КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 15 січня 2024 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла, що належить ОСОБА_6 на праві власності.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення з 26.03.2021 по 27.03.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , визначивши збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановлений досудовим розслідування день та час, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_8 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, який знаходився у 16 фасованих згортках обмотаних клейкою стрічкою синього кольору з метою подальшого збуту. Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, місці та спосіб, ОСОБА_6 отримав від невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, тим самим умисно, незаконно придбав та став зберігати з метою подальшого збуту.

Надалі, ОСОБА_6 , 26.03.2021 перебуваючи неподалік озера «Тягле» у Дарницькому районі міста Києва, окремо заховав 8 фасованих згортків, обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині кожного з яких наявний полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Після чого, 26.03.2021 у період часу з 17:06 год. по 18:32 год., поблизу озера «Тягле» у м. Києві, в ході оглядів місць подій земельної ділянки працівниками поліції вилучено 8 (вісім) згортків, обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині кожного з яких наявний полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, масою 0,87 г, 0,86 г, 0,94 г, 0,82 г, 0,86 г, 0,86 г, 0,88 г, 0,84 г, загальною масою 6,93 г, який ОСОБА_6 придбав та зберігав у вказаних місцях, з метою подальшого збуту.

Крім того, 26.03.2021 о 14 годині 08 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 46, працівниками поліції було затримано ОСОБА_6 ,, в якого під час особистого обшуку, у кишені пальто було виявлено ще 8 (вісім) згортків обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині кожного з яких наявний полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,83 г, 0,85 г, 0,86 г, 0,66 г, 0,73 г, 0,86 г, 0,86 г, 0,86 г, загальною масою 6,51 г, який ОСОБА_6 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів придбав та зберігав, з метою подальшого збуту.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 15 січня 2024 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги, захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, апелянт вказує на те, що докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, є недопустимими та неналежними, а відтак обвинувачення не може ґрунтуватися на таких доказах; під час затримання було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_6 . Крім того, сторона захисту посилається на те, що судовий розгляд проведено неповно, позаяк, на переконання апелянта, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано у повній мірі.

Колегія суддів вважає доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неспроможними, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При оцінці доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції заперечував наявність мети збуту наркотичного засобу, в подальшому просив його виправдати та пояснив, що 26.03.2021 року, на нього налетіли 3 невідомих особи, які не пред`явили документів на підтвердження того, що вони є працівниками поліції, застосували до нього силу, напали, вилучили гаманець та банківську картку. Потім вони викликали працівників поліції, при цьому він повідомив, що бажає мати адвоката, але захисник з`явився лише у відділку поліції. За наведених обставин вважав, що слідча дія на місці затримання проводилась з порушенням його права на захист. Зазначив, що заяву про надання згоди на доступ до свого телефону написав після його вилучення. Також, він не повідомляв код доступу до телефону, поліцейський сам його підібрав.

Всупереч позиції обвинуваченого Уварова стосовно невизнання вини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, його винуватість доводиться наступними доказами:

- рапортом ДОП Дарницького УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_9 та інспектора Р-1 Б-2 П-2 УПП в м. Києві ДПП ОСОБА_10 , про те, що 26.03.2021 о 14 год. 08 хв. за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 46 було виявлено ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якого під час поверхневої перевірки в кишенях власного пальто виявлено 8 згортків замотаних в синю ізоленту з вмістом зеленої речовини рослинного походження по 1 граму (т. 2 а.с. 24); рапортами ДОП СДОП ВП Дарницького УП ГУНП у м. Києві СЮП ВП Дарницького УП ГУНП у м. Києві 26.03.2021 року за адресою м. Київ, поблизу озера Тягле було на земельних ділянках було виявлено та вилучено всього 8 згортків обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині кожного з яких наявний поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (т. 2 а.с. 15-22); витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а.с. 32-37) постановою прокурора Дарницької окружної прокуратури від 16.04.2021(т. 1 а.с. 137-139); протоколом затримання ОСОБА_6 від 26.03.2021 року, на підставі ч. 1 ст. 208 КПК України, з відеофіксацією, про те, що , 26.03.2021 о 15 год. 50 хв., по вул. Ревуцького, 46 в м. Києві затримано ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час обшуку якого виявлено та вилучено у лівому внутрішньому кармані пальто темно-сірого кольору паперовий пакет, у якому міститься 8 (вісім) згортків клейкої стрічки синього кольору, у яких наявна речовина рослинного походження, які вилучені та опечатані; мобільний телефон марки «Xiaomi», гаманець, у якому наявні банківські картки: Monobank НОМЕР_1 , Приватбанк НОМЕР_2 , Сбербанк НОМЕР_3 , дисконтні картки. На запитання слідчого, що за речовина знаходиться у згортках, ОСОБА_6 повідомив, що там знаходиться наркотична речовина - «канабіс», яку він хотів продати шляхом розкладки «закладок» (т. 1 а.с. 42-46, 51); протоколом огляду місця події від 26.03.2021, з відеофіксацією, яку відтворено в суді першої інстанції та встановлено, що слідчим, за участі двох понятих та спеціаліста, проведено огляд на відкритій ділянці місцевості навпроти буд. № 4-а по вул. С. Русової у м. Києві, під каменями, на які вказав ОСОБА_6 , виявлено та в подальшому вилучено всього 8 згортків клейкої стрічки синього кольору, у яких виявлено речовину рослинного походження зі стійким запахом, при цьому ОСОБА_6 повідомив, що виявлена речовина - це канабіс (т. 1 а.с. 52-67, 70); висновком експертизи № СЕ-19/111-21/14054-НЗПРАП від 27.03.2021 року, яким встановлено, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 1,09 г (т. 1 а.с. 113-117); висновком експертизи № СЕ-19/111-21/15013-НЗПРАП від 13.04.2021, про те, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу, в (перерахунку на висушену речовину), становить 0,87 г, 0,86 г, 0,94 г, 0,82 г, 0,86 г, 0,86 г, 0,88 г, 0,84 г, 0,85 г, 0,86 г, 0,66 г, 0,73 г, 0,86 г, 0,86 г, 0,86 г. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає 12,61 г (т. 1 а.с. 124-133); протоколом огляду від 26.03.2021 (постанова про уточнення дати складання від 26.03.2021), мобільного телефону «Redmi Note 7» який належить ОСОБА_6 та був вилучений при проведенні обшуку останнього в ході затримання, при розблокуванні мобільного телефону на екрані, серед додатків, на основному екрані наявна тека із назвою «Соц сети», у якій виявлено інтернет додаток «Telegram», серед діалогів в якому наявний діалог із контактом « ОСОБА_8 10:00-00:00» з проханням ОСОБА_6 працевлаштуватись - а саме робити закладки наркотичних засобів для збуту наркотичних засобів іншим особам. Крім того, серед додатків, на основному екрані наявна тека із назвою «Фото», в якій наявні фотографії із зображенням наркотичних засобів на вагах, місця здійснення закладок наркотичних засобів, карти «Google» з розташуванням місць закладок та координатами (т. 1 а.с. 84-99, 100-101).

Всупереч доводів захисника, вищезазначені докази, досліджені безпосередньо судом першої інстанції докази є належними, допустимими та достатніми для встановлення існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, та які у своїй сукупності вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що обставини, викладені у вироку, є суперечливими і не відповідають обставинам кримінального провадження, колегія суддів уважає неспроможними оскільки, місцевим судом на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження наданих доказів встановлено обставини скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення.

Посилання сторони захисту на недопустимість доказів у зв`язку з тим, що кримінальні провадження реєструвались значно пізніше, ніж сталася подія злочину, колегія суддів вважає непереконливими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було затримано на підставі ч. 1 ст. 208 КПК України, 26.03.2021 о 15 год. 50 хв., та здійснено особистий обшук останнього.

Колегія суддів звертає увагу на те, що особистий обшук затриманої особи є необхідним в тому числі і для фіксації доказів правопорушення, у зв`язку з чим особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.

Таким чином, законність проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно провено затримання за таких обставин, на що неодноразово звертав увагу Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду.

Крім того, частина 1 статті 214 КПК надає повноваження вносити відомості про правопорушення до ЄРДР лише слідчому, прокурору і дізнавачу. Таким чином, уповноважена службова особа, яка затримала підозрюваного відповідно до статті 208 КПК і яка не є слідчим, прокурором або дізнавачем, не може внести відомості до ЄРДР. Це можливо лише після того, як відомості про правопорушення стануть відомі особам, яким надано таке право.

Виходячи з наведеного, наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності.

З огляду на наведене, в обставинах цієї справи, здійснення затримання і обшуку ОСОБА_6 до внесення в ЄРДР відомостей про правопорушення, про яке стало відомо в результаті його затримання і обшуку, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону та не може слугувати підставою для визнання доказів недопустимими.

Окрім цього, апеляційний суд зауважує, що згідно протоколу затримання та відеофіксації цієї слідчої дії, ОСОБА_6 були роз`яснені його права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, на що останній власноруч зазначив, що клопотань та скарг не має, зауважень чи заперечень до протоколу затримання не висловлював.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що посилання захисника на необхідність визнання похідних від протоколу затримання доказів з підстав порушення обвинуваченого ОСОБА_6 права на захист, в даному випадку не заслуговують на увагу.

Неприйнятними колегія суддів вважає і посилання захисника на порушення ст.290 КПК, в частині не відкриття стороні захисту окремих доручень про проведення досудового розслідування, оскільки такі доручення не є доказом у розумінні кримінального процесуального закону, а лише документом у якому викладене прийняте процесуальне рішення. Слід також звернути увагу на те, що сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про ознайомлення з цими процесуальними документами, проте своїм правом в ході виконання вимог ст. 290 КПК України ні обвинувачений, ні його захисник не скористались.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстави, за яких захисник вказує, що висновки суду першої інстанції грунтуються на неналежних та недопустимих доказах, не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Твердження, за яких захисник наполягає на скасуванні вироку суду та закритті кримінального провадження, апеляційним судом не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Згідно положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної

інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження встановлено наявність підстав для зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України.

Відповідно до діючого законодавства за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуються діяння у вигляді незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Вироком суду дії ОСОБА_6 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно Списку №1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (далі - Постанова від 06.05.2000 №770) до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, віднесено Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу.

16 серпня 2024 року в Україні почав діяти закон № 3528-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування», який вносить зміни до низки законодавчих актів України щодо державного контролю за обігом рослин роду коноплі (Cannabis).

Отже, вказаним законом «канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу» виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних речових та включено до списку №1 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №770 від 6 травня 2000 р., обіг яких обмежено.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, ч. 1 ст. 5 КК України.

На підставі зворотної дії закону апеляційний суд вважає, що ОСОБА_6 здійснено незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини, обіг якої обмежено, а не заборонено з метою збуту.

Таким чином, дії ОСОБА_6 охоплюються кваліфікацією складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

З огляду на зміну кваліфікації дій обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, оскільки таке покарання буде відповідати ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого, а також необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання.

Враховуючи те, що зміна кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 не призводить до погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційну скаргу захисника зі змінами залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника зі змінами - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 15 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України- змінити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: _______________ ______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/1228/2025

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_11

Доповідач: ОСОБА_1