КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-сс/4809/410/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Юр" ОСОБА_1
Категорія - ст. 309 КПК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою особи, на майно якої накладається арешт, - ОСОБА_8 , ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.07.2024, якою задоволено клопотання слідчого заступника начальника відділу ВР ЗЗС с УГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 від 12.07.2024 про арешт майна у межах кримінального провадження № 0001264 від 05.05.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ч.1 ст. 163 КК України, і накладено арешт на майно, виявлене і вилучене під час обшуку 12.07.2024,

ВСТАНОВИЛА:

Слідчий у кримінальному провадженні звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна у межах кримінального провадження № 0001264 від 05.05.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ч.1 ст. 163 КК України.

Своє клопотання мотивував наступним.

Досудовим розслідуванням встановлено, що під час вчинення злочинних дій ОСОБА_8 використовувала мобільний зв`язок; за допомогою вилученого мобільного телефону та різних сім-карток, які належать останній, вона підтримував зв`язок між собою та з іншими учасниками злочинної групи, тобто використовувала даний телефон, сім-карти для підтримання злочинної діяльності групи з виготовлення та розповсюдження предметів порнографічного характеру, а також для конспірації своїх протиправних дій. Під час обшуку мобільний телефон власницею було викинуто у вікно квартири з метою приховування інформації яка на ньому зберігається, що свідчить про причетність останньої до протиправної діяльності.

На вилученому ноутбуці зафіксовані обставини вчинюваних кримінальних правопорушень громадянкою ОСОБА_8 у сфері виготовлення та розповсюдження предметів порнографічного характеру.

Також були виявлені предмети зовні схожі на пристрої інтимного характеру, що вказує на те, що ОСОБА_8 причетна до створення творів порнографічного характеру.

Отже, слідчий звернувся із клопотанням, де просив накласти арешт на вилучене 12.07.2024 майно.

Слідчий суддя суду першої інстанції постановив клопотання слідчого про арешт майна задовольнити і накласти арешт на тимчасово вилучене майно під час обшуку, а саме: - предмет циліндричної форми рожевого кольору; - предмет неправильної форми схожий на інтимну іграшку; - предмет циліндричної форми фіолетового кольору кольору; - предмет овальної форми фіолетового кольору кольору; - предмет циліндричної форми фіолетового кольору кольору; - предмет циліндричної форми зеленого кольору кольору; - гель лубрикант; - анальна пробка; - чотири кубики; - предмет «С» подібної форми рожевого кольору; - два затискачі з`єднані ланцюгом; - комплект нижньої білизни чорного кольору; - шкіряну маску на обличчя чорного кольору; - два шкіряні ремені поєднанні ланцюгом; - ноутбук Lenovo NAME 80XH PFGX B7C 14118 із зарядним пристроєм; - два шкіряні ремені; - шкіряна маска для обличчя; - анальна пробка; - шкіряний батіг; -мобільний телефон SAMSUNG IMEI07169/04, IMEI2 НОМЕР_1 із сім карткою НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

Ухвалою слідчого судді також заборонено користування та розпорядження вказаним майном.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що вилучені предмети відповідають критеріям , зазначеним у ст. 98 КПК України та можуть бути речовими доказами.

Судове рішення слідчого судді оскаржене в апеляційному порядку особою, на майно якої накладено арешт ( ОСОБА_8 )

В апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді, відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна, вилученого під час обшуку: ноутбуку Lenovo NAME 80XH PFGX B7C 14118 із зарядним пристроєм, мобільного телефону SAMSUNG IMEI07169/04, IMEI2 НОМЕР_1 із сім карткою НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , повернувши їй належне майно.

Вказує, що відповідно до витягу з ЄРДР кримінальне провадження відкрито по факту злочинної діяльності осіб, вчиненій у невідомому місці, у невідомий час, провадження відкрито щодо необмеженого кола осіб; у той же час кримінальне провадження порушено по факту, встановленого, вчиненого кримінального правопорушення станом на 05.05.2023. У витягу з ЄРДР відсутній опис кримінального правопорушення, не міститься інформації: ким, коли, як саме вчинено злочин. Тобто, кримінальне провадження відкрито з метою подальшої провокації злочину, а тому неможливо визначити, яке доказове значення мають вилучені речі, й кому вони належні, що саме, в якому провадженні вони доводять.

Крім того, мобільний телефон нею придбаний значно пізніше, аніж порушено кримінальне провадження і розпочато розслідування.

Ноутбук нею придбаний ще у 2016 році, вона його використовувала у приватних цілях, придбання його не пов`язане із підготовкою до вчинення або вчинення протиправних дій, ухвала слідчого судді не містить мотивувань щодо необхідності арешту даного майна.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу особи, арешт на майно якої накладено ( ОСОБА_8 ), думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши пред`явлений матеріал за клопотанням про арешт майна, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Стаття 41 Конституції України регламентує право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, а також визначає: ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини визначає: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Обмеження права власності повинні розглядатися як вимушені заходи, які держава не обов`язково повинна застосовувати.

У випадках, коли йдеться про обмеження тих чи інших прав і свобод, Європейський суд завжди звертає увагу на низку параметрів, яким повинні відповідати застосовані державою заходи щодо конкретних прав (наявність правових підстав для обмеження прав і свобод, що передбачає можливість обмеження права виключно в порядку, встановленому чинним законодавством; обумовленість обмеження легітимною метою; пропорційність вжитих державою заходів щодо обмеження прав і свобод з огляду на легітимну мету, яку держава намагалася досягти, запровадивши відповідне обмеження).

У рішеннях Європейського суду з прав людини «Спадея і Скалабріно проти Італії» від 1 вересня 1995 року та «Іммобільяре Саффі проти Італії» від 28 липня 1999 року зазначено, що втручання у право власності допустиме лише тоді, коли воно переслідує легітимну мету в суспільних інтересах.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.

Згідно із п. 7) ч. 2 ст. 131 КПК України, ч. 3 ст. 132 КПК України: заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів клопотання, ВР ЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0001264 від 05.05.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 263 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що група осіб на території м. Кропивницького займається утриманням порностудії, організовує роботу дівчат, які через мережу Інтернет, на спеціальному сайті, в реальному часі, за допомогою відеокамери, спеціальної техніки демонструють статеві органи, натуралістичне чи природне зображення сексуальних відносин.

Встановлено, що до вчинення даного кримінального правопорушення причетна як веб-модель ОСОБА_8 .

Під час санкціонованого обшуку квартири місця проживання ОСОБА_8 ( АДРЕСА_1 ), 12.07.2024, виявлено і вилучено ряд предметів - предмет циліндричної форми рожевого кольору; - предмет неправильної форми схожий на інтимну іграшку; - предмет циліндричної форми фіолетового кольору кольору; - предмет овальної форми фіолетового кольору кольору; - предмет циліндричної форми фіолетового кольору кольору; - предмет циліндричної форми зеленого кольору кольору; - гель лубрикант; - анальна пробка; - чотири кубики; - предмет «С» подібної форми рожевого кольору; - два затискачі з`єднані ланцюгом; - комплект нижньої білизни чорного кольору; - шкіряну маску на обличчя чорного кольору; - два шкіряні ремені поєднанні ланцюгом; - два шкіряні ремені; - шкіряна маска для обличчя; - анальна пробка; - шкіряний батіг; - ноутбук Lenovo NAME 80XH PFGX B7C 14118 із зарядним пристроєм;.

Крім того, 12.07.2024, під час огляду території біля будинку, на кущі під балконом, виявлено і вилучено мобільний телефон SAMSUNG IMEI07169/04, IMEI2 НОМЕР_1 із сім карткою НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

Вказані предмети та техніка визнані речовими доказами.

Слідчим суддею накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку житла 12.07.2024 та під час огляду прибудинкової території 12.07.2024.

Колегія суддів погоджується із арештом предметів, схожих на пристрої інтимного характеру, мають ознаки секс іграшок та інтимного приладдя, оскільки, зважаючи на попередньо встановлену кваліфікацію кримінального правопорушення, що розслідується, дані предмети відповідають критеріям ст. 98 КПК України, допускається, що можуть бути речовим доказом у кримінальному провадженні.

Однак, колегія суддів вважає, що у арешті такого майна як мобільний телефон та ноутбук слід відмовити.

Як встановлює ч. 3 ст. 132, ч. 1, ч. 2 ст. 173 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що, серед іншого, існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, а при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема, п. 1) правову підставу для арешту майна.

Слід зауважити. що у відповідності до даних матеріалів клопотання, кримінальне провадження внесене до ЄРДР 05.05.2023, розпочато досудове розслідування, оскільки було встановлено, що група осіб на території м. Кропивницького займається утриманням порностудії.

Негласні слідчі дії у формі спеціального експерименту проведені у листопаді 2023 та у квітні 2024.

Проведення такої слідчої дії як обшук, метою якого є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя, предметів кримінального правопорушення, ініційовано через значний час, проведено через більш як рік після початку досудового розслідування.

Статусу підозрюваної ОСОБА_8 станом на теперішній час не має; докази цього відсутні у пред`явлених матеріалах.

Приймаються до уваги доводи апеляційної скарги про час придбання ОСОБА_8 мобільного телефону та ноутбуку.

Отже, не можливо достеменно встановити, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що вилучені мобільний телефон та ноутбук повною мірою відповідають критеріям ст. 98 КПК України, а потреби досудового розслідування дійсно виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи ( ОСОБА_8 ), про який ідеться в клопотанні прокурора про арешт майна.

Слідчим суддею не повною мірою зауважено на ті обставини, про які йдеться вище, а тому судове рішення є передчасним.

Зазначене є підставою для визнання слушними доводів апеляційної скарги та скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, із постановленням нової ухвали.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 173 КПК України відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу особи, на майно якої накладається арешт, ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.07.2024, якою задоволено клопотання слідчого заступника начальника відділу ВР ЗЗС с УГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 від 12.07.2024 про арешт майна у межах кримінального провадження № 0001264 від 05.05.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ч.1 ст. 163 КК України, і накладено арешт на майно, виявлене і вилучене під час обшуку 12.07.2024, скасувати.

Клопотання слідчого заступника начальника відділу ВР ЗЗС с УГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 від 12.07.2024 про арешт майна у межах кримінального провадження № 0001264 від 05.05.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ч.1 ст. 163 КК України, тимчасово вилученого під час обшуку житла, де мешкає ОСОБА_8 ( АДРЕСА_1 ): - предмет циліндричної форми рожевого кольору; - предмет неправильної форми схожий на інтимну іграшку; - предмет циліндричної форми фіолетового кольору кольору; - предмет овальної форми фіолетового кольору кольору; - предмет циліндричної форми фіолетового кольору кольору; - предмет циліндричної форми зеленого кольору кольору; - гель лубрикант; - анальна пробка; - чотири кубики; - предмет «С» подібної форми рожевого кольору; - два затискачі з`єднані ланцюгом; - комплект нижньої білизни чорного кольору; - шкіряну маску на обличчя чорного кольору; - два шкіряні ремені поєднанні ланцюгом; - два шкіряні ремені; - шкіряна маска для обличчя; - анальна пробка; - шкіряний батіг, задовольнити, заборонивши користуватись та розпоряджатись даним майном.

Клопотання слідчого заступника начальника відділу ВР ЗЗС с УГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 від 12.07.2024 про арешт майна у межах кримінального провадження № 0001264 від 05.05.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ч.1 ст. 163 КК України, тимчасово вилученого під час обшуку житла, де мешкає ОСОБА_8 ( АДРЕСА_1 ): - ноутбук Lenovo NAME 80XH PFGX B7C 14118 із зарядним пристроєм, а також, вилученого 12.07.2024 під час огляду прибудинкової території: -мобільний телефон SAMSUNG IMEI07169/04, IMEI2 НОМЕР_1 із сім карткою НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , залишити без задоволення.

Тимчасово вилучене майно: - ноутбук Lenovo NAME 80XH PFGX B7C 14118 із зарядним пристроєм, а також, вилучене 12.07.2024 під час огляду прибудинкової території: - мобільний телефон SAMSUNG IMEI07169/04, IMEI2 НОМЕР_1 із сім карткою НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , повернути особі, у якої його було вилучено, його власнику ОСОБА_8 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4