Справа № 462/3151/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1119/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаїв Миколаївської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2024 року про обвинувачення останньої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_1 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді - 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді - 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71, 72 КК України до покарання призначеного ОСОБА_7 цим вироком приєднано невідбуте нею покарання за попереднім вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва у справі № 488/206/22 від 25.01.2022 року, яким її засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.

Обраний обвинуваченій ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено до вступу вироку в законну силу.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова у справі № 462/1999/24 від 13.03.2024 року за яким ОСОБА_7 , визнано винною у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та обрано їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 1 року іспитового строку - вирішено виконувати самостійно.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , 11.02.2024 року близько 16 год. 00 хв., перебуваючи біля під`їзду будинку № 11 по вул. Суботівська у м. Львові, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за рахунок злочинної діяльності, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, викрала із тактичної куртки чорного кольору потерпілого шкіряний гаманець чорного кольору у якому були грошові кошти в сумі 7 500 грн. 00 коп., банківська картка банку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та посвідчення УБД видане на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинила потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 7 500 грн. 00 коп.

Окрім цього, 12.02.2024 року о 06 год. 37 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Король напоїв», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Широка, 70в, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи умисно, таємно, повторно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за допомогою банківської карти «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_9 , яку вона привласнила, завідомо розуміючи, що вказана банківська картка використовується для доступу до чужого банківського рахунку, та маючи намір на викрадення коштів, здійснила розрахунок вказаною банківською картою за товари за допомогою безконтактної дії «Pay Pass» на суму 151 грн. 00 коп.

Також, 12.02.2024 року о 06 год. 47 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні магазину «Король напоїв», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Широка, 70в, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за рахунок злочинної діяльності, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за допомогою банківської карти банку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_9 , яку вона привласнила, завідомо розуміючи, що вказана банківська картка використовується для доступу до чужого банківського рахунку, та маючи намір на викрадення таких коштів, здійснила розрахунок вказаною банківською картою за товари за допомогою безконтактної дії «Pay Pass» на суму 107 грн. 37 коп.

У подальшому, 12.02.2024 о 07 год. 10 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні магазину «Король напоїв», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Широка, 70в, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за рахунок злочинної діяльності, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за допомогою банківської карти банку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданої на ім?я ОСОБА_9 , яку вона привласнила, завідомо розуміючи, що вказана банківська картка використовується для доступу до чужого банківського рахунку, та маючи намір на викрадення таких коштів, здійснила розрахунок вказаною банківською картою за товари за допомогою безконтактної дії «Pay Pass» на суму 305 грн. 00 коп.Так, своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинила потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 563 грн. 37 коп.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року на підставі Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, із подальшими змінами та доповненнями у зв`язку із вторгненням російської федерації на територію України, злочин вважається вчиненим в умовах воєнного стану.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Окрім цього, 11.02.2024 року близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду будинку № 11 по вул. Суботівська у м. Львові, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за рахунок злочинної діяльності, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, викрала із тактичної куртки чорного кольору потерпілого шкіряний гаманець чорного кольору у якому були грошові кошти в сумі 7 500 грн. 00 коп. та банківська картка банку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка у відповідності до норм ст. 1 Закону України «Про інформацію», п. 1, п. 3 ст. 36 Закону України «Про платіжні послуги», ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» - є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, та усвідомивши, що банківська картка належить іншій особі, маючи злочинний умисел, спрямований на привласнення офіційного документу, з корисливих мотивів, привласнила вказану банківську картку з метою подальшого викрадення коштів з неї.

Таким чином, ОСОБА_7 привласнила офіційний документ (банківську картку), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Франківської окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2024 року скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом викрадення 12 лютого 2024 року о 06:37 годині, 06:47 годині, 07:10 годині коштів з банківської карти «Приватбанк», виданої на ім`я ОСОБА_9 на загальну суму 563 гривні 37 копійок. Постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом викрадення 12 лютого 2024 року о 06:37 годині, 06:47 годині, 07:10 годині коштів з банківської карти «Приватбанк», виданої на ім`я ОСОБА_9 на загальну суму 563 гривні 37 копійок на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 357 КК України до обмеження волі на строк 2 роки; ч. 4 ст. 185 КК України - до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вважати ОСОБА_7 засудженою на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2022 року, яким її засуджено до покарання у виді 80 громадських робіт, до остаточного покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі. Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 березня 2024 року за яким ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та обрано їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 1 року іспитового строку - виконувати самостійно. У решті вирок залишено без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна», який набув чинності 9 серпня 2024 року. Виходячи з указаних змін, діяння, вчинені як таємне викрадення чужого майна, якщо вартість цього майна не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент їх вчинення, є дрібною крадіжкою і не є кримінально караними, що виключає кримінальну відповідальність, передбачену ст. 185 КК України. Фактична декриміналізація викрадення майна, вартість якого не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, має зворотну дію в часі, оскільки поліпшує становище особи. Для кваліфікації правопорушення як адміністративного чи кримінального необхідно виходити з того, що прожитковий мінімум станом на 1 січня 2024 року становить 3028 грн, з огляду на що нижня межа кримінальної караності крадіжки, вчиненої у 2024 році, настає якщо вартість предмета становить 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, тобто 3028 грн.

Враховуючи, що ОСОБА_7 11 лютого 2024 року та 12 лютого 2024 року вчинила злочини, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, вартість викраденого майна становила 7500 гривень за першим епізодом крадіжки, та у загальній сумі 563,37 гривень за другим епізодом, відтак кримінальне провадження за другим епізодом крадіжки щодо неї підлягає закриттю.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_1 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2024 року у справі №462/3151/24 та закрити кримінальне провадження за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодами, що мали місце 12 лютого 2024 року внаслідок втрати чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. В іншій частині, застосувавши статті 69, 70 та 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю два роки.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Вказує на необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за епізодами, що мали місце 12 лютого 2024 року, внаслідок втрати чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Апелянт зазначає, що, враховуючи кілька обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій з боку потерпілого, незначну суму матеріальної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також визнання обвинуваченою своєї вини, сторона захисту вважає, що суд мав достатні підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 185 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті.

З огляду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України, є кримінальним проступком, обвинувачена визнала свою вину, щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, призначене покарання у виді 2 років обмеження волі захисник вважає надто суворим та необґрунтованим. На переконання сторони захисту, суд першої інстанції в оскарженому рішенні жодним чином не мотивував неможливості застосувати менш суворий вид покарання серед передбачених. Апелянт вважає, що цілком достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння нею нових злочинів є призначення менш суворого покарання, як-от штраф чи пробаційний нагляд.

Крім цього, сторона захисту, зважаючи на наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність претензій з боку потерпілого та визнання обвинуваченою своєї вини, вважає, виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, шляхом застосування щодо неї ст. 75 КК України.

Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив таку задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника в частині закриття кримінального провадження через декриміналізацію не заперечив, у задоволенні решти апеляційних вимог адвоката просив відмовити.

Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу свого захисника та просила закрити кримінальне провадження щодо неї по епізодах за 12 лютого 2024 року. Заявила про те, що їй зрозумілі наслідки закриття кримінального провадження. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечила.

Захисник ОСОБА_1 підтримала подану апеляційну скаргу та просила таку задовольнити, проти задоволення апеляційних вимог прокурора не заперечила.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого, який в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання не подав.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 8 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 цієї Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий самий принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

9 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, статті 185, 190, 191 КК України фактично містять посилання на ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметру для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 9 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX, кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою за вчинення, зокрема, крадіжок: 12 лютого 2024 року о 06:37 год., о 06:47 год. та о 07:10 год. коштів з банківської карти «Приватбанк», виданої на ім`я ОСОБА_9 , на суму 151,00 грн, 107,37 грн та 305,00 грн відповідно, що загалом становить 563,37 грн.

Відповідно до положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2024 році становить 3028 гривень.

Згідно з вироком місцевого суду, протиправними діями ОСОБА_7 за епізодами крадіжок, що мали місце 12 лютого 2024 року о 06:37 год., о 06:47 год. та о 07:10 год., заподіяна матеріальна шкода у сукупному розмірі 563,37 грн.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні за епізодами від 12 лютого 2024 року вартість майна, яке викрала обвинувачена, на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 гривень станом на 2024 рік, отже, до цих діянь мають застосуватись положення ст. 5 КК України і станом на сьогодні інкриміновані обвинуваченій дії не підпадають під ознаки злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК України, суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Частиною 3 цієї статті визначено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в цьому кримінальному провадженні по епізодах крадіжок за 12 лютого 2024 року коштів з банківської карти «Приватбанк», виданої на ім`я ОСОБА_9 , на загальну суму 563,37 грн, обвинуваченою надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діянь, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченою згоди на закриття провадження по епізодах за 12 лютого 2024 року, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 по вказаних епізодах, з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Водночас, доводи захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та її особі, то такі, на переконання колегії суддів, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їхню спрямованість проти приватної власності, форму вини та мотиви вчинення таких, їх спосіб; особу обвинуваченої, яка раніше судима, не перебуває на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, їй слід призначити покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України - 2 роки обмеження волі. За відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України та з урахуванням особи обвинуваченої, обставин вчинення кримінальних правопорушень та вимог статей 70-72 КК України, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі, яке останній належить відбувати реально.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав правильну оцінку особі обвинуваченої, відтак підстав для застосування статей 69, 75 КК України, як про це просить захисник, колегія суддів не вбачає.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім визначених цією статтею випадків, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Як слідує з матеріалів справи, обвинувачена ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнала та у вчиненому розкаялась.

Втім, потерпілий ОСОБА_9 був змушений звертатися із заявою про вчинення крадіжки у правоохоронні органи. У ході проведення досудового розслідування було встановлено, що крадіжку вчинила ОСОБА_7 . При цьому станом на момент перегляду вироку апеляційним судом заподіяна ОСОБА_9 шкода у розмірі 8063,37 грн залишається невідшкодованою.

Таким чином, хоч ОСОБА_7 визнала вину та розкаялася у вчиненому, що є підставою для врахування такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, при призначенні їй покарання, однак таке каяття не підкріплене ніякими діями обвинуваченої, спрямованими на відшкодування заподіяної потерпілому шкоди.

Стосовно такої обставини як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, то колегія суддів зазначає, що справді у ході досудового розслідування ОСОБА_7 співпрацювала зі стороною обвинувачення, брала участь у слідчих діях та надала визнавальні показання. Втім, особу ОСОБА_7 як винуватця злочину було встановлено в ході проведення досудового розслідування, у тому числі допиту потерпілого та свідка. Таким чином, у суду відсутні підстави вважати, що обвинувачена повною мірою усвідомила негативні наслідки своїх злочинних дій. При цьому посягання на чуже майно вона вчинила в особливо важкий для країни час, в умовах воєнного стану, скориставшись довірливістю військовослужбовця, який перебував у м. Львові, оскільки очікує операцію після поранення.

За наведеного, колегія суддів вважає, що хоча й формально існують обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої, однак у матеріалах справи відсутні дані, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень. Таким чином, відсутній другий обов`язковий елемент, що дозволяє застосувати ст. 69 КК України при призначенні особі покарання.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , які були враховані при призначенні обвинуваченій мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Щодо позиції потерпілого ОСОБА_9 , то такий у поданій ним заяві (а.с. 16, м.с.) вказав, що при призначенні покарання покладається на розсуд суду, цивільного позову заявляти не буде.

На переконання колегії суддів, вказану заяву можна трактувати як таку, що свідчить про відсутність у потерпілого майнових претензій. Водночас, з такої не вбачається, що потерпілий пробачив обвинувачену та примирився з нею.

Крім цього, у матеріалах справи наявна характеристика ст. ДОП СП ВП №3 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області (а.с. 114, м. к. п.), згідно з якою за місцем проживання у м. Миколаїв ОСОБА_7 характеризується негативно, порушувала громадський порядок та зловживала спиртними напоями.

Суд апеляційної інстанції також бере до уваги, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, що підтверджується наявною у матеріалах справи вимогою (а.с. 103-105, м.к.п.). Втім, після відбуття покарання з іспитовим строком за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 травня 2022 року на шлях виправлення не стала; покарання у виді громадських робіт за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2022 року не відбула, тому таке у порядку статей 71, 72 КК України приєднано до покарання за цим вироком. Згідно з ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 24 травня 2024 року (а.с. 126, м.с.), ОСОБА_7 оголошено в розшук у межах кримінального провадження №0000769 від 3 червня 2022 року за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 є працездатною особою молодого віку, однак не працює, а вчиняє умисні корисливі злочини.

Наведені обставини у їх сукупності свідчать про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що сама лише незгода сторони захисту з призначеним обвинуваченій покаранням не може бути достатньою підставою для його пом`якшення.

Колегія суддів також зауважує, що звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути здійснене лише у разі дотримання визначених законом вимог.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

Надаючи оцінку тій обставині, чи може ОСОБА_7 виправитись без відбування покарання, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачена є раніше неодноразово судимою, у тому числі й за злочини проти власності, і така була звільнена від відбування покарання з випробуванням вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 травня 2022 року та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 березня 2024 року. Втім, таке звільнення не допомогло їй виправитись, тому відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченій покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром відповідає його меті, визначеній ст. 50 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, а оскаржений вирок в частині засудження ОСОБА_7 за епізодами від 12 лютого 2024 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_1 про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 24 вересня 2024 року скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом викрадення 12 лютого 2024 року о 06:37 годині, 06:47 годині, 07:10 годині коштів з банківської карти «Приватбанк», виданої на ім`я ОСОБА_9 на загальну суму 563 гривні 37 копійок.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за епізодом викрадення 12 лютого 2024 року о 06:37 годині, 06:47 годині, 07:10 годині коштів з банківської карти «Приватбанк», виданої на ім`я ОСОБА_9 на загальну суму 563 гривні 37 копійок, закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 357 КК України до обмеження волі на строк 2 роки; ч. 4 ст. 185 КК України - до позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вважати ОСОБА_7 засудженою на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2022 року, яким її засуджено до покарання у виді 80 громадських робіт, до остаточного покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 березня 2024 року за яким ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та обрано їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 1 року іспитового строку - виконувати самостійно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4