Житомирський апеляційний суд
Номер провадження №11-кп/4805/635/24
Категорія ч.1 ст.263 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №295/10658/20 за апеляційною скаргою прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 30 квітня 2024 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, розлученого, немаючого на утриманні неповнолітніх дітей, пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і призначено покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк перебування під вартою з 10.06.2020 по 07.08.2020 з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в сумі 45664 грн. 16 коп.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до норм ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду, у точно не встановлений день, час та місці, але не пізніше травня 2018 року у ОСОБА_8 , виник умисел на придбання, носіння, зберігання та збут вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

З метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_8 у порушення постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристрої вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС №662 від 21.08.1998 та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 у травні 2018 року у точно не встановлений день, час та місці, за не встановлених слідством обставин та у не встановлений спосіб, незаконно придбав 54 (п`ятдесят чотири) патрони калібру 5,45 мм, які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї 5,45 мм проміжними патронами з кулею «ПС» зразка 1974 року зі сталевим осердям; 33 (тридцять три) патрони, які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї 7,65 мм патронами «Браунінг» зразка 1900 року; бойовий пістолет марки «Чеська збройовка» моделі 50, № НОМЕР_1 який є бойовою ручною короткоствольною нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом «CESKA ZBROJOVKA» (Чеська збройовка) моделі «50», калібру 7,65 мм, номер екземпляру якого « НОМЕР_1 »; автомат «Калашникова» який є бойовою ручною нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю автоматом «Калашникова» зразка 1974 року (АК-74), калібру 5,45 мм, номер екземпляру якого № НОМЕР_2 ; два магазини до автомата «Калашникова» які є основними складовими частинами бойової нарізної стрілецької вогнепальної зброї магазинами від 5,45 мм автоматів «Калашникова» зразка 1974 року (АК-74) та його модифікацій.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання, носіння, зберігання та збут вказаної зброї та бойових припасів, ОСОБА_8 у цей же час та місці, без передбаченого законом дозволу, в порушення зазначених вище нормативно-правових актів придбав та незаконно перемістив при собі з метою збуту у приміщення гаражу, що знаходиться неподалік від будинку АДРЕСА_2 , який перебуває в його користуванні, тобто залишив зберігати у вказаному місці, без відповідних спеціальних дозвільних документів з метою подальшого збуту до 10.06.2020.

У подальшому, 10.06.2020 близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, що направлені на збут вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, перебуваючи у приміщенні вищевказаного гаражу, що поблизу будинку АДРЕСА_2 , під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 000 грн. 54 (п`ятдесят чотири) патрони калібру 5,45 мм, які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї 5,45 мм проміжними патронами з кулею «ПС» зразка 1974 року зі сталевим осердям; 33 (тридцять три) патрони, які є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї 7,65 мм патронами «Браунінг» зразка 1900 року; бойовий пістолет марки «Чеська збройовка» моделі 50, № НОМЕР_1 який є бойовою ручною короткоствольною нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом «CESKA ZBROJOVKA» (Чеська збройовка) моделі «50», калібру 7,65 мм, номер екземпляру якого « НОМЕР_1 »; автомат «Калашникова» який є бойовою ручною нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю автоматом «Калашникова» зразка 1974 року (АК-74), калібру 5,45 мм, номер екземпляру якого № НОМЕР_2 ; два магазини до автомата «Калашникова» які є основними складовими частинами бойової нарізної стрілецької вогнепальної зброї магазинами від 5,45 мм автоматів «Калашникова» зразка 1974 року (АК-74) та його модифікацій, після чого був затриманий працівниками Національної поліції України на місці вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, як незаконний, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання - 4 роки позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

При цьому, зазначає, що висновок суду першої інстанції про наявність пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, а саме визнання вини, щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Так, обвинувачений ОСОБА_8 , на відміну від стадії досудового розслідування, під час судового розгляду кримінального провадження попереднім складом суду першої інстанції змінив свою позицію та у судовому засіданні 17.02.2022 вину визнав лише частково, показання вирішив надати після дослідження письмових доказів і допиту свідків, у зв`язку з чим судом був визначений повний порядок судового розгляду, який розпочато з дослідження письмових доказів. Після зміни складу суду у зв`язку з відставкою головуючого судді, обвинувачений вдруге змінив свою позицію, та у судовому засіданні 26.07.2023 повідомив суд про повне визнання вини, і щире каяття. При цьому, будучи допитаним у наступному судовому засіданні 20.09.2023, ОСОБА_8 не надав суду визнавальні покази, які могли б свідчити про його щире каяття та визнання вини, і його показання в цілому були спрямовані на те, щоб скомпрометувати свідка ОСОБА_9 , та взагалі на заперечення наміру продавати зброю. Звертає увагу, що лише після дослідження письмових доказів, які беззаперечно доводять вину у вчиненні вказаного злочину у судовому засіданні 27.03.2024 ОСОБА_8 втретє змінив свою позицію, та заявив про повне визнання своєї вини у вчиненні злочину за обставин, вказаних в обвинувальному акті, та відмовився від подальшого дослідження 2-х карт пам`яті і допиту свідків. Посилаючись на зазначене, вважає, що така поведінка обвинуваченого свідчить про визнання вини під тиском зібраних і досліджених судом доказів, відсутність щирого каяття і активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та об`єктивно підтверджує відсутність будь-яких пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин. Крім того, судом першої інстанції, всупереч зазначеним обставинам та матеріалам кримінального провадження, відхилено вказані доводи сторони обвинувачення під приводом того, що наявність двох пом`якшуючих обставин стороною обвинувачення було зазначено в обвинувальному акті, що об`єктивно суперечать матеріалам судової справи. Відповідно, не ґрунтується на матеріалах судового провадження твердження у вироку суду першої інстанції про визнання обвинуваченим своєї вини, а повний обсяг дослідження доказів був встановлений судом не на основі повного визнання обвинуваченим своєї вини і за узгодженням з учасниками судового провадження, а виходячи з того, що, будучи допитаним у судовому засіданні 20.09.2023, ОСОБА_8 свою вину не визнав. За таких обставин також не ґрунтується на матеріалах справи твердження суду, що під час дослідження доказів обвинувачений залишився на своїй позиції про повне визнання вини. Окрім того, судом першої інстанції не враховано, що надана стороною захисту довідка №606 від 06.07.2023 вказує на те, що обвинувачений отримує компенсацію за надання соціальних послуг своїй матері ОСОБА_10 , а не є її єдиним утриманцем і не утримує свою матір за власний рахунок. Також відсутні відомості, що ОСОБА_10 потребує стороннього догляду, який не можуть надавати інші члени сім`ї окрім обвинуваченого, та сам обвинувачений має стан здоров`я, що виключає можливість його реального відбуття покарання. За таких обставин не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження висновок суду першої інстанції про те, що матір ОСОБА_8 перебуває під його пікою і що він є її єдиним доглядальником, зважаючи на наявність у обвинуваченого інших родичів, які можуть, за потреби, забезпечити відповідний догляд, зокрема і племінниця останнього, яка була присутня у судовому засіданні 30.04.2024, двоє його доньок віком 37 років, і рідна сестра. Також, судом також не враховано і не надано належну оцінку обставинам детального планування, готування і вчинення злочину, що супроводжувалось ретельною конспірацією - - обвинуваченим своїх дій, та характеризує його як особу, яка свідомо і приготувалась до вчинення і скоїла злочин, який був викритий працівниками правоохоронних органів, та ступеню тяжкості кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_8 умисно і з корисливих мотивів, невідворотні наслідків, які настали від його вчинення у виді незаконного збуту зброї. Таким чином, є необґрунтованим висновок суду, що досудове розслідування та судовий розгляд мали значний позитивний вплив на обвинуваченого і призвели до позитивних змін в його особистості: він зробив належні висновки для себе, не вчиняв інших адміністративних правопорушень (хоча відомості з даного питання відсутні в матеріалах провадження), тобто став на шлях виправлення, що створило у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки такий висновок суду спростований матеріалами кримінального провадження і стороною обвинувачення у судових дебатах 30.04.2024 з посиланням на відповідні матеріали.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», передбачено, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ст.75 КК, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Отже, реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вище наведених вимог закону.

Відповідно до змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має ряд хронічних захворювань, взяв до уваги, що під його опікою перебуває матір, якій 82 роки і на даний час, у зв`язку із введенням в Україні воєнним станом, інші родичі виїхали з України, тобто ОСОБА_11 є єдиним її доглядальником.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував результати досудової доповіді Богунського районного відділу ФДУ «Центр пробації», з якої вбачається, що ОСОБА_8 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, а тому орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі можливе, з покладенням на правопорушника обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З урахуванням наведених обставин, суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді 4- х років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, суд не навів переконливих мотивів та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

Вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин проти громадської безпеки, за вчинення якого передбаченого покарання у виді позбавлення волі до 7-ми років, а також інші обставини справи, які полягають у значній суспільній небезпеці вчиненого протиправного діяння обвинуваченим, оскільки останній свідомо поставив у небезпеку життя та здоров`я інших людей, збуваючи вогнепальну зброю, зокрема бойовий пістолет марки «Чеська збройовка», автомат «Калашникова» та боєприпаси в кількості 97 штук, детально готувався до вчинення злочину, що супроводжувалось ретельною конспірацією обвинуваченим своїх дій, протягом тривалого періоду в порушення встановленого порядку поводження зі зброєю зберігав зброю та боєприпаси. Незаконна діяльність обвинуваченого ОСОБА_8 припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Апеляційний суд також враховує, що обвинуваченим вчинено незаконний збут вогнепальної зброї та боєприпасів, з метою покращення свого матеріального становища із корисливих мотивів, і наявність хронічних захворювань, матері похилого віку, які враховано судом першої інстанції, не завадило йому в цьому.

За таких обставин навіть позитивна характеристика обвинуваченого, відсутність судимостей, догляд за матір`ю похилого віку та наявність пом`якшуючих обставин, встановлених в ході досудового розслідування та за результатами судового розгляду, з якими, всупереч апеляційних доводів прокурора, погоджується апеляційний суд, не можуть бути визнані достатніми підставами для застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК та звільнення від відбування призначеного покарання із випробуванням.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, за відсутності для цього належних підстав, призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та є недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства, із застосуванням ст.75 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до ст.65 КК України, апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини вчиненого умисного злочину та цінність суспільних відносин на які вчинено посягання загальна безпека, безпеку життя, здоров`я широкого та невизначеного кола осіб, дані про особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, та вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.263 КК України у виді реального позбавлення волі проте в її мінімальних межах.

На думку суду апеляційної інстанції, саме такий вид покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання в порядку п.4 ч.1 ст.409 КПК України - скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 615 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 30 квітня 2024 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання при приведенні вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити учасникам судового провадження.

Судді :