Справа № 125/2761/19
Провадження №11-кп/801/60/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,

захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями начальника Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та апеляційною скаргою зі змінами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 21.02.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого водієм автотранспортних засобів ТОВ «КУБ Д24», неодруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, звільненого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 289 КК України ухвалою Барського районного суду від 01.10.2019 у зв`язку із закінченням строків давності,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 1ст.190 КК України у виді двох років обмеження волі;

- за ч. 1ст. 289 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч.5ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11.05.2022 по 12.05.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

в с т а н о в и в :

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у наступному.

01.08.2015, у ОСОБА_7 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , виник умисел на незаконне заволодіння автомобілем марки «FORD» моделі «SCORPIO», номерний знак НОМЕР_1 , користувачем якого являється ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , того ж дня, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом обману та зловживання довірою, обміняв автомобіль, яким він раніше незаконно заволодів, марки «ГАЗ», моделі «33021», номерний знак НОМЕР_2 та документи на нього, на автомобіль марки «FORD» моделі «SCORPIO», 1987 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 з документами, обманувши ОСОБА_10 , що автомобіль марки «ГАЗ», моделі «33021», номерний знак НОМЕР_2 , належить його сестрі, достовірно знаючи, що автомобілем марки «ГАЗ» він незаконно заволодів шляхом обману у іншої особи, а кошти за вказаний автомобіль не повернув власнику. Далі, ОСОБА_7 , автомобілем марки «FORD» моделі «SCORPIO», номерний знак НОМЕР_1 розпорядився на власний розсуд, а саме продав його невстановленій особі. Відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи №3001/20-21 від 18.08.2020, дійсна ринкова вартість з врахуванням зносу автомобіля марки «FORD» моделі «SCORPIO», 1987 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 з бензиновим двигуном об`ємом 2000 см куб. з вказаними параметрами технічного стану на 01.08.2015 складає 42767,30 грн.

Крім того, у ОСОБА_7 , в період з 21.06.2018 по 25.06.2018, на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем марки «ВАЗ» моделі «2101» державний номерний знак НОМЕР_3 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, належить ОСОБА_11 , та фактичним власником якого являвся ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , повторно, в період часу приблизно з 21.06.2018 по 25.06.2018, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, приїхав до будинку ОСОБА_12 де зловживаючи довірою, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, під приводом купівлі транспортного засобу, заволодів автомобілем марки «ВАЗ» моделі «2101» державний номерний знак НОМЕР_3 , заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по поверненню коштів або автомобіля згідно домовленостей, незаконно заволодів транспортним засобом, розпорядившись ним на власний розсуд. Відповідно до висновку експерта №247 від 28.11.2019 ринкова вартість ідентичного, технічно справного автомобіля «ВАЗ» моделі «2101», 1974 року випуску, станом на момент вчинення кримінального правопорушення становить 10580,00 грн.

Крім того, у ОСОБА_7 в червні місяці 2018 року, на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_13 , виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем марки «CITROEN», моделі «BERLINGO», державний номерний знак НОМЕР_4 , користувачем та фактичним власником якого являвся ОСОБА_14 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , повторно, в квітні 2019 року, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, на території автозаправки в м. Бар, Вінницької області по вул. М. Кривоноса, зловживаючи довірою, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по поверненню коштів згідно домовленостей, умисно незаконно заволодів автомобілем марки «CITROEN», моделі «BERLINGO», державний номерний знак НОМЕР_4 та ні грошові кошти за нього, ні сам автомобіль по теперішній час не повернув та розпорядився ним на власний розсуд. Відповідно до висновку експерта №173 від 25.06.2020 ринкова вартість аналогічного, технічно справного автомобіля марки CITROEN, моделі BERLINGO, 2000 року випуску, об`ємом двигуна 1868,00 см3, номерний знак НОМЕР_4 , синього кольору станом на момент вчинення кримінального правопорушення 01 квітня 2018 року, могла становити 33667,63 грн.

Крім того, у ОСОБА_7 , 04.12.2020, який в той момент перебував на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21081» державний номерний знак НОМЕР_5 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, належить ОСОБА_15 , та фактичним власником якого являється ОСОБА_16 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , повторно, 05.12.2020 о 14:00 годині, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, приїхав до будинку ОСОБА_16 , де зловживаючи довірою останнього, використовуючи завчасно налагоджені між ними довірливі відносини, під приводом обміну його транспортного засобу на власний автомобіль марки «ВАЗ» моделі «2106» державний номерний знак НОМЕР_6 , переконавши потерпілого, що дана пропозиція є вигідною на даний час та при цьому запевнивши останнього у дійсності та правдивості власних слів, незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21081», державний номерний знак НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_16 , після чого на вказаному автомобілі з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 в жовтні 2021 року, перебуваючи в місті Київ, взяв у ОСОБА_17 , на підставі усної домовленості, автомобіль Toyota моделі Auris державний номерний знак НОМЕР_7 , для його використання у наданні послуг таксі в місті Київ. Наприкінці січня 2022 року у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним автомобілем «Toyota Auris», державний номерний знак НОМЕР_7 , власником якого є ОСОБА_17 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, на ввіреному йому автомобілі Toyota Auris державний номерний знак НОМЕР_7 , власником якого є ОСОБА_17 , переїхав з м. Київ до будинку за місцем свого проживання, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 , припинив підтримувати зв`язок із власником автомобіля, та в період з січня по лютий 2022 року використовував авто для власних потреб, таким чином незаконно ним заволодів. Після чого 11.02.2022, незаконно розпорядився ним на власний розсуд, передавши ОСОБА_18 під заставу грошових коштів у розмірі 2700 доларів США, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду.

Відповідно до висновку судової авто-транспортної експертизи № CE-19/102-21/3324-AB від 24.03.2022 середня ринкова ціна автомобіля марки «Toyota» моделі «Auris» чорного кольору, 2007 року випуску, у технічно справному стані, станом на момент вчинення кримінального правопорушення становила 192 060, 00 грн.

Окрім того, у ОСОБА_7 в лютому 2022 року виник злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння грошовим коштами із використанням автомобіля Toyota Auris державний номерний знак НОМЕР_7 , яким він незаконно заволодів наприкінці січня 2022 року. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що автомобіль Toyota Auris державний номерний знак НОМЕР_7 належить іншій особі, 10.02.2022 звернувся до ОСОБА_18 із пропозицією надати йому в борг грошові кошти під заставу даного автомобіля на вигідних для ОСОБА_18 умовах. При цьому ОСОБА_7 , запевнив ОСОБА_18 , що вказаний автомобіль належить саме йому на законних підставах, тим самим ввів його в оману. Після чого, 11.02.2022 близько 15:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Бар, Жмеринського району, Вінницької області по вулиці Соборній, зустрівся з ОСОБА_18 , де запевнивши потерпілого, у правдивості власних слів, шляхом обману, отримав у останнього грошові кошти у сумі 2700 доларів США, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе обов`язки щодо їх повернення та як гарантію повернення боргу передав ОСОБА_18 автомобіль Toyota Auris державний номерний знак НОМЕР_7 на період займу. Таким чином, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_18 у сумі 2700 доларів США, що станом на 11 лютого 2022 року відповідно до курсу НБУ становить 75 264 грн., після чого, розпорядився ними на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України - незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману; за ч. 1 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом; за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, та якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В апеляційній скарзі з доповненнями начальника Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України з призначенням покарання: за ч. 1ст.190 КК України у виді трьох років обмеження волі; за ч. 1ст. 289 КК України у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 74, п.1 ч.1 ст. 49 КК України звільнити його від призначеного покарання у виді позбавлення волі у зв`язку з закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.05.2022 по 12.05.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 12.05.2022 по 15.07.2022. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання судом в недостатній мірі враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, зокрема, злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, крім того, ОСОБА_7 під час судового розгляду у вчиненому не розкаявся, будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності вчинив нові злочини, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Крім цього, потерпілі наполягали на суворості призначення покарання ОСОБА_7 , який жодному з них не відшкодував завдану шкоду та не намагався цього зробити.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити у справі новий розгляд у суді першої інстанції.

Звертає увагу на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до незаконного рішення. Зокрема вказує на відсутність суб`єктивної сторони при встановленні вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ст. 289 КК України. Крім того, стороною захисту було заявлено клопотання про виклик і допит потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 для вияснення всіх обставин у справі, судом дане клопотання було задоволене, однак ніяких заходів для допиту потерпілих в судовому засіданні вжито не було. Також судом невірно зроблений висновок про відсутність у обвинуваченого пом`якшуючих покарання обставин, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_7 з самого початку досудового розслідування та судового розгляду надавав пояснення щодо вчинених ним дій, фактично визнавав вину, хоча за іншою кваліфікацією, заподіяну шкоду ОСОБА_7 частково відшкодував потерпілим. Окрім цього, судом поверхово досліджено відомості про особу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінами та заперечили проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора та заперечив проти апеляційної скарги зі змінами сторони захисту, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.

Під час підготовчого судового засідання 28.06.2022 судом було ухвалено здійснювати судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 з участю обвинуваченого, потерпілих та свідків.

Обвинувачений під час судового розгляду не погоджувався з правовою кваліфікацією його дій, зокрема, за тими епізодами, де потерпілими є ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .

У зв`язку з цим стороною захисту в судовому засіданні, яке відбулось 26.01.2024 було заявлено клопотання про виклик до суду для допиту потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .

Суд першої інстанції, заслухавши думку прокурора, задовольнив дане клопотання.

Проте, під час апеляційного перегляду встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведено без участі потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .

В матеріалах кримінального провадження наявна телефонограма секретаря судового засідання суду першої інстанції (т.3 а.пров. 169), відповідно до якої потерпілий ОСОБА_14 був сповіщений про розгляд кримінального провадження у телефонному режимі.

Також судом був направлений запит до ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_19 , згідно відповіді якого 02.03.2022 ОСОБА_14 був призваний по заходах загальної мобілізації до Лав Збройних Сил України і направлений для проходження військової служби до в/ч НОМЕР_8 АДРЕСА_5 на підстав Указу Президента «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 за №69 ( т.3 а.пров. 170).

Однак, суд першої інстанції не вжив всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні.

Натомість, суд першої інстанції послався на наявність у справі письмової заяви потерпілого ОСОБА_14 від 31.08.2021, у якій він просив проводити судовий розгляд справи без його участі. Однак для усунення розбіжностей у показаннях обвинуваченого суду необхідно було безпосередньо заслухати пояснення потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні.

Також не допитувався в судовому засіданні з приводу обставин кримінального провадження і потерпілий ОСОБА_17 .

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно ч.1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

У матеріалах кримінального провадження наявне рекомендоване повідомлення з відміткою про невручення судової повістки ОСОБА_17 з позначкою «на війні» (т.3 а.пров. 171-172).

Отже, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності потерпілого, який не був належним чином повідомлений, оскільки матеріали справи таких відомостей не містять.

При цьому, суд не з`ясував інформацію чи дійсно потерпілий ОСОБА_17 проходить військову службу та не використав усі передбачені законом можливості для забезпечення присутності потерпілого під час судового розгляду кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції в повній мірі не забезпечив належного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнаються істотними і тягнуть за собою його скасування.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до п.5 ч.2 цієї статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути встановлені порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване й справедливе рішення.

При цьому, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу з доповненнями начальника Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та апеляційну скаргу зі змінами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4