченому мінімального покарання та водночас у ході вирішення питання щодо його звільнення від відбування заходу примусу з випробуванням, що є явно недостатнім.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що застосування положень ст.75 КК України до ОСОБА_7 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення останньому невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим і пропорційним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.

Тому оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_7 покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Разом з тим, доводи прокурора про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, у вигляді щирого каяття є неспроможними, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнав винуватість у вчиненому злочині, правдиво підтвердив його обставини, зокрема, те, що дійсно допустив кримінально-протиправну поведінку, під час апеляційного розгляду перерахував 2 000 гривень на підтримку ЗС України.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відповідно до закріпленої в ст.12 КК України класифікації є нетяжким злочином, але, виходячи з обставин його вчинення, пов`язаних із умисною відмовою обвинуваченого від захисту Батьківщини, має високий ступінь суспільної небезпеки в умовах воєнного стану, особу ОСОБА_7 , який не судимий (а.п.45-46), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.40), за місцем проживання характеризується позитивно (а.п.41), має матір пенсійного віку, в якої наявні захворювання (а.п.42), після ухвалення вироку під час провадження в суді апеляційної інстанції перерахував 2 000 гривень на підтримку ЗС України, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання з реальним відбуттям у вигляді позбавлення волі, однак у мінімальному розмірі.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би як пом`якшували покарання, так і водночас істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, то підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.69 КК України також є відсутніми.

Колегія суддів наголошує, що підставою для застосування приписів ст.69 КК України є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а дані обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням особи винного, істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто зменшувати його ступінь суспільної небезпеки до такого рівня, який виходить за межі, типові для кримінальних правопорушень даного виду (окремого його різновиду).

Ці обставини чи сукупність обставин мають бути у причинному зв`язку з цілями кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця.

Проте обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним в умовах воєнного стану, який має високу суспільну небезпеку.

Саме таке покарання у вигляді позбавлення волі з реальним відбуттям, але в мінімальному розмірі, буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, оскільки колегія суддів визнала безпідставними доводи апеляційної скарги щодо відсутності обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, у вигляді щирого каяття.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 10 жовтня 2024 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4