Єдиний унікальний номер №333/7738/24
Провадження 1-кс/333/59/25
УХВАЛА

Іменем України

23 січня 2025 року м. Запоріжжя

Слідчий суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши скаргу представника військової частини НОМЕР_1 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0003415 від 18.04.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

05.09.2024 до Комунарського районного суду м. Запоріжжя надійшла скарга представника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 (далі скаржник), в якій просить скасувати постанову старшого слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у місті Мелітополі та м. Запоріжжі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_4 від 10.07.2024 про закриття кримінального провадження №0003415 від 18.04.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, стверджуючи що її винесено передчасно, без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Так, військовою частиною НОМЕР_1 , за вих. № 693/2811 від 05.02.2024, на адресу ТУ ДБР розташованого у місті Запоріжжі направлено заяву про вчинення злочину за фактом відсутності на військовій службі без поважних причин з 19.12.2023 військовослужбовця, солдата призваного по мобілізації ОСОБА_5 .

За результатами розгляду вказаної заяви 18.04.2024 першим слідчим відділом (з дислокацією у м Мелітополі та м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування.

В ході досудового розслідування слідчим встановлено та підтверджено, що ОСОБА_5 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 з 19.12.2023, після чого перебував на лікуванні.

Так, у своїй постанові про закриття провадження слідчий посилається на те. що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину у зв`язку з тим, що відповідно до висновку ВЛК від 23.01.2024 у останнього виявлено ряд захворювань відповідно до яких він визнаний непридатним до військової служби.

Однак, це не дає підстав військовослужбовцю не з`являтись на військову службу та не знімає з нього кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 4 ст. 408 КК України.

Крім того, встановлена відповідна процедура звільнення військовослужбовця за станом здоров`я.

Так, однією з підстав звільнення з військової служби є погіршення стану здоров`я до рівня, який робить вас непридатним для подальшого проходження служби.

Процедура звільнення:

1. Подати рапорт про звільнення за станом здоров`я безпосередньому командиру. У рапорті описати наявні проблеми зі здоров`ям, якщо зони настали внаслідок загострення хронічного захворювання чи раніше отриманих травм/поранень -вказати це Також слід висловити прохання видати направлення на проходження ВЛК для встановлення непридатності до військової служби. За можливості до рапорту погрібно долучити документи, що підтверджують наявність проблем з: здоров`ям (виписку з лікарні, медичну карту тощо).

2. Отримати направлення на проходження ВЛК. Направлення підписується за поданням вашого командира начальником штабу (від начальника штабу полку та вище) або начальником кадрового органу (від начальника управління роботи з особовим складом об`єднання та вище) із посиланням на рішення командира військовослужбовця, який подав рапорт.

Разом з направленням до BЛK подаються медична книжка, військовий квиток фотокартка 3х4 см без головного убору (при направленні на амбулаторний огляд), а також службова характеристика для проведення BЛIK та медична характеристика.

У випадку направлення на огляд з приводу поранень, травм, контузій, каліцтв, одержаних у період проходження військової служби - також потрібно подати оригінал довідки про обставини одержання травми, поранення, контузії або каліцтва. Допускається надання ксерокопій вказаних документів, завірених відповідними посадовими особами та гербовою печаткою військової частини.

3. Пройти ВЛК та отримати висновок про непридатність за станом здоров`я. Якщо в період оформлення звільнення за станом здоров`я військовослужбовець за станом здоров`я не спроможний виконувати свої службові обов`язки, BЛK може видати йому постанову про звільнення від виконання службових обов`язків строком до 30 календарних днів.

4. BЛK надсилає висновок за результатами проведення медичного огляду до військової частини. Служба персоналу військової частини оформлює необхідні документи та надсилає їх посадовій особі, уповноваженій приймати рішення про звільнення за станом здоров`я (командиру бригади або полку).

5. Приймається наказ про звільнення, він оголошується командиром військової частини.

6. Військовослужбовець здає посаду, та його вилучають зі списків особового складу військової частини.

7. У 5-денний строк ви маєте прибути до ТЦК та СП за обраним місцем проживання для взяття на військовий облік.

Таким чином, вказана процедура не була проведена, оскільки військовослужбовець ОСОБА_5 не повернувся до військової частини та не здійснив вищевказані дії. У зв`язку з чим і скеровано повідомлення про кримінальне правопорушення стосовно нього.

Однак слідчим в ході досудового розслідування не встановлювався факт здійснення законної процедури звільнення з військової служби ОСОБА_5 та взагалі його повернення до військової частини.

В судові засідання скаржник попри направлені належним чином судові виклики не прибував, надіслав клопотання про розгляд скарги за його відсутності, тому, враховуючи необхідність дотримання розумних строків судового провадження, слідчий суддя визнав можливим розглянути скаргу за відсутності скаржника.

ДБР належним чином було повідомлено про час і місце судових засідань, проте його представник в такі не прибував, що відповідно до частини 3 статті 306 КПК не перешкоджало розгляду скарги.

У зв`язку із неприбуттям в судові засідання всіх осіб, які беруть участь в судовому провадженні, відповідно до частини 4 статті 107 КПК фіксування судового розгляду скарги за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось.

Статтею 2 КПК визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 3 КПК, на слідчого суддю покладається функція здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктами 3, 4 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником; та рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Статтею 284 КПК визначено вичерпний перелік випадків, за яких закривається кримінальне провадження та провадження щодо юридичної особи, а також визначено випадки, коли закриття провадження уповноважений здійснювати слідчий, коли прокурор, а коли суд.

Відповідно до частини 4 статті 284 КПК, слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 9-1 частини 1 статті 284 КПК, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру, а прокурор - щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною 1 статті 284 КПК.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 визначено такий випадок закриття кримінального провадження, як встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, а за частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення це сукупність об`єктивних та суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) cуб`єкт; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.

Стаття 408 КК визначає, що дезертирство - самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Об`єктом даного злочину є встановлений законодавством України порядок проходження військової служби.

Суб`єктом злочину може бути лише військовослужбовець, тобто той, хто проходить військову службу (ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Об`єктивна сторона полягає у:

самовільному залишенні військової частини або місця служби;

нез`явленні на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк. Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання (Постанова ККС ВС від 01 грудня 2022 року справа № 297/2178/21).

Суб`єктивна сторона

Дезертирство завжди характеризується прямим умислом. При чому, винний має намір ухилитися від військової служби назавжди, а не тимчасово.

Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають). Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів (Постанова ККС ВС від 01 грудня 2022 року справа № 297/2178/21)..

Тобто основним складовим елементом об`єктивної сторони будь-якого кримінального правопорушення у тому мислі і кримінального правопорушення передбаченого ст. 407, 408 КК України є його суспільна небезпечність. Злочин, серед інших правопорушень, характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними та суб`єктивними ознаками інших правопорушень (адміністративних, дисциплінарних та інших)..

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до доданої скаржником до скарги постанови старшого слідчого ОВС першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі та м. Запоріжжі) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_4 від 10.07.2024, такою закрито кримінальне провадження №0003415 від 18.04.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК, у зв`язку із відсутністю в діяннях стрільця-номера обслуги 3 десантно-штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу, 9 десантно-штурмової роти 3 десантно-штурмового батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Із змісту даної постанови слідчого вбачається, що «В ході проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено, що 12.12.2023 наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 356 ОСОБА_5 призначено на посаду стрільця-номера обслуги 3 десантно-штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу, 9 десантно-штурмової роти 3 десантно-штурмового батальйону.

В подальшому 19.12.2023 ОСОБА_5 перебуваючи в тимчасовому місці дислокації 3 дссантно-шгурмового батальйону ВЧ НОМЕР_1 в районі АДРЕСА_1 самовільно залишив місце несення військової служби.

Разом з тим в ході подальшого проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено, що після самовільного залишення місця служби, з 21.12.2023, ОСОБА_5 перебував на лікуванні, у тому числі у КНП «Одеський обласний центр соціально значимих хвороб» з діагнозом - туберкульоз, після завершення якого, 25.01.2024 відповідно до висновку BJIK, ОСОБА_5 визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку».

При цьому в постанові від наведено детальний виклад та оцінка наявних у кримінальному провадженні доказів, на підставі чого зроблено висновок, що «що після самовільного залишення місця служби, з 21.12.2023, ОСОБА_5 перебував на лікуванні, у тому числі у КНП «Одеський обласний центр соціально значимих хвороб» з діагнозом - туберкульоз, після завершення якого, 25.01.2024 відповідно до висновку BJIK, ОСОБА_5 визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку».

Частиною 1 статті 9 КПК встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з частиною 2 статті 9 КПК, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Також статтею 91 КПК визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до частини 2 статті 84 КПК, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів.

Частинами 1, 2 статті 223 КПК визначено, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Отже, кримінальне провадження повинно закриватись після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів. При цьому постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено сутність заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Судовим розглядом скарги встановлено, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003415 від 18.04.2024 у відповідності до вимог статті 223 КПК слідчим ДБР вчинено всі можливі та необхідні дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів та їх перевірку, ретельно досліджено та перевірено обставини, зазначені у заявах про вчинення кримінального правопорушення, їм надано належну оцінку, досудове розслідування проведено із застосуванням всіх можливих засобів для всебічного, неупередженого та об`єктивного розслідування, з перевіркою всіх фактичних обставин справи, що може мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Лише після цього постановою слідчого ДБР від 10.07.2024 із наведенням детального опису вчинених дій кримінальне провадження від №0003415 від 18.04.2024 закрито з підстав відсутності ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, оскільки в ході досудового розслідування у такому кримінальному провадженні не встановлено жодних даних про дезертирство солдата ОСОБА_5 .

Також в постанові зазначено, що після самовільного залишення місце несення військової служби ОСОБА_5 перебував на лікуванні, а в подальшому його взагалі визнано непридатним до військової служби, що виключає в його діях мету ухилення від військової служби та відсутність поважних причин не перебування на військовій службі.

Тобто, фактично всі доводи скарги ґрунтуються на суб`єктивній незгоді скаржника із прийнятими слідчим процесуальними рішеннями, що не відповідає вимогам статті 62 Конституції України, за якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Крім того, на стадії досудового розслідування оцінка наявних в матеріалах провадження доказів здійснюється не в рамках оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а в контексті визначення вірогідності та достатності підстав причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше досудове розслідування. Вже при розгляді кримінального провадження за сутністю суд, відповідно до статті 94 КПК, дослідивши всі обставини, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, може прийняти рішення щодо фактичної стадії кримінального правопорушення - закінчений злочин, готування чи замах на злочин або, за наявності підстав, встановити відсутність в діях особи складу кримінального правопорушення.

З аналізу усталеної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) можна виділити такі критерії стандарту доказування «обґрунтована підозра»: 1) існування фактів та інформації, які дали змогу переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення; 2) факти, якими обґрунтовується підозра можна «розумно» вважати такими, що підпадають під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність; 3) обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні; 4) стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до частини 1 статті 36 КПК, яка кореспондується з частиною 5 статті 40 КПК прокурор, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора, слідчого.

Відтак твердження скаржника про необхідність здійснення будь-яких інших слідчих (розшукових) дій не ґрунтується на будь-яких фактичних обставинах справи, оскільки орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, в яких такий вбачає ознаки кримінального правопорушення, самостійно, за внутрішнім переконанням, визначає які саме процесуальні дії та коли належить здійснити для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у певному кримінальному провадженні.

Також слідчий суддя зазначає, що оскаржувана постанова від 10.07.2024 за формою та змістом відповідає вимогам частин 5, 6 статті 110 КПК, за якою постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови. Постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Відповідно до статті 307 КПК, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

З огляду на наведене вище, слідчий суддя вважає, що оскаржувана постанова слідчого від 10.07.2024 про закриття кримінального провадження №0003415 від 18.04.2024 належним чином обґрунтована, відповідає за формою та змістом вимогами КПК, тоді як скаржник не навів жодних належних підстав для задоволення його скарги, а тому належить відмовити в її задоволенні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 303-309, 372, 532 КПК суд

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні скарги представника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0003415 від 18.04.2024за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом п`яти днів з дня її винесення до Запорізького апеляційного суду.

Слідчий суддя ОСОБА_1