КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/85/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 204 (149) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, безробітного, з вищою освітою, одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України та засуджено до покарання: за ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України у виді семи тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 119 000 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів; за ч. 2 ст. 204 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця республіки Вірменія, вірменина, громадянина Вірменії, ФОП, з середньою освітою, одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі семи тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 119 000 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 209 КК України визнаний невинуватим та виправданий, у зв`язку з не доведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, не маючи ліцензій на виготовлення та реалізацію алкогольних напоїв, діючи з прямим умислом, з метою отримання незаконного та неконтрольованого прибутку, здійснював незаконне виготовлення алкогольних напоїв.

Так, з січня місяця 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, по 23.02.2021 ОСОБА_8 , неодноразово, будучи охоплений єдиним спільним умислом із ОСОБА_11 , з метою подальшого незаконного виготовлення з метою збуту та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, придбавав у невстановлених досудовим розслідуванням осіб незаконно виготовлений спирт етиловий, очищену воду, порожні пластикові пляшки об`ємами 5л. та 10л., скляні пляшки об`ємом 0,5л., кришки та ручки до них, ємності різних розмірів, лійки та шланги. Незаконно виготовлений спирт етиловий, очищену воду, тару, ємності різних розмірів для незаконного виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_8 та ОСОБА_12 замовляли у не встановлених досудовим розслідуванням осіб, в тому числі, шляхом поштової доставки через ТОВ «Нова пошта» та перевозили до законспірованих місць, а саме: місяця реєстрації ОСОБА_8 , де проживають його батьки, що не були обізнані із злочинними намірами останнього за адресою: АДРЕСА_1 та за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 . Зазначені вище перевезення здійснювалися на автомобілі марки «Fiat» модель «Ducato», реєстраційний номер НОМЕР_1 , право власності на який зареєстроване за ОСОБА_13 , однак який перебував у фактичному користуванні ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 січня місяця 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , з метою подальшого отримання неконтрольованого та систематичного доходу від здійснення протиправної діяльності, з метою подальшого незаконного зберігання з метою збуту, незаконного перевезення з цією метою та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 незаконно виготовляв алкогольні напої під виглядом горілки і коньяку, які, в подальшому, незаконно зберігав з метою збуту за адресами їх незаконного виготовлення. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв здійснювалося шляхом змішування у ємностях різних об`ємів етилового спирту з водою у співвідношенні 1 літри спирту до 2 літрів води та за допомогою лійки розливав їх в пластикові пляшки ємністю по 5л. та 10л., а також скляні пляшки ємністю 0,5л.

В подальшому, незаконно виготовлені алкогольні напої, ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , на автомобілі марки «Fiat» модель «Ducato», реєстраційний номер НОМЕР_1 , транспортували з метою збуту мешканцям м. Кропивницький та Кіровоградської області, зокрема до магазину «Жемчужина», що розміщується за адресою: АДРЕСА_4 , де в подальшому здійснювався їх збут (досудове розслідування вказаних фактів здійснюється в окремому кримінальному провадженні). Загалом, за час незаконної діяльності ОСОБА_8 , в період з січня місяця 2020 року по 23.02.2021, було незаконного виготовлено алкогольних напоїв у кількості близько 3 тонн на загальну суму близько 270 тис. грн.

Крім того, ОСОБА_8 , не маючи відповідних дозволів (ліцензій) на виготовлення підакцизних товарів, а також не маючи права на здійснення такої діяльності, діючи з прямим умислом, з метою отримання незаконного та не контрольованого державою прибутку, здійснював придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового, за попередньою змовою із мешканцем міста ОСОБА_14 .

Так, з січня місяця 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, по 23.02.2021 ОСОБА_8 , неодноразово, будучи охоплений єдиним спільним умислом із ОСОБА_11 , з метою подальшого незаконного виготовлення з метою збуту та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, придбали у невстановлених досудовим розслідуванням осіб незаконно виготовлений спирт етиловий, очищену воду, порожні пластикові пляшки об`ємами 5л. та 10л., скляні пляшки об`ємом 0,5л., кришки та ручки до них, ємності різних розмірів, лійки та шланги. Незаконно виготовлений спирт етиловий, очищену воду, тару, ємності різних розмірів для незаконного виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_8 та ОСОБА_12 замовляли у не встановлених досудовим розслідуванням осіб, в тому числі, шляхом поштової доставки через ТОВ «Нова пошта» та перевозили до законспірованих місць, а саме: місяця реєстрації ОСОБА_8 , де проживають його батьки, що не були обізнані із злочинними намірами останнього за адресою: АДРЕСА_1 та за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 . Зазначені вище перевезення здійснювалися на автомобілі марки «Fiat» модель «Ducato», реєстраційний номер НОМЕР_1 , право власності на який зареєстроване за ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , однак який перебував у фактичному користуванні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 січня місяця 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_11 , з метою подальшого отримання неконтрольованого та систематичного доходу від здійснення протиправної діяльності, з метою подальшого незаконного зберігання з метою збуту, незаконного перевезення з цією метою та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 , незаконно виготовлював алкогольні напої під виглядом горілки, яку в подальшому, незаконно зберігав з метою збуту за адресами їх незаконного виготовлення. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв здійснювалося шляхом змішування у ємностях різних об`ємів незаконно виготовленого етилового спирту попередньо придбаного у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, з водою у співвідношенні 1 літри спирту до 2 літрів води та за допомогою лійки розливав їх в пластикові пляшки ємністю по 5л. та 10л., а також скляні пляшки ємністю 0,5л. В подальшому, незаконно виготовлені алкогольні напої, ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , на автомобілі марки «Fiat» модель «Ducato», реєстраційний номер НОМЕР_1 , транспортували з метою збуту мешканцям м. Кропивницький та Кіровоградської області, зокрема до магазину «Жемчужина», де в подальшому здійснювався їх збут (досудове розслідування вказаних фактів здійснюється в окремому кримінальному провадженні). При цьому, з метою забезпечення безперервності виробничого процесу по виготовленню алкогольних напоїв ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , по мірі необхідності неодноразово, періодично придбавав у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, незаконно виготовлений спирт етиловий, очищену воду, порожні пластикові пляшки об`ємами 5л. та 10л., скляні пляшки об`ємом 0,5л., кришки та ручки до них, ємності різних розмірів тощо. Незаконно виготовлені алкогольні напої та придбані ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 незаконно виготовлений спирт етиловий не відповідали вимогам ст.15 Закону України «Про захист прав споживачів». Тобто, зазначена продукція мала явні ознаки незаконного її виготовлення.

Загалом, за час спільної незаконної діяльності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в період з січня місяця 2020 року по 23.02.2021, було незаконного виготовлено та реалізовано незаконно виготовлених алкогольних напоїв у кількості близько 3 тонн на загальну суму близько 270 тис. грн.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що мешканець міста Кропивницький ОСОБА_12 , не маючи відповідних дозволів (ліцензій) на виготовлення підакцизних товарів, а також не маючи права на здійснення такої діяльності, діючи з прямим умислом, з метою отримання незаконного та не контрольованого державою прибутку, здійснював придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового, за попередньою змовою із мешканцем міста Кропивницький ОСОБА_8 . З січня місяця 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_12 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 неодноразово, будучи охоплені єдиним спільним умислом, з метою подальшого отримання неконтрольованого та систематичного доходу від здійснення протиправної діяльності, з метою подальшого незаконного зберігання з метою збуту, незаконного перевезення з цією метою та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 , незаконно виготовлював алкогольні напої під виглядом горілки, яку в подальшому, незаконно зберігав з метою збуту за адресами їх незаконного виготовлення. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв здійснювалося шляхом змішування у ємностях різних об`ємів незаконно виготовленого етилового спирту попередньо придбаного у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, з водою у співвідношенні 1 літри спирту до 2 літрів води та за допомогою лійки розливав їх в пластикові пляшки ємністю по 5л. та 10л., а також скляні пляшки ємністю 0,5л. В подальшому, незаконно виготовлені алкогольні напої, ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , на автомобілі марки «Fiat» модель «Ducato», реєстраційний номер НОМЕР_1 , транспортували з метою збуту мешканцям м. Кропивницький та Кіровоградської області, зокрема до магазину «Жемчужина», де в подальшому здійснювався їх збут (досудове розслідування вказаних фактів здійснюється в окремому кримінальному провадженні). При цьому, з метою забезпечення безперервності виробничого процесу по виготовленню алкогольних напоїв ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_11 , по мірі необхідності неодноразово, періодично купували у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, незаконно виготовлений спирт етиловий, очищену воду, порожні пластикові пляшки об`ємами 5л. та 10л., скляні пляшки об`ємом 0,5л., кришки та ручки до них, ємності різних розмірів тощо. Незаконно виготовлені алкогольні напої та придбані ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 незаконно виготовлений спирт етиловий не відповідали вимогам Закону України «Про захист прав споживачів», тобто, зазначена продукція мала явні ознаки незаконного її виготовлення.

Таким чином, ОСОБА_12 , здійснюючи реалізацію незаконно виготовлених алкогольних напоїв на території Кіровоградської області та отримуючи кошти в якості оплати за реалізований товар здійснив їх легалізацію.

Так, продовжуючи свою злочинну діяльність, у 2020 році, точної дати, місця та часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на набуття, володіння, використання, майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, зокрема здійснення фінансових операцій - вчинення правочинів з таким майном та його переміщення, а також зміна форми (перетворення) такого майна, вчинені особою, яка знала, що таке майно прямо та повністю одержано злочинним шляхом (від вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст. 204 КК України, відомості про вчинення якого зазначені у обвинувальному акті у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000040 від 25.06.2021). Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на набуття майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, ОСОБА_12 попередньо домовився із співвласницею магазину «Жемчужина» ОСОБА_15 , якою у складі очолюваної нею організованої групи здійснювався збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, про можливий розрахунок за реалізовані їй незаконно виготовлені алкогольні напої у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на свій особистий рахунок за № НОМЕР_2 , відкритий в АТ КБ «Приватбанк». На виконання вказаної вище домовленості та переслідуючи зазначений вище злочинний умисел, ОСОБА_12 , за період з 20.05.2020 до 12.12.2020, отримав від ОСОБА_16 , для подальшого володіння та використання, майно (грошові кошти) за наслідком реалізації останньою незаконно виготовлені алкогольні напої, у загальній сумі 34 380,00 грн., шляхом перерахування ОСОБА_16 зазначених коштів із власних карткових рахунків за № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , що відкриті в АТ КБ «Приватбанк». Продовжуючи свою злочинну діяльність із майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що таке майно прямо та повністю одержано злочинним шляхом, а саме в наслідок реалізації ОСОБА_16 незаконно виготовлених алкогольних напоїв, у період часу 20.05.2020 до 15.12.2020, перебуваючи на території міста Кропивницький, здійснив фінансові операції - вчинив правочини з таким майном та його переміщення, а також зміну форми (перетворення) такого майна, а саме: отримав готівку в банкоматах у загальній сумі 17 500,00 грн., а саме: 20.05.2020 у сумі 3 500,00 грн., 09.06.2020 у сумі 5 000,00 грн., 29.07.2020 у сумі 9 000,00 грн., 26.09.2020 у сумі 1 000,00 грн., 26.09.2020 у сумі 4 000,00 грн., 07.11.2020 у сумі 4 000,00 грн.; перерахунок на карткові рахунки (картки) інших фізичних осіб у загальній сумі 13 380,00 грн., зокрема: 18.08.2020 у сумі 2 497,49 грн., 10.09.2020 у сумі 7 236,18 грн. та за вказаний період решту у сумі 3 646,33 грн.; перерахував на власний картковий рахунок у загальній сумі 3 500,00 грн., а саме: 12.12.2020 у сумі 3 500,00 грн.

Судом у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 209 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення. Рішення суду мотивовано тим, що надані суду висновки про результати аналітичного дослідження фінансових операцій, вчинених з використанням карткових рахунків (карток), щодо наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом або інших правопорушень за період з 01.01.2020 року по 23.02.2021 рік ГУ ДПС у Кіровоградській області, яка підписана начальником відділу боротьби з відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, не є доказами в розумінні вимог ст. 84 КПК України, вони є інформативними документами, в яких викладена особиста думка. При цьому начальник відділу боротьби з відмивання доходів, одержаних злочинних шляхом ОСОБА_17 в своєму висновку фактично виклав фабулу доведеного обвинувачення. Також досудовим розслідуванням не встановлено, яким чином ОСОБА_18 використав кошти, які отримав на банківські рахунки, які саме дії вчинив обвинувачений ОСОБА_18 з використанням незаконно отриманих грошових коштів, які б були спрямовані на приховування джерел походження зазначених коштів. Належними та допустимими доказами сторони обвинувачення не доведено вчинення жодного правочину ОСОБА_19 з метою приховування джерел походження грошових коштів. Крім того, під час проведення досудового розслідування не була встановлена спеціальна мета легалізації надання правомірного вигляду володінню, користуванню і розпорядженню предметами, визначеними в ст. 209 КК України, що ОСОБА_12 мав за мету довести законність походження коштів, а його дії були спрямовані на легалізацію коштів з метою надання правомірного вигляду їх набуття.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати частково у зв`язку із допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.204, ч.1 ст.209 КК України КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 204 КК України - штраф 7 тисяч неоподаткованих мінімумів громадян, що складає 119000 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, на підставі п. 2) ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України - звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.1 ст. 209 КК України - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції у вироку не наведено мотивів, виходячи з яких, суд визнав висновок аналітичного дослідження фінансових операцій таким, що не є доказом в розумінні ст. 84 КПК України, підстав для визнання даного доказу недопустимим чи не належним.

Під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні з метою встановлення обставин отримання грошових коштів та їх подальше використання ОСОБА_11 , стороною обвинувачення 16.06.2021 призначено аналітичне дослідження фінансових операцій вчинених з використанням карткових рахунків ОСОБА_20 . Для проведення аналітичного дослідження стороною обвинувачення надано доступ до окремих матеріалів кримінального провадження № 0000050 від 18.08.2021, в тому числі: виписки про рух коштів по карткових рахунках (картках) відкритих в установі АТ «КБ ПРИВАТБАНК» на ім`я громадянина ОСОБА_9 № НОМЕР_2 за період з 01.01.2020 по 23.02.2021, № НОМЕР_5 за період з 07.07.2020 по 15.12.2020; виписки про рух коштів по карткових рахунках (картках) відкритих установі АТ «КБ ПРИВАТБАНК» на ім`я громадянина ОСОБА_8 № НОМЕР_6 за період з 01.01.2020 по 23.02.2021; інформація з транспортних телекомунікаційних мереж (розтаємнена). За результатами аналізу відділом боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС у Кіровоградській області складено висновок №25-11-28-08-07 від 30.06.2021, з якого вбачається, що частина видаткових фінансових операцій з використанням карткових рахунків спрямована на переміщення, зміну форми (перетворення) активів (коштів) джерел їх походження та безпосередньо пов`язані з набуттям, володінням використанням коштів одержаних внаслідок вчинення злочину. Даний висновок складений з врахуванням аналізу доказів документів та не є особистою думкою залученого спеціаліста.

Крім того, прокурор вказує, що у відповідності до положень ст. ст. 12, 49, 74 КК України, минув трирічний строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, звільнити його на підставі п. 2) ч. 1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження стосовно нього за ч. 1 ст. 204 КК України закрити, у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності.

Також просить виправдати його за ч. 2 ст. 204 КК України.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

Під час розгляду судом першої інстанції не були недослідженими обставини, з`ясування яких моє істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, не досліджено докази, які б вказували на відкрите виробництво алкогольних напоїв у спеціально обладнаному приміщенні, відсутні фото чи відео зазначених приміщень.

Суд першої інстанції не зазначив у вироку підстав вважати належність виявленого обладнання на досудовому розслідуванні до масового виготовлення незаконної продукції, достатніх доказів, що вказували на дійсне виготовлення, збут та транспортування з метою збуту зазначеної продукції, органами слідства було вилучено матеріали, які були для власного використання та задля задоволення особистих потреб. аявність наповнених і напівнаповнених бочок, порожніх пляшок вказує не на незаконне виготовлення, збут чи транспортування підакцизних товарів, а лише на їх розлив,

Однак, судом цьому оцінку не надано.

В судовому засіданні не допитано та не взято до уваги показання його матері ОСОБА_21 .

Вирок містить інформацію, щодо виявлення в приміщенні магазину «Жемчуг», власницею якого є ОСОБА_22 , різного розміру пляшок з безбарвною речовиною з вираженим запахом спирту. Не встановлено взаємозв`язку товару, що був виявлений за його місцем проживання та в магазині.

Матеріали справи містять висновок експерта від 05.03.2021 року № СЕ-19/112-21/1932-ФХД, відповідно до якого вилучені зразки в ході обшуку за адресою його місця проживання та за адресою магазину «Жемчуг» є водно-спиртовими сумішами, які не відповідають вимогам ДСТУ. Однак, з висновку не можливо встановити, чи належить виявлений спиртовий розчин та вилучені матеріали до речовини, що була завідомо нібито ним виготовлена для збуту, оскільки висновок не містить доказів його відношення до вилученого товару в магазині «Жемчуг».

Судом зроблено висновок, що за час спільної незаконної діяльності він разом з ОСОБА_12 незаконно виготовив та реалізував виготовлені алкогольні напоїв у кількості 3 т на загальну суму близько 270 тисяч грн., однак, що саме стало підставою вважати про виготовлення алкогольного напою у кількості 3 т. не встановлено і не досліджено визначення вартості даного товару.

Не перевірено інформацію про проведенні негласні слідчі (розшукові) дії (телефонні розмови) (надалі - НСРД), чи відносяться дані матеріали до інкримінованого злочину та чи є даний доказ належними та допустимим.

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК України, що інкримінується обвинуваченому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 12 КК України та залежно від ступеня тяжкості, належить до нетяжкого злочину. Зі змісту ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Згідно ч. 1 ст. 204 КК України незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів - караються штрафом від п`яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів. З аналізу вимог ст. ст. 12, 49 КК України особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Як встановлено судом першої інстанції подія злочину нібито була встановлена з січня 2020 по 23.02.2021 року. Тому, на підставі вищезазначених норм, вважає, що трирічний строк для притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України на даний час минув.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_23 просить вирок суду скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі п. 2) ч. 1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження стосовно нього за ч. 1 ст. 204 КК Украни закрити, у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

Вирок є необ`єктивним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження

Судом не наведено жодних достатніх доказів, що вказували на дійсне виготовлення ним алкогольних напоїв з метою збуту та реалізації незаконного виготовлених алкогольних напоїв. Суд у вироку зазначив, що він замовляв у невстановлених досудовим розслідуванням осіб етиловий спирт, очищену воду, ємності різних розмірів, проте, жодних доказів щодо такого замовлення, не зазначено та не допитано осіб, в яких нібито замовлялись зазначені матеріали, не досліджено чи дійсно, він зберігав чи мав намір зберігати вказані вище товари, чи здійснював перевезення незаконно придбаних товарів чи збут виготовлених підакцизних товарів, не було допитано жодного свідка, що були з`явленні стороною обвинувачення.

Не встановлено належно, чи протокол НСРД підтверджує факт виникнення умислу щодо незаконного виготовлення та реалізації алкогольних напоїв, чи даний доказ є достатній та допустимий.

Судом не встановлено та не досліджено, чи мають відношення до даної події проведенні фінансові операції по його картковому рахунку у 2020 році.

Крім того, вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК України, що інкримінується обвинуваченому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 12 КК України та залежно від ступеня тяжкості, належить до нетяжкого злочину. Зі змісту ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Згідно ч. 1 ст. 204 КК України незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів - караються штрафом від п`яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів. З аналізу вимог ст. ст. 12, 49 КК України особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Як встановлено судом першої інстанції подія злочину нібито була встановлена з січня 2020 по 23.02.2021 року. Тому, на підставі зазначених норм, вважає, що трирічний строк для притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України на даний час минув.

Вислухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану змінену апеляційну скаргу та в цілому заперечив задоволення апеляційних скарг обвинувачених, крім як щодо вимог, пов`язаних зі спливом строків давності притягнення до відповідальності, думку обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані обвинуваченим змінені апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторона захисту (обидва обвинувачених) просять закрити кримінальне провадження щодо них за ч. 1 ст. 204 КК України. у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, прокурор вважає, що ОСОБА_12 , щодо якого стороною обвинувачення оскаржений вирок суду першої інстанції, підлягає звільненню від покарання на підставі ст. ст. 49, 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить виправдати його за ч. 2 ст. 204 КК України.

Прокурор просить ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 1 ст. 209 КК України.

Колегія суддів вважає, що задоволенню підлягають вимоги осіб, які подали апеляційні скарги, в частині звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК України, інші заявлені вимоги слід залишити без задоволення.

В статті 370 КПК України закріплені вимоги, відповідно до яких судове рішення, і, зокрема, вирок має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом згідно з нормами матеріального Закону і дотриманням вимог КПК України щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Ухвалений з дотриманням вимог закону, на основі ретельного вивчення доказів, за внутрішнім переконанням суддів судовий вирок, що підсумовує розгляд справи в суді, складає найважливішу частину судового процесу. При цьому однією із умов ухвалення законного і обґрунтованого вироку у кримінальному провадженні є суворе дотримання судом визначених законом вимог до його змісту та форми.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції встановлено всі обставини, що має встановити суд під час судового слідства, оцінив джерела доказів та дослідив докази як окремо, так і у їх сукупності.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним судом першої інстанції, вказав, що, з січня 2020 року по лютий 2021 року він займався пластиковими вікнами; як підприємець не зареєстрований; ліцензію на виготовленні чи перевезення алкоголю він не має. Крім того, займався перевезеннями. У його користуванні було два автомобілі «Toyota Prado» та «Fiat Ducato». З ОСОБА_11 їх повязує робота, а саме він у нього замовляв перевезення продукції, вікна пластикові, купляв у нього дизельне томливо. З ОСОБА_15 не пам`ятає як познайомився. Банківські рахунки були у « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та був встановлений мобільний банкінг. Грошові кошти від ОСОБА_9 він отримував, якого саме числа не пам`ятає. Гроші отримував на закупку риби, транспортні видатки. В 2020 році був пік короноварісу, тому він закупляв алкоголь для власного вживання та для виготовлення антисептиків. Спирт купував з мережі «Інтернет». А те, що прийшло не таке, як замовляли, він не очікував. Спирт він купляв у баклажках по 10 літрів. В сараї стояла бочка, куди він зливав спирт, який замовляв. З цього спирту він робив антисептики, а з іншої частини спирту наливки для власного вживання. Вказав, що коробки, які знайшли під час обшуку, могли бути для сміття. Він в домашніх умовах робив вино і наливки, переливав їх у тетрапаки. Кран використовувався для зливання спирту з бочки. Хто такі ОСОБА_24 та ОСОБА_25 йому не відомо. Пет-пляшки він використовував для води та злиття спирту.

Обвинувачений ОСОБА_12 , будучи допитаним судом першої інстанції, надав таких показань: з січня 2020 року по 2021 рік він працював на базі відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на посаді керівника. База «Казанок» мала ліцензію на алкогольні напої. Збутом алкоголю він не займався і його виготовленням також. Він був суборендарем бази відпочинку. В літній період був досить гарний дохід, в зимній період гірше. З січня 2020 року по 2021 року він користувався « ОСОБА_26 », «Scoda Superb». У ОСОБА_8 був «бусік», він йому допомагав з перевезеннями, так вони потоваришували. З ОСОБА_15 - вона з чоловіком замовляла у нього бенкети. Також їх пов`язував ще один бізнес, яким він займався. Рахунки з січня 2020 по 2021 рік у «Приватбанку» в нього були. Так само і був встановлений мобільний банкінг. Від ОСОБА_15 він отримував кошти на мобільний банкінг, це були кошти за товар. «Fiat Ducato» він не користувався, такого автомобіля в нього не було.

Однак, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, доводена дослідженими доказами (в тому числі письмовими):

- показаннями свідка ОСОБА_27 , який суду повідомив суду, що дійсно спілкувався з ОСОБА_11 з приводу алкогольних напоїв, які продавались у баклажках; придбавав він алкоголь для власного вживання;

- протоколом випробувань №5153/20-ВЦ/1 від 12.08.2020 року, відповідно до якого рідина з характерним запахом алкоголю в пластиковій пляшці коричневого кольору об`ємом 0,5л не відповідає вимогам НД (т.1 а.п.19);

- актом судово-медичного дослідження №51 від 14.08.2020 року, згідно з яким надані зразки рідини не відповідають вимогам ДСТУ 4222:2003 за органолептичними показниками. Висока концентрація альдегідів, естерів призводить до зміни активності життєво важливих ферментів. Ці зміни можуть лежати в основі функціональних порушень в органах та системах, в особливості серцево-судинній системі, їх наявність негативно впливає на діяльність головного мозку, печінки, нирок, викликає порушення електролітного обміну (натрію і калію), що призводить до порушення діяльності серця, тобто при вживанні є загрозливим для здоров`я людини (т.1 а.п.21-22);

- протоколом випробувань №0805/21-ВЦ/1-№0816/21-ВЦ/1 від 03.03.2021 року, відповідно до якого перевірені зразки №0805, 0806, 0807, 0810, 0811, 0812, 0813, 0816 не відповідають вимогам НД за показником міцність; перевірені зразки №0808, 0811 не відповідають за показниками масова концентрація естерів у перерахунку на оцтово-етиловий естер в безводному спирті, масова концентрація сивушного масла в перерахунку на суміш пропілового, ізобутилового та ізоамілового спиртів в безводному спирті (Т.1.а.п.147-151);

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 27 травня 2020 року, наявної на оптичних дисках, та стенограмою телефонних розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , яка підтверджує умисел обвинувачених на збут алкогольних напоїв під час спілкування телефоном (т.1 а.п.161-183);

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 19 жовтня 2020 року, наявної на оптичних дисках, та стенограмою телефонних розмов ОСОБА_8 , яка підтверджує умисел обвинувачених на збут алкогольних напоїв під час спілкування телефоном (т.1 а.п.190-200);

- протоколом обшуку від 23.02.2021 року, відповідно до якого під час обушку будинку по АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено, в тому числі: прозору пляшку з рідиною з характерним запахом спирту об`ємом 10л, прозору пляшку з рідиною з характерним запахом спирту об`ємом 5л, прозору пляшку з рідиною коричневого кольору з характерним запахом спирту об`ємом 5л, прозору пляшку з рідиною з характерним запахом спирту 5л, три прозорих пластикових пляшки об`ємом 5л з характерним запахом спирту, дві прозорих пластикових пляшки об`ємом 10л з характерним запахом спирту, одна пластикова пляшка об`ємом 10л з характерним запахом спирту, одна пластикова пляшка об`ємом 10л з характерним запахом спирту в якій рідини близько 3л, 5 пачок сигарет марки «Compliment», одна пачка цигарок марки «Compliment» відкрита, 10 пачок цигарок марки «Marvel» (т.1 а.п.206-209);

- протоколом обшуку від 23.02.2021 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого під час обушку магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що знаходиться по АДРЕСА_4 виявлено та вилучено, в тому числі: дві пластикові пляшки об`ємом п 2л з прозорою рідиною з різким запахом спирту, вісім пластикових пляшок об`ємом по 0, 5л кожна з рідиною прозорого кольору з різким запахом спирту, дві пластикові пляшки об`ємом по 2л з рідиною темно-коричневого кольору з різким запахом алкоголю (сухофруктів), одна скляна пляшка об`ємом 1,75л з наліпкою «Хлібний дар» з рідиною прозорого кольору об`ємом 0,7л з різким запахом алкоголю, цигарки Urta Slims 20 сигарет 18 пачок, Marvel King Size 20 сигарет 37 пачок, Rothmans Royals 20 сигарет 11 пачок, UT Classic 20 сигарет 50 пачок, Dubao 20 сигарет 215 пачок, Compliment 20 сигарет 26 пачок (т.1 а.п.206-209);

- протоколом обшуку від 23.02.2021 року, відповідно до якого під час обушку будинку по АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_8 , де виявлено та вилучено, бочку синього кольору об`ємом 225л, яка обладнана двома заправ очними отворами, заповнену рідиною приблизно на частину прозорою безбарвною рідиною з характерним запахом спирту; 2 ПЕТ пляшки ємністю по 10 л. кожна, заповнена прозорою безбарвною рідиною з характерним запахом спирту; 36 ПЕТ- пляшок ємністю по 10 л., порожні, з характерним запахом спирту; 4 ПЕТ Пляшок ємністю по 5л., порожні, з характерним запахом спирту, пакувальний матеріал з картону з написом «Пшенична» (типу «Bag-in-box»), у кількості 25 шт.; картонний короб з тетрапаками (типу «Bag-in-box»), ємністю по 10 л. кожний, у кількості 71 шт., шланг чорного кольору, довжиною 3,5 м., обладнаний з одного кінця запірним краном з характерним запахом спиртової речовини, експрес накладна ТОВ «Нова пошта», з реквізитами: №58660002 від 05.11/14:39, відправник ОСОБА_28 , одержувач АДРЕСА_5 , експрес накладом ТОВ «Нова пошта», з реквізитами: №58660002 від 09.10/16:09, відправник - ОСОБА_28 , одержувач ОСОБА_25 , АДРЕСА_6 (т.1 а.п.

- висновком експерта №СЕ-19/112-21/1932-ФХД від 05.03.2021 року, згідно з яким надані на дослідження зразки рідин у 4 (чотирьох) скляних банках місткістю по 0,5 дм 3 (об.9,11,13,14)є спиртом етиловим. Надані на дослідження зразки рідин у одній скляній пляшці(об.1,) одній ПЕТ пляшці ємністю 2 дм3 (об.2), двох ПЕТ пляшках ємністю по 0,5 дм3 (об.3,4), двох ПЕТ пляшках ємністю по 0,5 дм3 (об.5,6),одній ПЕТ пляшці ємністю по 0,5 дм3 (об.8),та чотирьох скляних банках місткістю по 0,5 дм3(об.10,12,15,16)є водно-спиртовими сумішами. Надані на дослідження зразки рідин коричневого кольору у одній ПЕТ пляшці ємністю 2 дм3 (об.7)та одній скляній банці місткістю 0,5 дм3 об.17 є забарвленим ароматизованими водно-спиртовими сумішами. Надані на дослідження зразки рідин у 4 (чотирьох) скляних банках місткістю по 0,5 дм 3 (об.9,11,13,14) за досліджуваними органолептичними(наявність сторонніх включень) та фізико-хімічними показниками (міцність,проба на чистоту), не відповідають вимогам ДСТУ 221:2003 »Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови». Надані на дослідження зразки рідин у одній скляній пляшці(об.1),одній ПЕТ пляшці ємністю 2 дм3 (об.2), одній ПЕТ пляшці ємністю 0,5 дм3 (об.5), одній ПЕТ пляшці ємністю 0,5 дм3 (об.8), та чотирьох скляних банках місткістю по 0,5 дм3(об.10,12,15,16)за досліджуваними органолептичним показниками (наявність сторонніх включень) і фізико-хімічним показником міцності не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Надані на дослідження зразки рідин у одній ПЕТ пляшці ємністю 0,5 дм3 (об.4) та одній ПЕТ пляшці ємністю 0,5 дм3(об.6), за досліджуваними органолептичними показниками (наявність сторонніх включень) не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Надані на дослідження зразки рідин коричневого кольору у одній ПЕТ пляшці ємністю 2 дм3 (об.7)та одній скляній банці місткістю 0,5 дм3(об.17) за досліджуваними органолептичними показниками(наявність сторонніх включень,колір, не характерний для кон`яків аромат),пробою на фурфурол і фізико-хімічним показником міцності не відповідає вимогам ДСТУ4700:2006 «Коньяки України. Технічні умови» (т.2 а.п.2-18);

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 28 грудня 2020 року, наявної на оптичних дисках, та стенограмою телефонних розмов ОСОБА_9 , яка підтверджує умисел обвинуваченого на збут алкогольних напоїв під час спілкування телефоном та з телефонних розмов вбачається, що обвинувачений займався збутом (т.2 а.п.80-88);

- протоколом про результати проведення НСРД - зняття з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 28 грудня 2020 року, наявної на оптичних дисках, та стенограмою телефонних розмов ОСОБА_8 , яка підтверджує умисел обвинуваченого на збут алкогольних напоїв під час спілкування телефоном та з телефонних розмов вбачається, що обвинувачений займався збутом (т.2 а.п.95-105);

- протоколом огляду від 22 червня 2021 року, яким оглянуто CD-R, на якому містяться електронні документи, що становлять банківську таємницю відносно клієнтів ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , яка отримана за період з 07.07.2020 року до 15.12.2020 року та виявлено зарахування на рахунок ОСОБА_9 за № НОМЕР_5 від ОСОБА_15 з її рахунку № НОМЕР_4 грошових коштів на загальну суму 66 130 грн. (т.2 а.п.118-119, а.п.120-138)

- протоколом огляду від 22 червня 2021 року, яким оглянуто CD-R, на якому містяться електронні документи, що становлять банківську таємницю відносно клієнтів ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , яка отримана за період з 07.07.2020 року до 15.12.2020 року та виявлено зарахування на рахунок ОСОБА_9 за № НОМЕР_5 від ОСОБА_15 з її рахунку № НОМЕР_4 грошових коштів на загальну суму 66 130 грн. (т.2 а.п.118-119, а.п.120-138);

- протоколом огляду від 22 червня 2021 року, яким оглянуто CD-R, на якому містяться електронні документи, що становлять банківську таємницю відносно клієнта ОСОБА_8 , яка отримана за період з 30.12.2019 року до 22.02.2021 року та виявлено зарахування на рахунок ОСОБА_8 за №312296 від ОСОБА_9 з рахунків № НОМЕР_5 та № НОМЕР_7 грошових коштів на загальну суму 13 685 грн. (т.2 а.п.148-149, 152-193);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 07.06.2021 року, яким оглянута інформація про відправника або одержувача по експрес накладних за номером телефону НОМЕР_8 (т.2 а.п.203-204);

- протоколом огляду від 22 червня 2021 року, згідно з яким проведено огляд інформації ТОВ «Нова пошта», а саме електронних накладних, що виписані на адресу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (т.2 а.п.205-206).

Отже, вину ОСОБА_8 у вчиненні незаконного виготовлення алкогольних напоїв та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.204 КК України, вину ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні незаконного придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збуту та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, алкогольних напоїв, за попередньою змовою групою осіб та кваліфікацію їх дії за ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, - було встановлено та доведено.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Позиція сторони захисту стала предметом оцінки в суді першої інстанції, але місцевий суд обґрунтовано, з посиланням на сукупність досліджених доказів за принципом достатності та взаємозв`язку доказів, відхилив позицію сторони захисту.

Відповідальність за ст. 204 КК України настає за вчинення незаконного придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів, кваліфікований склад передбачає настання відповідальності за вчинення незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею.

Придбання підакцизних товарів означає, що особа у будь-який спосіб (купівля, обмін тощо) дістає фактичну можливість володіти, користуватись і розпоряджатись відповідними предметами.

Під зберіганням слід розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з перебуванням підакцизних товарів у володінні винного (при собі, в будь-якому приміщенні , транспортному засобі, спеціальній схованці тощо). Зберігання - триваючий злочин, який має визнаватися закінченим з моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила , викинула або збула товар) або всупереч своїй волі (наприклад , підакцизні товари вилучені співробітниками міліції) фактично припинила володіти відповідними предметами.

Збут означає будь-які сплатні чи безоплатні форми реалізації підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування завданих збитків або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг). Поняттям збуту охоплюється оптова і роздрібна торгівля підакцизними товарами, у т.ч. на розлив.

Виготовлення підакцизних товарів це діяльність, пов`язана з випуском відповідної продукції і включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до реалізації підакцизної продукції, визначається її видом.

Скажімо, виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв може здійснюватись шляхом розведення харчових або технічних спиртів водою та добавлення різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту.

З огляду на те, що поняттям виготовлення охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції, а також те, чи розпочала винна особа її реалізацію.

Поняття «алкогольні напої» визначене у підпункті 14.1.5 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України та в абзаці сьомому статті 1 Закону України від 19грудня 1995 року № 481/95-ВР (зі змінами, внесеними Законом України від 28.12.2014 р. № 71-VIII) «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Спирт етиловий питний належить до алкогольних напоїв. Горілка це суміш етилового ректифікованого спирту вищого очищення або спирту екстра з водою, яка оброблена активованим вугіллям і профільтрована.

Відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України, сприт етиловий та інші спиртові дистиляти та спиртні напої є підакцизними товарами.

Виготовлення підакцизних товарів - це діяльність, яка пов`язана з випуском готових для споживання або використання товарів і яка включає всі стадії технологічного процесу.

Предметом злочину, передбаченого ст.204 КК України, можуть бути саме алкогольні напої, які виготовлені незаконно з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені (частини 1, 2 статті 204 КК України).

Об`єктом злочину, передбаченого ст.204 КК України, є запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва та обігу підакцизних товарів.

Обвинувачені не заперечували факту відсутності у них дозвільних документів, а саме ліцензій на здійснення дій які їм були інкриміновані.

При цьому обвинувачені використовували для своєї інкримінованої діяльності спирт, який предметом роздрібної торгівлі бути не може.

Також, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що купляв спирт у мережі «Інтернет», а отримував на « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що підтверджується відповідними накладними.

Знайдені під час обшуків за місцем фактичного проживання та місцем реєстрації ОСОБА_8 пляшки, пластикова діжка, інша тара, свідчить про виготовлення останнім алкогольних напоїв.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , з метою збуту, шляхом змішування води і спирту незаконно виготовив водно-спиртову суміш, яка є непридатною для споживання та не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Значна кількість виготовлених фальсифікованих горілчаних виробів, виявлених та вилучених при проведенні обшуку, ємностей із спиртом як сировини для виготовлення алкогольних напоїв шляхом його розведення водою, порожніх пляшок, та інших засобів для виготовлення фальсифікованої алкогольної продукції, вилучених під час обшуку, фактичні дані про збут фальсифікованої алкогольної продукції особам за ціною, нижчою у порівнянні з офіційними постачальниками, перевезення сировини та готової фальсифікованої, без найменшого сумніву підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_29 , налагодив процес незаконного виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв, їх зберігання з метою збуту та подальший збут у роздрібну мережу.

Виявлені у обвинуваченого ОСОБА_8 етиловий спирт та його водні розчини, який він незаконно зберігав, транспортував та збував за попередньою змовою з ОСОБА_11 , є предметом злочину, передбаченого ст.204 КК України.

З протоколів слідчих дій встановлено, що ОСОБА_8 сам визначав на власний розсуд місця зберігання засобів виробництва алкогольної продукції, порядок експлуатації, цільове призначення приміщень для конкретної мети - вчинення злочину.

Твердження про те, що всі складові та агрегати придбані для власного споживання, спростовується доказами зібраними по справі, а саме протоколами негласних слідчих дій, протоколами обшуків.

В ході розгляду справи в суді суд першої інстанції, на підставі досліджених та аналізованих доказів, з дотриманням вимог ст. ст. 85, 86, 257 КПК України, обґрунтував свої висновки про допустимість доказів і їх належність, врахувавши, зокрема, й протоколи НСРД, що проводились згідно із вимогами кримінального процесуального закону, уповноваженими особами, в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Колегією суддів не встановлено порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України під час досудового розслідування, які б вказували на недопустимість, недостовірність зібраних доказів, у подальшому покладених в основу вироку місцевого суду.

Перелічені у вироку докази є належними, допустимими, достовірними та відповідають критерію достатності, чому місцевий суд надав оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Є безпідставним посилання в апеляційній скарзі на те, що якби в ході досудового слідства в суді першої інстанції були б вивчені та перевірені усі докази, то суд би прийшов до беззаперечного висновку про те, що прокурор не доказав зв`язок усіх наданих у судове засідання документів з тими обставинами обвинувачення, які він підтримував, оскільки в судовому засіданні 19.09.2023 судом була з`ясована думка учасників кримінального провадження про можливість закінчення встановлення обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами та перехід до судових дебатів, проти чого не заперечували обвинувачені та їх захисник.

Щодо виправдання судом першої інстанції ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 209 КК України,- із висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується і вважає, що вони є належно мотивованими.

Нормами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як передбачено п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Диспозицією ч. 1 ст. 209 КК України передбачено, що легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, є вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Відповідно до п. п. 2, 5, 12, 14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2015 №5, кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 209 КК настає в разі вчинення хоча б однієї з таких дій, що передували легалізації (відмиванню) доходів: 1) фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння чи укладення угоди щодо них; 2) дій, спрямованих на приховання чи маскування: а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б) володіння ними; в) прав на такі кошти або майно; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення; 3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого майна.

Відповідальність за зазначені дії настає лише у разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п. 1 примітки до ст. 209 КК, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.

Злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 209 КК України, вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у цій статті дій, спрямованих на надання правомірного вигляду володінню, користуванню, розпорядженню, набуттю таких коштів чи іншого майна або на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а також вчинення з ними фінансової операції чи укладення щодо них угоди.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України, характеризується наявністю прямого умислу, тобто особа усвідомлює, що легалізує кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом, і бажає їх легалізувати, приховавши справжнє джерело їх походження та видавши отримані злочинним шляхом доходи за легальні (законні). Зазначене зумовлює і мету вчинення злочину - ввести «брудні» кошти та майно в легальний сектор економіки. У зв`язку з тим, що особливості предмета злочину прямо зазначені в законі, особа має усвідомлювати, що діє або повинна діяти саме щодо грошових коштів або іншого майна, здобутих злочинним шляхом, сумлінна помилка або необізнаність щодо їх злочинного походження виключає відповідальність за ст. 209 КК України.

На підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України покладались такі докази як от: витяг з ЄРДР від 28.07.2021 року; висновок про результати аналітичного дослідження фінансових операцій, вчинених з використанням рахунків (карток), щодо наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом за період з 01.01.2020 року по 23.02.2021 рік, відповідно до якого за результатами аналізу фінансових операцій, вчинених з використанням карткових рахунків (карток) AT «КБ «ПРИВАТБАНК», проведеного на основі матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.08.2020 року №0000050 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 Кримінального кодексу України, встановлено дії, пов`язані із вчиненням фінансової операції з активами, одержаними внаслідок вчинення злочину - збуту незаконно виготовлених недоброякісних алкогольних виробів, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей. Частина видаткових фінансових операцій з використанням карткових рахунків (карток) відкритих на ім`я громадянина ОСОБА_30 та громадянина ОСОБА_31 , наданих для проведення аналізу, спрямована на переміщення, зміну їх форми (перетворення) активів (коштів), джерел їх походження та безпосередньо пов`язані з набуттям, володінням, використанням коштів, одержаних внаслідок вчинення злочину, в тому числі шляхом отримання готівки у банкоматах міста Кропивницький. За результатами проведеного аналізу достовірно встановлено вчинення видаткових фінансових операцій коштами, одержаних гр. ОСОБА_32 на картковий рахунок від збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв групою осіб на території Кропивницького району Кіровоградської області на загальну суму 34 380,00грн., в тому числі, шляхом: отримання готівки в банкоматах в сумі 17 500,00грн, перерахування на карткові рахунки (картки) інших фізичних осіб в сумі 13 380,00грн., а також власний картковий рахунок в сумі 3 500,00 грн; завірені копії документів з кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України та ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України.

Однак, витяг з ЄРДР не несе доказової бази щодо вчинення кримінального правопорушення та не є джерелом доказів; не доводить наявність або відсутність вини, обставин кримінального правопорушення.

Щодо висновків про результати аналітичного дослідження фінансових операцій, вчинених з використанням рахунків (карток), вони не є доказами в розумінні вимог ст. 84 КПК України, а є інформативними документами, в яких викладена особиста думка. При цьому начальником відділу боротьби з відмивання доходів, одержаних злочинних шляхом у своєму висновку фактично викладено фабулу доведеного обвинувачення, що є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження,

Виписки по рахункам в АТ КБ «Приватбанк», де зазначені перерахування грошових коштів подальше їх зняття або переведення на інші рахунки, підтверджують вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч.1 ст.204 КК України, але не підтверджують його винуватість за ч. 1 ст. 209 КК України.

Не можливо до встановлення, як обвинувачений ОСОБА_12 використав кошти, які отримав на банківські рахунки, та які саме дії вчинив з використанням незаконно отриманих грошових коштів, які б були спрямовані на приховування джерел походження зазначених коштів.

Належними та допустимими доказами не доведено вчинення жодного правочину ОСОБА_19 з метою приховування джерел походження грошових коштів.

Крім того, не була встановлено спеціальну мету легалізації - надання правомірного вигляду володінню, користуванню і розпорядженню предметами, визначеними в ст. 209 КК України, - що ОСОБА_12 мав за мету довести законність походження коштів, а його дії були спрямовані на легалізацію коштів з метою надання правомірного вигляду їх набуття.

Отже, доводи сторони захисту та сторони обвинувачення в частині безпідставності засудження обвинувачених за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України (а ОСОБА_8 й за ч. 2 ст. 204 КК України) та виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 209 КК України, - спростовуються наведеним вище.

В частині дотримання судом першої інстанції принципів призначення покарання обвинуваченим судове рішення не оскаржується.

Отже, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченим, судом першої інстанції дотримано таких принципів і вимог зокрема ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинувачених, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисні нетяжкі злочини, одружений, має утриманців, не судимий, на обліках не перебуває.

Обвинувачений ОСОБА_12 вчинив умисний нетяжкий злочини, одружений, має утриманців, не судимий, на обліках не перебуває.

Обрана судом першої інстанції, при ухваленні вироку, міра покарання обвинуваченим є необхідною й достатньою для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Разом із тим, слушними є доводи апеляційних скарг осіб, які їх подали, з приводу того, що закінчились строки давності притягнення до відповідальності за ч.1 ст. 204 КК України.

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч. 1 ст. 204 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від п`яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження подія вчинення злочину була з січня 2020 року по 23.02.2021. Зазначена обставина сторонами не заперечується.

Водночас, на час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, передбачений диференційований трирічний строк давності притягнення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України закінчився у січні 2024 року.

При цьому, в матеріалах справи відсутні відомості (і не надано їх стороною обвинувачення) щодо вчинення обвинуваченими іншого кримінального правопорушення, а також щодо ухилення останніми від органів досудового розслідування або суду.

Відтак, з дня вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України, минуло понад три роки, тобто у даному кримінальному провадженні строк давності притягнення обвинувачених до відповідальності, передбачений ст. 49 КК України закінчився.

Стаття 284 Кримінального процесуального кодексу України регламентує закриття кримінального провадження та провадження щодо юридичної особи, зокрема, ч. 2 цієї норми закону встановлює, що кримінальне провадження закривається судом: п. 1) у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Однак, ч. 8 ст. 284 КПК України зауважується, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як убачається зі змісту змінених апеляційних скарг обвинувачених, - вони ставлять вимогу закрити кримінальне провадження щодо них за ч. 1 ст. 204 КК України саме з підстав звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_33 апеляційним судом роз`яснено наслідки закриття кримінального провадження на підставі положень ст. 49 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені підтвердив своє розуміння зазначених норм матеріального та процесуального законів, підтримали свою процесуальну позицію.

Отже, впевнившись в добровільності волевиявлення та усвідомлення обвинуваченими наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, апеляційний суд приходить до висновку про існування підстав для задоволення вимог змінених апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та звільнення їх від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

На підставі зазначеного вище, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність звільнення обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо них за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України.

Позаяк, ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закриттю, то припиняє існування підстава для визначення йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а тому з резолютивної частини вироку необхідно виключити вказівку про визначення покарання за правилами ст. 70 КК України.

Оскільки в іншій частині апеляційні вимоги свого підтвердження не знайшли і задоволенню не підлягають, - вирок суду підлягає скасуванню частково, в частині засудження обвинувачених за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України та в частині призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 /змінені/ задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 скасувати частково, у частині засудження за ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 70 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про їх обвинувачення за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України закрити на підставі п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 ч. 1 п. 2) КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

На підставі ст.75 КК України вважати звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання про застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України, якими ОСОБА_8 визначалось покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 жовтня 2023 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4