Номер провадження: 11-сс/813/1764/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

власників майна ОСОБА_7 , ОСОБА_8

та їх представників ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_7 та представника ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.10.2024 про арешт майна у к/п №0000508 від 07.07.2023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 409 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000508 від 07.07.2023 було задоволено клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_12 та було накладено арешт із забороною користування та розпорядження на майно, вилучене в ході проведення обшуку домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- мобільний телефон марки Samsung Galaxy IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , SNR58N НОМЕР_3 золотистого кольору із сім-картою НОМЕР_4 ; банківська картка «АКБ ПриватБанк» № НОМЕР_5 , на яку зі слів ОСОБА_11 здійснюється нарахування грошового забезпечення від в/ч НОМЕР_6 ; які поміщені до сейф-пакету № 600378534; Предмети схожі на годинники з наступними ідентифікаційними ознаками: Марки «Epos» серія № 3388G; Марки «Rado» серія № 629.0074.3; Марки «Rado» серія № 604.0965.3, 2 серія № 13316787; Марки «Rado» серія № 604.0966.3, 2 серія № 12772108; Марки «Tissot» серія № 13BN0275652, 2 серія № T048417A;Марки «Tissot» серія № TO35614A, 2 серія № 15BL0046667; Марки «Rado» серія № 650.0525.3; Марки «Perrelet» серійний номер відсутній, чорного кольору з чорно-золотим циферблатом; Марки «Perrelet» серійний номер відсутній, чорного кольору з червоним маркуванням на циферблаті; Марки «Tissot» серія №TO13420A, 2 серія №11HAD281595., які поміщені до поміщено до дерев`яного кейсу та поміщено до сейф-пакету № 800356958.

- предмет ззовні схожий на годинник марки «Perrelet» серійний номер відсутній, білого кольору із чорним шкіряним ремінцем; предмет ззовні схожий на годинник марки «5.11 Tacticalseries», серія № 59209; предмет ззовні схожий на годинник марки «AMST», серія № АМ3003; Марки «PatekPhilippe», серія № В1075G-1, 2 серія № 58152; Марки «UlysseNardin», із золотим браслетом, серія № 322-00; Марки «Ninja», серія № 702/1000;Марки «Maserati», серія № 8185; Марки «Casio», серія № WSCW M300E; Марки «Seiko», серія № 500269;Марки «Aviator», серія № AVW1900G243;Марки «Orient», серія № EN03-COCA, 2 серія № 882278, які поміщено до чорної коробки, яку упаковано до білого до сейф-пакету без номеру (присвоєно № 1).

- предмет ззовні схожий на купюру номіналом 100 доларів США у загальній кількості 600 (шістсот) штук у 6 пачках по 100 одиниць, які упаковано до сейф-пакету № 600378368.

- жорсткі диски: ТМ «MYPASSPORTUltra 10 thAnniversarySolution» серія № WX81A454CN4»; «Prestigio» без додаткових ідентифікуючих ознак; ТМ «MYPASSPORTWD» серія № WXK1E32 ANDTE», які поміщено та упаковано до сейф-пакету № В2009098.

Обґрунтовуючи прийняте рішення слідчий суддя вказував на те, що метою накладення арешту є необхідність збереження речових доказів, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження, окрім того, слідчий суддя врахував суму заподіяної шкоди у межах зазначеного кримінального провадження, що матиме наслідком заявлення цивільних позовів від імені держави, та ту обставину, що органом досудового розслідування вирішується питання з приводу повідомлення ОСОБА_11 про підозру за ч.5 ст. 191 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді конфіскації майна.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою та такою з таких підстав:

- первинне клопотання прокурора про накладення арешту на майно було подане із пропуском передбаченого ч. 5 ст. 171 КПК України строків, оскільки обшук був проведений 02.08.2024, відтак клопотання повинно бути подане не пізніше 03.08.2024. Із повторним клопотанням прокурор звернувся також із пропуском строку, оскільки ухвала про повернення клопотання надійшла до прокуратури 30.09.2024, наявна у матеріалах справи копія накладної свідчить про пересилання відправлення невідомого походження від приватної особи ОСОБА_13 до ОСОБА_14 ;

- прокурором не були усунуті недоліки після того, як клопотання про арешт майна двічі було повернуто у зв`язку із його відповідністю вимогам КПК України;

- ОСОБА_11 перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_7 , відповідно майно є спільною сумісною власністю. При цьому, мобільний телефон є власністю ОСОБА_11 , він безперешкодно надавав до нього доступ; банківська картка є власністю банку та до клопотання не надано інформації щодо ідентифікації її користувача; вилучені годинники є власністю сім`ї ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , набуті ними за час спільного поживання до 2022; грошові кошти належать на праві власності ОСОБА_8 , який є давнім другом та кумом родини та передав їм на зберігання власні кошти, у зв`язку з тим, що у 2018 його квартира буда пограбована. Відтак, слідчий суддя був зобов`язаний залучити ОСОБА_8 до розгляду клопотання. Жорсткі диски не мають жодного значення для досудового розслідування. Вилучення та накладення арешту на мобільний телефон та жорсткий диск суперечить приписам ст. 168 КПК України;

- з моменту вилучення майна минуло достатньо часу, однак наразі воно ще не було оглянуте, що робить незрозумілим його значення для вказаного кримінального провадження;

- на теперішній час ОСОБА_11 не було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, санкція якого передбачала б покарання у виді конфіскації майна, більш того у викладі фактичних обставин, який міститься у оскаржуваній ухвалі про ОСОБА_11 взагалі не йдеться. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про підозру взагалі не повідомлено;

- клопотання прокурора містить загальні посилання, зокрема метою для накладення арешту зазначені конфіскація майна, забезпечення цивільного позову та спеціальна конфіскація, що позбавляє сторону захисту здійснювати предметний захист;

- клопотання не містить доведеності заявлених органом досудового розслідування ризиків, відтак порушення права власності не є пропорційним завданням кримінального провадження;;

За таких обставин, представник власників майна ОСОБА_15 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 22.10.2024 та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання.

Окрім того, на вказану ухвалу подала апеляційну скаргу представник ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 в якій вказує на те, що ухвала слідчого судді про накладення арешту на грошові кошти є незаконною та необґрунтованою:

- ОСОБА_8 займається підприємницькою діяльністю, за 2023 отримав дохід 13 952 273 грн., який передав на зберігання у квітні 2024 своїй кумі та давній подрузі ОСОБА_16 , оскільки у 2018 році його квартиру було пограбовано;

- ОСОБА_8 не повідомлено про підозру у вказаному кримінальному провадження, до фактичних обставин справи він не має жодного відношення;

- розгляд клопотання прокурора всупереч КПК України відбувся без виклику власника грошових коштів, що є істотним порушення його прав, окрім того, клопотання про арешт майна було розглянуто із порушенням строків, передбачених ст. 172 КПК України;

За таких обставин, представник ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 22.10.2024 та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання в частині накладення арешту на грошові кошти.

У судовому засіданні апеляційного суду власники майна ОСОБА_7 і ОСОБА_8 їх представники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційних скарг у повному обсязі та просили їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти їх задоволення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваної ухвали свідчить про те, що вона зазначеним вимогам КПК України відповідає не у повному обсязі з огляду на такі обставини.

За приписами ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна відповідно до приписів ч. 2 ст. 171 КПК України повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно дост. 2 КПК України завданнями кримінального провадження серед іншого є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Так, як вбачається з матеріалів, які надані апеляційному суду, 2 СВ (з дислокацією у м. Одесі) ТУДБР, розташованого у м. Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у к/п № 0000508 від 07.07.2023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 409 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що окремими службовими особами центру медичної реабілітації та санаторного лікування «Одеський» (в/ч НОМЕР_6 , АДРЕСА_2 ) з метою отримання неправомірної вигоди у вигляді заробітної плати військовослужбовців, які не з`являються за місцем постійної дислокації військової частини та не виконують свої службові обов`язки, вжили заходів щодо зарахування до особового складу військової частини ряду осіб.

Так, керівним складом в/ч НОМЕР_6 розроблена та реалізована злочинна схема отримання грошових коштів від підлеглих військовослужбовців, а саме прийняття на військову службу осіб, які отримують у повному обсязі грошове забезпечення, при цьому останні не з`являються на службу.

Зокрема встановлено, що керівництво в/ч НОМЕР_6 , вжило заходів щодо зарахування до особового складу в/ч НОМЕР_6 осіб, які не виконують свої функціональні обов`язки.

Поряд з цим, встановлено військовослужбовців в/ч НОМЕР_6 , які під час несення служби, з метою ухилення від виконання обов`язків військової служби вступили в злочинну змову з керівництвом в/ч НОМЕР_6 . За вказану протиправну діяльність наведені військовослужбовці віддали свої зарплатні банківські картки в якості відплати за ухилення від військової служби та після цього не з`являлися в пункті постійної дислокації військової частини та не виконували свої службові обов`язки.

Вищевказані військовослужбовці, відповідно до посадових обов`язків повинні забезпечувати виконання завдань за призначенням. В той же час, зазначені військовослужбовці проводять свій час на вільний розсуд не пов`язуючи його з виконанням з обов`язків військової служби при цьому отримуючи грошове забезпечення та інші належні виплати та додаткову винагороду передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168.

В рамках проведення досудового розслідування вказаного к/п, слідчим на адресу 2 ОВ ТУ ДБР у м. Миколаєві надано доручення в порядку ст. 40 КПК України, з метою проведення слідчих (розшукових) дій.

Під час виконання вказаного доручення оперативним підрозділом було встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення може бути причетний ОСОБА_17 , який є командиром в/ч. НОМЕР_6 та ОСОБА_18 , який є заступником командира в/ч НОМЕР_6 а також ОСОБА_19 , який є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_6 .

Метою арешту було визначено збереження речових доказів, запобігання можливості знищення доказів злочинної діяльності, проведення огляду, окрім того, зазначене майно, як вказував прокурор, має суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Окрім того, зі змісту клопотання прокурора вбачається, що на момент його подання вирішувалося питання щодо повідомлення ОСОБА_11 про підозру за ст. 191 КК України та вирішується питання про заявлення цивільних позовів в інтересах держави.

Дійсно, у випадку, передбаченому п. 3 ч. 2 ст. 170 (конфіскації майна як вид покарання), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна (ч. 5 ст. 170 КПК України).

Водночас, у судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що наразі ОСОБА_11 не повідомлено будь-якої іншої підозри, окрім як за ст. 409 КК України, санкція якої не передбачає такого виду покарання як конфіскація майна.

Відтак, з огляду на те, що ОСОБА_11 повідомлено про підозру виключно за ст. 409 КК України колегія суддів приходить до висновку про те, що накладення арешту на вилучені годинники не може бути виправдано потребами досудового розслідування.

Апеляційний суд у контексті приписів ст. 168 КПК України також зауважує на тому, що відомості про призначення будь-яких експертиз жорстких дисків суду не надано, відтак, їх значення для зазначеного кримінального провадження на теперішній час органом досудового розслідування не доведене.

Разом з тим, у контексті обставин зазначеного кримінального провадження апеляційний суд зауважує, що мобільний телефон та банківська картка можуть мати ознаки речових доказів та з огляду на складність провадження дійсно може вимагати певного часу для проведення необхідного комплексу слідчий дій, приходить до висновку про те наразі накладення арешту на мобільний телефон та банківську картку є доцільним.

Що стосується грошових коштів, які були влучені за місцем проживання ОСОБА_11 апеляційний суд приймає до уваги аргументи представників та власників майна з приводу того, що їх власник - ОСОБА_8 займається підприємницькою діяльністю, за 2023 отримав дохід частину якого передав на зберігання у квітні 2024 своїй кумі ОСОБА_16 , Твердження представника власника майна з приводу походження грошових коштів підтверджені податковою декларацією про майновий стан та доходи ОСОБА_8 ..

При цьому, що відповідно до ч. 10 ст. 172 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що годинники та грошові кошти постановою слідчого 2 СВ ( із дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_20 від 02.08.2024 визнані речовими доказами, в той же час, наявність самої лише постанови про визнання майна речовим доказом не є безумовною підставою для накладення арешту та для висновку про їх відповідність критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відтак, у контексті повідомленої ОСОБА_11 підозри та з огляду на зазначені вище обставини апеляційний суд не вбачає підстав для накладення арешту на грошові кошти. При цьому, необхідність накладення арешту на зазначене майно не була обґрунтована прокурором у судовому засіданні.

Відомостей з приводу того, що зазначені грошові кошти мають безпосереднє відношення до вказаного провадження, зокрема були набуті кримінально протиправним шляхом або отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення апеляційному суду не надано.

Більш того, як вбачається із журналу судового засідання суду 1-ої інстанції слідчий ОСОБА_21 пояснив, що вилучене майно крім грошей та годинників містять на собі сліди злочину ( а.с. 124).

Окрім того, у контексті доводів прокурора з приводу того, що тимчасово вилучене майно має суттєве значення для встановлення обставин провадження, апеляційний суд зауважує, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження та може бути застосований лише в порядку та на підставах визначених кримінальним процесуальним законодавством, та є не допустимим формальне посилання на необхідність накладення арешту майна осіб з огляду на його суттєве значення без належних на те підстав.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для подальшого застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження на грошові кошти, годинники та жорсткі диски, оскільки накладення на них арешту не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власника майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Апеляційний суд враховує аргументи представників власників майна з приводу того, що ОСОБА_8 не викликався у судове засідання та з приводу того, що відправлення невідомого походження від приватної особи ОСОБА_13 до ОСОБА_14 свідчить про порушення строків звернення із клопотанням про арешт майна, однак зауважує, що право ОСОБА_8 на доступ до суду було компенсовано на стадії апеляційного перегляду, а клопотання про арешт, направлене ОСОБА_22 , який є слідчим у зазначеному провадженні надійшло до суду у передбачені КПК України строки не вважає зазначені обставини такими, що самі по собі є підставами для скасування оскаржуваної ухвали.

Відповідно до п. 2) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1) ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Оскільки доводи апеляційних скарг знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання прокурора.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_15 , в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.10.2024 про арешт майна, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, яке було вилучено в ході проведення обшуку 02.08.2024 за адресою: м. Одеса, вул. Лінія 3 Демченко Марії, буд. 27 у к/п № 0000508 від 07.07.2023 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_12 про арешт майна, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилученого в ході проведення обшуку 02.08.2024 за адресою: м. Одеса, вул. Лінія 3 Демченко Марії, буд. 27 у к/п №0000508 від 07.07.2023 задовольнити частково.

Накласти арешт із забороною користування та розпорядження на мобільний телефон Samsung Galaxy IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , SNR58N НОМЕР_3 золотистого кольору із сім-картою НОМЕР_4 ; банківську картку «АКБ ПриватБанк» № НОМЕР_5 , які поміщені до сейф-пакету № 600378534.

В іншій частині клопотання прокурора відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4