ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1733/24 Справа № 629/4688/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000096, № 0002143 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Абулбейлі Таузького району Республіки Азейбарджанської Республіки, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Лозова Харківської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 28.12.2016 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі у 2017 році;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Лозова Харківської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України;

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у с. Башилове Близнюківського району Харківської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого: 28.12.2016 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років 2 місяців позбавлення волі; звільнений із залу суду 28.12.2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України,

за участю в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2024 року визнані винуватими:

- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 189 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 189 КК і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 189 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на строк 3 роки 7 місяців.

Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнані винуватими за те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вимагання вступили в злочинну змову та, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, 25 липня 2017 року, близько 15 год 00 хв, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 приїхали до ЗОШ АДРЕСА_5 , де зустрілися з ОСОБА_12 та почали вимагати від останнього сплати грошових коштів у сумі 3000 грн, який усвідомлюючи реальність виказаних в його адресу погроз, побоюючись за своє життя, здоров`я та подальшу нормальну професійну діяльність на території м. Лозова Харківської області, віддав останнім грошові кошти.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу 26 липня 2017 року, в період часу з 14 год 00 хв по 15 год 00 хв, ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 прийшли до ЗОШ № 10 де на той час перебував ОСОБА_12 та почали вимагати від ОСОБА_12 сплати грошових коштів у сумі 2500 грн, який усвідомлюючи реальність виказаних в його адресу погроз, віддав грошові кошти у вказаній сумі.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу на незаконне заволодіння чужим майном шляхом вимагання, 27 липня 2017 року, в період часу з 14 год 00 хв по 15 год 00 хв, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 приїхали до ЗОШ № 10, де на вимогу ОСОБА_11 . ОСОБА_12 сів на заднє сидіння автомобіля та з метою здійснення психологічного тиску на потерпілого, вивезли останнього до парку «Дружба» в м. Лозова, де у безлюдному місці парку, з корисливого мотиву, з метою заволодіння чужим майном шляхом вимагання, погрожуючи обмеженням прав потерпілого на нормальну професійну діяльність на території м. Лозова, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 почав вимагати від ОСОБА_12 сплати грошових коштів у сумі 10 000 грн. ОСОБА_12 , усвідомлюючи реальність виказаних в його адресу погроз, побоюючись за подальшу нормальну професійну діяльність на території м. Лозова віддав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 частину грошових коштів у сумі 4000 грн.

Крім цього, ОСОБА_9 у невстановлений досудовим розслідуванням час придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи ручну осколкову гранату дистанційної дії РГД-5, яка відноситься до категорії боєприпасів, яку переніс до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_6 , де зберігав до 21.09.2017, яка була виявлена та вилучена під час проведення обшуку.

ОСОБА_10 07 липня 2017 року у вечірній час, точного часу не встановлено, знаходячись на м-ні АДРЕСА_7 , в районі «хреста», маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом вимагання, підійшов до ОСОБА_13 та його дружини ОСОБА_14 , діючи повторно, погрожуючи заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, почав вимагати від останніх сплати грошових коштів у сумі 2000 грн без будь-якого приводу. Після цього, в середині липня 2017 року, точної дати та точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_8 , шляхом вимагання, отримав від ОСОБА_13 та ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 2000 гривень, які він вимагав від останніх. Маючи умисел на подальше незаконне заволодіння грошовими коштами виказав ОСОБА_13 та ОСОБА_15 вимогу щодо подальшої сплати останніми йому грошових коштів у сумі 500 гривень кожної неділі, погрожуючи заподіянням тяжких тілесних ушкоджень у разі відмови передати обумовлену суму грошових коштів. 16 липня 2017 року, в період часу з 13 год 01 хв по 13 год 02 хв, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом вимагання, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, знаходячись біля будинку АДРЕСА_8 , отримав від ОСОБА_15 частину грошових коштів в сумі 500 грн., які він вимагав від останньої та її чоловіка ОСОБА_13 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 28 липня 2017 року, в період часу з 18 год 03 хв по 18 год 05 хв, ОСОБА_10 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, отримав від ОСОБА_15 частину грошових коштів в сумі 500 гри., які він вимагав від останньої та її чоловіка ОСОБА_13 .

Крім цього, ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням час придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи ручну осколкову гранату Ф-1, яка відноситься до категорії боєприпасів, яку переніс до місця тимчасового мешкання, за адресою: АДРЕСА_9 , де зберігав до 21.09.2017, де її було вилучено під час проведення обшуку.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити:

- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 189 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років.

- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 189 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , визнані винуватими за злочини проти власності, які є однією з найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 засуджені за злочини, передбачені ч. 1 ст. 263 КК, які з 2014 року набули широкого суспільного резонансу та мають підвищену суспільну небезпеку, так як незаконне поводження з вибуховими пристроями створює загрозу життю та здоров`ю оточуючих громадян.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 189 КК, за вчинення якого обвинувачені визнані винуватими відноситься до тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років.

Крім того, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263 КК, за які засуджено ОСОБА_10 та ОСОБА_9 також є тяжким злочином, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років.

Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам та при призначенні обвинуваченим покарання не в повній мірі враховані дані, що характеризують їх особу та характер вчинених ними дій, а також невизнання вини у вчинених злочинах, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК.

Аналізуючи дані щодо особи ОСОБА_10 , суд не в повній мірі взяв до уваги те, що останній офіційно не одружений, не працевлаштований, дітей на утриманні не має, раніше судимий за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК до 6 років 22 місяців позбавлення волі. Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_10 суд не взяв до уваги обтяжуючу останньому покарання обставину - рецидив злочинів.

Суд не врахував дані щодо особи ОСОБА_9 та те, що останній офіційно не працевлаштований, розлучений, дітей на утриманні не має, раніше судимий, останній раз 28.12.2016 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до 5 років позбавлення волі. Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_9 суд не взяв до уваги обтяжуючу останньому покарання обставину рецидив злочинів.

Суд не в повній мірі взяв до уваги відомості про особу ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , а саме те, що останній офіційно не одружений, не працевлаштований, дітей на утриманні не має.

Наведене, на думку прокурора, характеризує ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , як суспільно-небезпечних осіб, які не бажають ставати на шлях виправлення та перевиховання.

У зв`язку з викладеним, вважає, що суд, призначаючи на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_10 у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєних засудженим кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення, дані щодо особи засудженого.

Крім цього, призначене засудженим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст. 75 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засуджених внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 318 КПК судові засідання за участю обвинувачених проводились в телефонному зв`язку без застосування відеозв`язку.

В той же час, всупереч вказаної норми, деякі судові засідання проводились без участі одного чи кілька обвинувачених у судовому засіданні. Вважає, що було порушено також право на захист обвинувачених, оскільки особи, які не приймали участь у судовому засіданні не мали можливості задати питання чи висловити свою думку з приводу показів іншого обвинуваченого, який в той час надавав покази.

Всі докази по справі, які були долучені до матеріалів кримінальної справи підтверджують невинуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні ними злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК.

На думку захисника, докази, що містяться в матеріалах кримінальної справи і були досліджені в ході судового розгляду, свідчать про те, що пред`явлене обвинувачення є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано тих достатніх і необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо і разом в їх сукупності, свідчили б про вину підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів.

Суд першої інстанції порушив вимоги ст. 370, 374 КПК не навів аналіз та правову оцінку доказів, не дивлячись на те, що жоден з обвинувачених не визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, що їм інкримінуються. В судовому засіданні було визначено порядок розгляду кримінального провадження у повному обсязі, з викликом та допитом всіх потерпілих, свідків, вивченням письмових та речових доказів.

Всупереч вказаному порядку жоден з потерпілих та свідків не був допитаний у судовому засіданні, речові докази по справі не оглядались та не вивчались у судовому процесі.

Таким чином, на думку захисника, це призвело до порушення права обвинувачених на захист, позбавило їх права на заявлення клопотань, висловлення своїх думок, запитань до потерпілих, свідків, а також надання своїх зауважень з приводу цих показів.

Крім того, судом взагалі не надано оцінку тому факту, що обвинувачені були затримані в 2017 році, деякий час кожен з них перебував під вартою, Ікаєву обрано запобіжний захід у виді застави, доля якого не визначена у вироку. Жодному з обвинувачених не враховано та взагалі не зазначено обраний їм раніше запобіжний захід, речові докази по кримінальному провадженні навіть не описані, не те що не досліджені в судовому процесі.

Крім цього, судом не надано час для підготовки до судових дебатів та до останнього слова, хоча обвинувачені про це заявляли, що також, на думку захисника, є порушенням права на захист.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачені та захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечували проти скарги прокурора, а його доводи вважали безпідставними.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі, просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її необґрунтованість.

Мотиви апеляційного суду.

За змістом ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

За змістом п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду таістотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 410 КПК неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: (1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; (2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Cудове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою (п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК).

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку про їх часткову обґрунтованість виходячи з наступного.

За змістом ст. 349 КПК учасники судового провадження можуть висловити свою думку про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження після вступної промови сторони захисту. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, зі сторони захисту - у другу.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Перевіривши матеріали провадження та технічну фіксацію судового розгляду в суді першої інстанції, апеляційним судом встановлено наступне.

14 листопада 2023 року в судовому засіданні в суді першої інстанції, на виконання вимог ст. 349 КПК, суд, з урахуванням думки сторін кримінального провадження, вирішив питання щодо порядку і обсягу дослідження доказів у даному кримінальному провадженні.

Судом ухвалено дослідити: письмові докази кримінального провадження, речові докази, допитати потерпілих, свідків згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у разі необхідності в режимі відеоконференції та допитати обвинувачених.

Судові засідання 21 та 27 листопада 2023 року відкладені у зв`язку з необхідністю виклику та допиту потерпілих, а також задоволено клопотання прокурора про привід свідків.

Згідно з технічною фіксацією судове засідання від 14 грудня 2023 року з обвинуваченим ОСОБА_9 проведено в телефонному режимі, шляхом аудіодзвінка через застосунок Viber.

Судове засідання від 21 грудня 2023 року прийнято рішення про привід свідків.

11 січня 2024 року судове засідання в режимі відеоконференції проведено за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 . Участь обвинувачених в режимі відеоконференції не зафіксовано. За доповіддю головуючого судді з висловлюванням на контактах, слід розуміти, що обвинувачені брали участь в судовому засіданні в телефонному режимі. Участь обвинуваченого ОСОБА_10 з установи виконання покарань в режимі відеоконференції не зафіксована. В даному судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 давав показання шляхом телефонного дзвінка. Прокурор не відмовився від допиту свідків та потерпілих.

Судове засідання від 01 лютого 2024 року, в якому були допитані обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 участь не приймали. Після того, як допитали ОСОБА_11 , увімкнувся ОСОБА_9 або ОСОБА_10 і висунув незгоду з тим, що відбувалось судове засідання без його участі, він не був обізнаним з тим, що відбувалось в судовому засіданні. Суд, мотивуючи розумними строками судового розгляду, пояснив, що такий формат судового розгляду в умовах воєнного стану є допустимим і в наступному судовому засіданні намагатимуться зв`язатись з усіма обвинуваченими.

В судовому засіданні 21 лютого 2024 року обвинувачений ОСОБА_9 допитаний в телефонному режимі шляхом телефонного дзвінка. В цьому ж судовому засіданні допитаний обвинувачений ОСОБА_10 . Участь обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в даному судовому засіданні аудіо- та відеофіксацією судового засідання не зафіксована.

11 березня 2024 року обвинувачений ОСОБА_9 брав участь шляхом мобільного зв`язку.

В судових засіданнях 05 та 11 березня 2024 року суд не з`ясував думку сторін кримінального провадження щодо можливості закінчення стадії з`ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами, головуючий у судовому засіданні не з`ясував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме, прийняв рішення про закінчення цієї стадії та перейшов до судових дебатів.

В судових дебатах, які проводились 11 березня 2024 року обвинувачений ОСОБА_10 зауважив, що він не знав, що в даному судовому засіданні будуть відбуватись судові дебати, він до них не готовий і просив зробити перерву в судовому засіданні для підготовки до судових дебатів. Суд одночасно з клопотанням обвинуваченого ОСОБА_10 , повідомив, що суду зрозуміла його позиція і надав слово в судових дебатах захиснику ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_9 з останнім словом в судовому засіданні не виступив, воно не зафіксовано на технічній фіксації судового засідання.

Вищезазначені дії та рішення суду першої інстанції є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та потягли істотну неповноту судового розгляду з огляду на наступне.

Визначивши порядок і обсяг дослідження доказів, зокрема допитати свідків, дослідити речові докази, суд першої інстанції цього не зробив, не з`ясував у прокурора чи відмовляється він від дослідження цих доказів та чи не заперечує сторона захисту з цього приводу, адже за вимогами ч. 3 ст. 23 КПК сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд не виконав вимоги ст. 363 КПК не з`ясував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме, і передчасно прийняв рішення про перехід до судових дебатів.

В матеріалах судового провадження є повістки про виклик та ухвали суду від 27 листопада 2023 року, 21 грудня 2023 року про привід свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , контроль за виконанням яких покладено на прокурора.

Проте будь-яких відомостей про виконання цих ухвал у справі відсутні. Як і відомості про їх скерування до виконання, а також відсутні відомості про направлення повісток про виклик свідків і потерпілих, оскільки у справі відсутні повернуті поштові конверти із зазначенням причин їх невручення.

Прокурор залишив поза контролем виконання вищезазначених ухвал про привід свідків сторони обвинувачення і не надав відомостей про результати їх виконання, будучи достовірно обізнаним, що суд задовольнив його клопотання про привід свідків, яких він просив.

В судових дебатах захисник ОСОБА_7 зауважувала, що сторона захисту була позбавлена можливості допитати свідків та потерпілих, проте суд залишив поза увагою таку позицію захисту.

Крім того, як убачається з технічних записів судового засідання під час розгляду цього провадження по суті пред`явленого обвинувачення в режимі відеоконференції в порядку, передбаченому ст. 336 КПК участь брали тільки обвинувачені ОСОБА_10 , оскільки перебував в установі попереднього ув`язнення та ОСОБА_11 , який був на відеозв`язку. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були відсутні під час судового розгляду в режимі відеоконференції.

При цьому, під час проведення судових засідань, технічним записом зафіксовано телефонні розмови осіб, які представлялись ОСОБА_9 та ОСОБА_8 о.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції провів судове засідання за допомогою телефонного дзвінка, що не передбачено нормами процесуального закону. До того ж цей суд не міг у вищевказаний спосіб належним чином встановити особу, яка бере участь у розгляді судового провадження та належним чином роз`яснити їй права.

Наведені висновки узгоджуються з висновком Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 13 червня 2023 року у справі № 225/127/17.

Таким чином, здійснивши розгляд провадження за допомогою телефонного дзвінка суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 42, ч. 2 ст. 318, ст. 323, 336 КПК, оскільки розглянув провадження без участі обвинуваченого є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування постановленого судового рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Допущена судом неповнота судового розгляду та формальний підхід суду першої інстанції до розгляду даного кримінального провадження, підірвало його справедливість вцілому, яка гарантована статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що в даному випадку є підставою для скасування вироку суду, а відповідні доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є обґрунтованими і підтверджуються матеріалами провадження.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці ККС ВС з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченим покарання, яке, на думку прокурора, за своїм видом та розміром є несправедливим внаслідок м`якості та безпідставного застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК, то апеляційний суд вважає їх слушними і за умови встановлення судом під час нового судового розгляду того ж об`єму обвинувачення, визнання його доведеним та визнання обвинувачених винуватими у їх вчиненні, а також за умови встановлення під час нового розгляду кримінального провадження тих самих даних про осіб обвинувачених та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, призначення обвинувачення покарання із застосуванням ст. 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дослідити докази та дати їм належну правову оцінку з точки зору їх допустимості та достовірності за результатами якої, суду слід вирішити питання чи достатньо сукупності інших доказів, які є в матеріалах кримінального провадження для ухвалення обвинувального вироку суду, а також слід перевірити інші доводи апеляційної скарги сторони захисту, які заявлялись і під час судового розгляду в суді першої інстанції та ухвалити рішення, яке буде відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Таким чином, вимоги апеляційних скарг захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується запобіжного заходу, то такий захід стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 о. не обирався, ОСОБА_10 перебуває під вартою в межах іншого кримінального провадження, у зв`язку з чим, апеляційний суд не знаходить підстав для його застосування і в суді апеляційної інстанції, вважаючи достатнім процесуальних обов`язків, які на них покладені в силу ст. 42 КПК, як на обвинувачених, а у разі їх порушення, суд першої інстанції під час нового судового розгляду уповноважений вирішити питання про необхідність застосування запобіжного заходу.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 410, 412, 415 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України, ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України, ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України, ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4