ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/125/24 Справа № 712/7985/22 Категорія: ч. 2 ст. 364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі:
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000057 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 11 липня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, уродженку м. Новомиргород Кіровоградської області, громадянку України, працюючу на посаді начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, маючу на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою з інвалідністю 2 групи, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , несудиму,

визнано невинуватою та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Витрати на залучення експерта віднесено на рахунок держави.

Залишено без розгляду цивільний позов прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 в інтересах держави в особі Будищенської сільської ради на суму 1 218 000 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

У с т а н о в и л а :

За обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що вона, виконуючи обов`язки начальника Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, будучи службовою особою, діючи умисно з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди у вигляді отримання у приватну власність земельної ділянки, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби в порушення ст. 4, 85-89 Водного кодексу України та ст. 58-61, 118-121 Земельного кодексу України, перебуваючи на робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , у період з 08 год 00 хв до 18 год 00 хв 20.09.2016 підписала наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 про відведення у приватну власність ОСОБА_12 земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, за кадастровим номером :01:001:2205 загальною площею 1 га, розташовану в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту, достовірно знаючи, що вказана земельна ділянка частково знаходиться в прибережній захисній смузі, чим завдала тяжких наслідків державним інтересам, в особі Черкаської обласної державної адміністрації, на загальну суму 1 740 000 гривень, за наступних обставин.

Так, наказом виконувача обов`язків начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 38/0/50-16 від 10.03.2016 ОСОБА_9 переведено на посаду начальника юридичного відділу ГУ Держгеокадастру у Черкаській області як таку, що успішно пройшла стажування на цій посаді. Встановлено ОСОБА_9 посадовий оклад згідно з штатним розписом та присвоєно 11 ранг державного службовця.

Також, відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області № 128/0/50-16 від 08.09.2016 покладено виконання обов`язків начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області на ОСОБА_9 , начальника юридичного відділу цього ж Головного управління з 08.09.2016.

Відповідно до підпунктів 1, 2 п. 11 Положення про ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 03.03.2015 №19, начальник Головного управління здійснює керівництво Головним управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності.

Начальник Головного управління організовує та забезпечує виконання Головним управлінням Конституції та законів України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр - міністра України, наказів Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, наказів Міністерства аграрної політики та продовольства України, доручень Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України, його першого заступника та заступників, наказів Держгеокадастру, доручень голови Держгеокадастру та його заступників, розпоряджень голови місцевої державної адміністрації.

Відповідно до підпунктів 6, 11, 15 п. 11 Положення про ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 03.03.2015 №19, начальник ІНФОРМАЦІЯ_3 , формує кадровий резерв на відповідні посади, підписує накази Головного управління, у межах повноважень, передбачених законом, дає обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками Головного управління доручення.

Відповідно до підпункту 16 п. 11 Положення про Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 03.03.2015 №19, начальник Головного управління здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою КМУ від 14.01.2015 № 15, в редакції, що діяла станом на 20.09.2016, державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.

Згідно з п.п. 5, 25-1, 45 ст. 4 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою КМУ від 14.01.2015 № 15, в редакції, що діяла станом на 20.09.2016, Держгеокадастр відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний геодезичний нагляд за топографо-геодезичною і картографічною діяльністю, організовує та здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за дотриманням вимог земельного законодавства в процесі передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; дотриманням фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; проведенням землеустрою; використанням земельних ділянок відповідно до цільового призначення; дотриманням органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства з питань передачі земель у власність та надання у користування, зокрема в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах; здійснює державний нагляд у сфері землеустрою.

Відповідно до ст. 5-1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою КМУ від 14.01.2015 № 15, в редакції, що діяла станом на 20.09.2016, керівники територіальних органів Держгеокадастру є головними державними інспекторами у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель в Автономній Республіці Крим, області, мм. Києві та Севастополі, районі.

Відповідно до ч. 7 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою КМУ від 14.01.2015 № 15, в редакції, що діяла станом на 20.09.2016, Держгеокадастр здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Згідно з п. 1 Положення про ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 03.03.2015 № 19, Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та їй підпорядковане.

Відповідно до п. З Положення про ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 03.03.2015 №19, завданням ІНФОРМАЦІЯ_4 є реалізація повноважень Держгеокадастру на території Черкаської області.

Згідно зі ст. 4 Положення про ГУ Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №14 від 03.02.2015, в редакції, що діяла станом на 20.09.2016, Головне управління відповідно до покладених на нього завдань: розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному чинним законодавством; здійснює землеустрій, у тому числі забезпечує проведення державної інвентаризації земель; здійснює державний нагляд у сфері землеустрою; проводить відповідно до законодавства моніторинг земель та охорону земель; проводить в установленому законодавством порядку державну експертизу програм і проектів з питань землеустрою; здійснює інші повноваження, визначені законодавством.

Відповідно до ст. 9 Положення про ГУ Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №14 від 03.02.2015, в редакції, що діяла станом на 20.09.2016, Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно- розпорядчого характеру.

Вказані повноваження закріплені за начальником ГУ Держгеокадастру у Черкаській області і в розподілі обов`язків між начальником, першим заступником та заступником ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, затвердженому наказом ГУ Держгеокадастру у Черкаській області від 25.12.2015 №65.

Таким чином ОСОБА_9 , обіймаючи посаду виконувача обов`язків начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими повноваженнями та відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

Установлено, що наказом ГУ Держземагентства у Черкаській області від 22.08.2014 № 23-2878/14-14-СГ ОСОБА_12 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності у приватну власність, розташованої в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області за межами населеного пункту, площею 1,000 га, та цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства.

На підставі завдання на виконання робіт, затвердженого 27.08.2014 ОСОБА_12 , та наказу ГУ Держземагентства у Черкаській області від 22.08.2014 № 23-2878/14-14-СГ ФОП ОСОБА_13 розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 ОСОБА_12 для ведення особистого селянського господарства, який не відповідає вимогам Законів України «Про землеустрій», «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність», Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 2:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98), затвердженої наказом Укргеодезкартографії від 09.04.1998 №56 - не містить матеріалів геодезичних вишукувань, а саме: вихідні дані пунктів державної геодезичної мережі, матеріали щодо прив`язки знімальної основи до пунктів державної геодезичної мережі, схема теодолітного ходу, відомість обробки теодолітного ходу, а також матеріалів землевпорядного проектування, в порушення Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18.05.2010 № 376 у проекті землеустрою Акт приймання-передачі межових знаків на зберігання не містить відомостей про суміжних власників (землекористувачів), проект землеустрою не містить матеріалів перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевість).

У подальшому, виконувач обов`язків начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_9 , будучи уповноваженою на здійснення керівництва Головним управлінням, персонально відповідальною за організацію та результати його діяльності, а також уповноваженою на організацію та забезпечення виконання Головним управлінням Конституції та законів України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр - міністра України, наказів Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, наказів Міністерства аграрної політики та продовольства України, доручень Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України, його першого заступника та заступників, наказів Держгеокадастру, доручень голови Держгеокадастру та його заступників, розпоряджень голови місцевої державної адміністрації, а також на підписання наказів Головного управління та здійснення інших повноважень відповідно до законодавства, зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 122 ЗК України на передачу земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність, відповідно до частин 9,10 ст. 118 ЗК України на прийняття рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність або на відмову, будучи відповідно до ст. 5-1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою КМУ від 14.01.2015 № 15, в редакції, що діяла станом на 20.09.2016, головним державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель в області, будучи службовою особою, діючи умисно з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди у вигляді отримання у приватну власність земельної ділянки, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, отримавши для затвердження розроблений ФОП ОСОБА_13 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 1.0000 га для ведення особистого селянського господарства в адмінмежах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області, достовірно знаючи, що він не містить матеріалів геодезичних вишукувань, а саме: вихідні дані пунктів державної геодезичної мережі, матеріали щодо прив`язки знімальної основи до пунктів державної геодезичної мережі, схема теодолітного ходу, відомість обробки теодолітного ходу, а також матеріалів землевпорядного проектування, не містить матеріалів перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевість), Акт приймання-передачі межових знаків на зберігання не містить відомостей про суміжних власників (землекористувачів), а також усвідомлюючи, що з графічних матеріалів вбачається, що вказана земельна ділянка розташована в прибережній захисній смузі, перебуваючи на робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , у період з 08 год 00 хв до 18 год 00 хв 20.09.2016, передбачаючи наслідки затвердження вказаного проекту землеустрою та бажаючи їх настання, підписала Наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ, яким затвердила проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 1.0000 га для ведення особистого селянського господарства в адмінмежах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області та надала ОСОБА_12 у власність земельну ділянку площею 1.0000 га за кадастровим номером :01:001:2205 для ведення особистого селянського господарства, розташовану в адмінмежах Будищенської сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту, яка частково, площею 0,7404 га, знаходиться в прибережній захисній смузі Кременчуцького водосховища.

У подальшому, на підставі зазначеного наказу за ОСОБА_12 зареєстровано право власності на зазначену ділянку.

Відповідно до висновку судової оціночно-земельної експертизи ймовірна ринкова вартість земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 станом на 20.09.2016 становить 1 740 000 гривень.

Таким чином, виконуючи обов`язки начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди використала службове становище всупереч інтересам служби, а саме незаконно підписала наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016, внаслідок чого з державної власності вибула земельна ділянка площею 1.0000 га за кадастровим номером :01:001:2205, що спричинило шкоду державним інтересам в особі Черкаської обласної державної адміністрації, на загальну суму 1 740 000 гривень, що більше ніж у 1262 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_9 за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд виходив з тих міркувань, що саме ФОП ОСОБА_13 несе юридичну відповідальність за достовірність даних, внесених ним в проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 1 0000 га в адмін. межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області. Жодних обмежень, зауважень чи застережень проект не містив, що виключало підстави для його не затвердження відповідним наказом ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, відтак і незаконні умисні дії з боку ОСОБА_9 .

Зазначено, що з показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 встановлено, що жодних вказівок щодо підготовки проекту наказу, вивчення матеріалів всупереч вимогам законодавства від ОСОБА_9 не надходило. Перед наданням матеріалів ОСОБА_9 весь пакет документів із землеустрою проходив аналіз та вивчення на відповідність його вимогам законодавства.

Крім того матеріали документації із землеустрою містили дані про те, що земельна ділянка, стосовно якої розроблявся проект землеустрою, належала до категорії земель сільськогосподарського призначення. Наведене також узгоджується з висновками Черкаського окружного адміністративного суду та довідкою з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями від 14.04.2015.

Судом зазначено, що жоден із наданих прокурором доказів не підтверджують наявність у ОСОБА_9 умислу на отримання незаконної матеріальної вигоди на користь третіх осіб або інший корисливий мотив за здійснення нею інкримінованих діянь.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 11.07.2023 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк 3 роки, зі штрафом 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. В порядку ст. 100 КПК України вирішити долю речових доказів, а саме залишити їх в матеріалах кримінального провадження. Процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 29 982,64 грн. стягнути з обвинуваченої ОСОБА_9 та задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 7, 9, 22, 94, 370, 374 КПК України упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких грунтується обвинувачення, а рішення про відсутність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення побудував на суперечливих та належно не перевірених доводах сторони захисту, не проаналізувавши з точки зору достатності всі докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження та були подані стороною обвинувачення під час судового розгляду, а лише зазначив їх перелік, не надавши у мотивувальній частині вироку оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку, не навівши достатніх обгрунтувань, за яких суд взяв до уваги одні докази, при цьому належним чином не дослідиів та не прийняв до уваги окремі докази, на яких наполягала сторона обвинувачення.

Вказує на упереджену оцінку судом доказів, наданих стороною обвинувачення та прийняття до уваги показань обвинуваченої та свідків, які спростовуються письмовими доказами, що суперечить положенню ст. 22 КПК України. При цьому судом показання свідків враховані лише в тій частині, яка може свідчити на користь захисту, а надані ними відомості щодо невідповідності дій обвинуваченої вимогам нормативно-правових актів, до уваги не прийняті та не спростовані.

Крім того посилається на те, що судом не надана оцінка листу ГУ Держгеокадастру у Черкаській області від 06.12.2019 № 10-23-0.9-8738/2-19 про те, що до Держгеокадастру у Черкаській області документація із землеустрою щодо надання земельної ділянки площею 1 0000 га у власність і для ведення особистого селянського господарства в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району за межами населеного пункту на проведення державної експертизи не надходила.

Зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про зобов`язання рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 ГУ Держгеокадастру у Черкаській області затвердити проект землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_12 земельної ділянки в адміністративних межах Будищенської сільської ради. Вказує на те, що постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 зобов`язано ГУ Держгеокадастру у Черкаській області лише розглянути заяву ОСОБА_12 про затвердження проекту землеустрою, а не зобов`язано затвердити такий проект. При цьому судом не враховано та не надано оцінку постанові Черкаського апеляційного суду від 22.07.2020, якою визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області від 20.09.2016, яким відведено у приватну власність ОСОБА_12 земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства за кадастровим номером :01:001:2205. Зазначене рішення умотивовано тим, що спірна земельна ділянка відноситься до прибрежної захисної смуги Кременчуцького водосховища та належить до водного фонду.

Судом безсумнівно покладено в основу судового рішення показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які вказали, що законність наказу про затвердження проекту землеустрою та передачі у власність земельної ділянки перевіряється структурними підрозділами ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, а проект наказу візується перед його підписанням начальником ГУ, однак залишено поза увагою те, що зазначений порядок «візування» не передбачений жодним нормативно-правовим документом ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, а підпис начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, відповідно до Положення про Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області, є єдиним та вирішальним для передачі земельної ділянки у власність, на що вказані свідки також вказували. Судом не враховано, що ОСОБА_9 особисто повинна була перевіряти надані їй на підпис документи та накази, оскільки лише вона є персонально відповідальною за організацію та результати діяльності ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, а не інші особи, які були в її підпорядкуванні та виконували накази і розпорядження керівника.

Прокурором поставлено під сумнів висновки суду першої інстанції про те, що лише розробник несе персональну відповідальність за розроблену проектну документацію, оскільки відповідно до ст. 61-1 ЗУ «Про землеустрій» в редакції, що діяла станом на 20.09.2016, ОСОБА_9 була уповноважена на перевірку дотримання сертифікованим інженером- землевпорядником вимог положень законів, інших нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, стандартів, норм і правил у сфері землеустрою та відповідно до ст. 60 даного Закону, на здійснення державного контролю за проведенням землеустрою, виконанням запроектованих заходів із землеустрою і дотриманням вимог, встановлених цим Законом, ЗУ та іншими нормативно-правовими актами при розробці документації із землеустрою, тобто ОСОБА_9 виконуючи обов`язки начальника ГУ була зобов`язана здійснювати перевірку проекту землеустрою перед підписанням наказу про виділення земельної ділянки у власність, а не розробник, який його виготовив.

Звертає увагу на те, що відповідно до висновку експерта № 19/24/2- 205-СЕ/19 від 04.12.2020, за результатом проведеного експертом дослідження, експертом встановлено, що земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:2205 розташована в смузі шириною 100 м від лінії нормального підпірного рівня Кременчуцького водосховища, яка згідно ч. 2 ст. 60 ЗКУ відповідає розміру встановлення прибрежних захисних смуг. Тобто дана земельна ділянка частково знаходиться в зазначеній смузі, площа в межах смуги - 0.7404 га. Дані довідки 6 ЗЕМ щодо належності земельної ділянки до категорії земель сільськогосподарського призначення, мали виключно інформаційний характер, а не правовстановлюючий, як зазначено судом.

Узагальнюючи викладене зазначає, що розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 не відповідає чинному земельному законодавству, а у виконувача обов`язків керівника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_9 не було законних підстав, відповідно до ст. 186 ЗК України, для його затвердження.

Крім того вказує на те, що судом безпідставно відмовлено в допиті свідка ОСОБА_13 , на допиті якого наполягала сторона обвинувачення, адже саме ним була розроблена проектна документація на земельну ділянку, чим допущено неповноту судового розгляду, оскільки залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного судового рішення. При цьому судом, незважаючи на те, що свідка ОСОБА_13 не допитано, в судовому рішенні констатовано, що саме він несе юридичну відповідальність за достовірність внесених ним в проект землеустрою даних щодо відведення земельної ділянки у власність, що вказує на порушення положень ч. 1 ст. 337 КПК України, так як судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Додатково зазначає, що навіть за умови недоведення, як на думку суду, умислу в діях ОСОБА_9 , остання виконуючи обов`язки начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області та будучи службовою особою неналежно виконала свої службові обов`язки, оскільки виданий нею наказ від 20.09.2016 є незаконним, що спричинило тяжкі наслідки на загальну суму 1 740 000 грн., тобто у її діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Стороною обвинувачення не заперечується той факт, що у ході судового розгляду не встановлено та не доведено попередньої домовленості між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , разом з цим в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_9 виконувала обов`язки начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області та підписала наказ від 20.09.2016. При цьому, в силу займаної посади та покладених службових обов`язків, розуміючи, що подані на затвердження документи, зокрема проектна документація не відповідають вимогам закону, що підтверджено висновком експерта, діючи умисно підписала наказ, який став підставою для передачі у власність ОСОБА_12 земельної ділянки, вартість якої становить 1 740 000. Таким чином, на думку прокурора, під час судового розгляду встановлений у діях ОСОБА_9 умисел на вчинення дій та корисливий мотив для іншої особи, що є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Також прокурор просить в порядку ч. З ст. 404 дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема: допитати обвинувачену ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , дослідити письмові матеріали кримінального провадження, перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги та дані, що характеризують особу обвинуваченої.

В клопотанні від 23.01.2024 прокурор ОСОБА_8 звузив свої вимоги в частині повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження і виключно просив дослідити письмові матеріали кримінального провадження, перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги та дані, що характеризують особу ОСОБА_9 .

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_11 подані заперечення, які зводяться до законності вироку суду першої інстанції та безпідставності апеляційних вимог сторони обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній підстав, обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 про законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та оцінивши апеляційні доводи, повторно дослідивши фактичні обставини провадження в межах заявлених прокурором і задоволених судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Частинами 1 та 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Частиною 3 вказаної статті визначено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

З огляду на положення ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України, тому підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування, на чому наполягає сторона обвинувачення чи зміни, відсутні, а доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є необгрунтованими.

Зокрема висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в справі доказами.

В суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнала та показала, що з 22.07.2016 по 05.01.2017 виконувала обов`язки начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області і підписувала, в тому числі наказ № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 у спосіб та в межах чинного законодавства по загальній процедурі. Така процедура полягала в тому, що попередньо особою був отриманий дозвіл на розробку документації, після чого розроблена документація надана до ГУ на затвердження, де перевірена спеціалістами відділу розпорядження землями сільськогосподарського призначення, а у подальшому їй надано проєкт наказу на затвердження. Наданий проєкт наказу містив довідку 6ЗЕМ про те, що земельна ділянка відноситься до земель сільськогосподарського призначення державної власності за межами населеного пункту, розпорядником яких, на той час, було ГУ, тому вона його підписала. До проєкту також був наданий пакет документів, який містив, в тому числі, обов`язковий, на той час, позитивний висновок міськрайонного управління, був перевірений Управлінням експертизи на відповідність ст. 50 Закону України «Про землеустрій» та рішення Черкаського окружного адміністративного суду про те, що попередня відмова ГУ у затвердженні проєкту є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства. За цим рішенням, судом вказано про відсутність підстав для відмови у затвердженні проєкту і зобов`язано повторно його розглянути. У зв`язку із тим, що інших підстав для відмови не було, вона підписала наказ № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016. ОСОБА_9 зазначила, що, наряду із іншими співробітниками ГУ, брала участь у судових засіданнях за позовною заявою ОСОБА_12 . Позиція ГУ під час таких судових розглядів була такою, що оспорювані землі є громадськими і їх розпорядником має бути сільська рада. Однак, як було встановлено під час розгляду, існувало розпорядження Черкаської РДА від 2011 року, яким ці землі переведено до категорії земель сільськогосподарського призначення. На підставі такого розпорядження міськрайонне управління внесло зміни в облікові дані і, на момент підписання відповідного наказу, в довідці вже містилась інформація про те, що землі мають сільськогосподарське призначення державної власності за межами населеного пункту. Звернула увагу на те, що в проєкті були відсутні недоліки, які наразі інкриміновані стороною обвинувачення. Додала, що вона, як підписант відповідного документа, керується даними, наданими відповідальними структурами, зокрема: розпорядженням РДА, довідкою 6 ЗЕМ, позитивним висновком без зауважень. Висновок, що містився в проєкті, наданому на затвердження, зауважень не містив, а в самому проєкті не було зазначено, а ні води, ні того, що земельна ділянка знаходиться біля неї.

Щодо організації інспекційних перевірок у 2016 році, повідомила, що у липні 2016 року постановою КМУ затверджено передачу функції контролю і використання земель від Державної інспекції сільського господарства до центральних органів виконавчої влади Держгеокадастру. Однак, до листопада місяця не було прописано будь-яких функцій центрального органу виконавчої влади. Лише в січні наступного року було затверджене положення про Інспекцію про те, як вона має працювати, які в неї повноваження і що вона може робити. У той же час в КУпАП положення про те, хто може проводити перевірки були внесені значно пізніше. Інспекцію ліквідували, але ГУ повноваження фактично не передали, тому інспектори не могли здійснювати перевірки. З огляду на наведене, вважала, що повноважень і підстав призначати перевірку під час підписання наказу у неї не було. Водночас акцентувала увагу на тому, що ЗК України чітко прописує, що при наявності проєкту із позитивним висновком, у ГУ відсутні підстави і повноваження на проведення перевірок.

Узагальнюючи викладене додала, що за достовірність інформації, відображеної у проєкті відповідальність несе розробник - це чітка норма, яка закріплена в законі, а вона, в силу своєї посади, могла лише його підписати. Зазначила, що із ОСОБА_12 особисто не знайома, неправомірну вигоду ні від неї, ні від інших осіб за підписання наказу, не отримувала.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_9 відмовилась від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КПК України, за наведених в обвинувальному акті фактичних обставин, доводиться наданими та дослідженими під час судового слідства доказами, які частково досліджено і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, зокрема даними:

- показань свідка ОСОБА_16 про те, що у 2016 році вона працювала на посаді головного спеціаліста відділу землеустрою та охорони земель, на неї також було покладено і обов`язки начальника управління. Щодо порядку надання земельних ділянок у власність громадянина, повідомила, що наказ про затвердження документації землеустрою приймається після надходження такої документації до управління та її розгляду відповідним працівником. Наказ підписується начальником Головного управління, складається особою, яка розглядала документи, візується начальником управління землеустрою, юридичного департаменту та особою, яка його готувала. Коли начальник отримує наказ, йому передається вся документація. Щодо наказу № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016, ознайомившись із його змістом, значила, що перевіряла всю документацію по ньому на відповідність вимогам законодавства та візувала його. Зазначила, що станом на 2016 рік тільки особливо цінні землі підлягали експертизі про що складалась довідка, також про це могло бути прописано у висновку районного відділу. До проєкту обов`язково долучалась довідка 6 ЗЕМ. Висновок щодо розгляду проекту землеустрою земельної ділянки Управління Держземагенства у Черкаському районі Черкаської області про те, що земельна ділянка відносить до земель сільськогосподарського призначення є обов`язковим до врахування Головним управлінням. Розпорядження Черкаської РДА також давало підстави для прийняття рішення щодо земельної ділянки. За наявності таких документів негативного рішення у справі щодо передачі земельної ділянки прийнято бути не могло. Контроль за станом використання земель здійснює відповідна інспекція;

- показань свідка ОСОБА_18 про те, що станом на 2016 рік вона працювала в міськрайонному відділі Держгеокадастру в Черкаському районі, а з грудня місяця - державним кадастровим реєстратором. Згідно посадових обов`язків вона отримувала зареєстровану документацію, все це проходило через канцелярію, перевіряла її на відповідність законодавству, електронний документ перевіряла через програмне забезпечення, присвоювала кадастровий номер, відкривала поземельну книгу, а у подальшому віддавала в канцелярію вже готовий документ. Електронний і паперовий вигляд документів їй надавались через канцелярію. Якщо земельна ділянка відносилась, наприклад, до земель природно-заповідного фонду, вона технічно цього побачити не могла. Зазначила, що поєктант несе персональну відповідальність за виготовлений проєкт, має сертифікат, виїжджає і бачить усе на місцевості, а у неї все відображається у кадастровому плані. До проєкту надається перелік обмежень, якщо його не було, то вона особисто не могла перевірити наявність будь-яких обмежень. Відомості про цільове призначення земель вона формувала з тих відомостей, що їх надавав проєктант, також використовувався висновок земельних ресурсів та довідка 6 ЗЕМ;

- показань свідка ОСОБА_17 про те, що у 2016 році вона працювала на посаді головного спеціаліста ГУ Держгеокадастру. Наказ про передачу земельної ділянки у власність підписувався керівником, візувався виконавцем та визначеними спеціалістами. Підтвердила той факт, що підпис на наказі 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 їй. Щодо процедури погодження наказів, зауважила про те, що до управління надходить клопотання особи разом із проєктом землеустрою та висновком. Відповідальний працівник вивчає документи на відповідність чинному законодавству, після чого виноситься відповідний наказ про відмову або затвердження документації. Перед тим, як потрапити до керівника на підпис, наказ погоджується у структурних підрозділах. Керівнику на підпис надається весь пакет документів з уже погодженим наказом відповідними працівниками, які вивчають документи, додані до клопотання і якщо є зауваження, їх формують. Щодо земельної ділянки ОСОБА_12 було рішення суду про повторний розгляд заяви останньої, яке бралося до уваги та вивчалося при підготовці наказу. При підготовці наказу спеціалістами також враховувались дані довідки 6 ЗЕМ, згідно якої спірна земельна ділянка відносилась до земель сільськогосподарського призначення, а також позитивний висновок Держземагенства. Крім того проєкт землеустрою вивчався відповідальними працівниками ГУ Держгеокадастру. Всі документи відповідали вимогам законодавства, вимагати додаткових документів спеціалісти не мали права, підстав для відмови у погодженні проєкту не було. Підстав і повноважень здійснювати додаткову перевірку, спеціалісти ГУ Держгеокадастру не мали. Додала, що ОСОБА_9 не впливала на свідка при підготовці проєкту наказу про затвердження проєкту земельної ділянки ОСОБА_12 і жодних незаконних вказівок не отримувала;

- доповідної записки про виявлення кримінального правопорушення від 24.04.2019, згідно якої прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_19 доповів заступнику керівника Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_20 про те, що за результатами моніторингу Публічної кадастрової карти України та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно і їх обтяжень встановлено, що службовими особами ГУ Держгеокадастру у Черкаській області в порушення ст. 60, 88 Водного кодексу України на підставі наказів № 23-8107/14-16-СГ від 23.08.2016, № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 відведено у приватну власність ОСОБА_21 та ОСОБА_12 земельні ділянки :01:001:2203 загальною площею 0,4877 га, та :01:001:2205 загальною площею 1 га, розташовані в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту за рахунок земель, зайнятих прибрежною захисною смугою Кременчуцького водосховища У зв`язку з чим вважав за доцільне внести відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (Том 1 письмових доказів, а.п. 2);

- інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 03.04.2019 №162012896, № 162012447, щодо земельних ділянок з кадастровими номерами :01:001:2203 площею 0,4877, :01:001:2205 площею 1 га, з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, які знаходиться в межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області (Том 1 письмових доказів, а.п. 3-11);

- постанови Черкаського окружного адміністративного суду від 25.04.2016 (справа № 823/250/16), якою визнано протиправними дії та рішення ГУ Держгеокадастру у Черкаській області щодо відмови у затвердженні проєкту відведення ОСОБА_21 земельної ділянки в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області, площею 0,4877 га, кадастровий номер :01:001:2203, у приватну власність для ведення особистого селянського господарства та зобов`язано ГУ Держгеокадастру у Черкаській області прийняти рішення про затвердження проєкту відведення ОСОБА_21 земельної ділянки в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області, площею 0,4877 га, кадастровий номер :01:001:2203, у приватну власність для ведення особистого селянського господарства (Том 1 письмових доказів, а.п. 75-80);

- поземельних книг Управління Держземагенства у Черкаському районі Черкаської області щодо земельних ділянок за кадастровими номерами :01:001:2203, :01:001:2205 площею 0,4877 та 1 га, відповідно (Том 1 письмових доказів, а.п. 157-200);

- відповіді ДП «Черкаський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 08.07.2019 № 10-28-0.5-1002/2-19 про те, що відповідно до наданих координат проведено геодезичні обміри земельної ділянки з кадастровим номером :01:001:2205 в натурі (на місцевості) по визначенню геодезичних координат точок зовнішньої межі, яка розташована на відстані 100 м від лінії нормального підпірного рівня (відмітка 81,00 мБС) Кременчуцького водосховища. До відповіді в якості додатку додано план земельної ділянки з відображенням місця розташування земельної ділянки з нанесенням зовнішньої 100 метрової межі (Том 1 письмових доказів, а.п. 205-206);

- протоколу огляду місця події від 19.06.2019 з фототаблицею, відповідно до якого оглянуто прибережну захисну смугу акваторії Кременчуцького водосховища в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району за межами населеного пункту (Том 1 письмових доказів, а.п. 207-214);

- протоколу огляду місця події від 19.06.2019 з фототаблицею, відповідно до якого оглянуто земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства за кадастровим номером :01:001:2205 загальною площею 1 га, розташовану в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаської області, за межами населеного пункту (Том 1 письмових доказів, а.п. 215-220);

- листа Черкаського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ від 28.01.2020 №51/11 з додатками про те, що розмежування між річкою Вільшанка та Кременчуцьким водосховищем вважаються Вільшанською захисною дамбою довжиною 11,22 км. разом з насосною станцією продуктивністю 40,0 м3 /сек, які захищають від затоплення та підтоплення 9370 га та 7 населених пунктів (Том 2 письмових доказів, а.п. 8-10);

- висновку експерта № 19/24/2-205-СЕ/19 від 04.12.2020, за результатами проведення комплексної судової експертизи з питань землеустрою, земельно-технічної та оціночно-оціночної експертизи, про те, що розроблений проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 не відповідає чинному земельному законодавству. Експертом визначалось питання розташування земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 в смузі шириною 100 м від лінії нормального підпірного рівня (відмітка 81.00 м) Кременчуцького водосховища, яка згідно ч. 2 ст. 60 Земельного кодексу України відповідає розміру встановлення прибережних захисних смуг. Земельна ділянка за кадастровим номером :01:001:2205 частково знаходиться в зазначеній смузі, площа в межах смуги 0.7404 га. Ринкова вартість земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205, розташованої в адміністративних межах Будищинської сільської ради, в межах населеного пункту станом на 20.09.2016 не може бути достовірно визначена відповідно до вимог національних стандартів з оцінки майна (Том 2 письмових доказів, а.п. 19-88);

- копії проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,4877 га у власність ОСОБА_21 для ведення особистого селянського господарства в адмінмежах Будищенської сільської ради за межами населеного пункту Черкаського району Черкаської області (у зв`язку з тим, що прокурор зазначив про недоцільність дослідження вказаного доказу, він в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно не досліджується);

- копії проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1,0000 га у власність ОСОБА_12 для ведення особистого селянського господарства в адмінмежах Будищенської сільської ради за межами населеного пункту Черкаського району Черкаської області (Том 2 письмових доказів, а.п. 126-147);

- наказу №23-8107/14-16-СГ від 23.05.2016 про затвердження документації землеустрою та надання земельної ділянки у власність без зміни цільового призначення ОСОБА_21 (у зв`язку з тим, що прокурор зазначив про недоцільність дослідження вказаного доказу, він в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно не досліджується);

- листа ФОП ОСОБА_22 від 12.08.2020 № 26, яким прокурору надано копії технічної документації із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельної ділянки (кадастровий нормер :01:001:2205) загальною площею 1,0000 га на земельні ділянки площею 0,3000 га та площею 0,7000 га для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_23 , яке знаходиться в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області, за межами населеного пункту (Том 2 письмових доказів, а.п. 159-186);

- інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єктів нерухомого майна від 12.08.2020 №220032466, № 220032391, а саме земельних ділянок з кадастровими номерами :01:001:2549 площею 0,7 га, :01:001:2548 площею 0,3 га (Том 1 письмових доказів, а.п. 187-194);

- копії водогосподарського паспорту Кременчуцького водосховища, яким зафіксовано Вільшанський захисний масив з насосною станцією на ньому (Том 1 письмових доказів, а.п. 195-234);

- листа ГУ Держгеокадастру у Черкаській області від 06.12.2019 №10-23-0.9-8738/2-19 про те, що до ГУ Держгеокадастру у Черкаській області не надходила документація на проведення державної експертизи землевпорядної документації щодо надання земельної ділянки площею 1 га у власність для ведення особистого селянського господарства в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району за межами населеного пункту (Том 3 письмових доказів, а.п. 1);

- листа Державного агентства водних ресурсів України Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області від 05.12.2019 №1937/03/10-23-19 про те, що регулювання водності річки Вільшанка із сторони витоку до водозабору Вільшанської насосної станції відбувається за рахунок природного стоку річки. З метою захисту від підтоплення прилеглих територій Кременчуцьким водосховищем, Вільшанською насосною станцією, яка перебуває в оперативному управлінні Черкаського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ, відбувається перекид стоку річки Вільшанка вниз по течії. Гідротехнічних споруд, які б здійснювали подальше регулювання стоку річки Вільшанка нижче Вільшанської насосної станції не має (Том 3 письмових доказів, а.п. 2);

- листа Черкаського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ міжрегіонального офісу захисних масивів Дніпровських водосховищ Державного агента водних ресурсів України від 25.11.2019 № 742/13 про те, що до ведення в експлуатацію захисних споруд Вільшанського захисного масиву, під час проходження весняних повеней та літніх паводків, затоплювались значні площі земель, та ряд населених пунктів. Після введення в експлуатацію захисних споруд, (Вільшанська насосна станція з продуктивністю 40,0 м2/год, та захисна дамба довжиною 11,22 км) зазначена проблема була знята і річка Вільшанка та її заплава відмежовані від впливу Кременчуцього водосховища. При досягненні нормального підпірного рівня водосховища (НПР) 81,0мБ перепад відміток між річка Вільшанка в аванкамері насосної станції та Кременчуцьким водосховищем складає 1,3 - 1,8 м. Тобто розмежуванням вважається Вільшанська дамба з насосною станцією, що зазначено на схемі паспорта Кременчуцького водосховища (Том 3 письмових доказів, а.п. 4);

- листа Державного агентства водних ресурсів України Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області від 05.12.2019 №1938/03/10-23-19 про те, що в користуванні Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області знаходиться паспорт річки Вільшанка, який виготовлений і затверджений в 1990 році Українським державним головним проектно-вишукувальним і науково- дослідним інститутом « ІНФОРМАЦІЯ_5 » при Міністерстві водних ресурсів і водного господарства УРСР. Згідно даного паспорту річка Вільшанка є правою притокою першого порядку річки Дніпро (Том 3 письмових доказів, а.п. 5);

- розпорядження з додатками Черкаської районної державної адміністрації від 21.10.2011 № 284 про затвердження акту обстеження земельної ділянки, згідно якого, зокрема: затверджено акт обстеження земельної ділянки загальною площею 7,0 га із земель загального користування (штучне, водосховище) в адміністративних межах Будищенської сільської ради, за межами населеного пункту; переведено земельну ділянку загальною площею 7,0 га із земель загального користування (штучне, водосховище) до земель загального користування (сіножаті) в адміністративних межах Будищенської сільської ради, за межами населеного пункту та віднесено до категорії земель сільськогосподарського призначення (Том 3 письмових доказів, а.п. 8-12);

- листа ГУ Держгеокадастру у Черкаській області від 29.05.2019 № 10-23-0.32-3768/2-19 про те, що за інформацією Міськрайонного управління у Черкаському районі та м. Черкаси, документація із землеустрою щодо відведення земельних ділянок з кадастровими номерами :01:001:2203 ОСОБА_21 та :01:001:2205 ОСОБА_12 на зберігання не надходила. Відомості про межі прибережної захисної смуги поряд з запитуваними земельними ділянками в установі відсутні. Обмеження у використанні зазначених земельних ділянок у Державному земельному кадастрі відсутні (Том 3 письмових доказів, а.п. 14);

- листа Будищенської сільської ради від 08.05.2019 №02-17/537 відповідно до якого повідомила, що Будищенська сільська рада не є розпорядником земельних ділянок поза межами населеного пункту та земель водного фонду, то інформація та будь-яка документація щодо меж і розмірів прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища, в межах сформованих земельних ділянок :01:001:2500:01:001:2205, відсутні (Том 3 письмових доказів, а.п. 15);

- листа Управління екології та природних ресурсів від 02.07.2019 № 161-8701вих19 про те, що за період з 01.06.2013 по 04.07.2019 висновок про погодження проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_12 в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району з кадастровим номером :01:001:2205 Управлінням не видавалося (Том 3 письмових доказів, а.п. 16);

- листа Черкаського регіонального управління водних ресурсів міжрегіонального офісу захисних масивів Дніпровських водосховищ Державного агента водних ресурсів України від 19.06.2019 № 424/11 про те, що відповідно до наданого графічного відображення водний об`єкт пов`язаний із Кременчуцьким водосховищем та має гідрологічний вилив водосховища, а тому до нього застосовуються вимоги Водного (ст. 4, 85-89) та Земельного (ст. 58-61) кодексів України, відповідно до яких, прибережна захисна смуга складає 100 м від нормального підпірного рівня НПР 81.0 мБС (Том 3 письмових доказів, а.п. 17);

- копії договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_24 04.05.2017 за реєстровим № 4122 про те, що ОСОБА_12 продала та передала у власність ОСОБА_23 земельну ділянку площею 1 га, кадастровий № :01:001:2205, розташовану на території Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області (Том 3 письмових доказів, а.п. 19);

- листа Державної екологічної інспекції №03/1-17/765 від 30.07.2019 про те, що надання у приватну власність ОСОБА_12 земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства за кадастровим номером :01:001:2205 площею 1 га, розташованої в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району, відбулось без врахування вимог ст. 58, 59, 186-1 ЗК України (Том 3 письмових доказів, а.п. 24-26);

- копії паспорту Кременчуцького водосховища та планшету Х-41-59Г-а-3 з відображенням Вільшанського захисного масиву та насосної станції на ньому (Том 3 письмових доказів, а.п. 27-31);

- висновку оціночно-земельної експертизи від 14.07.2022 № 971/21/1322-1323/22-23, з Актом здачі-приймання, про те, що ймовірна ринкова вартість земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 станом на 20.09.2016 становить 1740000 гривень (Том 3 письмових доказів, а.п. 36-45);

- копії наказу Головного управління від 10.03.2016 № 38/0/50-16 про переведення ОСОБА_9 з 11.03.2016 з посади головного спеціаліста юридичного відділу ГУ Держгеокадастру у Черкаській області на посаду начальника юридичного відділу ГУ Держгеокадастру у Черкаській області як таку, що успішно пройшла стажування на цій посаді (Том 3 письмових доказів, а.п. 59);

- копії наказу від 08.09.2016 № 128/0/50-16 про покладання виконання на ОСОБА_9 обов`язків начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області з 08.09.2016 (Том 3 письмових доказів, а.п. 60);

- копії наказу від 20.07.2016 №103/0/50-16, яким на ОСОБА_9 покладено виконання обов`язків начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області з 20.07.2016 (Том 3 письмових доказів, а.п. 61);

- положення про ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, затвердженого наказом ДСУ з питань геодезії, картографії та кадастру від 03.03.2015 № 19, яким конкретизовано завдання ГУ, його повноваження вцілому та зокрема начальника ГУ (Том 3 письмових доказів, а.п. 62-65);

- розподілу обов`язків між начальником, першим заступником та заступником начальника Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, затверджених наказом ГУ Держгеокадастру у Черкаській області від 25.12.2015 № 65 (Том 3 письмових доказів, а.п. 66-69);

- положення про юридичний відділ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області (Том 4 письмових доказів, а.п. 140-146);

- посадової інструкції начальника юридичного відділу Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області (Том 4 письмових доказів, а.п. 147-150);

- протоколу отримання зразків для експертизи від 06.07.2022 з додатками до протоколу одержання експериментальних зразків почерку та підписів, виконаних ОСОБА_9 власноруч (Том 3 письмових доказів, а.п. 72-75);

- висновку судово-почеркознавчої експертизи від 15.08.2022 № СЕ-19/124-22/8703-ПЧ, з довідкою про витрати на проведення експертизи, про те, що підпис від імені ОСОБА_9 в графі «В.о. начальника Головного управління» наказу № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 виконаний самою ОСОБА_9 (Том 3 письмових доказів, а.п. 76-80);

- паспорту річки Вільшанки (Том 3 письмових доказів, а.п. 89-274);

- наказу № 23-9309 114/-16-СТ від 20.09.2016 за підписом В.о. начальника ГУ Держгеокадастру в Черкаській області про затвердження проєкту землеустрою та надання ОСОБА_12 у власність земельної ділянки площею 1 га, в тому числі сіножаті площею 1 га (кадастровий номер :01:001:2205) із земель сільськогосподарського призначення державної власності без зміни цільового призначення для ведення особистого селянського господарства, розташовану в адмінмежах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області за межами населеного пункту (Том 2 письмових доказів, а.п. 156, том 4 письмових доказів, а.п. 19);

- копії заяви ОСОБА_25 , зареєстрованої в ГУ Держгеокадастру в Черкаській області за № 16150/10 15-16-СТ від 23.08.2016, в якій остання просить на виконання рішення Черкаського окружного суду від 26.05.2016 (справа 823/247/16) та відповідно до постанови виконавчого листа № 823/247/16 від 16.96.2016 затвердити проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1 га у власність для ведення особистого сільського господарства в адмінмежах Будищенської сільської ради за межами населеного пункту Черкаського району Черкаської області (Том 4 письмових доказів, а.п. 18);

- постанови Черкаського окружного адміністративного суду від 26.05.2016, якою адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії та рішення ГУ Держгеокадастру у Черкаській області щодо відмови у затвердженні проєкту відведення у власність ОСОБА_12 земельної ділянки в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області площею 1 га, кадастровий номер :01:001:2205. Зобов`язано ГУ Держгеокадастру у Черкаській області розглянути заяву ОСОБА_12 про затвердження проєкту землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_12 земельної ділянки в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області площею 1 га, кадастровий номер :01:001:2205. Ця постанова ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.07.2016 залишена без змін (Том 4 письмових доказів, а.п. 60-62, 78-79);

- копії листа від 15.09.2015 № 2634/0/300-15 ГУ Дерржгеокадастру у Черкаській області, на заяву ОСОБА_12 від 17.06.2015, про те, що позитивне вирішення питання викладеного у її зверненні про затвердження проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1 га в адмінмежах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області, є неможливим, з огляду на те, що центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи здійснює розпорядження виключно землями сільськогосподарського призначення державної власності (Том 4 письмових доказів, а.п. 90);

- копії листа від від 27.01.2016 № 714/6-16 на заяву від 13.01.2016 про те, що ГУ Держгеокадастру у Черкаській області вже проводився розгляд заяви від 17.06.2015 про затвердження проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1 га в адмінмежах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області і про результат такого розгляду ОСОБА_12 повідомлено (Том 4 письмових доказів, а.п. 91);

- копій наказів ГУ Держгеокадастру в Черкаській області про затвердження документації із землеустрою та надання земельних ділянок у власність за період з 01.07.2016 по 31.11.2016 та рішень про відмову в затвердженні документації із землеустрою та надання земельних ділянок у власність за той же період (Том 4 письмових доказів, а.п. 101-132);

- рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 18.11.2021, яким позовні вимоги заступника керівника Черкаської окружної прокуратури, який діє в інтересах Будищенської сільської ради задоволено та скасувано державну реєстрацію права приватної власності ОСОБА_23 на земельну ділянку за кадастровим номером :01:001:2548 загальною площею 0,3 га розташовану в адміністративних межах Будещанської сільської ради, за межами населеного пункту з одночасним припиненням речового права на неї. Зобов`язано ОСОБА_23 усунути перешкоди територіальній громаді с. Будище Черкаського району Черкаської області на користування та розпорядження вищевказаною земельною ділянкою шляхом її повернення територіальній громаді АДРЕСА_3 (Том 4 письмових доказів, а.п. 165-172);

- рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 19.07.2022, яким позовні вимоги заступника керівника Черкаської окружної прокуратури, який діє в інтересах Будищенської сільської ради задоволено та скасувано державну реєстрацію права приватної власності ОСОБА_23 на земельну ділянку за кадастровим номером :01:001:2549 загальною площею 0,7 га розташовану в адміністративних межах Будещанської сільської ради, за межами населеного пункту з одночасним припиненням речового права на неї. Зобов`язано ОСОБА_23 усунути перешкоди територіальній громаді с. Будище Черкаського району Черкаської області на користування та розпорядження вищевказаною земельною ділянкою шляхом її повернення територіальній громаді АДРЕСА_3 (Том 4 письмових доказів, а.п. 174-187);

- листа сільського голови Будищенської сільської ради ОСОБА_26 про те, жодних заходів з метою стягнення з підозрюваних матеріальних збитків Будищенською сільською радою не вживатиметься, цивільний позов подаватися не буде (Том 4 письмових доказів, а.п. 191);

- листа Черкаської обласної державної адміністрації від 27.09.2022 про те, що Черкаська обласна військова адміністрація не є розпорядником земель водного фонду, тому не може виступати як представник потерпілого (Том 4 письмових доказів, а.п. 192-193);

- постанови Черкаського апеляційного суду від 22.07.2020, яким визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 про відведення у приватну власність ОСОБА_12 земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства за кадастровим номером :01:001:2205 загальною площею 1 га, розташовану в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту. Витребувано у ОСОБА_23 на користь держави в особі Черкаської обласної державної адміністрації земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства за кадастровим номером :01:001:2205 загальною площею 1 га, розташовану в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту (Том 7 письмових доказів, а.п. 94-107);

- постанови Верховного Суду України від 14.07.2021, якою постанова Черкаського апеляційного суду від 22.07.2020 залишена без змін (Том 7 письмових доказів, а.п. 195-216).

Законність тимчасових доступів до речей і документів, які проведенні на підставі ухвал слідчих суддів, учасниками кримінального провадження не оскаржуюється і під сумнів відповідні протоколи судом не поставлені.

Перевіривши судове рішення в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зібраними в кримінальному провадженні доказами, які були предметом безпосереднього дослідження судом першої та апеляційної інстанції, не доведено в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а апеляційні вимоги прокурора таких висновків не спростовують.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

За пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_9 виконуючи обов`язки начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, будучи службовою особою, діючи умисно, з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, використала службове становище всупереч інтересам служби та в порушення ст. 4, 85-89 Водного кодексу України, ст. 58-61, 118-121 Земельного кодексу України, незаконно підписала наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 про відведення у приватну власність ОСОБА_12 земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства за кадастровим номером :01:001:2205 загальною площею 1 га, розташованої в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району, за межами населеного пункту, достовірно знаючи, що вказана земельна ділянка частково знаходиться в прибрежній захисній смузі, чим завдала тяжких наслідків державним інтересам на загальну суму 1 740 000 грн, що більше ніж у 1262 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності сукупності таких трьох ознак: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересів або в інтересах третіх осіб; заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК України необхідно встановити характер, зміст і обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину є вчинення його всупереч інтересам служби. Зазначена ознака вказує на те, що при вчиненні злочину завжди порушуються певні інтереси, які службова особа повинна дотримуватись і охороняти.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини.

Згідно усталеної судової практики, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань. Для зловживання владою або службовим становищем службовій особі властива спеціальна мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Та обставина, що ОСОБА_9 на момент вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення перебувала на посаді виконувача обов`язків начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями і як службова особа підписала наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016, яким затвердила проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надала ОСОБА_12 у власність земельну ділянку за кадастровим номером :01:001:2205 площею 1 га, в тому числі сіножаті площею 1 га, із земель сільськогосподарського призначення державної власності без зміни цільового призначення для ведення особистого селянського господарства, розташовану в адмінмежах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області за межами населеного пункту, є встановленим та учасниками кримінального провадження не оскаржується.

З доказів, якими прокурор обгрунтовує пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, установлено такі обставини процедури підготовки та подальшого затвердження проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_12 .

Наказом ГУ Держземагенства у Черкаській області від 22.08.2014 № 23-2878/14-14-СГ, в порядку ст. 15-1, 118, 121, 122, 134 Земельного кодексу України, Положення про Головне управління Держземагенства у Черкаській області зі змінами, ОСОБА_12 , на підставі її заяви від 12.08.2014, надано дозвіл на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності у приватну власність, розташованої в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області за межами населеного пункту площею 1,0000 га та цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства.

На підставі завдання на виконання робіт, затвердженого 27.08.2014 ОСОБА_12 та наведеного вище наказу ГУ Держземагенства у Черкаській області від 22.08.2014 № 23-2878/14-14-СГ ФОП ОСОБА_13 розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 ОСОБА_12 для ведення особистого селянського господарства.

20.04.2015 Управлінням Держземагенства у Черкаському районі погоджено розроблений проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області площею 1,0000 га за кадастровим номером :01:001:2205.

Листом ГУ Держземагенства у Черкаській області від 15.09.2015 за № 2634/0/300-15 відмовлено ОСОБА_12 у затвердженні такого проєкту землеустрою з посиланням на те, що згідно довідки з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями (за даними форми 6-зем), подана на розгляд земельна ділянка знаходиться в адміністративних межах Будищенської сільської ради і відноситься до земель загального користування, які перебувають у віданні сільських, селищних, міських рад, в даному випадку у віданні Будищенської сільської ради, а Центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи, з огляду на приписи п. 4 ст. 122 Земельного кодексу України, здійснюють розпорядження виключно землями сільськогосподарського призначення державної валасності.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 задоволено частково адміністративний позов ОСОБА_12 , визнано протиправними дії та рішення ГУ Держгеокадастру у Черкаській області щодо відмови у затвердженні проєкту відведення у власність ОСОБА_12 земельної ділянки та зобов`язано ГУ Держгеокадастру у Черкаській області розглянути заяву Гардубей про затвердження проєкту землеустрою щодо відведення у власність останньої земельної ділянки в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району Черкаської області площею 1,0000 га за кадастровим номером :01:001:2205. Судом з`ясовано, що оспорювана земельна ділянка, яку обрала ОСОБА_12 для ведення особистого селянського господарства, перебуває у державній власності та відноситься до земель сільськогосподарського призначення. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.07.2016 постанова Черкаського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 залишена без змін.

22.08.2016 ОСОБА_12 повторно звернулась до ГУ Держгеокадастру у Черкаській області із заявою в якій, посилаючись на рішення Черкаського окружного суду від 26.05.2016, просила затвердити проєкт землеустрою щодо відведення їй бажаної земельної ділянки.

У подальшому, з урахуванням положень ч. 9 та 10 ст. 118 Земельного кодексу України, виконувач обов`язків начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_9 , отримавши для затвердження розроблений ФОП ОСОБА_13 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 1 га для ведення особистого селянського господарства в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району, підписала Наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ, підготовлений в.о. начальника відділу розпорядження землями сільськогосподарського призначення ОСОБА_17 та погоджений в.о. начальника управління землеустрою та охорони земель ОСОБА_16 , в.о. начальника юридичного відділу ОСОБА_27 , чим саме затвердила проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 1,0000 га для ведення особистого селянського господарства в адміністративних межах Будищенської сільської ради Черкаського району та надала ОСОБА_12 у власність земельну ділянку вказаною площею за кадастровим номером :01:001:2205 для ведення особистого селянського господарства, розташовану в адмінмежах Будищенської сільської ради Черкаського району за межами населеного пункту.

Сторона обвинувачення наполягає на тому, що в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_9 умисно, з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди у виді отримання у приватну власність земельної ділянки, підписала Наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ, яким затвердила проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205, достовірно знаючи, що він не містить матеріалів геодезичних вишукувань, землевпорядного проектування, матеріалів перенесення меж земельної ділянки в натурі, Акт приймання-передачі межових знаків на зберігання не містить відомостей про суміжних власників та усвідомлюючи, що вказана земельна ділянка розташована в прибрежній захисній смузі.

Разом з цим стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів, які б поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_9 з прямим умислом, тобто освідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільне небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно підписала наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 з корисливим мотивом, що є обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Відповідно до частин 17, 18 статті 186 Земельного кодексу України в редакції, яка діяла станом на 2016 рік, підставою для відмови у погодженні та затвердженні документації із землеустрою була невідповідність її положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівної документації.

При цьому при погодженні та затвердженні документації із землеустрою забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не включені до складу документації із землеустрою, визначеного ЗУ «Про землеустрій» та проводити будь-які обстеження, експертизи чи роботи.

З огляду на положення статті 50 ЗУ «Про землеустрій», складовою проету землеустрою є акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон та зон особливого режиму використання земель за їх наявності, перелік обмежень у використанні земельних ділянок, а також викопіювання з кадастрової карти або інших графічних матеріалів, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки. Крім того у документації із землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок та містобудівній документації, згідно до вимог ч. 3 ст. 60 Земельного кодексу України, зазначаються межі встановлених прибрежних захисних смуг і пляжних зон.

Частиною 4 статті 25 ЗУ «Про землеустрій» передбачено, що відповідність документації із землеустрою в електронному вигляді положенням нормативно-технічних документів, норм і правил у сфері землеустрою засвідчується кваліфікованим електронним підписом сертифікованого інженера-землевпорядника, який відповідає за якість робіт із землеустрою, з використанням кваліфікованої електронної позначки часу, а в паперовій формі - підписом та особистою печаткою сертифікованого інженера-землевпорядника, який відповідає за якість робіт із землеустрою.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про землеустрій» у діючій, на момент вчинення інкримінованого діяння, редакції, розробниками документації із землеустрою є: юридичні особи, що володіють необхідними технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи сертифікований інженер-землевпорядник, який є відповідальним за якість робіт із землеустрою; фізичні особи підприємці, які володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та є сертифікованими інженерами-землевпорядниками, відповідальними за якість робіт із землеустрою.

В даному випадку, проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність виконаний фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 , який діяв на підставі ліцензії серія НОМЕР_1 від 17.02.2011, виданої Державним Агенством земельних ресурсів України і він, в силу ст. 25 та 26 «Про землеустрій» у діючій, на момент вчинення інкримінованого діяння, редакції несе юридичну відповідальність за достовірність даних, внесених ним в проєкт землеустрою.

При цьому перед наданням матеріалів ОСОБА_9 весь пакет документів із землеустрою проходив аналіз та вивчення на відповідність його вимогам законодавства.

Сама ОСОБА_9 під час судового розгляду вказувала на те, що, з огляду на надану на затвердження земельну документацію та позитивний висновок Управління Держземагенства у Черкаському районі Черкаської області про погодження проєкту землеустрою щодо відведення ОСОБА_12 земельної ділянки, у неї не було підстав для для відмови у підписанні Наказу ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016. При цьому їй не було відомо і цього не вбачалося і з проєкту землеустрою, що згадана земельна ділянка знаходиться у прибрежній зоні.

З дослідженого судом апеляційної інстанції проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 ОСОБА_12 для ведення особистого селянського господарства, встановлено, що він містить, в тому числі посилання: на виконання комплексу геодезичних робіт відповідно до вимог інструкції з топографічної зйомки; відсутність будівель і споруд, інформації про обтяження та обмеження. При цьому він не містить посилань на те, що бажана земельна ділянка розташована в прибрежній захисній смузі чи біля водоймища.

Крім того матеріали документації містять розшифровку земель по землекористувачах та угіддях за формою 6-зем, за якою земельна ділянка обліковується як землі загального користування Будищенської сільської ради з призначенням сіножаті (в розумінні ст. 22 Земельного кодексу України, вид сільськогосподарських угідь, які разом з не сільськогосподарськими угіддями формує цілісний комплекс земель сільськогосподарського призначення), цільове призначення землі сільськогосподарського призначення.

До проєкту землеустрою також долучено позитивний висновок Управління Держземагенства у Черкаському районі Черкаської області про погодження проєкту землеустрою щодо відведення ОСОБА_12 земельної ділянки.

Оскільки проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205 ОСОБА_12 та додані до нього документи, не містили жодних обмежень, зауважень чи застережень, в тому числі посилань про розташування земельної ділянки в прибрежній зоні, у ОСОБА_9 не було підстав для його не затвердження відповідним Наказом ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, що спростовує посилання на незаконні умисні дії останньої.

Обвинувачена ОСОБА_9 вказувала на те, що ОСОБА_12 жодного разу не бачила, не бажала і не мала наміру отримання від неї будь-якої неправомірної вигоди, а стороною обвинувачення не доведено протилежного.

Жоден із наданих прокурором доказів як кожен окремо так і у своїй сукупності не вказує на те, що ОСОБА_9 підписала Наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 під впливом корисливого мотиву, інших особистих інтересів або в інтересах третіх осіб.

Натомість з показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 встановлено, що жодних вказівок щодо підготовки проєкту наказу, вивчення матеріалів всупереч вимогам законодавства, від ОСОБА_9 не надходило.

Та обставина, що внаслідок підписання Наказу № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 ОСОБА_12 отримала у власність земельну ділянку, є результатом розгляду заяви останньої щодо відведення такої земельної ділянки і не вказує на будь-який корисливий мотив ОСОБА_9 .

Для визначення чи наявний в діях ОСОБА_9 склад іншого кримінального правопорушення, зокрема ст. 367 КК України, на чому в апеляційній скарзі наголошує прокурор, колегія суддів виходить з того, чи правильно діяла остання при прийнятті наказу про передачу у власність земельної ділянки.

Зокрема під службовою недбалістю розуміється невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов`язків характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і виявляється у тому, що за наявності у особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє не виконує службові обов`язки, або хоча і діє, але виконує ці обов`язки неналежним чином: не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхнево, у протиріччі з установленим порядком і тією обстановкою, що склалася.

На думку колегії суддів, надані прокурором докази не доводять те, що ОСОБА_9 під час підписання Наказу № 23-9309/14-16-СГ від 20.09.2016 не виконала покладені на неї службові обов`язки, або виконала їх неналежним чином. Встановлено, що станом на 20.09.2016 у ОСОБА_9 не було підстав уважати, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1,0000 га у власність ОСОБА_12 для ведення особистого селянського господарства в адмінмежах Будищенського сільської ради за межами населеного пункту Черкаського району Черкаської області, не відповідає чинному земельному законодавству і не може бути затверджений, а висновки експерта від 04.12.2020 № 19/24/2-205-СЕ/19, таких тверджень не спростовують.

Прокурор посилається на те, що ОСОБА_9 була зобов`язана здійснювати перевірку проєкту землеустрою перед підписанням наказу про виділення земельної ділянки у власність, однак не вказує, які конкретно дії мала вчинити остання, з урахуванням того, що відповідний проєкт не мав обмежень і заборон, містив висновок Управління Держземагенства у Черкаському районі Черкаської області про погодження проєкту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_12 , а перед безпосереднім його затвердженням, відповідна документація аналізувалась та вивчалась на відповідність вимогам законодавства.

З огляду на наведене у колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_9 при підписанні наказу ГУ Держгеокадастру у Черкаській області № 23-9309/14-16-СГ, яким затвердила проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:2205, допустила службову недбалість, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 367 КК України.

Колегія суддів погоджується з посиланням прокурора про те, що постанова Черкаського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 ГУ Держгеокадастру у Черкаській області не містила вказівку на затвердження проєкту землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_12 земельної ділянки в адміністративних межах Будищенської сільської ради, однак наголошує на тому, що як показала ОСОБА_9 та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , безпосередньо оцінювалася і перевірялася розроблена документація, яка містила довідку 6-зем та позитивний висновок міськрайонного управління, а вказана постанова лише враховувалась при прийнятті відповідного рішення.

Не вказує на неповноту судового розгляду та обставина, що в якості свідка сторони обвинувачення не було допитано ОСОБА_13 , оскільки судом, в тому числі і апеляційним, вживались заходи для його виклику, однак за наявною в матеріалах кримінального провадження інформацією, останній з 24.02.2022 перебуває на службі в ЗСУ і позбавлений можливості брати участь в судових засіданнях.

Колегія суддів не вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та порушив положення ст. 337 КПК України, вказуючи на те, що ОСОБА_13 несе юридичну відповідальність за достовірність внесених в проект землеустрою даних щодо відведення земельної ділянки у власність, оскільки таке посилання здійснено виключно в розрізі оцінки самого проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_12 та положень ст. 25, 26 Земельного кодексу України.

Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченої складу інкримінованого кримінального правопорушення, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути безумовною підставою для скасування вироку від 11.07.2023, колегією суддів не встановлено.

Оскільки під час апеляційного розгляду не встановлено підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 11 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців у порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді