Номер провадження: 11-кп/813/990/25
Справа № 501/3344/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09.10.2024року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Іллічівськ (Чорноморськ) Одеської області, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, не заміжньою, офіційно не працевлаштованою, на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не маючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 09.10.2024 року, ОСОБА_7 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до положень ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням, строком на 1 (один) рік.

Згідно п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки:

? періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

? повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку:

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022, та неодноразово продовжувався, згідно відповідних нормативних актів та який, діє по теперішній час.

Так, 29 травня 2024 року, приблизно о 08 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прибула до магазину «Єва №453» Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ» (далі по тексту ТОВ «РУШ»), що розташований по просп. Миру, 37 м. Чорноморську Одеської області, де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, перебуваючи в торговій залі магазину, шляхом вільного доступу, взяла з вітринних полиць наступний товар, а саме: жіночу туалетну воду «Versace Bright Crystal», об`ємом 90 мл, вартістю 2127 грн. 18 коп., чоловічу туалетну воду «Versace Eau Fraiche» об`ємом 100 мл, вартістю 3729 грн. 34 коп., жіночу туалетну воду «Salvatore Ferragamo Incanto Shine» об`ємом 30 мл, вартістю 1265 грн. 38 коп., крем для шкіри навколо очей «Loreal Revitalift Laser X3», об`ємом 15 мл., вартістю 517 грн. 40 коп., крем для рук «FarmStay», об`ємом 100 мл., вартістю 53 грн. 86 коп., вітаміни С500 шипучі N20 «Novel», вартістю 72 грн. 87 коп., а всього на суму 7766 грн. 03 коп., які сховала до своєї сумки. Після чого, ОСОБА_7 пройшла повз касову зону без оплати вартості зазначеного товару та попрямувала до виходу залишивши місце скоєння злочину, та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 заподіяла матеріальну шкоду ТОВ «РУШ» на суму 7766 грн. 03 коп. (без ПДВ).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

-призначене покарання є занадто суворим для обвинуваченої, з урахуванням усіх обставин справи, її особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання своєї провини, щире каяття, її віку та повного відшкодування завданої шкоди, відсутність обтяжуючих обставин;

-в порушення вимог ст.374 КПК України, суд в мотивувальній частині вироку не виклав зміст показань ОСОБА_7 , а зауважив лише про те, що ОСОБА_7 вину свою визнає, щиро покаялась та прохала призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі;

-всупереч ст.374 КПК України суд не виклав правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 злочину та не зазначив кваліфікуючих ознак, за якими визнав обвинувачену винною.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в цьому ж суді в іншому складі суду.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали. Неявка обвинуваченого не є підставою для відкладення судового розгляду, тому з метою виконання вимог ст.28 КПК, апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченої та її захисника.

При цьому, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченої на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави в ід кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів захисника про порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України та відсутність правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 злочину, та не зазначення кваліфікуючих ознак, за якими визнав обвинувачену винною, то апеляційний суд такі відхиляє, з огляду на таке.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 інкриміновано скоєння декілька епізодів кримінального правопорушення, передбаченого статтею 185 КК України, а саме: 23.05.2024, 25.05.2024 та 29.05.2024 року.

Відповідно до обвинувачення 01.08.2024 року до суду скерований обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 Кримінального кодексу України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Так, 09.10.2024 року, ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області було задоволено клопотання прокурора та кримінальне провадження, за № 0000499 від 01.06.2024 року відносно ОСОБА_7 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України за епізодами від 23 травня 2024 року та від 25 травня 2024 року, закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284Кримінального процесуального кодексу України у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких посилень відповідальності за дрібне викрадення чужого майна від 18 липня 2024 року № 3886- ІХ.

Таким чином, на момент постановлення оскаржуваного вироку, обвинуваченій ОСОБА_9 інкримінувалось вчинення кримінального правопорушення за епізодом від 29.05.2024 року.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про необхідність виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки «повторність», враховуючи, що відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких посилень відповідальності за дрібне викрадення чужого майна» від 18 липня 2024 року № 3886- ІХ, кримінальне провадження по епізодам крадіжки від 23 травня 2024 року на суму 452.06 грн., та 25 травня 2024 року на суму 696.55 грн. було закрито.

Колегія суддів, не погоджується із доводами апеляційної скарги про необхідність встановлення правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 злочину, оскільки за першими двома епізодами кримінальне провадження було закрито, то суд першої інстанції у відповідності до вимог КК України та КПК України, лише виключив із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

Водночас, як вбачається із вироку суду першої інстанції, судом визнано ОСОБА_7 винною в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме у таємному викраданні чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, під час виключення із обвинувачення однієї із кваліфікуючих ознак, відсутня необхідність суду першої інстанції повторно встановлювати правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_7 злочину.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що в порушення вимог ст.374 КПК України, суд в мотивувальній частині вироку не виклав зміст показань ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає такі необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається з журналу судового засідання та оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 , в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою провину визнала, пояснила що через нервовий стан повела себе не правильно, але запевнила суд, що в подальшому таку поведінку не допустить, щиро покаялась та прохала призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

При цьому, покази обвинуваченої судом першої інстанції викладені у повній мірі, без спрощення.

Крім того, як видно із вироку, суд не здійснював судовий розгляд у порядку ч.3 ст.349 КПК України та дослідив письмові докази, надані прокурором, а тому посилання сторони захисту про порушення судом вимог ст.374 КПК України, у даному випадку, є необґрунтованими.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої стосовно незаконності вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 лютого 2021 року (справа №629/2739/18) зауважила про те, що ч.1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винної, не встановив обставин, які обтяжують покарання та призначив обвинуваченій мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, який передбачений санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченої порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і чи повинна вона його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував особу обвинуваченої, яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, призначив покарання із застосуванням ст.75 КК України, та звільнив її від відбування призначеного покарання.

Підстав для застосування ст.69 КК України, суд першої інстанції не встановив. Не встановлено таких обставин і судом апеляційної інстанції.

Більш того, апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що в суді першої інстанції захисник обвинуваченої просив призначити обвинуваченій покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі, у подальшому звільнивши її від відбування покарання.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченій покарання в межах санкції статті кримінального закону, яке є мінімальним з подальшим її звільненням від його відбування.

За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованими, за змістом відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд та положення закону, якими він керувався ухвалюючи вирок.

Керуючись ст.ст.. 376, 404, 405, 406, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09.10.2024року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4