ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/2173/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 15 серпня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, який проходить військову службу за мобілізацією на посаді радіотелефоністу ліній - наглядача 1 мінометного взводу мінометної батареї 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений без зміни - тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, в порядку ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення у період з 30 травня 2024 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як встановив суд, 11 серпня 2023 року ОСОБА_7 , зараховано наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № НОМЕР_2 за мобілізацією та призначено на посаду радіотелефоністу ліній - наглядача 1 мінометного взводу мінометної батареї 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові. Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно з вимогами ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України виїзд військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною радою України, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким внесено часткову зміну до статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX), строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 від 17 травня 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 21.11.2022 року строком на 90 діб.

У частині 2 статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» зазначено, що Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.

Частиною 1 статті 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що у період воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також судів, органів прокуратури України, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність.

Однак, ОСОБА_7 , який проходив військову службу за мобілізацією на радіотелефоністу ліній - наглядача 1 мінометного взводу мінометної батареї 2 механізованого батальйону військової частини А4723вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, незаконно вирішив ухилитися від проходження військової служби.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, 08.01.2024 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент знаходилась в АДРЕСА_2 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 в період з 08.01.2024 по 10.05.2024, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин, до 10.05.2024, коли ОСОБА_7 прибув до ТУ ДБР у м. Полтаві.

За час відсутності на службі ОСОБА_7 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводить на власний розсуд з 08.01.2024 по 10.05.2024, чим вчинив самовільно залишення військової частини тривалістю понад три доби, вчиненого в умовах воєнного стану.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.5 ст. 407 КК України, тобто самовільне залишення військової частини тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив дослідити усі письмові матеріали кримінального провадження, вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення повного судового розгляду або призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

18 листопада 2024 року на електронну адресу Харківського апеляційного суду надійшло клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 про долучення до матеріалів кримінального провадження документів, які підтверджують бажання ОСОБА_7 проходити подальшу військову службу, а також розглянути клопотання ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ст.286 КПК України на підставі ч.5 ст401 КК України.

У судовому засіданні Харківського апеляційного суду від 18 листопада 2024 року, тобто початку апеляційного розгляду, сторона захисту також просила звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.407 КК України, на підставі ч.5 ст.401 КК України, а кримінальне провадження закрити відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

В обґрунтування вказав, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, бажає продовжити проходити військову службу і командир військової частини НОМЕР_3 надав письмову згоду прийняти ОСОБА_7 для продовження проходження військової служби на вакантній посаді старшого кулеметника 2-го відділення 1-го взводу оперативного призначення 3-ої роти оперативного призначення 3-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_3 Східного ОТО.

Прокурор ОСОБА_6 не заперечував проти клопотання сторони захисту щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та вважав необхідним розглянути це клопотання саме в цьому судовому засіданні. Вважав, що на даний час є підстави для застосування ч.5 ст.401 КК України і звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності для проходження ним військової служби, у зв`язку з тим, що мається лист із військової частини НОМЕР_3 .

Враховуючи вищевикладене, вислухавши думку учасників судового провадження щодо відсутності необхідності розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що подальший розгляд апеляційної скарги обвинуваченого є недоцільним, оскільки захисник та обвинувачений змінили свою правову позицію та просять застосувати до обвинуваченого положення закону, які передбачають можливість звільнення від кримінальної відповідальності, така процесуальна дія свідчить про відмову від раніше заявлених вимог.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши заявлене стороною захисту клопотання, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з поданим стороною захисту клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України, колегія суддів, з урахуванням думки усіх учасників процесу, вважає за необхідне не розглядати доводи, викладені обвинуваченим в його апеляційній скарзі.

У пункті 1 ч. 2 ст. 284 КПК України зазначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст.286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Згідно абз. 2 ч.2 ст.286 КПК України, у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.5 ст.401 КК України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

У частині 3 ст.288 КПК України зазначено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому ч.5 ст.401 КК України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

Частиною 5 ст. 401 КК України визначено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 наказом командира військової частини НОМЕР_1 №203 від 11 серпня 2023 року зарахований за мобілізацією та призначено на посаду радіотелефоністу ліній - наглядача 1 мінометного взводу мінометної батареї 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Однак, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, 08 січня 2024 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент знаходилась в АДРЕСА_2 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 в період з 08 січня 2024 року по 10 травня 2024 року, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин, до 10 травня 2024 року, коли ОСОБА_7 прибув до ТУ ДБР у м. Полтаві.

За час відсутності на службі ОСОБА_7 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводить на власний розсуд з 08 січня 2024 року по 10 травня 2024 року, чим вчинив самовільно залишення військової частини тривалістю понад три доби, вчиненого в умовах воєнного стану.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.

У судовому засіданні Харківського апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та заявив, що він виявив бажання продовжити військову службу.

Згідно листа т.в.о. командира військової частини НОМЕР_3 від 18 листопада 2024 року №-13560, військова частина НОМЕР_3 надає згоду на продовження проходження старшим солдатом ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової служби у військовій частині НОМЕР_3 на вакантній посаді старшого кулеметника НОМЕР_4 взводу оперативного призначення 3-ої роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 3-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_3 Східного ОТО.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.5 ст.407 КК України, визнав, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виявив бажання повернутися до військової служби, наявність згоди від т.в.о. командира військової часини НОМЕР_3 , колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.401 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2024 року - скасувати, та кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Крім цього, судом з`ясовано, що обвинувачений розуміє підстави та наслідки закриття провадження відповідно до ч.5 ст.401 КК України, звільнення його від кримінальної відповідальності з підстав, які не є реабілітуючими, а також те, що в разі повторного вчинення кримінального правопорушення положення закону, передбачені ч.5 ст.401 КК України до нього більше не можуть бути застосовані.

Згідно положення ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій ч.5 ст.401 КК України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби.

З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

У зв`язку із прийняттям такого рішення, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти, після чого йому належить у найкоротший термін, що не перевищує 72 годин, прибути до військової частини НОМЕР_3 для подальшого проходження військової служби.

Крім того, належить зобов`язати командира військової частини НОМЕР_5 поновити ОСОБА_7 на військовій службі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 286, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.407 КК України - задовольнити.

На підставі ч. 5 ст. 401 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, як такого, що проходить військову службу.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2024 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.5 ст. 407 КК України, - скасувати.

Кримінальне провадження №0002293 від 04 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти.

Зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно після звільнення з-під варти, але не пізніше 72 годин, прибути до військової частини НОМЕР_5 .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді: