У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0002058 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорнянка Каховського району Херсонської області, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого за ч. 5 ст. 185 КК України, -

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Ухвалено початок відбування покарання рахувати з моменту затримання під час виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення експертизи в сумі 1716 грн.

Вирішено питання щодо арешту майна та речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Апелянт просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 є представником потерпілої, а суддя ОСОБА_10 членом колегії суддів. Тобто, на думку апелянта, суддя ОСОБА_10 не мала права приймати участь у розгляді кримінального провадження за участю представника потерпілої ОСОБА_9 , яка раніше була суддею Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області та у яких склались службові відносини. Апелянт не погоджується з відмовою суду першої інстанції про відвід судді, оскільки на його думку, представник потерпілої ОСОБА_9 могла вплинути на упередженість судді, що є перешкодою для ефективного розгляду справи.

Вважає, що матеріалами провадження не підтверджено реальної суми збитків, завданих потерпілій ОСОБА_11 . Вказав, що жодних документів щодо підтвердження зайняття потерпілою господарською діяльністю стороною обвинувачення не надано, тобто відсутні об`єктивні дані можливості мати готівкові кошти, а саме: грошові кошти в сумі 32 тис. 20 дол. США; 150000 грн; дві золоті обручки 585 проби вагою 4, 21 г та 6,05 г, золоту підвіску 585 проби, вагою 4 г. Жодних документів, які б підтверджували наявність викрадених коштів не надано. Жодних документів підтвердження наявності золотих виробів не надано.

На думку апелянта, наданий потерпілою блокнот на підтвердження викраденої суми іноземної валюти, є недопустимим доказом. Зазначає, що згідно пояснень потерпілої, вона записувала номери купюр іноземної валюти. Але, зазначений речовий доказ наданий слідчому потерпілою ОСОБА_11 , але її заява не містить дати подання доказу, що у даному випадку є суттєвою обставиною. Відповідно до протоколу огляду, 17.08.2018 слідчим проведено огляд блокноту, у м. Первомайську з 21:50 по 22:15 год. Під час огляду встановлено, що на обкладинці наявний запис: « ФІО ОСОБА_12 », і далі - записи номерів телефонів, номерів купюр, інші приватні записи. У кінці протоколу огляду зазначено, що потерпіла заявила, що до зазначеного блокноту вона вносила номери іноземних купюр.

До протоколу огляду долучені додатки ілюстрації листів блокноту. Згідно фотознімку № 2 зображено особисті дані власника блокноту, і це є ОСОБА_12 , а згідно фотознімку № 3 блокнот має вирвані сторінки.

Апелянт стверджує, що відповідно до першої сторінки, яка називається Личные данные, блокнот належить ОСОБА_12 , а не потерпілій. Блокнот має особисті дані власника, його записи, номери телефонів, тощо. Сам огляд блокноту, на думку апелянта, здійснено з порушенням вимог ст.104 КПК України. Вказав, що слідчим детально не описаний предмет огляду: не зазначено скільки сторінок у блокноті, на яких сторінках розміщені записи і яким чорнилом, тощо. На думку апелянта, наданий потерпілою ОСОБА_11 блокнот їй не належить. Наданий без згоди власника блокнот, який містить особисті дані (інформацію про приватне життя особи), які охороняються законом, тому цей доказ є недопустимим.

Вказав, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би свідчив про участь у злочині двох або більше осіб.

Зауважує, щодо відсутності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення групою осіб.

Зазначив, що ним подавалось клопотання щодо : звернення до газети «Флагман Причорномор`я», у якому стверджувалось про вчинення крадіжки у м. Первомайську ОСОБА_13 , а також відповідь від ОСОБА_14 , що з зазначеного питання він подав заяву до правоохоронних органів; допиту ОСОБА_14 ; витребування з слідчого відділу Первомайського відділу поліції кримінальне провадження 0000229 та матеріалів перевірки № 10609 від 05.11.2020 (перевірка по заяві ОСОБА_14 ) для дослідження у судовому засіданні.

Тому вважає, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні заявлених клопотань, порушив засади кримінального процесу, що призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, порушення змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і доведеності їх перед судом.

Вважає, що при дослідженні доказів суд проявив упередженість до доказів сторони обвинувачення, надавши їм перевагу.

Апелянт оспорює показання свідка ОСОБА_12 в частині впізнання ОСОБА_6 . Вказав, що ОСОБА_12 разом з працівниками поліції приїхав за місцем проживання ОСОБА_6 , де приймав участь в обшуку автомобіля ВАЗ 21114. Підчас обшуку автомобіля знайдено водійське посвідчення ОСОБА_6 . Саме тоді ОСОБА_12 побачив обличчя ОСОБА_6 і зробив висновки про вчинення ним крадіжки.

Окрім того, апелянт оспорює наступні докази:

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.08.2018 під час якого свідок ОСОБА_12 вказав на фотокартку із зображенням обвинуваченого як на особу, яку він бачив 17.08.2018;

- протокол огляду матеріалів відеозапису від 17.08.2018 та відеозаписів з камер зовнішнього спостереження за 17.08.2018 із залізничного переїзду, розташованого між м. Первомайськом та с. Мигія.

На думку апелянта, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.08.2018 складений із порушеннями ст. 228 КПК України, виходячи з того, що ОСОБА_6 єдиний, хто зображений у сорочці (інші зображенні у куртках і футболці); на фотознімках єдина особа, голови якої не торкається нитка, є обвинувачений ОСОБА_6 .

Зазначає, що свідок ОСОБА_12 не назвав жодної прикмети, за якими може впізнати особу, яку він бачив біля двору 17.08.2018, лише загальні ознаки за обличчям і статурою. На запитання слідчого, свідок впізнав ОСОБА_6 за статурою, але при цьому на фотокартках зображені лише обличчя, статури ОСОБА_6 не зображено. Також зазначив, що свідок ОСОБА_12 брав участь у обшуку автомобіля і був присутнім при вилученні посвідчення водія на ім`я ОСОБА_6 , зображення якого він бачив під час вилучення документа.

Вказав, що відеозапис з камер зовнішнього спостереження за 17.08.2018 із залізничного переїзду, виданий ОСОБА_15 , який не є власником зазначених камер та якого, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не допитували з приводу обставин отримання вказаних відеозаписів. При цьому, у заяві про видачу відеозаписів не зазначено дати їх надання, а отриманий диск не вилучався, не оглядався та не опечатувався.

Наголошує на тому, що протокол огляду матеріалів відеозапису від 17.08.2018 є штучно створеним доказом, є недопустимим доказом, адже обставини, зазначені у протоколі, не відповідають дійсності, оскільки на відеозаписі зафіксовано, що за кермом автомобіля перебувала особа чоловічої статі, однак будь-яких даних того, що ця особа ОСОБА_6 , не має. Вказав, що до протоколу долучені скриншоти (фотознімки з монітору комп`ютера) зображення залізничного переїзду і транспортних засобів. У верхньому правому кутку зазначається дата і час, коли зроблені фотознімки монітору. Зазначив, що згідно фотознімків, автомобіль ВАЗ 21114 переїжджав залізничний переїзд 17.08.2018 о 12:10 год, але згідно показань свідка ОСОБА_12 , він виявив невідомого чоловіка приблизно об 11:00 год., який тікав від нього на автомобілі, а потерпіла повідомила, що крадіжка сталась приблизно о 10 год.

Від місця пригоди до залізничного переїзду їхати приблизно 10-15 хв руху. За таких обставин, на думку апелянта, показання Богульських суперечить часу, зображеному на камері відеоспостереження.

Вважає, що є неправильним висновок суду першої інстанції про те, що в день викрадення майна потерпілої обвинувачений, який користувався автомобілем, що належав ОСОБА_16 , був в м. Первомайську Миколаївської області біля домоволодіння потерпілої та утримував при собі сумку, яка належала сім`ї потерпілої та була викрадена 17.08.2018 у домоволодінні потерпілої. Показання обвинуваченого не перевірені. За таких обставин вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого злочину, на думку апелянта, не доведена.

Зазначив, що Первомайським міськрайонним судом визнано протокол огляду місця події 17.08.2018 під час якого оглядався, а фактично проводився обшук автомобіля ВАЗ 21114 реєстраційний номер НОМЕР_1 , недопустимим доказом. Визнавши протокол огляду автомобіля недопустимим доказом, суд між тим визнав вилучені речі і гроші належними і допустимими доказами та провів співставлення між номерами купюр вилученої з автомобіля іноземної валюти з номерами записаними у блокноті ОСОБА_12 . На думку апелянта, поліетиленовий пакет з 45 грошовими купюрами номіналом і по 200 грн., 20 купюр номіналом по 100$, серед яких є номера: НВ 71821172 М, КВ 26721304 К, НЕ 41788657 В, КВ 01818022 J, НА 01487024 А, КК 64662598 С, одна купюра номіналом по 20$, обручка, які були виявлені і вилучені під час огляду автомобіля ВАЗ 21114 реєстраційний номер НОМЕР_1 , є недопустимими доказами.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

17 серпня 2018 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі особа2), достовірно знаючи, що в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , знаходяться грошові кошти, що належать ОСОБА_11 , так як остання займалася вирощуванням свиней та їх реалізацією, виник злочинний умисел на проникнення до житла за місцем проживання потерпілої та вчинення крадіжки грошових коштів та належного майна потерпілій.

Так, 17.08.2018, виконуючи задумане, пересвідчившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись умислом та корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою2, впевнились, що на території та в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , нікого немає.

О 10:40 год. ОСОБА_6 разом із особою-2 через відчинену хвіртку проникли до вищевказаного домоволодіння потерпілої.

Перебуваючи на подвір`ї вказаного домоволодіння, ОСОБА_6 спільно з особою-2, через відчинене вікно проникли до житлового будинку, де в одній із кімнат в шафі виявили та викрали грошові кошти в сумі 32 020 доларів США, що в перерахунку на національну валюту (1 долар США згідно офіційних даних НБУ станом на 17.08.2018 складає - 27.67 грн) складає 885 993 грн. 04 коп.

Крім того, ОСОБА_6 спільно з особою2 в тій же самій шафі виявили та викрали 150 000 грн, дві золоті обручки 585 проби вагою - 4,21 г та 6,05 г, золоту підвіску 585 проби, вагою - 4 г, вартість яких відповідно до довідки вартості, станом на серпень 2018 року (вартість 1 г золота 585 проби становить - 1200 грн), складала 4 800 грн. Отже, загальна сума спричиненої майнової шкоди ОСОБА_11 становить 1 053 105 грн 04 коп.

Викрадене ОСОБА_6 поклав до чорної чоловічої сумки та залишив будинок разом із особою2. Викраденим майном, ОСОБА_6 та особа-2 розпорядились на власний розсуд.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в особливо великих розмірах, поєднане з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав апеляційну скаргу. Просив виключити з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Потерпіла ОСОБА_11 належним чином повідомлена про дату та час апеляційного розгляду до суду не з`явилась. Клопотання про бажання брати участь в судовому засіданні або про відкладення апеляційного розгляду не подавала. Її неявка не перешкоджає розгляду справи.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Щодо складу суду. В апеляційній скарзі захисник стверджує, що розгляд справи відбувся незаконним складом суду, оскільки інтереси потерпілої ОСОБА_11 представляла адвокат ОСОБА_9 , яка раніше працювала суддею Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області, разом з суддею ОСОБА_10 , яка входить до колегії суддів з розгляду справи щодо ОСОБА_6 . Захисник зазначив, що представник потерпілої ОСОБА_9 могла вплинути на упередженість судді під час розгляді справи щодо ОСОБА_6 , що є перешкодою для ефективного розгляду справи.

Щодо цих доводів захисника колегія суддів зазначає, що розгляд кримінального провадження відбувся у законному складі суду. Матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не містять доказів упередженості судді ОСОБА_10 , а той факт, що суддя працює у тому ж судді, де працювала представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 , не свідчить про наявність обставин, які виключають участь судді ОСОБА_10 у розгляді даного кримінального провадження, а отже і про недотримання нею вимог ст. 75, 80 КПК України.

З аналогічних підстав захисник заявляв відвід судді під час судового розгляду кримінального провадження. Проте, ухвалою від 12.03.2021 в задоволенні заяви про відвід судді відмовлено. Таким чином, доводи захисника в цій частині є безпідставними.

Щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

В суді обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав. Стверджував, що злочин не вчиняв.

В день вчинення крадіжки в м. Первомайську він не перебував. Пояснив, що 17.08.2018 приблизно о 06:00 год. автомобіль ВАЗ 21114, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у власності його дружини, він дав своєму товаришу ОСОБА_17 , а сам направився на роботу шиномонтаж, в с. Тягинка Білозерського району Херсонської області. Приблизно о 13:30 год або 14:00 год Кузьмич повернув йому автомобіль, пригнавши його на роботу.

На вказаному автомобілі він направився додому, але дорогою зрозумів, що він несправний, тому автомобіль він залишив біля будинку, та повернувся на роботу. Ввечері він поїхав навідати батьків. Вночі йому зателефонувала дружина та вказала, що вночі приїжджали працівники поліції, які обшукали автомобіль.

Однак, ці твердження обвинуваченого та наведені в апеляційній скарзі доводи захисника, спростовані доказами, які досліджені судом першої інстанції, та покладені в основу вироку.

У оскаржуваному вироку суд першої інстанції в обгрунтування вини ОСОБА_6 послався на показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_18 стосовно обставин виявлення факту крадіжки та переслідування особи, причетної до вчинення цього злочину.

Так, згідно заяви потерпілої ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення, 17.08.2018 в період часу з 08:00 год. до 10:00 год. з її будинку вчинена крадіжка 32 000 доларів США, 150 000 грн., двох золотих обручок та золотої підвіски.

На підставі вказаної заяви 17.08.2019 до ЄРДР внесені відомості за №0002058 за ч. 5 ст. 185 КК України.

В суді потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що 17.08.2018 приблизно об 11:00 год. вона разом з невісткою та сином повернулись до її домоволодіння, син направився за каністрами, щоб привезти води. Невістка запитала її, чи залишала вона відкритим вікно. Вона звернула увагу, що москітна сітка з вікна витягнута та лежить біля будинку. В цей час вона почула крики, з яких зрозуміла, що її син когось побачив біля паркану будинку. Ключем вона відкрила двері та побачила, що у спальній кімнаті та залі всі речі перевернуті, вікна відкриті. Син побіг наздоганяти когось. У шафі на верхній поличці у емальованому лотку вона тримала 32020 доларів США. Цей лоток був завернутий у серветку та ковдру. Нижче, у шафі, у неї зберігались 150 000 грн., які були у пакеті. Також у шафі, на поличці у шкатулці вона зберігала дві обручки: її чоловіка та сина, а також підвіску (іконку). Всі зазначені речі зникли. Також у спальній кімнаті вона виявила, що з пакета були витягнуті документи, а сам пакет зник. Також зникла нова чоловіча сумка, яку подарувала невістка її чоловікові, що знаходилась у пакеті біля шафи у залі.

Потерпіла пояснила, що деякі номера купюр доларів вона записала у блокнот. Їй були повернуті 2020 доларів США, номери яких частково співпадали з номерами, які вона записувала у блокноті, 7000 грн. та одну каблучку її сина.

В апеляційній скарзі захисник стверджує, що жодних документів щодо підтвердження зайняття потерпілою господарською діяльністю стороною обвинувачення не надано, а тому вважає, що відсутні об`єктивні дані на підтвердження пояснень потерпілої про наявність у неї грошових коштів та золотих виробів. Разом з тим, ці доводи захисника є безпідставними, оскільки як в заяві про злочин, так і в поясненнях, які є послідовними, потерпіла ОСОБА_11 повідомила про обсяг викраденого майна, зокрема грошей, та певні ознаки іншого майна (золотих виробів).

Підстави не довіряти поясненням потерпілої, відсутні.

Показання потерпілої щодо обставин вчиненого злочину узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який в суді вказав на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила крадіжку.

Свідок пояснив суду, що у серпні, точну дату не пам`ятає, приблизно об 11:00 год. він разом з дружиною повернувся до будинку матері, зайшли на подвір`я, дружина та мати пішли до будинку. Він забрав каністри для води та направився до виходу з подвір`я. В цей час біля подвір`я він побачив обвинуваченого, який сидів, наче ховався. Обвинувачений був одягнутий у світлу сорочку, темні брюки, кепку. При ньому була чорна сумка, яку його дружина подарувала батькові. Відстань між ними була приблизно 3 м та він чітко роздивився його обличчя та стверджував, що це точно був обвинувачений ОСОБА_6 .

В цей час він також почув крик матері. Обвинувачений почав тікати. Він побіг за ним, але не догнав, оскільки обвинувачений сів за кермо автомобіля ВАЗ 21114 зеленого кольору та уїхав. Він запам`ятав номер машини. Після цього викликав поліцію, якій повідомив номер машини. Працівники поліції по базі дізнались, кому належить автомобіль. Виявилось, що автомобіль належить дружині обвинуваченого. Після обіду він разом з поліцією направились за місцем проживання обвинуваченого. Біля будинку знаходився вказаний вище автомобіль. До них вийшла дружина обвинуваченого, яка дозволила працівникам поліції оглянути машину. У автомобілі були знайдені 2 020 доларів США, гривні купюрами по 200 грн., одна обручка, в якій він впізнав свою.

Свідок ОСОБА_12 , будучи повідомленими про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показів, в суді наполягав на своїх показаннях, та стверджував, що саме ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна потерпілої. Його показання є послідовними, узгоджуються з показаннями потерпілої. Разом з тим, захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не наводить доказів того, що свідок ОСОБА_12 мав намір обмовити ОСОБА_6 . Показання свідка ОСОБА_12 узгоджуються також з показаннями свідка ОСОБА_18 , яка надала пояснення, аналогічні показанням потерпілої, пояснивши суду, що коли вона разом з ОСОБА_11 підходила до будинку, вони побачили, що з вікна знята москітна сітка, а в цей час її чоловік побіг наздоганяти чоловіка, якого виявив у подвір`ї.

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.08.2018 свідок ОСОБА_12 вказав на фотокартку із зображенням обвинуваченого, пояснивши, що саме цю особу він бачив 17.08.2018 біля території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , та саме ця особа тікала від нього.

Крім того, під час судового засідання свідок також вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , пояснюючи, що саме його він бачив біля домоволодіння потерпілої.

Що стосується доводів сторони захисту про порушення порядку проведення впізнання за фотознімками та невідповідності протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.08.2018 положенням ст. 228 КПК України, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. 1, 2 ст. 228 КПК України.

Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.08.2018, свідок ОСОБА_12 за загальними ознаками рис обличчя та статурою впізнав особу, зображену на фотознімку під № 2, а саме ОСОБА_6 . Крім цього, перед пред`явленням фотознімків для впізнання слідчий уточнив у свідка, за якими ознаками він зможе впізнати особу, яку бачив 17.08.2018, на що свідок зазначив, що зможе впізнати цю особу за тими самими ознаками, за допомогою яких в подальшому упізнав ОСОБА_6 .

Всупереч доводам апелянта, колегія суддів зазначає, що не встановлено різких відмінностей у зовнішності чи одязі осіб, зображених на фотознімках, порівняно із зображенням обвинуваченого на фотознімку.

В апеляційній скарзі захисник стверджує, що свідок ОСОБА_12 разом з працівниками поліції приїхав за місцем проживання ОСОБА_6 , де брав участь в обшуку автомобіля ВАЗ 21114, та бачив водійське посвідчення ОСОБА_6 , в якому побачив його обличчя, а тому зробив висновки про вчинення ним крадіжки.

Разом з тим, ці доводи є безпідставними, оскільки свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду вказував, що він чітко бачив ОСОБА_6 на подвір`ї домоволодіння його матері, та ця подія відбулася до проведення обшуку автомобіля ВАЗ 21114. Окрім того, він вказав, що переслідував ОСОБА_6 , який від нього втікав та сів у автомобіль темно-зеленого кольору та поїхав у невідомому напрямку.

Тому доводи захисника про те, що саме під час обшуку вищевказаного автомобіля свідок ОСОБА_12 зробив висновки, що саме ОСОБА_6 вчинив крадіжку, є безпідставними.

За таких обставин, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення цієї слідчої дії відповідає вимогам, передбаченим ст. 288 КПК України. Немає підстав для визнання вказаного доказу недопустимим, як про це просить захисник.

Пояснення потерпілої та свідків щодо обставин вчинення крадіжки узгоджуються також з даними протоколу огляду місця події від 17.08.2018, проведеного з дозволу потерпілої, під час огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , згідно якого виявлено, що в одній із кімнат (кімната №3) двері шафи відчинені, речі розкидані по кімнаті, вікно відчинене. В іншій кімнаті (кімната №4) будинку виявлено, що двері шафи відчинені, речі розкидані по підлозі та ліжку, шафи тумбочки висунуті, вікно відчинене, на підвіконні знаходиться сітка, яка знята з вікна.

Під час досудового розслідування потерпіла також добровільно надала працівникам поліції блокнот із записами, вказуючи, що в ньому нею записані номера деяких банкнот, який 17.08.2018 був оглянутий слідчим та з`ясовано, що на аркушах блокноту містяться записи з вказівками на номера банкнот.

В судовому засіданні був оглянутий вказаний блокнот та з`ясовано, що він містить записи з номерами купюр, зокрема НВ 71821172 М, КВ 2672304 К, НЕ 41788657 В, КВ 01818022 J, НА 01487024 А, КК 64662598 С.

Захисник просить визнати цей доказ недопустимим з тих підстав, що зазначений доказ поданий слідчому потерпілою ОСОБА_11 , але зазначена заява не містить дати подання доказу. На обкладинці наявний запис ПІП ОСОБА_12 і далі записи номерів телефонів, номерів купюр, інші приватні записи.

У протоколі огляду зазначено, що потерпіла заявила, що до зазначеного блокноту вона вносила номери іноземних купюр. До протоколу огляду долучені додатки ілюстрації листів блокноту. Згідно фотознімку № 2 (а.с. 149) зображено особисті дані власника блокноту і це є ОСОБА_12 . Згідно фотознімку 3 ( а.с. 150) блокнот має вирвані сторінки.

Апелянт вважає, що відповідно до першої сторінки, яка називається Личные данные блокнот належить ОСОБА_12 , а не потерпілій. Блокнот має особисті дані власника, його записи, номери телефонів. Огляд блокноту здійснено з порушенням вимог ст. 104 КПК України. Вказав, що слідчим детально не описаний предмет огляду, не зазначено скільки сторінок у блокноті, на яких сторінках розміщені записи і яким чорнилом, тощо.

На думку апелянта, наданий потерпілою ОСОБА_11 блокнот їй не належить. Наданий без згоди власника блокнот, який містить особисті дані (інформацію про приватне життя особи), які охороняються законом, тому, на думку апелянта, вказаний доказ є недопустимим.

Разом з тим, як вбачається з протоколу огляду від 18.08.2018, предметом огляду є блокнот чорного кольору, який добровільно видала для огляду ОСОБА_11 . Даний блокнот розміщено на дерев`яному столі коричневого кольору. Блокнот має обкладинку чорного кольору з залишками шкіри. Блокнот старий, пошарпаний, обкладинка не прикріплена до основної частини листів. На першій сторінці блокноту наявний запис: «ФИО ОСОБА_12 », нижче - рецепт приготування їжі, далі номера телефонів. Потерпіла вказала на одну із сторінок блокноту, де з лівої сторони є записи з номерами купюр, зокрема НВ 71821172 М, КВ 2672304 К, НЕ 41788657 В, КВ 01818022 J, НА 01487024 А, КК 64662598 С. При цьому потерпіла пояснила, що записи робила з метою фіксування даних купюр, оскільки переймалась, чи вони були справжніми.

Тобто, потерпіла ОСОБА_11 також робила записи у цьому блокноті та користувалась ним та особисто за своєю згодою видала цей блокнот працівникам поліції для огляду.

Тому вважати, що він належить ОСОБА_12 лише з тих підстав, що блокнот підписаний як його власний, немає підстав. Тим більше, що блокнот старий, та у ньому, крім записів мобільних телефонів та номерів купюр, які зробила особисто потерпіла ОСОБА_11 , міститься також рецепт їжі, що не можна вважати особистою інформацією про ОСОБА_12 , яка б порушувала його права на приватне життя, як про це вказує захисник. Тому підстав для визнання протоколу огляду блокноту від 18.08.2018 недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.

Відповідно до протоколу огляду матеріалів відеозапису та відеозаписів з камер зовнішнього спостереження за 17.08.2018 із залізничного переїзду, розташованого між м. Первомайськом та с. Мигія, наданих добровільно ОСОБА_15 , вбачається, що 17.08.2018 з боку м. Первомайська в напрямку м. Миколаєва рухався автомобіль ВАЗ, темно-зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 .

Цей протокол та відеозапис досліджений під час апеляційного розгляду. На переконання колегії суддів, ці докази у сукупності із показаннями потерпілої, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , беззаперечно доводять, що в день викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , саме обвинувачений ОСОБА_6 , який користувався автомобілем, що належав ОСОБА_16 (дружині обвинуваченого), був в м. Первомайську Миколаївської області біля домоволодіння потерпілої.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що саме в цей автомобіль сів обвинувачений та втік з місця вчинення злочину.

Захисник стверджує, що обставини, зазначені у протоколі, не відповідають дійсності, оскільки на відеозаписі зафіксовано, що за кермом автомобіля перебувала особа чоловічої статі, однак будь-яких даних того, що ця особа ОСОБА_6 , немає. Зазначив, що згідно фотознімків, автомобіль ВАЗ 21114 переїжджав залізничний переїзд 17.08.2018 о 12:10 год, але згідно показань свідка ОСОБА_12 він виявив невідомого чоловіка приблизно об 11:00 год., який тікав від нього на автомобілі, а потерпіла повідомила, що крадіжка сталась приблизно о 10 год. Від місця пригоди до залізничного переїзду їхати приблизно 10-15 хв. не порушуючи правил дорожнього руху. За таких обставин, на думку апелянта, показання сім`ї Богульських суперечить часу зображеному на камері відеоспостереження.

Щодо цих доводів апелянта, колегія суддів зазначає, що і потерпіла ОСОБА_11 , і свідок ОСОБА_12 вказували у своїх показаннях про те, що повернулись до домоволодіння потерпілої приблизно об 11:00 годині.

Те, що потерпіла ОСОБА_11 у заяві про вчинення кримінального правопорушення вказала час вчинення крадіжки період з 08:00-10:00 год. суттєво не впливає на показання потерпілої та свідка щодо вчинення крадіжки саме об 11:00 годині, як вони це вказували в своїх показаннях, оскільки в заяві потерпіла вказала обставини наскільки вона їх сприймала, ці обставини, які входять до предмету доказування, встановлюються під час досудового розслідування і судового розгляду, в ході яких було встановлено орієнтований час вчинення злочину.

Тому доводи захисника в цій частині є безпідставними.

З відеозапису встановлено, що о 12:10:18 вищевказаний автомобіль марки ВАЗ 21114 темно-зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , рухався в сторону м.Миколаєва. За водійським сидінням знаходився чоловік, одягнений в світлого кольору сорочку з коротким рукавом, інших осіб в автомобілі помічено не було. В 12.23.24 автомобіль переїхав залізничний переїзд та направився в сторону м. Миколаєва.

З приводу доводів апелянта про недопустимість вищевказаного відеозапису з камер зовнішнього спостереження за 17.08.2018 із залізничного переїзду, розташованого між м. Первомайськом та с. Мигія, виданого ОСОБА_15 , колегія суддів зазначає, суд першої інстанції і не робив висновок про те, що саме ОСОБА_6 був за кермом вказаного автомобіля, а прийняв до уваги лише той факт, що 17.08.2018 з боку м.Первомайська рухався автомобіль ВАЗ 21114 темно-зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , і даний доказ оцінено у сукупності з іншими доказами.

Таким чином, вина ОСОБА_6 підтверджена фактичними даними, які містяться у заяві потерпілої ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 17.08.2018, протоколі огляду місця події від 17.08.2018, блокноті потерпілої ОСОБА_11 , добровільно виданої працівникам поліції, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 30.08.2018, протоколі огляду матеріалів відеозапису від 17.08.2018 та відеозаписах з камер зовнішнього спостереження за 17.08.2018 із залізничного переїзду, розташованого між м. Первомайськом та с. Мигія.

Із аналізу показань потерпілої та свідків, а також вище вказаних письмових доказів вбачається, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 суд зробив на основі як прямих, так і непрямих доказів, які у своїй сукупності доводять, що викрадення майна та грошових коштів, належних ОСОБА_11 , вчинено саме ОСОБА_6 . Ці докази в своїй сукупності доводять, що саме ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна та грошових коштів, належних ОСОБА_11 .

Щодо тверджень обвинуваченого ОСОБА_6 , що крадіжку вчинила інша особа - ОСОБА_19 , не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Свідок ОСОБА_19 суду апеляційної інстанції пояснив, що неприязних стосунків з ОСОБА_6 немає, вони знайомі, брав у нього автомобіль. Мешкав в м. Нова Каховка. Пояснив, що він писав заяву про крадіжку, що злочин за ст. 185 КК України, був вчинений ним, а не ОСОБА_6 . Зазначив, що 17.08.2018 саме він проник в дім через вікно, викрав більше 30000 доларів США та 150 000 грн. Побачив, що приїхали господарі будинку, а тому через вікно втік.

Не пам`ятає, де зберігалися долари. Господарі не бачили його, але переслідували. Вийшов через ворота. Також свідок ОСОБА_19 вказав, що наразі відбуває покарання у виді позбавлення волі у виправній колонії. Дату вчинення кримінального правопорушення точно не пам`ятає. Був разом з ОСОБА_20 , приблизно 44 роки, мешканець ОСОБА_21 . Також був ОСОБА_22 з ОСОБА_21 , ОСОБА_23 прізвище не пам`ятає. Приїхали близько 11 в денний час на автомобілі «ВАЗ» темно-зеленого кольору. Автомобіль належав ОСОБА_6 .

Автомобіль взяв близько 7 ранку на СТО, взяв машину на прокат, а близько 14 години дня повернув машину. ОСОБА_6 з ними не було. Заяву подав у 2020 році, оскільки дружина ОСОБА_6 повідомила, що ОСОБА_24 обвинувачують у вчиненні злочину, який він не вчиняв.

Свідок ОСОБА_19 вказав, що писав заяву про вчинений злочин від руки. Пояснити, чому текст заяви надрукований на комп`ютері, не зміг.

На думку колегії суддів, показання свідка ОСОБА_19 є неправдивими. Є очевидним, що свідок плутався у своїх показаннях, використовував загальні фрази, вказував, що викрав долари із шафи, в той час як з показань потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що долари США вона зберігала у емальованому лотку, завернуті в ковдру. Ці деталі свідок ОСОБА_25 не повідомив. Потім свідок ОСОБА_26 повідомив, що його після крадіжки ніхто не бачив, в той час як свідок ОСОБА_12 син потерпілої, вказував, що безпосередньо після вчинення крадіжки виявив чоловіка, яких ховався на території домоволодіння його матері та якого він в подальшому переслідував. В той час як ОСОБА_26 вказав, що його після вчинення крадіжки ніхто його не переслідував. Також свідок вказував, що з ним було декілька осіб, але свідок ОСОБА_27 бачив лише одного ОСОБА_6 .

Також ОСОБА_26 повідомив, що заяву про вчинений злочин писав у Херсонському СІЗО від руки, хоча заява надрукована на комп`ютері. На запитання щодо цих розбіжностей, ОСОБА_26 повідомив, що його заяву можливо передрукували у спецчастині, а хто, навіщо та за яких обставин, він пояснити не зміг.

Колегія суддів акцентує, що заява-повідомлення про злочин, від імені ОСОБА_19 , датована 07.10.2021, надрукована на комп`ютері, хоча в суді Кузьмич пояснив, що він на час подання заяви відбував покарання та писав заяву власноручно (т.4, а.с. 52-53).

Також є суттєвою та обставина, що злочин вчинено 17.08.2018, а заява подана через 3 роки та після набрання оскаржуваним вироком законної сили (вирок суду першої інстанції постановлений 15.03.2021, а ухвала апеляційного суду від 24.06.2021).

В суді свідок ОСОБА_19 стверджував, що подав цю заяву лише тоді, коли дізнався, що у крадіжці обвинувачують ОСОБА_6 .

Разом з тим, показання свідка ОСОБА_19 щодо вчинення ним крадіжки спростовуються послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_18 стосовно обставин виявлення факту крадіжки та переслідування особи, причетної до вчинення цього злочину. Крім того, свідок ОСОБА_12 наполягав на своїх показаннях та в суді стверджував, що саме ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна потерпілої.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після набрання законної сили вироку щодо ОСОБА_6 , від адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 надходили неодноразові звернення про вчинення злочину ОСОБА_19 , а не ОСОБА_6 , і ці звернення були адресовані Генеральному прокурору, Миколаївській обласній прокуратурі та Первомайській окружній прокуратурі.

Зазначені звернення були розглянуті, викладені в ній відомості не знайшли свого підтвердження, про що адвокату ОСОБА_7 надано письмові відповіді.

Тобто, зазначена заява від імені ОСОБА_19 , прокуратурою перевірялась та викладені в ній відомості не знайшли свого підтвердження.

З огляду на наведене, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про вчинення злочину іншою особою колегія суддів розцінює як спробу уникнення ОСОБА_6 відповідальності за вчинений злочин.

Колегія суддів також зазначає, що ані ОСОБА_19 , ані обвинувачений та його захисник, з моменту подання заяви від 07.10.2021 та до завершення апеляційного розгляду, отримавши відповіді про відсутність підстав для внесення відомостей про злочин за заявою ОСОБА_19 до ЄРДР, не оскаржили в порядку ст. 303 КПК України бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

На переконання колегії суддів, докази, на які послався суд першої інстанції, поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, встановлених судом першої інстанції.

Оскільки, усі обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення справи в судовому засіданні досліджені всебічно, повно та об`єктивно, то підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження про що просить захисник, немає. Тому апеляційна скарга захисника в частині незгоди з висновком суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, є безпідставною.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи захисника про відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину групою осіб. Так, судом першої інстанції визнано доведеним, що 17.08.2018 ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі особа-2), викрали грошові кошти та майно належне потерпілій ОСОБА_11 .

Разом з тим, під час судового розгляду не доведено вчинення вказаного злочину за попередньою групою осіб. На місці вчинення злочину потерпіла, а також свідок ОСОБА_12 бачили лише одну людину ОСОБА_6 .

Доказів на підтвердження обвинувачення у вчиненні крадіжки групою осіб, немає. Тому з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи вищевказані обставини, дії обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 5 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в особливо великих розмірах, поєднана з проникненням у житло.

Щодо призначеного покарання. Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість кримінального правопорушення, який є особливо тяжким, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, завдана злочином потерпілій шкода не відшкодована. Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені.

Враховуючи ту обставину, що обсяг обвинувачення зменшено, оскільки з обвинувачення виключено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання на визначений у вироку строк за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Тому, колегії суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене покарання.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та призначеного йому покарання підлягає зміні. Тому, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, в особливо великих розмірах, поєднаної з проникненням у житло та пом`якшити йому покарання до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3