ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 444/1898/23

провадження № 51-7116км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000771, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Скварява Жовківського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 20 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено:

за ч. 1 ст. 332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно зі ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді логіста в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Смарт Вей Логістик» (), маючи умисел на незаконне сприяння у переправленні осіб через державний кордон України, усвідомлюючи, що в умовах дії на території України правового режиму воєнного стану, введеного Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» військовозобов`язаним громадянам України віком від 18 до 60 років виїзд за межі України заборонено, за невстановлених обставин (час, спосіб та місце), однак не пізніше 12 квітня 2022 року, вирішив сприяти в незаконному переправленні осіб, які є військовозобов`язаними, через державний кордон України шляхом надання засобів та усунення перешкод.

Зокрема, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді логіста ТОВ «Смарт Вей Логістик», що зареєстроване 31 березня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 , та має ліцензію на здійснення міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями (крім перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів), будучи уповноважений керівником вказаного товариства - ОСОБА_9 на внесення відомостей до системи «Шлях» стосовно водіїв ТОВ «Смарт Вей Логістик», які здійснюють міжнародні вантажні перевезення, реалізовуючи свої злочинні наміри, під приводом господарської діяльності товариства здійснив внесення відомостей до системи «Шлях» щодо сторонніх осіб, які не були працівниками товариства та не мали права виїзду за межі території України, що давало право цим особам на виїзд за межі території України.

ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що в ОСОБА_10 відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму воєнного стану, усвідомлюючи, що наявність відомостей про вказану особу в системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до пунктів 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть йому право на безперешкодний виїзд за межі території України, авторизувавшись у цій системі, 12 квітня 2022 року незаконно подав заяву на внесення до неї відомостей про ОСОБА_10 , який не є працівником ТОВ «Смарт Вей Логістик», як водія транспортного засобу марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_1 , після чого останній безперешкодно перетнув територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Краківець», переправився через державний кордон України в напрямку Республіки Польщі та до цього часу на територію України не повернувся.

Таким чином, ОСОБА_7 сприяв у незаконному переправленні особи через державний кордон України шляхом усунення перешкод, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 332 КК України.

Крім того ОСОБА_7 з 25 червня по 19 грудня 2022 року сприяв у незаконному переправленні осіб через державний кордон України шляхом усунення перешкод, вчинене повторно та щодо кількох осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 332 КК України, за обставин, викладених у вироку.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Прокурор зазначає, що, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Стверджує, що апеляційний суд не врахував і не надав об`єктивної оцінки ступеню тяжкості вчинених злочинів, ступеню їх суспільної небезпеки, їх наслідків та інших обставин справи, не взяв до уваги кількість епізодів злочинної діяльності, систематичність і тривалість такої, наслідки злочинів, які полягають у тому, що значна кількість осіб, що є військовозобов`язаними, незаконно перетнули державний кордон України, та суспільну небезпеку злочинів з огляду на воєнний стан. Як стверджує прокурор, у вироку не зазначено достатніх та переконливих даних, які б були підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним злочинів без відбування покарання, унаслідок чого суд допустив порушення вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, ст. 374 КПК України стосовно наведення у вироку мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає, що апеляційний суд не взяв до уваги того, що згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив один нетяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 332 КК України, а згодом повторно - дев`ять тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 332 КК України, кількість епізодів злочинної діяльності (загалом 10) та обставини, за яких ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені частинами 1, 2 ст. 332 КК України (протягом тривалого часу). Прокурор вважає, що суд не врахував зазначених обставини, як і того, що внаслідок вчинення ОСОБА_7 злочинів та за його сприяння 51 особа, що є військовозобов`язаною, незаконно перетнула державний кордон і потім на територію України не повернулася, що під час дії воєнного стану має вкрай негативні наслідки для обороноздатності держави, у період збройної агресії Росії, зокрема для забезпечення мобілізації, оскільки відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» військовозобов`язаним громадянам України віком від 18 до 60 років заборонено виїзд за межі України.

Стверджує, що відсутні підстави визнавати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину з огляду на таке.

Нічим не обґрунтовані твердження суду, що подане повідомлення до органів Національної поліції від ОСОБА_7 свідчить про те, що сам засуджений, усвідомивши протиправний характер своєї попередньої поведінки, щиросердно і добровільно здійснив особисте зізнання у вчиненому кримінальному правопорушенні та подав відповідну письмову заяву і саме ця інформація була підставою для реєстрації кримінального провадження. Вважає, що посткримінальна поведінка ОСОБА_7 не є співмірною з викладеними вище негативними наслідками скоєного, не зменшує шкоди від вчинених ним злочинів й об`єктивно не може сприяти поверненню військовозобов`язаних із-за кордону чи впливати на це.

На думку прокурора, позитивна характеристика ОСОБА_7 та відсутність судимостей не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість застосування ст. 75 КК України, зазначені обставини не знижують ступеню тяжкості й небезпечності вчинених ним злочинів, оскільки ОСОБА_7 протягом тривалого часу вчиняв тяжкі злочини, пов`язані зі сприянням у незаконному переправленні осіб через державний кордон України.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник в інтересах ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду стосовно його підзахисного - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 .

Засуджений ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_6 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновків суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за частинами 1 і 2 ст. 332 КК України прокурор у касаційній скарзі не оспорює.

Водночас, перевіряючи ухвалу апеляційного суду в межах касаційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Крім того, за правилами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте апеляційний суд під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався.

Так, прокурори ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в апеляційних скаргах просили скасувати вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 332 КК України, і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 332 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями на строк 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями на строк 2 роки.

На обґрунтування апеляційних скарг прокурори зазначали, що діяння, скоєні ОСОБА_7 , належать до категорії невеликої тяжкості та тяжких злочинів у сфері охорони державного кордону України, вчинені в умовах воєнного стану в Україні, та внаслідок цих дій 51 військовозобов`язана особа перетнула державний кордон України у воєнний час і на територію України не повернулася. А тому сторона обвинувачення вважає, що застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням стосовно ОСОБА_7 не відповідає принципам законності та справедливості покарання, отже, застосування положень ст. 75 КК України вважає безпідставним. Сторона обвинувачення наголошувала, що вчинення злочину, передбаченого ст. 332 КК України, що полягає в незаконному переправленні осіб через державний кордон України, має вкрай негативні наслідки для обороноздатності держави в умовах воєнного стану. Крім того, кількість епізодів злочинної діяльності (загалом 10) та обставини, за яких ОСОБА_7 вчинив інкриміновані злочини (протягом тривалого часу, а саме з квітня по грудень 2022 року), систематично вносив неправдиві відомості до системи «Шлях», що надало можливість перетинати кордон особам, які не мали на це права, свідчать про підвищену суспільну небезпеку як злочинів, так і особи засудженого, особливо з огляду на запроваджений в Україні воєнний стан та необхідність забезпечення встановленого порядку перетину державного кордону України.

Зазначеним доводам прокурорів апеляційний суд належної оцінки не дав, переконливих висновків про залишення без змін вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не навів.

Як убачається з вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, що згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким та тяжкими злочинами відповідно, наслідки й обставини скоєних злочинів, особу винного, його вік, сімейний та матеріальний стан, стан здоров`я, дані характеристики, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також місцевий суд вважав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання можливі без ізоляції від суспільства. Місцевий суд вважав достатніми підставами для звільнення обвинуваченого від реального відбування покарання те, що ОСОБА_7 особисто зізнався у правопорушенні, за місцем проживання характеризується позитивно, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, одружений, його дружина є вагітною, раніше не судимий, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. З урахуванням наведеного місцевий суд вважав за можливе застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та з покладанням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Апеляційний суд, залишаючи апеляційні скарги прокурорів без задоволення, погодився з висновками місцевого суду стосовно даних, які характеризують особу обвинуваченого, та звернув увагу на наявність у матеріалах кримінального провадження повідомлення про особисте зізнання у правопорушенні від ОСОБА_7 , у якому він щиросердно виклав правоохоронним органам всю інформацію щодо своєї протиправної поведінки, і саме ця інформація була підставою для реєстрації кримінального провадження. Апеляційний суд установив, що в ході досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 проявив виключно належну процесуальну поведінку, повною мірою сприяв розкриттю злочинів. Крім того, у судовому засіданні 25 жовтня 2023 року сторона захисту долучила наказ про переведення ОСОБА_7 на посаду водія автотранспортних засобів по території України без права виїзду за кордон з 21 червня 2023 року, який, на думку апеляційного суду, підтверджує факт сумлінного виконання ОСОБА_7 вироку суду першої інстанції. А також долучено подяку ОСОБА_7 від громадської організації «Успішна нація» за систематичну допомогу в доставленні гуманітарних вантажів у постраждалі від російської агресії регіони України, що, на думку суду, підтверджує активну громадську позицію ОСОБА_7 та його сталі соціальні зв`язки.

Однак апеляційний суд не взяв до уваги доводів прокурорів про те, що суд не врахував наслідків, до яких призвело вчинення ОСОБА_7 злочинів, які полягають у тому, що 51 особа, яка є військовозобов`язаною, за сприяння обвинуваченого незаконно перетнула державний кордон України під час дії воєнного стану та потім на територію України не повернулася.

Тому з таким висновком апеляційного суду не можна погодитися.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчинених злочинів, ступеня їх суспільної небезпеки, їх наслідків та інших обставин справи, і не надав цьому об`єктивної оцінки, залишив поза увагою кількість епізодів злочинної діяльності, систематичність та тривалість такої, наслідки злочинів, які полягають у тому, що значна кількість осіб, які є військовозобов`язаними, незаконно перетнула державний кордон України, та суспільну небезпеку злочинів з огляду на воєнний стан.

Апеляційний суд не взяв до уваги того, що згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив один нетяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 332 КК України, а потім повторно - дев`ять тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 332 КК України, кількості епізодів злочинної діяльності (загалом 10) та обставин, за яких ОСОБА_7 вчинив передбачені частинами 1, 2 ст. 332 КК України злочини (протягом тривалого часу). Поза увагою апеляційного суду залишилося те, що внаслідок вчинення злочинів ОСОБА_7 та за його сприяння 51 особа, що є військовозобов`язаною, незаконно перетнула державний кордон і надалі на територію України не повернулася, що під час дії воєнного стану має вкрай негативні наслідки для обороноздатності держави, у період збройної агресії Росії, зокрема задля забезпечення мобілізації, оскільки відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» військовозобов`язаним громадянам України віком від 18 до 60 років заборонено виїзд за межі України.

Апеляційний суд належно не перевірив доводів сторони обвинувачення про те, що відсутні підстави визнавати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, з огляду на таке.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним, полягати в наданні особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Сторона обвинувачення у касаційній скарзі стверджує, що нічим не обґрунтовані твердження суду, що наявне повідомлення до органів Національної поліції від ОСОБА_7 свідчить про те, що сам засуджений, усвідомивши протиправний характер своєї попередньої поведінки, щиросердно та добровільно здійснив особисте зізнання у вчиненому кримінальному правопорушенні та подав відповідну письмову заяву і саме ця інформація слугувала підставою для реєстрації кримінального провадження. Прокурор зазначає, що згідно з матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні розпочато 23 березня 2023 року Львівським РУП № 1 ГУНП у Львівській області за заявою директора ТОВ «Смарт Вей Логістик» про те, що ОСОБА_13 для безперешкодного перетину державного кордону України вніс до системи «Шлях» відомості про осіб, що не є їхніми працівниками, як водіїв належних зазначеному товариству транспортних засобів, а не у зв`язку зі зверненням ОСОБА_7 , що підтверджується витягом з ЄРДР № 0000771, і не може вважатися з`явленням із зізнанням ОСОБА_7 про злочини, оскільки зізнання ним подано після усвідомлення пов`язаних із цим ризиків та виявлення такого правоохоронними органами чи іншими особами. Тому, на думку прокурора, ця обставина не може бути врахована під час призначення покарання як активне сприяння розкриттю злочину.

Переглядаючи вирок за апеляційними скаргами прокурорів, апеляційний суд доводів, викладених в їхніх апеляційних скаргах, належним чином не перевірив, свого висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_7 у разі застосування ст. 75 КК України належним чином не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

За таких обставин, на думку колегії суддів Верховного Суду, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не може вважатися необхідним і достатнім для його виправлення без відбування покарання.

З огляду на це, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню згідно з пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК України як така, що не відповідає приписам статей 370, 419 зазначеного Кодексу, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно взяти наведене до уваги, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурорів, та з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

При цьому апеляційному суду потрібно мати на увазі, що за тих самих обставин справи та даних про особу засудженого застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи наведене, касаційна скарга прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3