ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/416/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/61/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

Прокурора ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, військовозобов`язаного, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У справі вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, відповідно до абзацу п`ятого статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 18.04.2022 року №259/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 07.11.2022 року №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16 листопада 2022 року № 2738-1Х, продовжено строк воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією Російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань оголошено про проведення загальної мобілізації. Мобілізація проводилася протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 року на 90 діб згідно з Указом Президента від 17.05.2022 року. Указом Президента України від 12.08.2022 року №574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 15.08.2022 року №2501/1Х, проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб. Указом Президента України від 07.11.2022 року № 758/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 16.11.2022 року № 2739-1Х, продовжено з 21 листопада 2022 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України- для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

У ОСОБА_8 після введення воєнного стану в Україні, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 (конкретна дата не встановлена) виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Зокрема, ОСОБА_8 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (надалі- ІНФОРМАЦІЯ_3 ), був військовозобов`язаним та придатним до військової служби.

ОСОБА_8 не мав відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією.

ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом до ІНФОРМАЦІЯ_4 , отримавши особисто 18.10.2022 року за місцем свого постійного проживання ( АДРЕСА_1 ) повістку з вимогою прибути 19.10.2022 року для відправки у складі команди до військової частини № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період за військово-обліковою спеціальністю №956919, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин не прибув у визначений у повістці день та час до ІНФОРМАЦІЯ_4 , чим здійснив кримінально-протиправне діяння.

Впродовж періоду часу з 19.10.2022 року до 02.11.2022 року не повідомив про причини неявки, вільний час проводив на власний розсуд до 02.11.2022 року.

Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст.336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2024 року і закрити провадження відносно ОСОБА_8 за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Посилається на те, що обвинувачення, висунуте проти ОСОБА_8 , базувалося на висновках ВЛК про його придатність до військової служби.

Зазначає, що ці висновки не враховували реального стану здоров`я обвинуваченого, що підтверджується медичними документами про наявність у нього активної форми туберкульозу.

Звертає увагу, що ст. 336 КК України передбачає відповідальність лише за умови доведення умислу ухилення від призову, чого у справі не було обґрунтовано належним чином.

Вказує, що ОСОБА_8 у суді надав пояснення щодо своєї готовності співпрацювати з військкоматом, проте у зв`язку з погіршенням стану здоров`я (активна форма туберкульозу) не міг виконати обов`язок за призовом, що підтверджується його медичною історією та документами, які судом першої інстанції не були враховані належним чином.

Вважає, що судове рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки є необґрунтованим та невмотивованим.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання повторно не з`явився. Судом прийнято всі необхідні заходи для належного його повідомлення шляхом направлення судового виклику на 27.01, 10.02, 24.02.2025 року поштовою кореспонденцією за адресою, яка вказана в апеляційній скарзі, однак ОСОБА_8 жодного разу в суд не з`явився.

Також, суд повідомляв ОСОБА_8 , подаючи оголошення на сайті "Судова влада України" про виклик його на розгляд справи.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», в силу вимог частини 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням частини 1 ст. 6 даної Конвенції.

Також, в своїх рішеннях (в т.ч. справа "Каракуця проти України") Європейський суд наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_8 достеменно відомо про ухвалений судом першої інстанції вирок щодо нього за ст. 336 КК України та подання адвокатом в його інтересах апеляційної скарги на вказаний вирок, про розгляд справи у Тернопільському апеляційному суді, однак, протягом двох місяців жодного разу не цікавився провадженням своєї справи, що є ознаками зловживання своїми процесуальним правами, враховуючи, що апеляційним судом вжито усіх передбачених законом заходів для повідомлення ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду справи, беручи до уваги, що заяв про причини неявки до суду чи про відкладення розгляду справи ОСОБА_8 не подав, а його інтереси в суді представляє адвокат ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає вирок законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах та є обґрунтованими.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вини в інкриміновану йому злочині не визнав, вказав, що на початку березня 2022 року військові вручили йому повістку, він пройшов медкомісію і його визнали придатним до військової служби. 18.10.2022 вручили бойову повістку про явку на 19.10.2022 до Кременецького РТЦК, однак 19.10.2022 для відправки не з`явився, оскільки служити не може через погане здоров`я.

Пояснив, що мав струс мозгу, лікувався в психлікарні, тому не погоджується з рішенням ВЛК. Проте підтверджуючих документів немає та рішення ВЛК не оскаржував.

Як ствердив свідок ОСОБА_9 - діловод ІНФОРМАЦІЯ_4 , 18.10.2022 у м. Почаєві він вручив бойову повістку ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_10 - головний спеціаліст мобілізаційного відділення у ІНФОРМАЦІЯ_5 підтвердив, що ОСОБА_8 18.10.2022 за місцем свого постійного проживання особисто отримав повістку з вимогою прибути 19.10.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відправки у складі команди до військової частини № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період за військово-обліковою спеціальністю №956919.

Свідок вказав, що, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин не прибув у визначений у повістці день та час до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Свідок ОСОБА_11 - голова ВЛК ствердив, що ОСОБА_8 12.03.2022 ВЛК проведено медичний огляд та визнано його придатним до військової служби. Рішення ВЛК останній не оскаржував.

Пояснення свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони підтверджуються іншими доказами, узгоджуються між собою, тому суд підставно послався на них у вироку.

Суд встановив, що відповідно до військового квитка серії НОМЕР_2 , виданого Житомирським об`єднаним міським військоматом 26.11.2014 та обліково-послужної картки до нього - ОСОБА_8 є військовозобов`язаним, рішенням призовної комісії визнаний придатним до військової служби, 16.03.2022 призваний ІНФОРМАЦІЯ_6 та 16.03.2022 прийняв військову присягу.

Суд правильно взяв до уваги довідку військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_5 №110/16690 від 12.03.2022, відповідно до якої солдату ОСОБА_8 12.03.2022 проведено медичний огляд ВЛК та визнано придатним до військової служби.

Як стверджує картка обстеження та медичного огляду від 12.03.2022 КНП «Кременецька опорна лікарня» - за результатами проведення медичного огляду лікарями- ОСОБА_8 визнано придатним до військової служби.

Суд правомірно взяв до уваги, що відповідно до повістки, ОСОБА_8 встановлено вимогу прибути 19.10.2022 о 16.00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відправки у складі команди в/ч НОМЕР_1 для проходження військової служби відповідно до Указу Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Вказану повістку ОСОБА_8 вручено 18.10.2022 особисто, що підтверджує його підпис у розписці про отримання повістки.

З поіменного списку резервістів (військовозобов`язаних), які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_3 №3221 від 19.10.2022 убачається, що ОСОБА_8 призначено у склад команди в/ч НОМЕР_1 , однак на відправку по маршруту руху м. Кременець - м. Житомир ОСОБА_8 не прибув.

01.11.2022 начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_12 повідомив правоохоронні органи про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та виклав обставини вчинення кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд першої інстанції, надавши належну правову оцінку доказам в кримінальному провадженні, у їх сукупності, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_8 , будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин не прибув у визначені у повістках дні і час до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, за військово-обліковою спеціальністю №956919, чим ухилився від призову за мобілізацією, тому його дії кваліфікував правильно за ст. 336 КК України.

Посилання апелянта на те, що ОСОБА_8 по стану здоров`я не може проходити військову службу, то такі обставини були предметом розгляду суду першої інстанції та суд підставно визнав їх необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 з моменту проведення медичного обстеження та отримання висновку ВЛК, не оскаржив його до ВЛК військового комісару та до Центральної військово-лікарської комісії для перегляду даного висновку, тобто до вищого органу ВЛК, як це передбачено Наказом МОУ від 14.08.2008 №402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України». Вказаний висновок не оскаржував до суду.

Окрім того, ОСОБА_8 , як військовозобов`язаний, під час проведення медичного огляду не надав членам ВЛК медичну карту амбулаторного хворого за формою №025/о, виписки з медичної документації щодо перенесених захворювань, отриманих травм, поранень. Жодних документів про захворювання ОСОБА_8 , сторона захисту не надала суду.

За таких обставин, стверджувати, що ОСОБА_8 стан здоров`я не дозволяв прибути в визначений час до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відправки у складі військової частини для подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації на особливий період, є безпідставними та спростовують твердження апелянта про відсутність умислу у ОСОБА_8 ухилятися від призову.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

При цьому суд врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Окрім цього, суд взяв до уваги характер та наслідки вчиненого злочину, те, що за станом здоров`я ОСОБА_8 придатний до військової служби, відсутність в обвинуваченого будь-яких спроб та намагань щодо проходження військової служби.

Колегія суддів вважає, що в обвинуваченого відсутня така пом`якшуюча ознака як щире каяття, оскільки таке може бути тоді, коли є дієвим і включає в себе активні дії.

Проте, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 намагався виправити наслідки вчиненого та конкретні дії для цього вживав.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому, наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та, в умовах воєнного стану, є неприпустимим.

За наведених обставин колегія дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Необґрунтованим є посилання апелянта на те, що ОСОБА_8 хворіє на активну форму туберкульозу, оскільки в матеріалах провадження відсутні медичні документи про встановлення йому діагнозу, який би перешкоджав проходити йому військову службу.

Колегія суддів вважає, що вирок суду є обґрунтованим і законним та підстав для задоволення апеляційної скарги немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді