ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 688/455/22

Провадження № 11-кп/4820/182/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому у режимі відеоконференцзв`язку апеляційні скарги прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2023 року у кримінальному провадженні №0000925, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 листопада 2021 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Шепетівки Хмельницької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Урицк Урицького району Кустанайської області Республіки Казахстан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого відповідно до статті 89 КК України, визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 12 частини 2 статті 115, частиною 4 статті 187 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання: за п. п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст.187 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2023 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 17 листопада 2021 року та зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 17 листопада 2021 року по день постановлення вироку - 17 листопада 2023 року включно.

Залишено запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання: за п. п. 6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст.187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 17 листопада 2021 року та зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 17 листопада 2021 року по день постановлення вироку включно.

Залишено запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено повністю. Стягнуто солідарно зі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 1360 гривень у відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 гривень у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто зі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз з кожного по 514,86 грн. Вирішено питання щодо речових доказів у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, 16.11.2021 близько 16.00 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, в квартирі АДРЕСА_3 , домовилися вчинити розбійний напад на потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які проживали в квартирі АДРЕСА_4 вказаного будинку та у такий спосіб заволодіти їхніми грошовими коштами та майном.

Того ж дня, близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_5 , піднялись на другий поверх до квартири АДРЕСА_4 та з прикладанням фізичної сили відчинили вхідні двері, незаконно проникли всередину квартири, зайшли у спальню кімнату та, з метою заволодіння чужим майном, здійснили напад на потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Переслідуючи мету заподіяння ОСОБА_13 смерті, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на позбавлення життя, за попередньою змовою групою осіб, в спальні вищевказаної квартири, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки й бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, застосовуючи до потерпілого насильство, яке є небезпечним для його життя та здоров`я в момент заподіяння, для подальшого заволодіння його майном, кулаками та ногами, спільно нанесли дванадцять ударів по голові, шиї та грудній клітці ОСОБА_13 , з них сім ударів по голові, два по шиї справа та три по грудній клітці справа. Після цього ОСОБА_7 , взявши зі столу ніж, наніс два удари в передню поверхню лівого стегна ОСОБА_13 .

Внаслідок вказаних неправомірних дій потерпілий ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді: двох ран на передній поверхні лівого стегна, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я; тупої закритої травми голови з крововиливами під м`які оболонки головного мозку, трьох крововиливів в м`які покриви голови, синців навколо обох очей, крововиливів під кон`юнктиви обох очей, двох саден на поверхні обличчя, синця та рани на поверхні носа, перелому хряща носа, синця на слизовій оболонці верхньої губи, травматичної ампутації зуба на верхній щелепі; тупої закритої травми шиї з подвійним переломом правого великого рогу під`язикової кістки, перелому правого верхнього ріжка щитовидного хряща гортані з крововиливом в м`язи шиї справа; тупої закритої травми грудної клітки з множинними переломами восьми ребер правої половини грудної клітки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення, що призвели до смерті ОСОБА_13 .

Поряд з цим, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, за попередньою змовою, групою осіб, в приміщенні спальні вищевказаної квартири, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого незаконного збагачення, умисно, з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_14 , супроводжуючи свої дії погрозами вбивством та вимагаючи грошові кошти, застосовуючи до потерпілої насильство небезпечне для здоров`я, спільно нанесли їй тринадцять ударів кулаками та ногами по голові та нижніх кінцівках, внаслідок чого ОСОБА_14 отримала тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток спинки носа із синцем на поверхні носа, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; синця в правій потилично-тім`яній ділянці голови, синця навколо лівого ока, синця на поверхні лівої лопатки, синця в лівій поперековій ділянці, синця в правій надздухвинній ділянці, п`яти синців на зовнішній поверхні лівого стегна, синця на зовнішній поверхні лівої гомілки, синця на поверхні правої сідниці, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Крім того, під час вказаного розбійного нападу в спальню вищевказаної квартири зайшла матір ОСОБА_13 - ОСОБА_12 , яка є особою похилого віку і перебувала у безпорадному стані у зв`язку з відсутністю зору. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом спрямованим на заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого незаконного збагачення, умисно нанесли один удар кулаком в обличчя ОСОБА_12 та, погрожуючи позбавити життя, приклали ножа до шиї потерпілої, висловлюючи вимогу надати грошові кошти, ювелірні вироби та банківську карту потерпілої. Внаслідок вказаних неправомірних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_12 отримала тілесне ушкодження у вигляді садна в ділянці спинки носа, яке відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Одразу після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, у присутності потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , протиправно заволоділи мобільним телефоном марки «Nokia» моделі «200» вартістю 300 грн, у якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з № НОМЕР_1 вартістю 110 грн та мобільним телефон марки «Samsung» моделі «GT-C3322» вартістю 950 грн., що належали ОСОБА_13 , спричинивши майнової шкоди на загальну суму 1360 грн. Після чого із викраденим майном покинули квартиру.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

На зазначений вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , просить змінити вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за п. п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст.187 КК України - 13 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначенихпокарань за даним вироком та за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2023 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити із резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор зазначає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню (частина 1 статті 71 КК України) та не застосовано закон, який підлягав застосуванню (частина 4 статті 70 КК України), оскільки обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою зі ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення за даним кримінальним провадженням 16.11.2021, тобто до ухвалення стосовно ОСОБА_7 попереднього вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 травня 2023 року.

Відтак, остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно було призначати за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі частини 1 статті 71 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду занадто суворим та необґрунтованим. Зазначає, що умислу вбивати потерпілого ОСОБА_13 він не мав, попередньої змови зі ОСОБА_8 не було. Сторона обвинувачення не надала достатньо доказів, а початкові показання потерпілих та свідків відрізняються від тих, що надавалися у залі судового засідання. Вважає, що сторона обвинувачення допустила порушення при зборі речових доказів та не провела ряд необхідних експертиз.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з пунктів 6, 12 частини 2 статті 115 КК України на частину 2 статті 121 КК України; призначити покарання за частиною 2 статті 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за частиною 4 статті 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі частини 1 статті 71 КК України частково приєднати до призначеного судом покарання невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08.05.2023 та призначити остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На думку захисника, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. У ході досудового розслідування вина ОСОБА_7 у злочинах, які йому інкримінуються, не була доведена.

ОСОБА_7 показав, що у той вечір перебував у стані алкогольного сп`яніння, тому не всі події пам`ятає. Обвинувачений вказав, що вони зі ОСОБА_8 вимагали у ОСОБА_13 гроші на горілку, нанесли йому декілька ударів руками та ногами в різні частини тіла, не думали, що рани є небезпечними для життя потерпілого. Коли вони вийшли з квартири, то потерпілий подавав ознаки життя. Ці ж обставини підтвердив ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_14 .

ОСОБА_7 після удару ножем у стегно потерпілого ОСОБА_13 більше не наносив ударів, хоча мав таку можливість. Погроз убивством в адресу потерпілого не висловлював.

На підставі зібраних у справі доказів, захисник вважає, що вину ОСОБА_7 за пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 КК України не доведено, дії останнього кваліфіковані неправильно та потребують перекваліфікації на частину 2 статті 121 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не мав умислу на вбивство ОСОБА_13 .

Обвинувачений ОСОБА_8 , не оскаржуючи обставини справи, просить пом`якшити призначене судом покарання.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг і просили їх задовольнити повністю, з наведених у них підстав. Апеляційну скаргу прокурора не визнали. Обвинувачений наполягав, що змови між ним та ОСОБА_8 на вбивство потерпілого у них не було, а також і умислу на вбивство, тому вважає, що його дії повинні бути перекваліфіковані з п.6,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили пом`якшити призначене покарання, інші апеляційні скарги розглянути на розсуд суду. ОСОБА_8 також зазначив, що умислу на вбивство потерпілого у них не було, тому його дії потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.121 КК України.

Прокурор підтримав вимоги поданої прокурором апеляційної скарги та не визнав доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_9 . Вважає, що підстав для перекваліфікації вчиненого діяння обвинувачених та пом`якшення покарання немає, судом призначено покарання з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_16 у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, представник потерпілої ОСОБА_12 надіслав клопотання про проведення апеляційного розгляду 07.08.2024 у його відсутність.

На підставі частини 4 статті 405 КПК України, неявка зазначених учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг у їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , надав юридичну оцінку їх діям та відповідно до вимог КК України кваліфікував їх дії за пунктами 6, 12 частини 2 статті 115, частиною 4 статті 187 КК України.

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 оскаржують доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального, передбаченого пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 КК України. Захисник просить перекваліфікувати дії обвинуваченого на частину 2 статті 121 КК України за недоведеністю поза розумним сумнівом стороною обвинувачення наявності корисливого мотиву, умислу на вбивство та попередньої змови між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України, стороною захисту не оскаржується, а тому під час апеляційного розгляду не перевіряється.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, зокрема ті, що зазначені ними в апеляційних скаргах, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також у розбійному нападі, спрямованому на заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Ступінь тяжкості наявних у потерпілого ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, їх кількість та механізм заподіяння сторонами кримінального провадження не оскаржується.

Колегія суддів уважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 КК України, тобто умисного вбивства з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, а саме показаннями самих обвинувачених про те, що 16.11.2021 року вони, перебуваючи у стані сп`яніння, без дозволу власників зайшли до квартири АДРЕСА_6 , наносили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження, показаннями потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , протоколами слідчих дій, висновками судово-медичних експертиз №246 від 31 грудня 2021 року, № 99 від 24 грудня 2021 року, № 22 від 27 січня 2022 року, висновками судово-імунологічних експертиз № 845, № 839, № 841, № 838 від 03 грудня 2021 року, № 853 від 22 грудня 2021 року, № 855, № 856 від 30 грудня 2021 року, № 1 від 13 січня 2022 року, № 844, №840, № 842 від 03 грудня 2021 року, № 854 від 22 грудня 2021 року, висновками експерта (судово-медична цитологія) № 407, № 408, 406 від 08 грудня 2021 року та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у судовому засіданні визнав частково, зазначив, що він не мав домовленостей зі ОСОБА_8 вбивати потерпілого ОСОБА_13 та пограбувати, це сталося спонтанно, але оскільки він перебував у стані алкогольного сп`яніння, то події того дня пам`ятає нечітко. Вони того дня зі ОСОБА_8 розпивали алкогольні напої спільно з ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 у квартирі АДРЕСА_3 . Пізніше піднялися у квартиру АДРЕСА_4 до потерпілого ОСОБА_13 , щоб забрати ОСОБА_14 . Разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у квартирі потерпілого вони також вживали спиртні напої, потім він наносив потерпілому тілесні ушкодження, напевне між ними виник конфлікт, причини якого він не пам`ятає, не заперечує, що міг вимагати гроші, однак цих подій не пам`ятає. Свою вину у завданих наслідках визнав.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину також визнав частково та дав суду аналогічні показання, зазначивши, що на прохання ОСОБА_7 пішли в квартиру до ОСОБА_13 за ОСОБА_21 , зайшли до квартири АДРЕСА_4 без дозволу власників, однак дверей не зламували. У квартирі намагалися розбудити ОСОБА_13 , штовхаючи його кулаками. Після того як він прокинувся, разом з ним у його квартирі вживали алкогольні напої, що трапилось далі він не пам`ятає, оскільки був у стані сильного алкогольного сп`яніння, проте не заперечує, що міг завдати ОСОБА_13 тілесних ушкоджень. Шкодує, що потерпілий помер, однак заперечив, що мав корисливий мотив.

Показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про спільне розпивання алкогольних напоїв у квартирі потерпілого, про відсутність корисливого мотиву та наміру вбивати потерпілого ОСОБА_13 спростовуються показаннями потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .

Потерпіла ОСОБА_14 , яка проживала разом з ОСОБА_13 показала, що 16 листопада 2021 року вона знаходилася на першому поверсі в квартирі АДРЕСА_7 у ОСОБА_22 , де разом з нею, її співмешканцем, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вживали спиртні напої. До них зайшов її співмешканець ОСОБА_23 та покликав її додому. Вона пішла в квартиру ОСОБА_13 , закрила вхідні двері квартири на замок та разом з ОСОБА_24 лягли спати. Прокинулись вони від того, що ОСОБА_7 зі ОСОБА_8 вибили двері, проникли в квартиру та, підійшовши до ліжка, стали наносити їй та ОСОБА_13 численні удари руками по різних частинах тіла та голові. ОСОБА_7 вимагав у ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 3000 грн. ОСОБА_13 відповів, що грошей у нього не має, хлопці повалили його на підлогу та знову одночасно наносили тілесні ушкодження. У такому положенні обидва обвинувачені наносили ОСОБА_13 удари ногами - не менше 10 ударів по всьому тілу. По тулубу били ногами, а по голові наносили удари і кулаками рук і ногами. Вставши на коліна, вона просила припинити побої, але ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також нанесли удари їй у голову, вона прикривалася руками. Мати ОСОБА_13 , почувши, що в хаті чужі люди, зайшла в кімнату, просила ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не бити ОСОБА_13 . ОСОБА_7 був неадекватний, взяв ножа зі столу, приклав його до горла ОСОБА_12 і сказав: «мовчи, бо будеш наступна». На тумбочці лежали два телефони: «Samsung» чорного кольору та «Nokia» білого кольору. На телефон прийшло повідомлення зі звуковим сигналом. ОСОБА_7 взяв телефон до рук, з`ясувавши, що надійшла пенсія, вимагав у ОСОБА_12 банківську картку та назвати пін-код до неї. ОСОБА_23 після отриманих тілесних ушкоджень «хрипів», не розмовляв, був увесь у крові, лице розбите, потребував медичної допомоги. Вона змогла вийти з кімнати та заховалася в шафу у кімнаті матері ОСОБА_13 , де і заснула. Зазначила, що втекла, бо боялася за своє життя. Знала, що ОСОБА_7 у нетверезому стані неадекватний, по його розмові розуміла, що він може вбити.

Показання ОСОБА_14 узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка є матір`ю потерпілого ОСОБА_13 , та суду показала, що 16.11.2021 вона почула, як в двері квартири хтось сильно гупав, хтось вибивав вхідні двері до квартири, надалі гуркіт та почула як б`ють сина, тому стала кричати, щоб його не били. У кімнаті знаходилось двоє чоловіків, які розмовляли і вона розрізнила на слух, оскільки незряча, два чоловічих голоси. Вони вимагали у її сина щоб він дав їм 3000 грн, при цьому висловлювались нецензурними словами та погрожували вбивством її сину. Вона просила їх не бити її сина, коли син став «хрипіти», хтось з них сказав «роздражає мене». Вона вийшла з квартири та з будинку на вулицю, стала кликати на допомогу. Під`їхали працівники поліції та завели її в квартиру. Коли приїхала швидка, то син вже був мертвий.

Потерпіла ОСОБА_14 підтвердила свої показання в ході проведення слідчого експерименту 24 січня 2022 року, під час якого ОСОБА_14 в присутності двох понятих, із фіксацією на відеозапис послідовно та детально розповіла й показала, як відбулися розбійний напад на неї, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , а також убивство ОСОБА_13 , за допомогою манекену показала механізм спричинення обвинуваченими ОСОБА_8 й ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 (т. 5 а/п 167-172).

Крім того, потерпілий ОСОБА_15 , який є братом потерпілого ОСОБА_13 суду показав, що він приїхав після повідомлення працівників поліції про подію, брат вже був мертвий, лежав на підлозі, у нього були побиті голова, тулуб і дві ножові рани на нозі, мама знаходилась у своїй кімнаті, побита, на ній була закривавлена нічна сорочка, двері до квартири були «вирвані» - відкриті з прикладанням фізичної сили. З квартири пропало два мобільних телефони марки «Nokia» та «Samsung». Про події знає зі слів матері та повідомив суду ті з обставини, що і ОСОБА_12 .

Про корисливий мотив обвинувачених також свідчать показання свідка ОСОБА_17 , яка суду показала, що у неї в квартирі знаходилися ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_25 , з якими вживали спиртні напої. Первак розповідала, що живе з її сусідом ОСОБА_13 в квартирі АДРЕСА_4 , хвалилася, що той купує їй речі, накупив їй золота та пішла додому принести кошти, щоб купити спиртне та продовжувати разом вживати. ОСОБА_26 не було, тому обвинувачені пішли по неї в квартиру ОСОБА_13 , що там відбувалося їй невідомо. Пізніше поліцейські проводили у неї в квартирі обшук, виявили телефони ОСОБА_13 , однак як вони там з`явилися вона не може пояснити.

Згідно протоколу обшуку від 17 листопада 2021 року з відеозаписом і фототаблицями, під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 виявлено мобільні телефони марки «Nokia» моделі «200», у якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з № НОМЕР_1 та марки «Samsung» моделі «GT-C3322», що належали ОСОБА_13 (т. 3 а/п 111-125).

Як вбачається з висновку СМЕ №246 від 17.11-31.12.2021 року, смерть ОСОБА_13 настала приблизно за 16-20 годин до моменту судово-медичної експертизи його трупа внаслідок тупої поєднаної травми голови, шиї та грудної клітки, яка супроводжувалась крововиливами під м`які оболонки та набряком головного мозку, переломами під`язикової кістки та хряща гортані, переломами восьми ребер правої половини грудної клітки та набряком легень (т. 3 а/п 159-164).

Вважати наведені та інші досліджені судом першої інстанції докази недостатніми для обґрунтування винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, на думку колегії суддів, підстав немає.

Таким чином, колегія суддів уважає, що у вироку в повній відповідності з вимогами частини 3 статті 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 КК України, які суд першої інстанції дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК України. Тож, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та правильність кваліфікації їх дій.

Згідно зі статтею 62 Конституції України, положеннями статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Враховуючи усталену практику Верховного Суду, для з`ясування змісту і спрямованості умислу обвинуваченого при дослідженні доказів необхідно виходити зі сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Обґрунтовуючи наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спільного умислу на вбивство за попередньою змовою групою осіб та з корисливих мотивів, суд посилається на спільність і одночасність їх дій, обізнаність про наявність у потерпілого коштів, вимагання їх від ОСОБА_13 та заволодіння його майном після застосування насильства, а також механізм, кількість, локалізацію й силу завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_13 у життєво-важливі органи без припинення протиправних дій і подальшого надання допомоги потерпілому, що перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку між діями винних і смертю потерпілого.

Так, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_14 підтвердили, що ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_8 незаконно проникли до квартири, вибивши закриті на замок двері. Після чого поваливши на підлогу потерпілого, наносили йому численні удари руками та ногами по тулубу та голові, при цьому вимагали гроші та погрожували йому вбивством. На прохання ОСОБА_12 та ОСОБА_14 припинити побиття ОСОБА_13 жоден із обвинувачених не відреагував, натомість обидвоє нанесли удари по голові потерпілій ОСОБА_14 та, зі слів останньої, ОСОБА_7 взяв ножа зі столу, приклав його до горла ОСОБА_12 і сказав: «Мовчи, бо будеш наступна». При цьому потерпілий ОСОБА_13 лежав на підлозі без свідомості та хрипів. Перебуваючи безпосередньо біля ОСОБА_13 , обвинувачені бачили його закривавлене тіло, чули його хрипи, але не намагалися надати допомогу, натомість вони втекли з місця події, забравши з собою мобільні телефони потерпілого ОСОБА_13 .

Результатами проведеної судово-медичної експертизи № 246 від 31 грудня 2021 року підтверджено, що смерть ОСОБА_13 наступила саме внаслідок отриманих у той день тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, потерпіла ОСОБА_12 показала, що коли приїхала швидка допомога її син був вже мертвий, тобто смерть потерпілого настала через незначний проміжок часу після його побиття та спричиненні потерпілому спільно обвинуваченими тілесні ушкодження були небезпечними для життя в момент їх спричинення та призвели до смерті ОСОБА_13 .

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо перекваліфікації діянь обвинувачених з п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України та частину 2 статті 121 КК України, враховуючи наступне.

Умисне вбивство, передбачене статтею 115 КК України, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

При відмежуванні умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (частина 2 статті 121 КК України) визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю (пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»).

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна ознака - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків; вольова ознака - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Згідно з частиною 2 статті 24 КК України, прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує сформовану позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 09 вересня 2021 року у справі №361/2548/18, 21 травня 2020 року у справі № 604/546/16-к, 08 лютого 2022 року у справі № 635/1396/20, відповідно до якої питання про наявність умислу вирішується з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховується кількість, характер і локалізація поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінка винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину. Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що конкретні обставини вчиненого злочину, сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчать про те, що поведінка обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до та після вчинення злочину, механізм, характер, спосіб завдання, локалізація та кількість ударів, безумовно вказують на спрямованість їх дій саме на позбавлення життя потерпілого.

Отже, на переконання колегії суддів, за встановлених судом першої інстанції обставин справи, умисне протиправне заподіяння обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 смерті потерпілому ОСОБА_13 в ході розбійного нападу не є випадковістю, а було вчинено ними умисно.

Дії, до яких вдалися обвинувачені, не дають підстави вважати, що ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_8 мали намір лише побити потерпілого. Їх дії очевидно були спрямовані на заподіяння смерті потерпілому. Зазначене, зокрема, підтверджується кількістю, локалізацією, предметом та обставинами нанесення ударів. Про це також свідчать і їх погрози вбивством під час вимагання грошей, а також дії ОСОБА_7 , який взяв ножа зі столу, приклав його до горла ОСОБА_12 і сказав: «Мовчи, бо будеш наступна». При цьому потерпілий ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень «хрипів», не розмовляв, був увесь у крові, лице розбите, тобто обвинувачені розуміли, що нанесли йому тілесні ушкодження несумісні із життям. Вони бажали настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння та свідомо їх допускали, оскільки після багаторазового нанесення ударів потерпілому, який був без свідомості, не вживали заходів для надання допомоги потерпілому, не викликали швидку допомогу, що також за своїми ознаками не вказує на відсутність умислу на умисне вбивство, а набуває протиправного характеру.

Тож, враховуючи обставини справи, встановлені судом першої інстанції та підтверджені під час апеляційного розгляду, доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недоведення наявності умислу у обвинувачених саме на умисне вбивство потерпілого є неспроможними.

Також колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційних скарг сторони захисту щодо відсутності попередньої змову між обвинуваченими на вчинення розбійного нападу та вбивства та вважає їх безпідставними.

Так, вчиненим за попередньою змовою групою осіб (п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України) умисне вбивство вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.

Верховний Суд у постанові від 14 листопада 2019 року (справа № 710/439/17) зазначив, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

У постанові Верховного Суду від 18 липня 2022 року (справа № 698/937/13-к) суд виснував, що за пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України відповідають і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але були об`єднані з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, та виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.

З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчиняють вбивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан із тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час вчинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо.

На узгодженість дій обвинувачених у цьому провадженні при вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення вказують зазначені вище показання самих обвинувачених і потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , відповідно до яких ОСОБА_8 та ОСОБА_7 разом зламали дверний замок та увійшли до квартири, спільно наносили удари ОСОБА_13 , а потім ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , вимагали гроші від ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , після чого заволоділи двома мобільними телефонами ОСОБА_13 та втекли.

Окрім того, ніхто з обвинувачених під час дій іншого співучасника не намагався висловити свою незгоду з такими діями, вжити заходів для надання допомоги потерпілому чи іншим чином сприяти відверненню спричиненої шкоди.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що наведена сукупність обставин, підтверджених доказами, не викликає сумніву в тому, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяли з єдиним умислом на вбивство потерпілого ОСОБА_13 в ході розбійного нападу.

Отже, суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, а також у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, дотримуючись стандарту доведення поза розумним сумнівом, дійшов правильного висновку щодо наявності умислу в обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 саме на заподіяння смерті ОСОБА_13 , як обов`язкового елементу суб`єктивної сторони інкримінованого йому складу кримінального правопорушення за статтею 115 КК України, та існування попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 при вчиненні кримінального правопорушення, що є кваліфікуючою ознакою за пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України та необхідності перекваліфікувати дії на частину 2 статті 121 КК України.

Стосовно доводів обвинувачених щодо відсутності у них корисливого мотиву, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки стороною захисту не оскаржується кваліфікація дій обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України, крім того, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно проникли до квартири потерпілих, вимагали у потерпілих гроші, наносили тілесні ушкодження потерпілим з метою отримання грошей, після чого заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 , тобто діяли з корисливим мотивом.

Так само голослівними є доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про різницю між початковими показаннями потерпілих і свідків та тими, що останні надавали в судовому засіданні, а також що сторона обвинувачення допустила порушення при зборі речових доказів та не провела ряд необхідних експертиз, оскільки обвинувачений жодним чином не підтвердив та не обґрунтував зазначені доводи, що дозволяє колегії суддів дійти висновку про намагання обвинуваченого виправдати себе та уникнути встановленої законодавством відповідальності за вчинений злочин.

Щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог статті 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначене судом першої інстанції покарання як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 відповідає вимогам статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненням, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами. Суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, що є умисними насильницькими злочинами проти життя та власності особи, особу винних, а саме:

- ОСОБА_27 , який не судимий в порядку статті 89 КК України, вчинив у сукупності два особливо тяжких злочини, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку органу пробації та під динамічним спостереження у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Згідно з інформацією ІНФОРМАЦІЯ_3 від 06 листопада 2023 року ОСОБА_8 призивався на військову службу в Збройні Сили України за контрактом, станом на 06.11.2023 року на обліку не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд визнав його часткове визнання вини та висловлення жалю з приводу смерті потерпілого й готовність відшкодувати потерпілій ОСОБА_12 завдану шкоду, а також проходження військової служби у Збройних Силах України та захист територіальної цілісності держави після нападу Росії на України у 2014 році.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_8 суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння; вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів; вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку; тяжкі наслідки, завдані злочином (щодо кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України);

- ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності. 25.06.2021 звільнився з установи відбування покарань у виді позбавлення волі та маючи незняту і непогашену судимість вчинив у сукупності два особливо тяжких корисливих злочини. На обліку органу пробації не перебуває. Знаходиться на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом: шизотиповий розлад, обтяжений алкоголізмом. Хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждає, виявляє емоційно-нестійкий розлад особистості, може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав часткове визнання його вини та висловлення жалю з приводу його смерті, готовність відшкодувати потерпілій ОСОБА_12 завдану шкоду.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння; вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів; вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку; тяжкі наслідки, завдані злочином (щодо кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України); рецидив злочинів.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, зважаючи на обставини справи та характер вчинення інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень, враховуючи характеристику особи обвинувачених, а також, що санкція частини 2 статті 115 КК України передбачає можливість застосування довічного позбавлення волі, натомість суд призначив покарання у межах санкцій інкримінованих статей, при цьому відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ними, так і іншими особами, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а тому підстав вважати призначене покарання несправедливим через його суворість, пом`якшення цього покарання, не вбачає. Більш м?яке покарання не сприятиме виправленню обвинувачених, а також може створити у обвинувачених та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 ніяк не обґрунтував необхідність пом`якшення йому призначеного покарання, лише формально зазначив про таке.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий та надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008).

Водночас колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання.

Згідно зі статтею 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Частиною 1 статті 71 КК України встановлено що, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за частиною 2 статті 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Дії, передбачені пунктами 6, 12 частини 2 статті 115, та частиною 4 статті 187 КК України ОСОБА_7 вчинив 16.11.2021, тобто до ухвалення вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2023 року.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. У цьому випадку суд мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з врахуванням положень частини 4 статті 70 КК України, тож вказане є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.

При цьому, з урахуванням повідомлення начальника ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» від 16.02.2024 №2/1107, що вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 окремо не виконувався, колегія суддів не вбачає підстав для зараховування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, відбутого повністю або частково покарання за попереднім вироком.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за п. п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, за ч.4 ст.187 КК України - 13 років позбавлення волі, з конфіскацією майна,яке є власністю засудженого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначенихпокарань за даним вироком та за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2023 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Виключити із резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2