ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/620/24 Справа № 229/3570/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 10.11.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луганське Артемівського району Донецької області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 18.12.2019 р. Дружківським міським судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним: за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці; за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці; за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінальних правопорушень при таких обставинах.

20 квітня 2020 р. в період часу з 22.00 до 00.00 год., точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, обвинувачений ОСОБА_7 під час спільного вживання спиртного з ОСОБА_8 на території колишньої автобази цегляного заводу, в приміщенні боксів, яке розташоване за адресою вул. Заводська, 28, смт. Очеретине Покровського р-ну Донецької області, побачив кутову шліфувальну машину торгової марки "Електромаш" моделі МШУ 180-1800 та набір інструментів торгової марки "Intertool", моделі ЕТ-6094SP. В цей час у нього виник намір, спрямований на таємне викрадення вказаних інструментів. Реалізуючи свій намір, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, обвинувачений ОСОБА_7 вийшов з приміщення, де знаходився ОСОБА_8 зі знайомою ОСОБА_9 , взяв вищевказані інструменти, виніс їх на вулицю, де сховав за будівлею боксів та повернувся у вказане приміщення. Надалі, повертаючись додому, забрав із собою раніше сховані ним інструменти та покинув місце кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на суму 1508,74 грн.

10 вересня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 у вечірній час, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, зайшов на покинуту територію колишньої ферми, яка розташована між с. Новобахмутівка та смт. Очеретине Покровського району Донецької області. Біля однієї з покинутих будівель ферми побачив дикоростучій кущ рослини коноплі, та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання наркотичного засобу канабісу, без мети збуту, зірвав верхівки (гілки та суцвіття) з куща коноплі, тим самим своїми умисними діями, в порушення ЗУ "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та ст.ст. 1, 4, 7 ЗУ "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, протягом року після засудження за ст. 309 КК України, незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту. Для подальшого висихання, залишив їх там же на бетонній плиті, чим почав виготовлення небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту для особистого вживання.

15.09.2020 р. близько 16.00 год. обвинувачений ОСОБА_7 повернувся на місце, де залишив для просушування раніше зірвані верхівки коноплі. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на виготовлення наркотичного засобу, перетер їх руками, тим самим подрібнив з метою доведення до форми готової для вживання. Поклав подрібнений наркотичний засіб до паперового згортка для подальшого особистого вживання, який сховав в праву зовнішню кишеню одягнених на ньому спортивних штанів, де зберігав до моменту вилучення працівниками поліції, тобто до 18-05 год. 15.09.2020 р.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 протягом року після засудження за ст. 309 КК України незаконно виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту для особистого вживання.

15.09.2020 р. ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції Авдіївського ВП ГУНП в Донецькій області біля залізничної станції, яка розташована по вул. МПС № 1, смт. Очеретине Покровського району Донецької області. В період часу з 18-05 год. до 18-10 год. в ході огляду у ОСОБА_7 виявлено та вилучено речовину рослинного походження, масою 6,77 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 6,10 г.

01.08.2023 р., приблизно о 13-30 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, обвинувачений ОСОБА_7 проходив по вул. Некрасова в смт. Очеретине Покровського району Донецької області. Наприкінці вул. Некрасова, в бік виїзду з смт. Очеретине в напрямку с. Архангельське Покровського району, на розвилці доріг в лісосмузі побачив докоростучі кущі роду коноплі в кількості двох штук.

В цей час у нього виник протиправний умисел, направлений на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, для особистого вживання.

Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу), обвинувачений ОСОБА_7 , в порушення Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", в редакції від 22.12.2006 р. (зі змінами), розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, незаконно, руками обірвав з одного виявленого куща рослини роду коноплі верхівки та листя, тим самим здійснив незаконне, умисне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, для особистого вживання. Придбані верхівки та листя рослини роду коноплі обвинувачений поклав до упаковки з-під сигарет "Мarlboro" біло-червоного кольору, яку потім поклав до нагрудної сумки, надягнутої на ньому. Тим самим почав умисно, незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту для особистого вживання.

Після чого обвинувачений ОСОБА_7 направився додому за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_1 , тим самим продовжив зберігати при собі наркотичний засіб для подальшого особистого вживання без мети збуту.

В цей же день, в період часу з 15-57 год. до 16-02 год. 01.08.2023 р. навпроти будинку № 39 по вул. Некрасова в смт. Очеретине ОСОБА_7 в установленому законом порядку добровільно дістав із одягутої на ньому сумки та надав для огляду упаковку з-під цигарок "Мarlboro" біло - червоного кольору, в якій знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору загальною масою 13,14 г, яка визнана особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,65 г, який ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, в порушення Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 22.12.2006 р. (зі змінами), придбав та зберігав без мети збуту, для особистого вживання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду в частині призначеного покарання незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що суд першої інстанції залишив поза увагою відомості про особу обвинуваченого, який вчинив ряд кримінальних правопорушень, з яких зокрема кримінальний проступок та злочин у сфері обігу наркотичних речовин. Крім того, звертає увагу, що призначене покарання у вигляді штрафу за попереднім вироком ОСОБА_7 не виконав. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 місяців арешту, за ч. 1 ст. 309 призначити покарання у вигляді 2 місяців арешту, за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Прокурором було двічі подано зміни до його апеляційної скарги, в останніх з яких він, посилаючись на зміни в Законі України про кримінальну відповідальність, вказує, що дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України підлягають декриміналізації, а тому кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України слід закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, за ч. 1 ст. 309 КК України просить призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн., за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав змінену в останній редакції апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами в останній редакції підлягає задоволенню за таких обставин.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.

Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Зазначений підхід закріплено у частині першій статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Зміст цієї конституційно-правової норми деталізовано у статті 5 КК України. Згідно із частиною першою цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо вартість викраденого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Згідно ст. 7 Закону Про Державний бюджет України на 2020 рік у 2020 році прожитковий мінімум для працездатних осіб в розрахунку на місяць з 1 січня 2020 року складав 2102 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1051 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX на момент вчинення ОСОБА_7 епізоду крадіжки чужого майна розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2102 грн.

Оскаржуваним вироком встановлено, що обвинувачений вчинив крадіжку чужого майна 20.04.2020року на суму 1508,74 грн.

Тобто, вартість викраденого майна була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність. Тому колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України оскаржуваний вирок суду підлягає зміні із закриттям кримінального провадження в цій частині, оскільки вчинене обвинуваченим не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Разом з тим, ОСОБА_7 цим же вироком суду визнано винним за ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України, кримінальна відповідальність за яке не змінювалась, а отже є невідворотною в силу Закону.

28.03.2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України, щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 р. № 3342-IX, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, з якої виключено покарання у виді арешту.

З огляду на ці зміни оскаржуваний вирок також підлягає зміні в частини призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_7 оскаржуваним вироком суду за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у вигляді арешту на строк 2 місяці, яке на даний час не передбачено положеннями закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України слід призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн..

Покарання, призначене Плескачу за ч. 2 ст. 309 КК України та остаточне покарання, призначене за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також звільнення від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, встановлених ст. 76 КК України слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 10.11.2023 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн.;

за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: