ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/312/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

а участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 червня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, працюючого водієм автотранспортних засобів КП «Тернопільелектротранс», зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі,

- ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання арешту майна та речових доказів.

Згідно з вироком суду, 09 березня 2024 року близько 19 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у маршрутному таксі АДРЕСА_2 , прибираючи його після роботи, біля задніх дверей під одним із сидінь виявив банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 (номер банківського рахунку: НОМЕР_2 ), виданої на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Скориставшись нагодою, у обвинуваченого ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, а саме вищевказаної банківської картки, виданої на ім`я ОСОБА_7 яка є офіційним документом, тобто згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, є безконтактною технологією оплати, забезпечує швидкі розрахунки без вводу PIN-коду з метою оплати товарних цінностей у закладах торгівлі, з метою подальшого заволодіння грошовими коштами, що знаходились на той час на рахунку вказаної банківської картки.

Крім того Верховною Радою України 24.02.2022 прийнято Закон України «Про затвердження указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ, яким затверджено указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилини 24.02.2022 строком на 30 діб. Надалі строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався, востаннє Законом України від № 3564-ІХ від 06.02.2024 продовжено строк дії воєнного стану на 90 діб.

Так, 09 березня 2024 року близько 19 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у маршрутному таксі АДРЕСА_2 , прибираючи його після роботи, біля задніх дверей під одним із сидінь виявив банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 (номер банківського рахунку: НОМЕР_2 ), виданої на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 Скориставшись нагодою, останній підняв вказану банківську картку, оглянув її та заховав у праву кишеню куртки, після чого у обвинуваченого ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення наявних коштів, які зберігалися на рахунку ОСОБА_7 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, обвинувачений ОСОБА_8 скористався попередньо привласненою банківською картою АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 , і є засобом доступу до його банківського рахунку з безконтактною технологією оплати та забезпечує швидкі розрахунки без вводу РIN-коду.

09 березня 2024 року о 20:16 год. обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, здійснив розрахунок за придбання товару у приміщенні магазину «Додому», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 та належною останній, на суму 365 гривень 90 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, 09 березня 2024 року о 20:25 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «Додому», що знаходиться за адресою: вул. Купчинського, буд. 9, м. Тернопіль, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, розрахувався за товар наявною у нього попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 та належною останній, на суму 287 гривень 20 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, 10 березня 2024 року о 13:17 год. обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до магазину «Юник», що знаходиться за адресою: вул. 15 квітня, 2А м. Тернопіль, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, розрахувався за товар наявною у нього попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , та належною останній, на суму 105 гривень 50 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, 10 березня 2024 року о 13:22 год. обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до магазину «Вітамінка», який знаходиться за адресою: вул. Петлюри, 2 в м. Тернопіль, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, розрахувався за товар наявною у нього попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , та належною останній, на суму 157 гривень 20 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, 10 березня 2024 року о 13:25 год. обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до магазину «Сир», що знаходиться за адресою: вул. Петлюри, 2А м. Тернопіль, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, розрахувався за товар наявною у нього попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , та належною останній, на суму 133 гривні 66 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, 10 березня 2024 року о 13:35 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «М`ясна лінія», що знаходиться за адресою: вул. Купчинського, 7Б м Тернопіль, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, розрахувався за товар наявною у нього попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , та належною останній, на суму 123 гривні 43 копійки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, 10 березня 2024 року о 13:36 год. обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до продуктового магазину «М`ясна лінія», що знаходиться за адресою: вул. Купчинського, 7Б, м. Тернопіль, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, розрахувався за товар наявною у нього попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , та належною останній, на суму 17 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, 10 березня 2024 року о 13:42 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні аптеки «Аптеки №1», що знаходиться за адресою: вул. Купчинського, 9Б, м. Тернопіль, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, розрахувався за товар наявною у нього попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , та належною останній, на суму 265 гривень 41 копійка.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, 10 березня 2024 року о 13:49 год. обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до продуктового магазину «Маркет квартал», що знаходиться за адресою: вул. Купчинського, 9, м. Тернопіль, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи чіп безконтактної дії, розрахувався за товар наявною у нього попередньо привласненою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , та належною останній, на суму 182 гривні 40 копійок.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_7 шкоду на загальну суму 1637 гривень 70 копійок.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357 КК України привласнення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів, та ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі та змінах до неї адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_8 просять вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05.06.2024 в частині застосованого до ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі пункту 4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

В частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 357 КК України пом`якшити та призначити покарання у виді штрафу у межах санкції цієї статті.

Апелянти посилаються на те, що 09.08.2024 набув чинності Закон України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів №3886-ІХ від 18.07.2024, яким декриміналізовано вчинення крадіжок на суму, меншу за 3028 грн.

Вказують, що враховуючи вказані зміни, діяння ОСОБА_8 , які кваліфіковано у даному кримінальному провадженні за ч.4 ст. 185 КК України, декриміналізовано і кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Зазначають, що у разі закриття кримінального за ч.4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 є обвинуваченим лише за ч.1 ст. 357 КК України, що є кримінальним проступком і відповідно суспільна небезпечність його діянь істотно зменшується.

Звертають увагу, що за ч.1 ст. 357 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді одного року обмеження волі.

Зазначають, що суд при призначенні покарання не врахував в повній мірі особу винного і його поведінку, те що ОСОБА_8 визнав вину, розкаявся у вчиненому, відшкодував шкоду, вперше притягується до кримінальної відповідальності, тому просять визначити покарання у виді штрафу.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, які підтримали апеляційну скаргу із змінами, просять їх задовольнити, в судових дебатах прокурора, потерпілу ОСОБА_7 , які не заперечили апеляційну скаргу із змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу із змінами слід задовольнити частково з наступних підстав.

9 серпня 2024 року набув чинності Закон України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів №3886-ІХ від 18.07.2024, яким декриміналізовано вчинення крадіжок на суму, меншу за 3028 грн.

До 9 серпня 2024 року кримінально караною крадіжка вважалася, якщо вартість вкраденого майна становила від 302,8 грн. (станом 1 січня 2024 року, кваліфікація фактично прив`язувалася до 0,2 неоподатковуваного мінімуму, який, в свою чергу, по адміністративним та кримінальним правопорушенням прив`язується до прожиткового мінімуму).

Після 9 серпня за Кодексом про адміністративні правопорушення України каратиметься дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість вкраденого становить до 3028 грн. (станом на 2024 рік).

Таким чином, все, що вище 3028 грн. кримінально карана крадіжка. При цьому «кримінальна» крадіжка під час воєнного стану кваліфікується за ч. 4 статті 185 Кримінального кодексу, за що передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 5 до 8 років.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у Кримінальному Кодексі раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.

Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Зазначений підхід закріплено у частині першій статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Зміст цієї конституційно-правової норми деталізовано у статті 5 КК. Згідно із частиною першою цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили діяння до набрання законом чинності.

Згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

У Законі №3886-ІХ, який набрав чинності 09 серпня 2024 року, змінилося поняття ознаки складу злочину, зокрема все, що вище 3028 грн. кримінально карана крадіжка, а за КУпАП каратиметься дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість вкраденого становить до 3028 грн. (станом на 2024 рік). Вказаний Закон, за яким змінилося поняття ознаки складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 КК, призвело до часткової декриміналізації.

Таким чином внесені законодавцем зміни до Закону про кримінальну відповідальність, призвели до декриміналізації діяння, а дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду від 05.06.2024 року, 09.03.2024 року близько 19 години, перебуваючи у маршрутному таксі і, прибираючи його після роботи, ОСОБА_8 виявив банківську картку АТ КБ ПриватБанк, видану на ім`я ОСОБА_7 і привласнив її. У подальшому, 09-10 березня 2024 року використав дану карту для розрахунку в торгових закладах за придбання товарів на загальну суму 1637,70 грн., чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Беручи до уваги, що загальна сума крадіжки 1637 грн. 70 коп., перестала бути предметом кримінального розгляду, діяння ОСОБА_8 , які кваліфіковано у даному кримінальному провадженні за ч.4 ст. 185 КК України декриміналізовано, тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Разом з тим, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 357 КК України, за який його засуджено відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються.

Як зазначив в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , призначене йому судом 1 інстанції покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі, разом із покаранням, призначеним за ч.4 ст. 185 КК України до позбавлення волі та звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є обтяжливим для нього, оскільки працює водієм та, виконуючи обов`язки водія, в тому чилі перетинає межі кордону України, що утруднює виконувати покладені на нього ст. 76 КК України обов`язки, тому просить призначити за ч.1 ст. 357 КК України покарання у виді штрафу, яке не є для нього обтяжливим.

Аналізуючи призначене покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 357 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок, визнав вину, відшкодував завдану шкоду, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю правопорушення.

При цьому обвинувачений за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, працює водієм маршрутних та туристичних автобусів, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Беручи до уваги вищевказані обставини, особу обвинуваченого, думку потерпілої, яка просила не позбавляти обвинуваченого волі, вказала, що шкода їй відшкодована та вона немає до обвинуваченого претензій, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та беручи до уваги зменшення обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання, а саме слід визначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 357 КК України, у вигляді штрафу.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 із змінами задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 червня 2024 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді