Номер провадження: 11-кп/813/1777/24
Справа № 498/1186/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника (EasyCon) ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000554 від 30.11.2022року за апеляційною скаргою прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 01.05.2024 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має повну середню освіту, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, не працює, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий:

-11.03.2010 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 2 місяці, звільнений 03.02.2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

-11.01.2024 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн, штраф сплачено 14.02.2024 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначене покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному проваджені з 30 листопада 2022 року по 16 жовтня 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком суду вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_10 відповідно до ст.182 КПК України, після набрання вироком законної сили заставу у сумі 107360 (сто сім тисяч триста шістдесят) гривень, внесену відповідно до ухвали Великомихайлівського суду від 26.09.2023 року (справа №498/1186/22).

Вироком суду вирішено долю речових доказів, заходів забезпечення та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

30.11.2022 року, ОСОБА_8 , знаходячись біля домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, всупереч волі власника, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підібрав зручний момент коли його дії залишаться непоміченими власником майна та сторонніми особами ОСОБА_8 в період часу з 16 год. 30 хв. по 16 год. 50 хв., шляхом вільного доступу, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ» модель 21011, 1978 року випуску, бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був не зачинений, ключі знаходилися в замку запалювання, сів за кермо, запустив двигун, та попрямував на вказаному автомобілі в напрямку с. Новоселівка Роздільнянського району Одеської області та на блокпосту Р006, який розташований по вул. Центральній в с. Новопетрівка Роздільнянського району Одеської області був зупинений працівниками поліції, таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 20844,10 гривень. Шкоду відшкодовано.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого, просить вирок змінити в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, не дотримався вимог Закону про кримінальну відповідальність, та всупереч вимогам ст.77 КК України, яка є прямою нормою та забороняє призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, при застосуванні положень ст.75 КК України. Суд, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, враховуючи положення ст.77 КК України, не мав права застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого, який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавав. В апеляційній скарзі прокурором не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому участь обвинуваченого не є обов`язковою.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону при ухвалені оскарженого вироку суд першої інстанції не дотримався, з огляду на таке.

Так, ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією майна.

Разом з цим, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна або без такої.

Тобто, санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає альтернативу призначення або не призначення додаткового покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Порядок призначення додаткового покарання залежить від особливостей конструкції санкції статті Особливої частини Кримінального Кодексу України. В одних із цих санкцій додаткове покарання передбачене як обов`язкове, а в інших як факультативне.

Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням обставин конкретної справи, даних про особу винного і з обов`язковим мотивуванням у вироку прийнятого судом рішення.

У п.19 постанови Пленуму ВС №7 роз`яснено, що коли додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (частини статті) є обов`язковим, то в разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст.77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Однак, суд першої інстанції, при призначенні покарання, не дотримався вимог Закону про кримінальну відповідальність, оскільки призначив покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, а далі звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Водночас суд не врахував положень ст.77 КК України, яка є прямою нормою та забороняє призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, при застосуванні положень ст.75 КК України, що є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити в частині призначення обвинуваченому додаткового покарання.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргупрокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 01.05.2024 року в кримінальному проваджені №0000554 від 30.11.2022року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.289 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4