ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/1647/24 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1280/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України
УХВАЛА

Іменем України

07 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківська область від 05.03.2024 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іванівка Барвінківського району Харківської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий в КП Спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» на посаді тракториста 5 розряду дорожньо-експлуатаційної філії 1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04 липня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за:

- ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до 4 (чотирьох) місяців арешту;

- ч. 4 ст. 358 КК України до 1(одного) місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням встановлених п. п. а, п. 1 , ч. 1 ст. 72 КК України правил складання покарань, згідно з якими одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04 липня 2023 року та призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04 липня 2023 року за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, перебуваючи на волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення і перевиховання не став та в період тривання правових наслідків не погашеної та не знятої судимості знову вчинив умисні кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, у вечірній час доби після 18.00 год 11.11.2023 (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим) ОСОБА_8 , маючи намір отримання можливості керувати транспортним засобом за підробленим посвідченням водія, перебуваючи в м. Харків, знайшов в мобільному додатку «Facebook» інформацію про можливість виготовлення підробленого посвідчення водія. Для цього за допомогою мобільного телефону, використовуючи мобільний додаток «Facebook», домовився в ході розмови з невстановленою особою про підроблення посвідчення водія за грошову винагороду в сумі 8500 грн.

Далі, виконуючи відведену йому роль, ОСОБА_8 у вечірній час доби після 18.00 год 11.11.2023, перебуваючи в м. Харків, на вимогу невстановленої особи через мобільний додаток «Facebook» надав свої анкетні дані, а саме фото 1, 2, сторінок паспорта, фото особистого підпису на білому аркуші та цифровий варіант фотокартки із зображенням свого обличчя для виготовлення підробленого посвідчення водія.

В подальшому в листопаді 2023 року ОСОБА_8 , перебуваючи у відділенні N? 53 ТОВ «Нова Пошта», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , та являючись пособником у підробці посвідчення водія, яке вислане невстановленою особою на відділення вищевказаної пошти, отримав підроблене пластикове посвідчення водія, видане на ім?я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серії НОМЕР_1 з фотокарткою та підписом останнього.

Відповідно до висновку судово-технічної експертизи документів N? СВ-19/121-23/30120-ДД від 26.12.2023 бланк посвідчення водія, серії НОМЕР_1 , виданий 02.12.2023 ТСЦ 8041 на ім?я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не відповідає бланкам аналогічних документів, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який згоден з апеляційною скаргою, думку представника цивільного позивача, який залишив на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.

Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України зазначено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду відсутній виклад фактичних обставин, встановлених органом досудового розслідування за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. ст. 358 КК України, не зазначено місця, часу, способу вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Хоча в резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі, однак не додержався вимог кримінального процесуального закону щодо форми та змісту вироку суду.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Оскаржений вирок суду в частині призначення покарання вказаним вимогам закону не відповідає з огляду на наступне.

Верховною Радою України 23.08.2023 прийнято Закон України № 3342-ІХ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав законної сили 28.03.2024.

Вказаним Законом було внесені зміни до Кримінального Кодексу України щодо видів покарання.

Так, внесені зміни до статті 60 КК України, відповідно до якої покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Таким чином, арешт, як вид покарання, на теперішній час не може застосовуватись до осіб, які не є військовослужбовцями. Засуджений ОСОБА_8 не є військовослужбовцем, а тому до нього не може бути застосовано покарання у виді арешту.

Законом № 3342-ІХ внесені зміни до ст. 51 КК України, яку доповнено пунктом 7-1 та введено новий вид покарання пробаційний нагляд.

Доповнено Кримінальний кодекс України новою статтею 59-1 такого змісту:

Покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

Суд покладає на засудженого до пробаційного нагляду такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Суд може покласти на засудженого до пробаційного нагляду обов`язки:

- використовувати електронний засіб контролю і нагляду та проживати за вказаною у рішенні суду адресою;

- дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано посаду (роботу);

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

- пройти курс лікування від наркотичної, алкогольної залежності, розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

Обов`язок використовувати електронний засіб контролю і нагляду встановлюється судом на строк від одного місяця до одного року.

Пробаційний нагляд призначається на строк від одного до п`яти років.

Пробаційний нагляд не призначається особам, які під час відбування цього виду покарання вчинили кримінальне правопорушення".

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За таких обставин такий вид покарання як арешт не може бути застосований до засудженого, оскільки є більш суворим ніж пробаційний нагляд, а тому погіршує його становище, що є не припустимо з огляду на принципи кримінального судочинства та практику ЄСПЛ.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України вирок підлягає скасуванню.

Апеляційні доводи прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківська область від 05.03.2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді