У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 січня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000932 та за № 0001650, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 квітня 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, останнього та вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2023 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвалено, стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 3 824,00 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного за сукупністю вироків покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК Украли за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до покарання у виді 5 років позбавлення.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, із врахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 покарання шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироками Заводського районного суду міста Миколаєва від 24 жовтня 2022 року та від 18 травня 2023 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців 25 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема відомості про попередні судимості та відбування покарання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду стосовно встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок, в частині призначення покарання, підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м?якість.

Апелянт наголошує на тому, що, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, Заводський районний суд м. Миколаєва приєднав лише невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 18.05.2023 р., яким останнього засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, але не врахував наявне невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 24.10.2022 р. у виді 200 годин громадських робіт.

Так, за повідомленням Заводського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях від 14.06.2023 р., ОСОБА_6 взагалі не відбув покарання у виді 200 годин громадських робіт за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 24.10.2022 р. Вказане покарання не увійшло до сукупності при ухваленні вироку Заводського районного суду міста Миколаєва від 18.05.2023 р.

Відтак, остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України необхідно призначати, із врахуванням вироків Заводського районного суду міста Миколаєва від 24.10.2022 та від 18.05.2023 р.

Крім того, вважаю, що застосований судом, при призначенні покарання за сукупністю вироків, принцип часткового приєднання невідбутого покарання, не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Так, ОСОБА_6 тричі судимий, ніде не працював, ухилявся від відбування раніше призначеного покарання, на шлях виправлення не став та, через кілька днів після ухвалення вироку, повторно вчинив тяжкий корисливий злочин, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки та його небажання ставати на шлях виправлення.

Наведене свідчить, що судом першої інстанції неповно досліджено дані щодо особи обвинуваченого, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

24.02.2022 р. указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 р. «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05.30 год. 24.02.2022 р. строком на 30 діб. Період дії воєнного стану, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації неодноразово продовжувався, і триває до цього часу.

Будучи достовірно обізнаним про діючий на всій території України воєнний стан, ОСОБА_6 скоїв умисний, корисливий злочин проти власності при наступних обставинах.

Так, 22.05.2023 р., приблизно о 15.00 год., більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 знаходився в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , з дозволу власника квартири.

Перебуваючи у вказаному місці, у вказаний час, у ОСОБА_6 виник раптовий злочинний, корисливий умисел, направлений на повторне вчинення таємного викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, протиправно, з метою заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_8 та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу викрав планшет марки «LENOVO» вартістю 1 433,33 грн., належний потерпілій ОСОБА_8 .

В подальшому, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 1 433,33 грн.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того 23.09.2023 р. приблизно о 08.00 год., ОСОБА_6 знаходився на кінцевій зупинці маршрутного таксі № 75 по вул. Крилова в м. Миколаєві разом із ОСОБА_9 , в користуванні у якого знаходився мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 7», належний його матері ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний корисливий намір на заволодіння вказаним мобільним телефоном, реалізуючи який, він під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон. ОСОБА_9 вважаючи, що ОСОБА_6 в подальшому поверне йому мобільний телефон, тобто будучи введеним в оману, добровільно передав останньому належний ОСОБА_10 мобільний телефон, вартістю 1 133,33 грн.

Після отримання від ОСОБА_9 мобільного телефону, ОСОБА_6 покинув місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 1 133,33 гривень.

Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, наявність обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, визнання провини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, а також те, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення під час іспитового строку за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2023 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який апеляційну підтримав частково та не заперечував проти закриття кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX, який набрав чинності 09.08.2024 р., ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого чужого майна, в тому числі шляхом шахрайства, на момент вчинення правопорушення для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи на 1 січня 2023 року становить 2684 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1342 грн. на 2023 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ч. 2 ст. 51 КУпАП) становить 2684 грн.

Тобто, з 09.08.2024 р. сума викраденого майна, яка не перевищує 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

Таким чином, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Оскільки Законом України № 3886-ІХ збільшилася сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності, вказані обставини у даному випадку є підставою для закриття кримінального провадження за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно в умовах воєнного стану 22.05.2023 р., вартістю 1433,33 грн., та у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) вчиненому повторно 23.09.2023 р. - вартістю 1133,33 грн.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора не впливають на обов`язок суду щодо вирішення питання про закриття кримінального провадження.

Водночас, вирішуючи питання про закриття кримінального провадження, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 апеляційну скаргу на вирок суду не подавав та свою винуватість не оспорював. Таким чином, закриття кримінального провадження щодо нього з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, буде більш сприятливим для обвинуваченого, аніж призначення покарання у відповідності до вимог апеляційної скарги прокурора. Відтак закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч.1 ст. 284 КПК не погіршить становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 квітня 2024 рокувідносно ОСОБА_6 , скасувати.

На підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України закрити, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3