ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/4981/18 Номер провадження 11-кп/814/89/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002667, за апеляційною скаргою прокурора третього відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів ДБР Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 30 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Аркалик Тургайської області Казахстану, громадянина України, освіта вища, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого, визнано невинуватим та виправдано:

- за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , займаючи посаду старшого оперативного уповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Полтавській області, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, наділеною функціями представника влади, діючи умисно, нехтуючи вимогами кримінального процесуального законодавства України щодо забезпечення порядку здійснення кримінального провадження, з метою полегшення своєї роботи в частині виконання доручення слідчого про проведення огляду, у проміжок часу з 21 по 22 серпня 2017 року, точний день та час досудовим розслідуванням не встановлено, на виконання доручення слідчого ОСОБА_10 за №2242/16-31-23-01-03 від 15.08.2017, перебуваючи у складських приміщеннях за адресами: АДРЕСА_2, та АДРЕСА_4, діючи умисно, достовірно знаючи, що відповідно до вимог ч.7 ст. 223 КПК України, огляд іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих, провів шість оглядів вилученої в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000011 продукції у вказаних складських приміщеннях за відсутності будь-яких понятих та в невставлений досудовим розслідуванням місці та час, вніс до шести протоколів огляду у кримінальному провадженні №0000011 від 27.02.2017 року в електронному та в подальшому друкованому вигляді, залишивши місце для внесення рукописних даних, інформацію щодо участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, нібито, були присутні при проведення цих оглядів.

В подальшому, здійснивши службове підроблення, ОСОБА_7 , продовжуючи умисні дії, направлені на видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, 28.08.2017 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у приміщенні Головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області, за адресою: м. Полтава, вул. Маршала Бірюзова, 47, виконуючи доручення слідчого у кримінальному провадженні №0000011, будучи службовою особою, діючи умисно, супровідним листом за №1536/16-31-21-05-12 від 28.08.2017, направив слідчому слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_10 , який не був обізнаний про факт їх підроблення, вказані протоколи оглядів для приєднання до матеріалів вказаного кримінального провадження, тобто здійснив видачу завідомо неправдивих офіційних документів.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор третього відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів ДБР Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що зумовлено неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та органах державної служби на строк три роки.

З огляду на закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначених ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Стягнути з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертиз на загальну суму 13 585 грн.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що включення до протоколу огляду відомостей про його проведення за участі понятих, за їх реальної відсутності під час здійснення такого огляду та складання відповідного протоколу утворює об`єктивну сторону службового підроблення.

Крім того вказує, що судом проігноровано факт відсутності у протоколах огляду дати та часу їх створення.

Зазначає, що висновки суду про відсутність обов`язку ОСОБА_7 у залученні понятих при проведенні слідчих дій, пов`язаних з оглядом лікеро-горілчаної продукції та про те, що на час проведення оглядів ОСОБА_7 користувався повноваженнями слідчого та мав право самостійно визначати необхідність залучення понятих до проведення слідчої (розшукової) дії, є безпідставними.

Вказує, що суд першої інстанції не оцінив належним чином показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є прямо протилежними та відмовив у задоволенні клопотання прокурора про одночасний допит вказаних свідків, що завадило повно дослідити всі обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та з`ясувати обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного та справедливого судового рішення.

Крім того посилається, що поза увагою суду залишено сукупність письмових доказів наданих стороною обвинувачення.

Також стверджує, що вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 здійснено відповідно до норм КПК України та інших законів України.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Обвинувачений та його захисник заперечили проти доводів скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Захисником надано письмові заперечення, які є ідентичними змісту оскаржуваного вироку.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та ухвалив незаконне та необґрунтоване судове рішення, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , суд вказав наступне.

Як вбачається із обвинувального акту прокурора ОСОБА_7 нібито вчинив кримінальне правопорушення провівши у складських приміщеннях за адресами: АДРЕСА_2 та вул. Мінзаводська, шість оглядів, вилученої в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000011, продукції за відсутності будь-яких понятих, при цьому достовірно знаючи, що відповідно до вимог ч.7 ст. 223 КПК України, огляд іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих, та вніс до шести протоколів огляду в електронному та в подальшому друкованому вигляді, залишивши місце для внесення рукописних даних, інформацію щодо участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, нібито, були присутні при проведення цих оглядів.

Суд вважав висунуте прокурором обвинувачення ОСОБА_7 неконкретним та суперечливим. Відповідно до матеріалів кримінального провадження та письмових доказів наданих прокурором, ОСОБА_7 в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000011, основним фігурантом якої був свідок ОСОБА_13 , провів шість оглядів лікеро-горілчаної продукції на предмет відповідності акцизних марок.

Отже, за версією слідства, недостовірні дані внесені в протоколи огляду полягають лише у внесення рукописних даних, інформацію щодо участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, нібито, були присутні при проведення цих оглядів. Проте, слідством взагалі не перевірялась та інформація яка була внесена в протокол огляду щодо підакцизного товару.

Суд послався на вимоги Кримінально-процесуального Закону, а саме ч. 7 ст. 223 КПК України, що містить вичерпний перелік у яких процесуальних діях слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих), це такі як пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. У всіх інших діях поняті можуть бути запрошені, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 не проводив обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, а лише проводив огляд лікеро-горілчаної продукції, яка була вилучена в ході обшуку, на предмет відповідності акцизних марок. Крім того, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні зазначив, що доступ працівникам податкової міліції до підакцизного товару він надав самостійно, відкривши складські приміщення власним ключем.

На переконання суду, у ОСОБА_7 не виникло обов`язку у залученні понятих при проведенні слідчих дій, пов`язаних з оглядом лікеро-горілчаної продукції, а лише було його правом. Крім того, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили в судовому засіданні свою присутність під час проведення слідчої дії. Прокурор в судових дебатах просив суд не приймати до уваги показання цих свідків, оскільки вони неправдиві. Вказані свідки надавали свої показання в суді безпосередньо під присягою, проте прокурором не надано жодного доказу про неправдивість показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні.

Суд вказав, що наявність протоколів тимчасового доступу до речей та документів, відповідно до яких слідчий встановив, що мобільні термінали свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час слідчої дії перебували в м. Полтаві, а не в місті Миргород, де проходила слідча дія, не може слугувати доказом того, що свідки були відсутні на слідчій дії. Крім того, слідчим не проводився огляд мобільних терміналів належних свідкам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на предмет ідентифікації належності їм абонентських номерів.

Також суд у вироку стверджував, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 було здійснено неналежним суб`єктом.

Зокрема суд вказав, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 з 05.11.2015 року являвся депутатом Супрунівської сільської ради Полтавської області.

Відповідно до ч. 3 ст. 31 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» та ч.1 ст.481 КПК України,- письмове повідомлення про підозру депутату місцевої ради може бути здійснено лише Генеральним прокурором, заступником Генерального прокурора, керівником відповідної регіональної прокуратури.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються Главою 37 КПК України. Здійснення повідомлення про підозру депутату місцевої ради виключно Генеральним прокурором або його заступником є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру депутатам, зумовлене особливим статусом визначеним Конституцією України та відповідним законом.

Повідомлення про підозру депутату місцевої ради ОСОБА_7 , яке було підписано заступником Генерального прокурора України ОСОБА_14 09.07.2018 року, який станом на 09.07.2018 року не входив до групи прокурорів в кримінальному провадженні № 00002667, оскільки відповідно до витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань, який був наданий прокурором в судовому засіданні (т.2 а.с 1-2, т.6 а.с. 1-2), заступник Генерального прокурора України ОСОБА_15 мав таке право лише з 12.07.2018 року як набув статус процесуального керівника в кримінальному провадження.

Суд врахував, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про визначення прокурорів та слідчих для проведення досудового розслідування від 12.07.2018 року. А з обвинувального акту прокурора відносно ОСОБА_7 не вбачалося ні мотив ні мета вчинення кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що є порушенням вимог ст. 91 КПК України.

При цьому суд у вироку навів показання свідків сторони обвинувачення: Із показань свідка ОСОБА_13 слідує, що в 2017 році органами ГУ ДФС у Полтавській області були проведено обшук його складських приміщень, в ході яких було вилучено серед інших речей і лікеро-горілчану продукцію, яку із складських приміщень не вивозили, а передали йому на відповідальне зберігання. Після цього через деякий час приїхали працівники податкової міліції для проведення огляду лікеро-горілчаної продукції. Він сам їм надав доступ до складських приміщень де вони проводили переписування акцизних марок лікеро-горілчаної продукції. Стверджує, що при вказаній слідчій дії поняті були відсутні. Крім того зазначив, що огляд проводився досить тривалий час і він на складському приміщенні не перебував увесь час, а відлучався у своїх справах.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , суду зазначили, що вони перебували в м. Миргороді на проведенні якоїсь слідчої дії, а потім по її закінченню підписували протокол. Коли проходила слідча дія вони переважно перебували в автомобілі. На питання прокурора щодо перебування їх мобільних терміналів у м. Полтаві в той час як проходила слідча дія у м. Миргороді, зазначили, що телефони дійсно перебували за місцем їх роботи так як вони їх там залишили.

З жодним із цих суджень колегія судді не погоджується на підставі наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням ,а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Статтею 94 КПК визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції порушив вимоги ст. 94 КПК України при оцінці доказів, оскільки докази оцінював ізольовано, а не в сукупності. Не надав оцінку взаємозв`язку наданим прокурором доказів та їх достатності, через що дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи.

Судом не враховано, що об`єктивна сторона службового підроблення полягає в перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Відповідно до вимог ст. 91 КПК України подію злочину слід розуміти як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певний час, у певному місці та певним способом.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення до офіційного документа інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.

Судом першої інстанції не враховано, що з об`єктивної сторони службове підроблення може полягати, зокрема, у формі внесення до офіційного документа неправдивих відомостей.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає внесення (включення) до дійсного (справжнього) офіційного документа, який зберігає належну форму та необхідні реквізити, інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.

Як установлено судом та не заперечувалось самим ОСОБА_7 , у проміжок часу з 21 по 22 серпня 2017 року він, обіймаючи посаду старшого оперативного уповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Полтавській області, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, наділеною функціями представника влади, виконував доручення слідчого у кримінальному провадженні №0000011 та дійсно з ОСОБА_16 здійснив огляд алкогольної продукції, розташованої на складських приміщеннях, розташованих у АДРЕСА_2, та АДРЕСА_4, по завершенню якого з використанням комп`ютерної техніки ним були складені та роздруковані відповідні протоколи.

Під час перегляду оскаржуваного вироку колегією суддів було досліджено письмові докази, в тому числі 6 протоколів огляду без дати, які складені без зазначення години, старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 .

В суді апеляційної інстанції був допитаний свідок ОСОБА_13 , який показав, що в 2017 році органами ГУ ДФС у Полтавській області були проведено обшук його складських приміщень в АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2 , в ході яких було вилучено серед інших речей і лікеро-горілчану продукцію, яку із складських приміщень не вивозили, а передали йому на відповідальне зберігання. Після цього через деякий час приїхали працівники податкової міліції для проведення огляду лікеро-горілчаної продукції. Він сам їм надав доступ до складських приміщень де вони проводили переписування акцизних марок лікеро-горілчаної продукції. Стверджує, що при вказаній слідчій дії поняті були відсутні. Присутні були виключно працівники ДФС, оскільки на той час він був з ними вже добре знайомий, через проведення розслідування у його кримінальному провадженні. Крім того зазначив, що огляд проводився досить тривалий час, писали від руки, він на складському приміщенні не перебував увесь час, а відлучався у своїх справах.

Судом апеляційної інстанції вживалися заходи для безпосереднього допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проте через похилий вік та наявність тяжких захворювань, доставити до зали судового засідання не представилося можливим. Через це були відтворені звукозаписи допиту вказаних свідків, проведеного в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу, що судом у вироку дещо викривлений зміст показань вказаних свідків. Так, свідок ОСОБА_11 суду показав, що 21.08.2017 року його запросили в якості понятого для огляду в АДРЕСА_2 складів, де були алкогольні напої. ОСОБА_12 він добре знає, бо вони разом працюють в одному приміщенні. Її під час огляду не було. Свідок вказав, що підписував якийсь документ.

Свідок ОСОБА_12 показала, що оперативні працівники привозили її в м. Миргород оглядати алкогольні напої поганої якості, що знаходилися в складі. ОСОБА_12 вказала, що стосунки у неї з ОСОБА_7 добрі, оскільки працюють в одному приміщенні. Саме він і запросив її на огляд. Під час огляду був також понятий ОСОБА_17 . Вона підписувала вже надруковані документи та не бачила де їх виготовляли. При ній вказані протоколи не виготовлялися, вона не знає на чому їх друкували, оскільки не бачила відповідного пристрою. Свій мобільний телефон вона залишила у Полтаві, а тому цілком можливо, що він не був зафіксований у м. Миргород.

Згідно з ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

У матеріалах кримінального провадження міститься доручення слідчого ОСОБА_10 від 15.08.2017 № 2242/16-31-23-01-03 щодо проведення огляду.

Таким чином, на час проведення оглядів ОСОБА_7 користувався повноваженнями слідчого та мав право самостійно визначати необхідність залучення понятих до проведення слідчої (розшукової) дії.

Як вбачається із обвинувального акту горілчані вироби, які оглядав та описував ОСОБА_7 , знаходилися в приміщенні складів, доступ до яких був обмежений. Для того, щоб проникнути до них, свідок ОСОБА_13 , який є користувачем цих складів відмикав своїм ключем замки на дверях.

Той факт, що ОСОБА_13 є законним володільцем та користувачем складських приміщень по АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2 учасниками судового провадження визнається та не заперечується.

Оскільки, алкогольні напої перебували у приміщенні, яке є законним володінням особи, ОСОБА_7 зобов`язаний був запросити не менше двох понятих для проведення огляду.

У цьому випадку твердження суду про те, що ОСОБА_7 оглядав лікеро-горілчані вироби, а не саме приміщення і через це з точки зору допустимості доказів, вказаних 6 протоколів огляду, участь понятих не є обов`язковою - є хибною. В даному випадку суд вдався до оцінки доказів з точки зору допустимості їх в іншому кримінальному провадженні, а не з точки зору доведеності/ недоведеності об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Наведене узгоджується із правовою позицією ВС в постанові від 07.11.2019 справа №372/957/17.

Що стосується твердження суду про те, що слідством взагалі не перевірялась інформація яка була внесена в протокол огляду щодо підакцизного товару, то вказаним судженням суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки ця інформація не була ідентифікована як недостовірна та не ставилася у провину ОСОБА_7 .

З приводу твердження суду про те, що оскільки слідчим не проводився огляд мобільних терміналів належних свідкам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на предмет ідентифікації належності їм абонентських номерів, а отже і інформацію телекомунікації про з`єднання мобільних терміналів зв`язку абонента НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_11 та абонента НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_12 суд не бере до уваги, то колегія суддів звертає увагу на наступне. У матеріалах кримінального провадження наявні протоколи допитів вказаних свідків під час досудового розслідування, зміст показань яких суд апеляційної інстанції не оцінює, зважаючи на положення ст. 23 КПК України. Проте в анкетних даних зі слів свідків були вказані саме ці номери телефонів, а отже колегія суддів вважає їх достовірними.

Також колегія суддів не погоджується із висновком суду про те, що підозра ОСОБА_7 була оголошена неуповноваженою особою через не включення до групи прокурорів на момент її складання заступника Генерального прокурора України ОСОБА_15 .

Відповідно до ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру здійснюється: адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.

Відповідно до правового висновку Великої Палати ВС у справі №536/2475/14-к в постанові від 11.12.2019 (справа щодо судді) вказано що гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмового повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні. Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Отже колегія суддів вважає, що у даній постанові ВП ВС виснувала, що Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмового повідомлення про підозру окремій категорії осіб незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру особі окремої категорії суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні. Вручення повідомлення про підозру особі окремої категорії уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії визначені ст. 481 КПК України.

У даному кримінальному провадженні повідомлення про підозру було підписано заступником Генерального прокурора України ОСОБА_15 09.07.2018 в межах його повноважень, визначених посадою, яку він обіймав на той час, що відповідає вимогам ст. 481 КПК України.

У оскаржуваному вироку суд вказує, що з обвинувального акту прокурора відносно ОСОБА_7 не вбачається ні мотив, ні мета вчинення кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Однак судом першої інстанції не враховано, що склад злочину, опис якого міститься у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України є формальним, і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.

До того ж, судом залишено поза увагою те, що у обвинувальному акті чітко визначено мету вчинення ОСОБА_7 службового підроблення. Так, метою вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення є полегшення своєї роботи в частині виконання доручення слідчого про проведення огляду, що вказано в обвинувальному акті.

Разом з тим, мотиви службового підроблення не випливають на кваліфікацію злочину.

Що стосується твердження суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про визначення групи прокурорів та слідчих для проведення досудового розслідування від 12.07.2018 року, то слід зазначити, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування така постанова не значиться взагалі. Натомість матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 містять постанову про визначення групи слідчих від 13.07.2018 року, посилання на яку наявне в реєстрі.

З огляду на наведене, колегія суддів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, вважає досліджені докази належними, допустимими та у своїй сукупності достатніми для визнання доведеним пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції встановив:

ОСОБА_7 , займаючи посаду старшого оперативного уповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Полтавській області, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, наділеною функціями представника влади, діючи умисно, нехтуючи вимогами кримінального процесуального законодавства України щодо забезпечення порядку здійснення кримінального провадження, з метою полегшення своєї роботи в частині виконання доручення слідчого про проведення огляду, у проміжок часу з 21 по 22 серпня 2017 року, точний день та час досудовим розслідуванням не встановлено, на виконання доручення слідчого ОСОБА_10 за №2242/16-31-23-01-03 від 15.08.2017, перебуваючи у складських приміщеннях за адресами: АДРЕСА_2, та АДРЕСА_4, діючи умисно, достовірно знаючи, що відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, огляд іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих, провів шість оглядів вилученої в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000011 продукції у вказаних складських приміщеннях за відсутності будь-яких понятих та в невставлений досудовим розслідуванням місці та час, вніс до шести протоколів огляду у кримінальному провадженні №0000011 від 27.02.2017 року в електронному та в подальшому друкованому вигляді, залишивши місце для внесення рукописних даних, інформацію щодо участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, нібито, були присутні при проведення цих оглядів.

В подальшому, здійснивши службове підроблення, ОСОБА_7 , продовжуючи умисні дії, направлені на видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, 28.08.2017 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у приміщенні Головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області, за адресою: м. Полтава, вул. Маршала Бірюзова, 47, виконуючи доручення слідчого у кримінальному провадженні №0000011, будучи службовою особою, діючи умисно, супровідним листом за №1536/16-31-21-05-12 від 28.08.2017, направив слідчому слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_10 , який не був обізнаний про факт їх підроблення, вказані протоколи оглядів для приєднання до матеріалів вказаного кримінального провадження, тобто здійснив видачу завідомо неправдивих офіційних документів.

Дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 1 ст. 366 КК України як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Вина Борисенка доводиться наступними доказами.

Відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0002667 від 17.08.2017 року внесено відомості за ч.1 ст.366 КК України щодо старшого оперуповноваженого з ОВС ОУ ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 про те, що у період з 21-22 серпня 2017 року, перебуваючи в м. Миргород Полтавської області та у м. Полтава, діючи умисно, вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів - протоколів огляду алкогольної продукції, вилученої 08.08.2017 у м. Миргород під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №0000011 від 27.07.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 204 КК України та у подальшому видав вказані документи.

Згідно протоколу невідкладного обшуку від 14.09.2017 слідчим проведено обшук в АДРЕСА_3 , це адміністративна будівля ГУ ДФС у Полтавській області, з робочого комп`ютеру, яким користується ОСОБА_7 , інвентарний номер 0742-62303 вилучено жорсткий диск HITACHI із номером s: TSDM635M та відеозапис до нього.

Відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва слідчому надано дозвіл на проведення обшуку в адмінбудівлі ГУ ДФС у Полтавській області за адресою м. Полтава, вул. Маршала Бірюзова, 47.

Згідно доручення слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області надано доручення співробітникам оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області провести огляд лікеро-горілчаних виробів вилучених в ході проведених обшуків у кримінальному провадженні №0000011 від 27.02.2017 за ч.ч. 1, 3, ст. 204 КК України. Також наявний термін виконання цього доручення до 19.08.2017 року. (а.м.п. 70, 71 т.2).

Із припроводного листа першого заступника начальника оперативного управління ГУ ДФС вбачається, що доручення виконано та він надсилає на адресу слідчого ОСОБА_10 протоколи огляду алкогольних напоїв, вилучених в ході проведених обшуків 08.08.2017 у кримінальному провадженні №0000011.

Згідно протоколу огляду без дати, складеного старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 , останній провів огляд у складських приміщень за адресою АДРЕСА_2 лікеро-горілчаних виробів. У протоколі наявна вказівка про присутність двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та наявні їхні підписи. Протокол надрукований на 13 аркушах за допомогою комп`ютерної техніки, наявні таблиці, є підписи понятих на кожному аркуші. Протокол підписаний ОСОБА_7 (а.м.п. 73-85 т.2).

Інший протокол огляду без дати, складений старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 , останній провів огляд у складських приміщень за адресою АДРЕСА_2 лікеро-горілчаних виробів. У протоколі наявна вказівка про присутність двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та наявні їхні підписи. Протокол надрукований на 7 аркушах за допомогою комп`ютерної техніки, наявні таблиці, є підписи понятих на кожному аркуші. Протокол підписаний ОСОБА_7 (а.м.п. 86-92 т. 2).

Інший протокол огляду без дати, складений старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 , останній провів огляд у складських приміщень за адресою АДРЕСА_2 лікеро-горілчаних виробів. У протоколі наявна вказівка про присутність двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та наявні їхні підписи. Протокол надрукований на 9 аркушах за допомогою комп`ютерної техніки, наявні таблиці, є підписи понятих на кожному аркуші. Протокол підписаний ОСОБА_7 (а.м.п. 93-101, т.2).

Відповідно до протоколу огляду без дати, складеного старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 , останній провів огляд у складських приміщень за адресою АДРЕСА_4 лікеро-горілчаних виробів. У протоколі наявна вказівка про присутність двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та наявні їхні підписи. Протокол надрукований на 4 аркушах за допомогою комп`ютерної техніки, наявні таблиці, є підписи понятих на кожному аркуші. Протокол підписаний ОСОБА_7 (а.м.п. 102-105 т.2).

Інший протокол огляду без дати, складений старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 , останній провів огляд у складських приміщень за адресою АДРЕСА_2 лікеро-горілчаних виробів. У протоколі наявна вказівка про присутність двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та наявні їхні підписи. Протокол надрукований на 35 аркушах за допомогою комп`ютерної техніки, наявні таблиці, є підписи понятих на кожному аркуші. Протокол підписаний ОСОБА_7 (а.м.п.106-140, т.2 ).

Інший протокол огляду без дати, складений старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 , останній провів огляд у складських приміщень за адресою АДРЕСА_2 лікеро-горілчаних виробів. У протоколі наявна вказівка про присутність двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та наявні їхні підписи. Протокол надрукований на 54 аркушах за допомогою комп`ютерної техніки, наявні таблиці, є підписи понятих на кожному аркуші. Протокол підписаний ОСОБА_7 (а.м.п.141-194, т.2 ).

Відповідно до протоколу огляду від 19.06.2017 року слідчим були оглянуті предмети та документи, вилучені в ході обшуку 14.09.2017 за адресою м. Полтава, вул. Маршала бірюзова, 47, в приміщенні адміністративної будівлі ГУ ДФС у Полтавській області, а саме матеріали кримінального провадження №№0000011, зокрема і вищеописані протоколи оглядів без дати, складені ОСОБА_7 .

Згідно постанови слідчого ОСОБА_18 від 11.06.2018 року 6 протоколів оглядів без дати, складені старшим уповноваженим ОСОБА_7 визнані речовими доказами з вказівкою зберігати їх при матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до висновку експерта №8-4/370 від 01.03.2018: Підпис в графі «огляд провів: Слідчий з ОВС першого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області капітан податкової поліції ОСОБА_10 » у протоколі огляду, складеному на 5 аркушах, від 10.08.2017, час проведення з 14:00 год. по 16:00 год., виконаний ОСОБА_10 .

Підпис в графі «Старший оперуповноважений з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області старший лейтенант податкової поліції ОСОБА_7 » у протоколі огляду, складеному на 13 аркушах, без дати, час проведення з 14:00 год. по 16:00 год., виконаний ОСОБА_7 .

Підпис в графі «Старший оперуповноважений з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області старший лейтенант податкової поліції ОСОБА_7 » у протоколі огляду, складеному на 7 аркушах, без дати, час проведення з 09:15 год. по 13:00 год., виконаний ОСОБА_7 .

Підпис в графі «Старший оперуповноважений з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області старший лейтенант податкової поліції ОСОБА_19 » у протоколі огляду, складеному на 9 аркушах, без дати, без зазначення часу проведення, місце проведення: м. Миргород, вул. Сорочинська, буд.2-Б, виконаний ОСОБА_7 .

Підпис в графі «Старший оперуповноважений з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області старший лейтенант податкової поліції ОСОБА_7 » у протоколі огляду, складеному на 35 аркушах, без дати, без зазначення часу проведення, місце проведення: м. Миргород, вул. Сорочинська, буд.2-Б, виконаний ОСОБА_7 .

Підпис в графі «Старший оперуповноважений з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області старший лейтенант податкової поліції ОСОБА_7 » у протоколі огляду, складеному на 54 аркушах, без дати, без зазначення часу проведення, місце проведення: м. Миргород, вул. Сорочинська, буд.2-Б, виконаний ОСОБА_7 .

Підпис в графі «Старший оперуповноважений з ОВС відділу ПНОПТ оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області старший лейтенант податкової поліції ОСОБА_7 » у протоколі огляду, складеному на 4 аркушах, без дати, без зазначення часу проведення, місце проведення: м. Миргород, вул. Мінзаводська, буд. 1, виконаний ОСОБА_7 .

Крім того слід зазначити, що сам обвинувачений не заперечує наявність свого підпису на вказаних протоколах оглядів без дати.

За висновком комп`ютерно-технічної експертизи №21684/17-35/10030-10037/18-35 від 22.06.2018 року:

1,2. Дослідження мобільного телефона марки «IPHONE», із позначками на корпусі «НОМЕР_3» не проводилось у зв`язку з тим, що його було повернуто за листом від 24.11.2017 № 21684/17-35.

3-6. На наданому на дослідження НЖМД «Hitachi», модель «HDS721616PLA380», серійний номер «PVB300Z2UHDPUF» виявлено видалені та наявні текстові файли з ключовими словами, які вказані в питаннях постанови про призначення цієї експертизи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № l.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 1 файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 1, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження НЖМД «Hitachi», модель «HDS721616PLA380», серійний номер«PVB300Z2UHDPUF» виявлено видалені й наявні графічні файли та файли з розширенням «*.pdf», які містять зображення документів або їх фрагментів, що можуть мати відношення до фабули справи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 2.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 2_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 1, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження НЖМД «Hitachi», модель «HDT722525DLA380», серійний номер «T8DM635H» виявлено видалені та наявні текстові файли з ключовими словами, які вказані в питаннях постанови про призначення цієї експертизи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 3.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 3_файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 2, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження НЖМД «Hitachi», модель «HDT722525DLA380», серійний номер «T8DM635H» виявлено видалені й наявні графічні файли та файли з розширенням «*.pdf», які містять зображення документів або їх фрагментів, що можуть мати відношення до фабули справи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 4.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 4_файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 2, що додається до цього висновку.

На носії інформації наданого на дослідження ноутбуку «Dell», модель «Inspiron N5010», серійний номер «4V7D3N1» виявлено видалені та наявні текстові файли з ключовими словами, які вказані в питаннях постанови про призначення цієї експертизи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 5.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 5_файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R- диск № 2, що додається до цього висновку.

На носії інформації наданого на дослідження ноутбуку «Dell», модель «Inspiron N5010», серійний номер «4V7D3N1» виявлено видалені й наявні графічні файли та файли з розширенням «*.pdf», які містять зображення документів або їх фрагментів, що можуть мати відношення до фабули справи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіт: «Додаток № 6.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 6 файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 2, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Kingston», модель «DT101N/2GB», серійний номер «001CC0EC3507F04016AC» виявлено видалені та наявні текстові файли з ключовими словами, які вказані в питаннях постанови про призначення цієї експертизи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 7.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 7_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Kingston», модель «DT101N/2GB», серійний номер «001CC0EC3507F04016AC» виявлено видалені й наявні графічні файли та файли з розширенням «*.pdf», які містять зображення документів або їх фрагментів, що можуть мати відношення до фабули справи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 8.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 8_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Kingston», модель «DT101G2/8GB», серійний номер «001СС0ЕС34Е4ВВ2115С300С6» виявлено видалені та наявні текстові файли з ключовими словами, які вказані в питаннях постанови про призначення цієї експертизи. Перелік цих файлів, їх службове інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 9.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 9_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Kingston», модель «DT101G2/8GB», серійний номер «001СС0ЕС34Е4ВВ2115С300С6» виявлено видалені й наявні графічні файли та файли з розширенням «*.pdf», які містять зображення документів або їх фрагментів, що можуть мати відношення до фабули справи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 10.html», а самі файли знаходяться в папці піл назвою «Додаток № 10_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Kingston», модель «DT101G2/8GB», серійний номер «0019Е06В587ВВА71В76В015В» виявлено видалені та наявні текстові файли з ключовими словами, які вказані в питаннях постанови про призначення цієї експертизи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 11.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток №11_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Kingston», модель «DT101G2/8GB», серійний номер «0019Е06В587ВВА71В76В015В» виявлено видалені й наявні графічні файли та файли з розширенням «*.pdf», які містять зображення документів або їх фрагментів, що можуть мати відношення до фабули справи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 12.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 12_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DYD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Lехаr», серійний номер «RD8BS26N4J88CASA9GES» виявлено видалені та наявні текстові файли з ключовими словами, які вказані в питаннях постанови про призначення цієї експертизи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 13.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 13_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Lехаr», серійний номер «RD8BS26N4J88CASA9GES» виявлено видалені й наявні графічні файли та файли з розширенням «*.pdf», які містять зображення документів або їх фрагментів, що можуть мати відношення до фабули справи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 14.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 14_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Silicon Power», модель «D33B29», серійний номер «Р36188060А» виявлено видалені та наявні текстові файли з ключовими словами, які вказані в питаннях постанови про призначення цієї експертизи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 15.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 15_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

На наданому на дослідження флеш-накопичувачі «Silicon Power», модель «D33B29», серійний номер «Р36188060А» виявлено видалені й наявні графічні файли та файли з розширенням «*.pdf», які містять зображення документів або їх фрагментів, що можуть мати відношення до фабули справи. Перелік цих файлів, їх службова інформація та метадані наведені в звіті «Додаток № 16.html», а самі файли знаходяться в папці під назвою «Додаток № 16_ файлы». Вказаний звіт і папка записані на DVD-R-диск № 3, що додається до цього висновку.

6. На наданих на дослідження носіях інформації не виявлено артефактів, які б могли містити в собі дані про дії направлені на знищення інформації. Тому, вірогідно, інформація не знищувалася, а лише видалялася в звичному для операційної системі режимі.

Відповідно до протоколу огляду тимчасового доступу до речей і документів від 07.12.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.11.2017 року та протоколу огляду документів від 31.05.2018 було отримано доступ до інформації телекомунікації (мобільного зв`язку) ПрАТ «ВФ-Україна», а саме документів, що містять інформацію про з`єднання мобільних терміналів зв`язку абонента НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_11 , де встановлено, що цей мобільний телефон жодного разу не був зафіксований в м. Миргород в період з 08.08.2017 по 15.09.2017.

Відповідно до протоколу огляду тимчасового доступу до речей і документів від 16.12.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.11.2017 року та протоколу огляду документів від 31.05.2018 було отримано доступ до інформації телекомунікації (мобільного зв`язку) ПрАТ «ВФ-Україна», а саме документів, що містять інформацію про з`єднання мобільних терміналів зв`язку абонента НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_12 , де встановлено, що цей мобільний телефон жодного разу не був зафіксований в м. Миргород в період з 08.08.2017 по 15.09.2017.

Лазерні диски, на яких збережена інформація про місце перебування телефонів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнана речовим доказом у справі.

Згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.01.2018 справа №757/3667/18-к надано дозвіл слідчому ОСОБА_20 на доступ до матеріалів особової справи ОСОБА_7 , яка вилучена згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06.02.2018. Із послужного списку вбачається, що відповідно до наказу 41-о від 01.03.2017 року ОСОБА_7 призначений на посаду старшого оперуповноваженого з ОВС відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області.

Відповідно до повідомлення начальника ГУДФС у Полтавській області від 08.06.2018 №12896/1/6-31-03-02-35 вказано, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не перебували у трудових відносинах з ГУ ДФС у Полтавській області у період з 08.08.2017 по 14.09.2017. Вищевказані особи у зазначений період виконували роботи (надавали послуги) ГУ ДФС у Полтавській області (м. Полтава, вул. М. Бірюзова, 47) на підставі цивільно-правових договорів.

Згідно листа Супрунівської сільської ради від 07.06.2018 №339/02-27 повідомлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 являється депутатом сільської ради згідно протоколу засідання 1 сесії 7 скликання Супрунівської сільської ради від 05 листопада 2015 року. Відповідно до вказаного рішення ОСОБА_7 включений до складу постійної депутатської комісії з питань законності, правопорядку та боротьби із злочинністю.

У матеріалах кримінального провадження наявна постанова про доручення досудового слідства слідчій групі від 13.07.2018 року та постанова про внесення змін до групи прокурорів від 17.07.2018 року.

Відповідно до тексту повідомлення про підозру від 09.07.2018 року заступник Генерального прокурора ОСОБА_15 склав і підписав повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України. Також згідно доручення в порядку ст. 36 КПК України від 09.07.2018 року заступник Генерального прокурора ОСОБА_15 доручив Слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні №0002667 вручити повідомлення про підозру депутату Супрунівської сільської ради Полтавської області ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. (а.м.п. 50 т.5).

Згідно наказу №41-о від 01.03.2017 призначено в порядку переміщення старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_7 ) на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області.

У матеріалах кримінального провадження наявна Посадова Інструкція старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області, з якою ОСОБА_7 ознайомлений 01.03.2017, про що наявний його підпис.

Відповідно до наказу №12-свід 16.08.2017 в.о. начальника ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 оголосив догану за неналежну підготовку та проведення обшуку 25.05.2017 у кримінальному провадженні 0000024.

Суд апеляційної інстанції вважає показання свідка ОСОБА_13 найбільш достовірними. Так, останній показав, що в 2017 році органами ГУ ДФС у Полтавській області були проведено обшук його складських приміщень в АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2, в ході яких було вилучено серед інших речей і лікеро-горілчану продукцію, яку із складських приміщень не вивозили, а передали йому на відповідальне зберігання. Після цього через деякий час приїхали працівники податкової міліції для проведення огляду лікеро-горілчаної продукції. Він сам їм надав доступ до складських приміщень де вони проводили переписування акцизних марок лікеро-горілчаної продукції. Стверджує, що при вказаній слідчій дії поняті були відсутні. Присутні були виключно працівники ДФС, оскільки на той час він був з ними вже добре знайомий, через проведення розслідування у його кримінальному провадженні. Крім того зазначив, що огляд проводився досить тривалий час, писали від руки, він на складському приміщенні не перебував у весь час, а відлучався у своїх справах.

Як зазначалося вище, судом апеляційної інстанції вживалися заходи для безпосереднього допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проте через похилий вік та наявність тяжких захворювань, доставити їх до зали судового засідання не представилося можливим. Через це були відтворені звукозаписи допиту вказаних свідків, проведеного в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу, що судом у вироку дещо викривлений зміст показань вказаних свідків. Так, свідок ОСОБА_11 суду показав, що 21.08.2017 року його запросили в якості понятого для огляду в АДРЕСА_2 складів, де були алкогольні напої. ОСОБА_12 він добре знає, бо вони разом працюють в одному приміщенні. Її під час огляду не було. Свідок вказав, що підписував якийсь документ.

Свідок ОСОБА_12 показала, що оперативні працівники привозили її в м. Миргород оглядати алкогольні напої поганої якості, що знаходилися в складі. ОСОБА_12 вказала, що стосунки у неї з ОСОБА_7 добрі, оскільки працюють в одному приміщенні. Саме він і запросив її на огляд. Під час огляду був також понятий ОСОБА_17 . Вона підписувала вже надруковані документи та не бачила де їх виготовляли. При ній вказані протоколи не виготовлялися, вона не знає на чому їх друкували, оскільки не бачила відповідного пристрою. Свій мобільний телефон вона залишила у Полтаві, а тому цілком можливо, що він не був зафіксований у м. Миргород.

Колегія суддів критично оцінює їхні показання, оскільки вони суперечать між собою в частині того, що вони разом були присутні під час проведення огляду.

Показання свідка ОСОБА_12 суперечать показанням обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 брав із собою на огляд комп`ютерну техніку, а також ксерокс для роздруківки протоколів огляду та друкував при ній ці протоколи огляду.

Також їхні показання не відповідають інформації отриманої у ПрАТ «ВФ України» щодо знаходження їхніх мобільних терміналів, які в період з з 08.08.2017 по 15.09.2017 жодного разу не були зафіксовані в м. Миргород.

Звертає увагу на себе наявна в матеріалах кримінального провадження інформація, яка вказує на можливу зацікавленість вказаних свідків, які на день проведення оглядів працювали в ГУ ДФС у Полтавській області на підставі цивільно-правових договорів. Свідок ОСОБА_21 додатково повідомила, що перебуває у добрих стосунках із ОСОБА_7 та неодноразово була понятою в інших кримінальних провадженнях на його прохання.

Всупереч висновкам суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що матеріалами кримінального провадження вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння доведена поза розумним сумнівом. Встановлені судом апеляційної інстанції обставини не викликають жодних сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а отже вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку апеляційним судом.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів, з урахуванням ст. ст. 50, 65 КК України, враховує характер і ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України (станом на момент вчинення кримінального правопорушення), є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має вищу освіту, на спеціальних обліках не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, позитивні характеристики, брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, є учасником бойових дій, вину не визнав, не розкаявся.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують ОСОБА_7 покарання не встановлено.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 366 КК України (в ред. станом на момент вчинення кримінального правопорушення) у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та органах державної служби на строк 3 роки.

У відповідності до ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, є кримінальним проступком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_7 вчинив у серпні 2017 року.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Отже, на момент прийняття рішення апеляційним судом минули строки, визначені ст. 49 КК України, однак обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою винуватість у вчиненні зазначеного вище кримінального правопорушення та судом першої інстанції його було виправдано за ч. 1 ст. 366 КК України.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

Таким чином, оскільки на момент ухвалення даного вироку закінчився встановлений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України.

Процесуальні витрати за проведення двох експертиз слід стягнути із ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора третього відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів ДБР Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 задовольнити, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 30 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн., з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та органах державної служби на строк 3 роки.

На підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 13 585 грн. стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

Речові докази зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4