Справа № 462/3127/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1165/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 25 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Залізничного районного суду м.Львова від 25.10.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та пизначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із призначенням іспитового строку, строком на три роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований відносно ОСОБА_7 - скасовано, негайно звільнено останнього з-під варти у залі суду.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Згідно з вироком суду, відповідно до обвинувального акту від 31.06.2022 року, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, з метою збуту психотропної речовини, за попередньою змовою групою осіб із невстановленими органом досудового розслідування особами, повторно, у невстановлений органом досудового розслідування час та спосіб, але не пізніше 7 травня 2022 року, за допомогою мобільного зв`язку, а саме мобільного телефону марки «Samsung» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та мобільного додатку - месенджера «Telegram» (надалі - «Телеграм») через всесвітню мережу «Інтернет» домовився з невстановленою органом досудового розслідування особою, яка записана в месенджері «Тelegram» як « ОСОБА_10 », та якому було достовірно відомо, що вказана особа здійснює незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин у м. Львові, про придбання ним психотропних речовин, які він у подальшому повинен був збути іншій невстановленій досудовим слідством особі за винагороду у 1500 грн.

З метою досягнення свого злочинного умислу, 7 травня 2022 року ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, перебуваючи по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, попросив свою цивільну дружину ОСОБА_11 , яка не була обізнана у злочинних діях свого цивільного чоловіка ОСОБА_7 , отримати придбану ним психотропну речовину у відділенні «Нової пошти», з метою не бути викритим правоохоронними органами.

11.05.2022 року, приблизно о 10.30 год., ОСОБА_11 , не будучи обізнаною у злочинних діях свого цивільного чоловіка ОСОБА_7 , на його прохання, направилася у відділення «Нової пошти» № 27 , за адресою м.Львів, вул. Низинна, 2 , де отримала посилку у вигляді відра з шпаклівкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, вагою 710, 6536 грама. У подальшому, вийшовши із приміщення пошти ОСОБА_11 мала передати вказану посилку своєму цивільному чоловіку ОСОБА_7 , однак була виявлена та зупинена працівниками поліції.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи всупереч положень Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів», Закону України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, вирішив вчинити кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Так, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановлений органом досудового розслідування час та спосіб, але не пізніше 11 травня 2022 року, отримав амфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, вагою 0,5958 грам, який розфасував у зіп-пакет та прозорий скляний флакон із полімерним корком, на якому наявний напис «ЦЕФТРІАКСОН», а також екстракт канабісу, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 1,1365 грам, який містився на поверхні полімерної пляшки з обрізаною нижньою частиною та на поверхнях металевого предмета, які зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 11.05.2022 року.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.307 та ч.1 ст.309 КК України, як повторне, незаконне придбання, з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб та незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України в зв`язку з відсутністю доказів на підтвердження збуту ОСОБА_7 психотропних речовин. За ч.1 ст.309 КК України у відповідності до п.2 ч.1 ст.373 КПК України визнав невинуватим та виправдав.

В апеляційному порядку вказаний вирок оскаржив прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_6 ..

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 307 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 309 КК України - 5 місяців арешту. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрати остаточне покарання ОСОБА_7 - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна..

Свої апеляційні доводи мотивує тим, що судом першої інстанції визнано недопустимими доказами мобільні телефони «Samsung Galaxy S10» «Sony Хрегіа G8342», водночас, судом не досліджено безпосередньо вказані мобільні телефони для перевірки переписок обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вважає, що висновки суду про те, що зміст переписки в телеграм каналах, не можна вважати таким, що безсумнівно зроблений обвинуваченим, є невірними, оскільки як вбачається з переписки, яка була виявлена в телефоні у ОСОБА_7 , останній спілкувався з невстановленою особою з псевдонімом « ОСОБА_10 » ще з 07.05.2022 та у своїх переписках обговорював факти розміщення так званих «закладок» і отримання грошових коштів за це. Також, у вказаній переписні, яка відбувалась ще до 11.05.2022, невідома особа з псевдонімом « ОСОБА_10 » запропонувала ОСОБА_7 отримати посилку та в подальшому заховати її в певному місці за винагороду. На вказану пропозицію ОСОБА_7 погодився. Також невідома особа з псевдонімом « ОСОБА_10 » вказала ОСОБА_7 на необхідність створення нового облікового запису в додатку «Нова Пошта» та вказати дані одержувача. Згідно переписки, ОСОБА_7 також на це погодився та надав анкетні дані ОСОБА_11 , як одержувача відправлення.

Наголошує, що лише після того, як 11.05.2022 працівники поліції виявили у ОСОБА_11 посилку, яку мав би отримати ОСОБА_7 та в подальшому заховати її, останній погодився на співпрацю з працівниками поліції, про що написав відповідні заяви, для того щоб також викрити особу, яка мала забрати цю посилку.

Звертає увагу, що судом не надано належної оцінки тому, що у телефоні ОСОБА_7 також виявлені переписки в чатах, в яких обвинувачений ОСОБА_7 скидає координати місць де ним були зроблені закладки, обговорює умови співпраці щодо здійснення діяльності пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів шляхом розміщення закладок із вмістом наркотиків та отримання винагороди за це.

Вважає, що вказані факти беззаперечно свідчать про наявність в ОСОБА_7 умислу на збут психотропної речовини.

Підкреслює, що судом першої інстанції також не надано належної оцінки тому, що кількість вилученої особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл, 2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), в кількості 710,6536 грама об`єктивно перевищує потреби ОСОБА_7 . Окрім цього, не враховано той факт, що в ході обшуку 11.05.2022 у квартирі ОСОБА_7 вилучено 10 упаковок зіп-пакетів по 100 штук в кожній; клейкі стрічки; вага електронна; ручка із залишками порошкоподібної речовини, білого кольору; зіп- пакет в якому знаходяться два зіп-пакети та 1 згорток із насінням і 1 зіп-пакет із насінням.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 під час огляду місця події 11.05.2022 повідомляв про те, що у нього дома також знаходяться заборонені наркотичні речовини, а в ході проведення обшуку добровільно показав де такі знаходяться та видав їх. Також, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував того факту, що останній зберігав за місцем свого проживання наркотичні засоби для власного вживання. Виходячи з наведеного, вважає, що можна дійти висновку, що вказані заборонені речовини неминуче були б виявлені в обвинуваченого навіть якщо б слідчий не проводив невідкладного обшуку, а звернувся до слідчого судді для отримання відповідного дозволу. Відтак, висновок суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України не відповідає обставинам справи.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу з наведених у них мотивів та просив таку задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційну скаргу сторони обвинувачення з огляду на безпідставність такої, та покликались на законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Відповідно до Постанови Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.11.2023 року у цій справі визнано законним виправдання ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за епізодом виявлення наркотичних засобів (амфетамін вагою 0,5958 грам та канабісу масою 1,1365 грам) під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 , а саме зазначено про обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанції в цій частині обвинувачення з причин того, що фактичні дані протоколу обшуку від 11.05.2022 року є недопустимими, оскільки його проведено внаслідок порушення прав людини і основоположних свобод, а також інші докази отримані в ході його проведення та похідні від них є також недопустимими.

А тому при новому апеляційному розгляді, в силу положень вимог ч.2 ст.439 КПК України, за якою вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, суд апеляційної інстанції не досліджує законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

Щодо перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_7 по епізоду незаконного придбання, з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб із невстановленими органом досудового розслідування особами, особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, PVP, вагою 710, 6536 грама, - з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, то слід вказати наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, як встановлено колегією суддів при новому апеляційному розгляді, місцевим судом не були належним чином дотримані вказані вимоги.

Так, обґрунтовуючи правильність перекваліфікації дій ОСОБА_7

з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК, суд першої інстанції послався на недопустимість як доказів фактичних даних протоколу огляду місця події від 11 травня 2022 року, вказавши, що мобільний телефон «Samsung» моделі «Galaxy S10»,

ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , було вилучено в ході огляду місця події 11 травня 2022 року, який проводився в період з 15:59 по 16:30. Однак, огляд самого речового доказу проводився 20 червня 2022 року в період із 12:00 по 16:00, але на зображеннях головного екрана мобільного телефону зазначені інші години, зокрема, 01:37, 01:42 та дати, зокрема, 8 березня. Крім того, вказав, що, якщо керуватися припущенням, що скидалися налаштування мобільного телефону, то на інших зображеннях часу відображено 10:19, тому суд позбавлений можливості встановити фактичний час проведення слідчої дії та об`єктивно оцінити обставини, які могли б випливати з листувань з певним змістом, тому, враховуючи наведене, місцевий суд зазначив, що протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не містить достовірних відомостей про час проведення слідчої дії.

При цьому, судом першої інстанції звернута увага на те, що проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22:00 до 06:00) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Проте в цьому разі, враховуючи те, що огляд речового доказу працівники УБН у Львівській області ДБН НП України проводили через місяць після його вилучення, недоцільно говорити про невідкладність слідчої дії.

Додатковим чинником для визнання недопустимими фактичних даних вказаного вище протоколу огляду мобільного телефону, є встановлені під час розгляду справи обставини проведення слідчих та оперативних дій працівниками поліції 11 травня 2022 року. Так, об 11:30 телефон у ОСОБА_7 був вже фактично вилучений, та під контролем працівників поліції ОСОБА_7 здійснювалась переписка, для викриття інших осіб причетних до незаконного обороту наркотичних засобів. Телефон було повернуто власнику до 15:59, для проведення слідчої дії з огляду місця події. З огляду на вказані обставини, наведений в протоколі огляду зміст переписки в телеграм-каналах, не можна вважати таким, що безсумнівно зроблений засудженим, а доказів про роз`яснення прав та забезпечення права на захист останньому у вищенаведений проміжок часу стороною обвинувачення не надано.

В той же час суд першої інстанції залишив без належної оцінки дані, що містять у протоколі огляду телефона ОСОБА_7 , та не враховано фактичних обставин в їх сукупності.

Так, стороною обвинувачення зазначено, що у протоколах вказано час проведення слідчої дії, а посилання на те, що на зображеннях мобільних телефонів містяться різні години чи дати не може слугувати причиною недопустимості всіх наявних на ньому даних, оскільки судом безпосередньо не встановлено технічних причин того чи змінювались налаштування дати та часу в мобільних телефонах або ж чи відбувалось інша зміна налаштувань, змісту повідомлень, дати їх отримання тощо.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції був досліджений зміст переписки, які були виявлені в телефоні у ОСОБА_7 , зокрема з яких вбачається, що останній у них обговорював факти розміщення так званих «закладок» і отримання грошових коштів за це. Зокрема, відображені в протоколі огляду речового доказу мобільного телефону «Samsung S8+» IMEI_1 НОМЕР_4 , IMEI_2 НОМЕР_5 від 18.06.2022 року та додатках до нього, а також протоколі огляду речового доказу мобільного телефону «Samsung S10» IMEI_1 НОМЕР_1 , IMEI_2 НОМЕР_2 від 20.06.2022 року та додатки до нього (а.м.к.п.98-112, 113-149).

Із зазначених протоколів огляду вбачається, що ОСОБА_7 вівся діалог з абонентами «ІНФОРМАЦІЯ_2 », «ІНФОРМАЦІЯ_1», « ОСОБА_10 », «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_4», «ІНФОРМАЦІЯ_5 », серед якого ОСОБА_7 обговорювалися питання збуту наркотичних речовин та засобів, зокрема місце розкладення останнім закладом в обумовлених районах м. Львова, кількість замовленої ОСОБА_7 наркотичної речовини, які останній планував збувати, час збуту наркотичних речовин, а також отримання за це відповідної суми грошової вигоди.

Виходячи з встановлених фактичних обставин, суд апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 неодноразово займався збутом наркотичних речових з використанням анонімних Телеграм-каналів з корисливим мотивом, а тому твердження сторони захисту в цьому кримінальному провадженні про те, що ОСОБА_7 замовив через поштовий зв`язок з вжиттям заходів конспірації особливо небезпечну психотропну речовину PVP, в особливо великих розмірах вагою 710, 6536 грама лише для власного споживання, - не приймаються до уваги.

Відповідно до п.4 Постанови пленуму Верховного суду України N 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Згідно з правовою позицією сформованою в постанові Верховного Суду від 21 червня 2018 року у справі № 712/13128/16-к (провадження № 51-388км18) про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

І зазначені висновки судів вищих інстанції під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інтанції не були враховані належним чином при зміні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.307 КК Ураїни на ч.3 ст.309 КК України.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд визнає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, оскільки місцевим судом при перекваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 та при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, за наслідками апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції вважає доведеним те, що ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, з метою збуту психотропної речовини, за попередньою змовою групою осіб із невстановленими органом досудового розслідування особами, у невстановлений органом досудового розслідування час та спосіб, але не пізніше 7 травня 2022 року, за допомогою мобільного зв`язку, а саме мобільного телефону марки «Samsung» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та мобільного додатку - месенджера «Telegram» (надалі - «Телеграм») через всесвітню мережу «Інтернет» домовився з невстановленою органом досудового розслідування особою, яка записана в месенджері «Тelegram» як « ОСОБА_10 », та якому було достовірно відомо, що вказана особа здійснює незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин у м. Львові, про придбання ним психотропних речовин, які він у подальшому повинен був збути іншій невстановленій досудовим слідством особі за винагороду у 1500 грн.

З метою досягнення свого злочинного умислу, 7 травня 2022 року ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, перебуваючи по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, попросив свою цивільну дружину ОСОБА_11 , яка не була обізнана у злочинних діях свого цивільного чоловіка ОСОБА_7 , отримати придбану ним психотропну речовину у відділенні «Нової пошти», з метою не бути викритим правоохоронними органами.

11.05.2022 року, приблизно о 10.30 год., ОСОБА_11 , не будучи обізнаною у злочинних діях свого цивільного чоловіка ОСОБА_7 , на його прохання, направилася у відділення «Нової пошти» № 27 , за адресою м.Львів, вул. Низинна, 2 , де отримала посилку у вигляді відра з шпаклівкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, вагою 710, 6536 грама. У подальшому, вийшовши із приміщення пошти ОСОБА_11 мала передати вказану посилку своєму цивільному чоловіку ОСОБА_7 , однак була виявлена та зупинена працівниками поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, вчиненному в особливо великих розмірах, за попередньою змовою группою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.307 КК України.

При цьому, з обвинувачення ОСОБА_7 , яке вказано в обвинувальному акті (т.3 а.с.2-4), слід виключити таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно, оскільки, як зазначено вище, судом касаційної інстанції визнано правомірним виправдання ОСОБА_7 за епізодом по ч.1 ст.309 КК України через визнання доказів обвинувачення недопустимими, та інших епізодів злочинної діяльності, повязаних із незаконним обігом наркотичних речовин, у цьому кримінальному провадженні у провину ОСОБА_7 не ставиться, а також встановлено, що ОСОБА_7 раніше не був засуджений за вчинення злочинів, повязаних із незаконним обігом наркотичних речовин.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне проравопорушення за ч.3 ст.307 КК України колегія суддів враховує наступне.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції враховує, зокрема тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше не судимий, є особою молодого віку, обставини, що пом`якшують покарання - відсутні, обставини, що обтяжують покарання, судом апеляційної інстанції не встановлено, через що вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 передбачене санкцією ч.3 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі у його мінімальному розмірі - 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна..

Також, у строк відбуття покарання ОСОБА_14 слід зарахувати термін перебування його під вартою з 11.05.2022 року (з моменту затримання (т.1 а.с.19-24)) до 25.10.2022 року (дата звільнення з-під варти у залі суду при скасуванні запобіжного заходу за оскаржуваним вироком суду (т.3 а.с.130-146)).

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до обгрунтованого переконання про те, що вирок суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України та призначеного йому покарання підлягає скасуванню з постановлення в цій частині судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 25 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині перекваліфікації його дій з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України та призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін перебування його під вартою у період з 11 травня 2022 року по 25 жовтня 2022 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк - з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: