Номер провадження: 11-кп/813/1374/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2023 у кримінальному провадженні №0000413, внесеному до ЄРДР 09.09.2022, у кримінальному провадженні №0000364, внесеному до ЄРДР 15.03.2024, у кримінальному провадженні №0000281, внесеному до ЄРДР 17.05.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.06.1995 року Жовтневим районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 222 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого із виправної колонії 19.08.1997 року постановою Київського районного суду м. Одеси від 15.08.1997 року на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію» від 26.06.1997 року,

- 11.03.1998 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 229-6 КК України до покарання у вигляді штрафу 3000 грн.,

- 20.04.1999 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 140 КК України із приєднанням невідбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11.03.1998 року до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна та штрафу у розмірі 3000 грн., звільненого 30.04.2001 року, у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- 26.04.2002 року Центральним районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого 21.02.2004 року, у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- 14.12.2004 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 27.06.2007 року, у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- 28.10.2008 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 29.04.2011 року, у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- 24.07.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 309 КК України за вчинення кримінального правопорушення у листопаді 2011 року до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці 5 днів, звільненого у залі суду, у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- 21.04.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

- 21.12.2018 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно до цього вироку суду, призначене за цим вироком покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 72 КК України вважати відбутим,

- 20.05.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 5 місяців,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України і призначено йому покарання за:

- ч. 1 ст. 357КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців,

- ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 за цим вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2023 року покарання позбавлення волі строком на 5 років частково приєднати невідбуте ним покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20.05.2022 року у вигляді арешту строком на 1 місяць, яке згідно до ст. 72 КК України відповідає 1 місяцю позбавлення волі, та остаточно призначити йому покарання - позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання за цим вироком Приморського районного суду м. Одеси обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з 29.05.2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29.05.2023 року до 11.10.2023 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Залишено міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він завідомо знаючи, що на території України введено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_8 від 06 лютого 2023 року №58/2023 Про затвердження Указу президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженого Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ, Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженого Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ, та Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року №573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-ІХ) та Указом Президента України від 7 листопада 2022 року №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні, Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 року, затвердженого Законом України від 07.02.2023 року №8419-ІX, та відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-ІХ від 03.03.2022 року, вчинив умисні корисливі злочини будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, та знову скоїв нові корисливі злочини, за наступних обставин:

09.09.2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи в ранковий час, у приміщенні торгового залу магазину «Інструмент-Сварка», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , побачив на стійці продажу товарів мобільний телефон.

В цей час, у ОСОБА_7 , із корисливих мотивів, виник намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону продавця указаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 09.09.2022 року приблизно в 11 годин 25 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Інструмент-Сварка», розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Розкидайлівська, будинок №28, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, та його злочинні дії залишаться непомітними для потерпілого, умисно, повторно та із корисливих мотивів, таємно викрав, із стійки продажу товарів, належний ОСОБА_9 мобільний телефон торгової марки «Iphone 13 Pro Max», в корпусі сірого кольору вартістю 40 000 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Kyivstar» за абонентським номером: НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє.

Таємно викравши в умовах воєнного стану мобільний телефон ОСОБА_9 вартістю 40000 гривень, ОСОБА_7 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Так, діючи повторно 11.03.2023 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 , знаходився у салоні «Сучасного мистецтва» за адресою: АДРЕСА_4 , де побачив жіночу сумку в якій знаходилась сумочка (гаманець) чорного кольору із емблемою «Lacoste», яка належала ОСОБА_10 . У цей час у ОСОБА_7 раптово виник намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, із метою особистого незаконного збагачення, а предметом свого злочинного посягання він визначив вище зазначену сумочку (гаманець), та наявні в ній цінні речі.

Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 переконавшись, що його дії залишаються непомітними для потерпілої та інших осіб, таємно викрав сумочку (гаманець) чорного кольору, із емблемою «Lacoste» вартістю 500 грн., у середині якої знаходились банківська картка «ПриватБанку» № НОМЕР_2 , грошові кошти в сумі 600 грн., довідка про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, паспорт громадянина України та пенсійне посвідчення видані на ім`я ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.

Окрім того, 11.03.2023 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, вулиця Преображенська, перевіривши вміст викраденої у потерпілої сумочки (гаманця), та встановивши, що в ній знаходиться банківська картка «ПриватБанк» № НОМЕР_2 емітентом якої є АТ КБ «ПриватБанк», яка в силу вимог ст.1 Закону України «Про інформацію», п. 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», та примітки до ст. 358 КК України, є офіційним документом, в ході чого у нього виник намір на заволодіння зазначеною банківською картою, та корисливий мотив на таємне викрадення із банківських рахунків грошових коштів.

В подальшому, 11.03.2023 року приблизно о 17 годині 34 хвилині ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Таврія В» за адресою: м. Одеса, вулиця Преображенська, будинок №25, не володіючи інформацією про персональні ідентифікаційні номери платіжної картки (пін-код), встановлені на платіжну картку для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з їх використанням, діючи умисно, протиправно, із корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, у якого була у користуванні раніше викрадена банківська картка, намагався викрасти грошові кошти із банківського рахунку ОСОБА_10 шляхом зняття готівки у банкоматі «ПриватБанк», але операцію було відхилено через введення невірного пін-коду.

14.05.2023 року у ОСОБА_7 , який в ранковий час перебував у приміщенні торгового залу магазину «Економ», розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , із корисливих мотивів, виник намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, 14.05.2023 року в 10 годин 34 хвилини ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Економ», розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , який належить ФОП « ОСОБА_11 », впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії залишаться непомітними для відвідувачів, та працівників указаного магазину, умисно, повторно та із корисливих мотивів, таємно викрав із вітрини ліхтар, торгової марки «For life FC 3130» вартістю 800 грн., який належав ФОП « ОСОБА_11 ».

Таємно викравши в умовах воєнного стану, майно ФОП « ОСОБА_11 » вартістю 800 гривень, ОСОБА_7 покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток в указаному розмірі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що покарання застосоване до нього районним судом занадто суворе.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та застосувати до нього ст. 69 КК України.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та представник потерпілого ФОП « ОСОБА_11 » - ОСОБА_12 будучи належним чином повідомленими про дату та час судового засідання не з`явились, клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх участі не надсилали до суду апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та обвинуваченого, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілих, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілих.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та клопотання про закриття кримінального провадження за епізодами від 11.03.2023 та від 14.05.2023, пояснення прокурора, який частково підтримав задоволення апеляційної скарги та не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення злочинів.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень за ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного покарання та застосування до нього положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до сталої практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував його особу, що він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення - кримінального проступку, та тяжких кримінальних правопорушень.

Зокрема, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 районний суд відніс щире каяття у вчиненні кримінальних правопорушень, те, що матеріальна шкода потерпілим частково відшкодована, задовільний стан його здоров`я, згідно до медичної довідки за №403/ОММЧ-21-23-вн від 07.09.2023 року.

Як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив рецидив злочинів.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки виправлення обвинуваченого можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства та таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 .

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити зазначене покарання у виді реального розбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також усталену практику Верховного Суду , згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Апеляційний суд вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним, справедливим та призначене у відповідності до вимог ст. 50 та 65 КК України.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення в тому числі корисливих злочинів, а тому повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Окрім цього, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.

Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте, в будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. 69 КК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення у період війни, яка триває вУкраїні, у зв`язку з нападом РФ, Законом України затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Вчиняючи крадіжки в умовах воєнного стану, коли зусилля всієї країни спрямовані на подолання агресора, люди згуртувались, використовуючи, в тому числі, власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу та виживання, ОСОБА_7 знехтував всіма моральними та загальнолюдськими цінностями і в надскладний для держави час, здійснив посягання на майно потерпілих тому ці обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст. 69 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні.

З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, не вбачається підстав вважати призначену обвинуваченому ОСОБА_7 міру примусу явно несправедливою через суворість або такою, що призначена на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про закриття кримінального провадження за епізодами від 11.03.2023 року та від 14.05.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи клопотання, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення крадіжок в умовах воєнного стану, які мали місце 09.09.2022, 11.03.2023 та 14.05.2023.

За епізодом від 09.09.2022 вартість викраденого майна становить 40000 грн, що перевищує поріг з якого настає кримінальна відповідальність.

Однак апеляційний суд зазначає, що відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2023 році становить 2684 гривні.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн. - станом на 2023 рік, а отже до цих діянь мають застосуватись положення ст. 5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому діяння не підпадають під ознаки злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 2 ст. 479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 надав згоду на закриття кримінального провадження за епізодами від 11.03.2023 та від 14.05.2023 у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК.

Згідно із абз.5 ч. 7 ст. 284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження за епізодами від 11.03.2023 та від 14.05.2023, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження за епізодами від 11.03.2023 року та від 14.05.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2023 відносно ОСОБА_7 в частині визнання його винним за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодами від 11.03.2023 року та від 14.05.2023 року - скасувати.

Закрити кримінальне провадження за епізодами від 11.03.2023 року та від 14.05.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України - на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4