ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/444/25 Справа № 191/806/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

її представника адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000535 від 05.09.2022за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2024 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 Кримінального кодексу України (далі- КК) раніше не судимого, -

визнано винним та засуджено:

- за ч.1 ст.190 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч.2 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК ОСОБА_9 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк - 2 (два) роки.

На підставі статей 75 та 76 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік, за умови, що протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення, та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Початок іспитового строку ухвалено відраховувати з дня ухвалення вироку суду.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Позовну заяву ОСОБА_7 задоволено частково та ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі - 90 450 (дев`яносто тисяч чотириста п`ятдесят) грн. 00 коп. та моральну шкоду в сумі - 20 000 (двадцять тисяч) грн. 00 коп., а всього - 110 450 (сто десять тисяч чотириста п`ятдесят) грн. 00 коп. У задоволені іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), -

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 16.05.2022, у ОСОБА_9 виник прямий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою останньої.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 16.05.2022, ОСОБА_9 реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами, для задоволення власних потреб, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не маючи відношення до організацій, які займаються встановленням та введенням в експлуатацію газового обладнання, не маючи знайомих, які б працювали в сфері обслуговування газового обладнання, не перебуваючи на посаді пов`язаній з встановленням та введенням в експлуатацію газового обладнання, зателефонував на мобільний телефон раніше знайомій ОСОБА_7 , завідомо знаючи, що остання має грошові кошти та хотіла придбати та ввести в експлуатацію газове обладнання. В ході телефонної бесіди ОСОБА_9 повідомив потерпілій ОСОБА_7 завідомо недостовірні відомості про те, що він має знайомих, які мають можливість посприяти у придбанні та введенні в експлуатацію газового обладнання, за умови перерахування потерпілою на рахунок ОСОБА_9 грошових коштів, вказавши при цьому номер свого банківського рахунку в АТ КБ «Приват Банк».

Повіривши у достовірність вказаної ОСОБА_9 інформації ОСОБА_7 , будучи введеною в оману, довіряючи своєму знайомому ОСОБА_9 , погодилася на передачу грошових коштів останньому.

Так, у період часу з 16.05.2022 по 11.07.2022 ОСОБА_7 неодноразово, різними сумами, за допомогою терміналів самообслуговування, які розташовані в місті Синельникове, перерахувала грошові кошти ОСОБА_9 :

- 16.05.2022 об 11:48:33 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , здійснено переказ грошових коштів у сумі 1400 гривень;

- 16.05.2022 о 14:51:57 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 3000 гривень;

- 24.05.2022 об 11:52:33 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 35000 гривень;

- 26.05.2022о 12:34:06 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 15000 гривень.

Також через мобільний додаток «Приват 24» ОСОБА_7 перерахувала на вказаний та зареєстрований за ОСОБА_9 рахунок в АТ КБ «Приват Банк»:

- 28.05.2022 о 17:34:55 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 2900 гривень;

- 28.05.2022 о 17:44:09 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 500 гривень;

- 28.05.2022 о 18:34:43 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 1000 гривень;

- 21.06.2022 о 12:24:46 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 1000 гривень;

- 24.06.2022 о 13:37:04 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 1500 гривень;

- 30.06.2022 о 13:47:58 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 900 гривень;

- 11.07.2022 о 21:07:56 на карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 здійснено переказ грошових коштів у сумі 250 гривень.

Загальна сума переказів становить - 62 450,00 гривень, з метою придбання останнім газового обладнання, виготовлення технічної документації та введення газового обладнання в експлуатацію.

Отриманими грошовими коштами у сумі 62 450,00 ОСОБА_9 у подальшому розпорядився на власний розсуд, обіцяну допомогу в купівлі, оформленні та установці газового обладнання потерпілій не надав, завдавши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами, для задоволення власних потреб, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не маючи відношення до підприємств та організацій, які займаються купівлею-продажем б/у автомобілів з Європи, не маючи знайомих, які б працювали в сфері купівлі-продажу автомобілів з Європи, не перебуваючи на посаді пов`язаній із купівлею-продажем автомобілів в Європи, зателефонував на мобільний телефон раніше знайомій ОСОБА_7 , завідомо знаючи, що остання має грошові кошти та хотіла придбати б/у автомобіль з Європи на день народження цивільного чоловіка, та повідомив потерпілій ОСОБА_7 завідомо недостовірні відомості про те, що він ( ОСОБА_9 ) має можливість посприяти у придбанні б/у автомобіля з Європи, за умови передачі потерпілою ОСОБА_7 йому ( ОСОБА_9 ) грошових коштів у сумі 4200 доларів США, що в еквіваленті на гривню за курсом НБУ станом на 05.06.2022 року становить 122 тисячі 850 гривні 00 копійок.

Повіривши у достовірність вказаної ОСОБА_9 інформації, ОСОБА_7 , будучи введеною в оману, внаслідок особистого знайомства, погодилася на передачу грошових коштів ОСОБА_9 .

Так, 05 червня 2022 року в обідній період часу (більш точного дату встановити в ході досудового слідства не надалося можливим), ОСОБА_9 реалізуючи раніше виниклий прямий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, переслідуючи при цьому ціль повторного незаконного збагачення, діючи умисно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 , під приводом надання їй допомоги в покупці автомобіля, перебуваючи за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 в присутності третьої особи отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 4200 доларів США (в еквіваленті на гривню 122 тисячі 850 гривні 00 копійок).

Отриманими грошовими коштами у сумі 4200 доларів СІІІА, що в еквіваленті на гривню за курсом НБУ станом на 05.06.2022 року становить 122 тисячі 850 гривні 00 копійок, ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є недостатнім для виправлення обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачений впродовж тривалого часу мав дружні відносини з потерпілою і йому було достеменно відомо, що потерпіла є особою з інвалідністю 3 групи. Тобто, ОСОБА_9 умисно вчинив злочин відносно особи з інвалідністю.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю. Натомість суд першої інстанції під час призначення покарання помилково не взяв до уваги, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення щодо ОСОБА_7 , яка є особою з інвалідністю.

Під час судового розгляду ОСОБА_9 ні матеріальну, ні моральну шкоду потерпілій в повному обсязі не відшкодував, повернув лише 700 доларів США, які не встиг витратити.

Впродовж тривалого часу обвинувачений на роботу не влаштувався, хоча є працездатною особою, не намагався виправити наслідки вчинених ним кримінальних правопорушень, а лише визнав свою провину з метою призначення йому судом більш м`якого покарання.

У вироку зазначено, що відповідно до довідки, ОСОБА_9 характеризується позитивно. Однак судом не було взято до уваги, що обвинувачений напевно знав, що грошові кошти, якими він заволодів шахрайським шляхом у потерпілої, їй надав ОСОБА_10 , який на момент вчинення злочину обвинуваченим проходив службу в ЗСУ, приймав безпосередню участь в бойових діях.

На думку потерпілої та обставина, що ОСОБА_9 фактично заволодів грошима учасника бойових дій не дає можливості характеризувати обвинуваченого позитивно, і повинна була вплинути на призначене судом покарання.

Крім того, ОСОБА_9 , хоч в силу ст.89 КК є особою, раніше не судимою, але притягався до кримінальної відповідальності, що характеризує його особу як таку, що схильна до вчинення кримінальних правопорушень.

При ухваленні рішення про часткове задоволення цивільного позову потерпілої про стягнення моральної шкоди, судом не було взято до уваги, що потерпіла є особою з інвалідністю, доходом якої є лише пенсія, проживає в квартирі без опалення. Гроші для проведення опалення в квартирі їй дав ОСОБА_10 , якими шляхом зловживання довірою заволодів обвинувачений. На теперішній час потерпіла не має грошей, щоб провести індивідуальне опалення в квартирі, адже в м. Синельникове відсутнє централізоване опалення. Враховуючи постійні атаки армії рф на об`єкти електропостачання, внаслідок яких є блекаути, потерпіла - особа з інвалідністю, взимку проживати в квартирі без опалення не зможе, а іншого житла вона не має. Крім цього, внаслідок шахрайських дій обвинуваченого, у потерпілої зіпсувалися відносини з ОСОБА_10 , і на теперішній час вона повинна повернути останньому кошти в розмірі - 90 450 (дев`яносто тисяч чотириста п`ятдесят) грн. 00 коп., які він їй давав для проведення опалення в квартирі та купівлі автомобіля.

Враховуючи, що потерпіла має мізерний дохід, вона не має жодної можливості повернути ОСОБА_10 грошові кошти. Наведені обставини викликають сильні душевні хвилювання у апелянта, що негативно впливає на стан її здоров`я, оскільки інвалідність потерпілої пов`язана з захворюванням саме центральної нервової системи.

Враховуючи викладене, потерпіла ОСОБА_7 просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.09.2024 щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий, в мотивувальній частині якого вказати, що обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом не встановлені; обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_9 - вчинення кримінального правопорушення відносно особи з інвалідністю.

Визнати ОСОБА_9 винуватим:

- за ч.1 ст.190 КК та призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК та призначити йому покарання у виді 4 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років обмеження волі.

Позов потерпілої ОСОБА_7 задовольнити та стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі - 90450 (дев`яносто тисяч чотириста п`ятдесят) грн. 00 коп. та моральну школу в сумі - 100 000 (сто тисяч) гри. 00 коп., а всього - 190 450, 00 (сто дев`яносто тисяч чотириста п`ятдесят) грн.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- потерпілої ОСОБА_7 та її представника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити у повному обсязі;

- прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила посилити покарання та задовольнити цивільний позов потерпілої в частині стягнення моральної шкоди в повному обсязі, але заперечувала проти визнання відповідно до ст.67 КК у якості обтяжуючої обставини вчинення злочині щодо особи з інвалідністю, оскільки ця обставина не була зазначена в обвинувальному акті, тому суд не може вийти за межі висунутого обвинувачення;

- обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, зобов`язався у подальшому відшкодувати потерпілій шкоду;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених вироком суду першої інстанції та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), та за ч.2 ст. 190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) - ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Аналізуючи апеляційні вимоги потерпілої ОСОБА_7 про правильність призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , належним чином зазначених вимог закону не дотримався.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції зазначив у вироку про врахування ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який в силу вимог ст. 89 КК є особою, яка раніше не судима, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, не працевлаштований, завдану шкоду відшкодував частково. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 згідно зі ст. 66 КК, визнано визнання своєї вини та щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання згідно вимог ст. 67 КК, судом не встановлено.

З копії документів, долучених потерпілою ОСОБА_7 до цивільного позову, убачається, що вона дійсно є особою з інвалідністю третьої групи (т.1 а.п.37).

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 67 КК, обставинами, що обтяжують покарання є вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, зокрема на недоумство, має вади розумового розвитку, а також вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини або у присутності дитини.

Хоча потерпіла дійсно є особою з інвалідністю, але органами досудового розслідування ця обставина у якості обтяжуючої згідно ст.67 КК не визнавалася (т.1 а.п.4), а тому суд не має процесуальної можливості, з огляду на вимоги ч.1 ст.337 КПК, вийти за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення.

Однак суд першої інстанції уваги на зазначені обставини уваги не звернув та приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.

Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим злочинів, стійкість умислу останнього та його посткримінальну поведінку.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_9 не має постійного законного джерела доходу, офіційно не працевлаштований, протягом тривалого часу після скоєних кримінальних правопорушень та ухваленого вироку не вжив заходів для відшкодування потерпілій матеріальної і моральної шкоди. Це також є причиною вчинення ним злочинів проти власності і забезпечення власного існування за чужий рахунок, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК.

Отже, як убачається з вироку, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його скоєння та особу ОСОБА_9 й призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК відносять до категорії кримінального проступку та нетяжкого злочину, злочину, особу обвинуваченого, який в силу вимог ст.89 КК вважається особою, раніше не судимою, за місцем проживання характеризується позитивно, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Також апеляційний суд враховує думку потерпілої сторони щодо необхідності призначення винній особі реального покарання та невжиття обвинуваченим заходів для відшкодування потерпілій завданої його злочинними діями матеріальної та моральної шкоди.

Обставина, яка відповідно до вимог ст. 66 КК визнана місцевим судом пом`якшуючою покарання ОСОБА_9 - визнання вини та щире каяття обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, носить формальний характер, оскільки посткримінальнаповедінка обвинуваченого не свідчать про його активне намагання усунути негативні наслідки своїх протиправних дій.

Також заслуговують на увагу і доводи потерпілої про те, що ОСОБА_9 хоча в милу ст.89 КК є раніше не судимою особою, але раніше притягався до кримінальної відповідальності, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі в межах санкцій ч.ч.1,2 ст.190 КК, а саме:

- за ч.1 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.2 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.

На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання, з реальним його відбуттям, відповідатиме тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.

Водночас твердження апелянта про те, що обвинувачений ОСОБА_9 фактично заволодів грошовими коштами учасника бойових дій ОСОБА_10 , є неспроможні, оскільки потерпілою у даному провадженні визнана саме ОСОБА_7 , а не ОСОБА_10 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги потерпілої щодо необхідності задоволення її позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди у повному обсязі, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 128 КПК, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Під час досудового розслідування кримінального провадження потерпіла ОСОБА_7 подала цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 матеріальної шкоди у сумі - 99 111 грн та моральної шкоди у сумі - 100 000 грн (т.1 а.п. 8-39).

Оскаржуваним вироком суду цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково та ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 , з врахуванням відшкодованої шкоди у розмірі 3500 доларів США, матеріальну шкоду у сумі - 90 450 грн, та моральну шкоду у сумі - 20 000 грн.

Частиною першою ст. 1167 ЦК передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У п. 9, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Моральна шкода полягає у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. До збитків, ч.2 п.1 вказаної статті відносить витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

При визначенні розміру моральної шкоди, необхідно враховувати велику кількість різноманітних факторів. Частина з них передбачена в ст. 23 ЦК, а саме: характер правопорушення; глибина фізичних та душевних страждань; погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації; ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування; інших обставин, які мають істотне значення.

Обов`язковими вимогами при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Суд першої інстанції, врахувавши обставини, зазначені у вказаних нормах та виходячи з принципу розумності та справедливості частково задовольнив вимоги про відшкодування моральної шкоди, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 20 000 гривень.

Враховуючи характер та обсяг страждань потерпілої, істотність вимушених змін у її життєвих стосунках, судом першої інстанції обґрунтовано прийняте рішення щодо часткового задоволення цивільного позову та стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої моральної шкоди.

Між тим, на переконання колегії суддів, місцевим судом не було враховано ту суттєву обставину, що майнові кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим відносно потерпілої ОСОБА_7 , яка є особою з інвалідністю, та яка залишилась взимку проживати у квартирі без опалення, що впливає на її моральні страждання.

Отже, апеляційний суд вважає за необхідне збільшити розмір відшкодування потерпілій моральної шкоди до 50 000 грн.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2024 року відносно ОСОБА_9 - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням апеляційним судом нового вироку з посиленням покарання обвинуваченому за ч.ч.1,2 ст.190 КК.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційнускаргу потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2024 року щодо ОСОБА_9 за ч.ч.1,2 ст.190 КК - скасувати в частині призначення покарання.

В цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.1 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.2 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.

Збільшити розмір стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 моральної шкоди до 50 000 (п`ятидесяти тисяч) грн. 00 коп.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вирок до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4