Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/400/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000368 від 04 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 березня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 10 620 грн. 72 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання, вказуючи на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі, а також неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, в порушення вимог ст. 65 КК України та положень п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував, що обвинувачений хоча і визнав свою вину про те не розкаявся, матеріальні збитки потерпілому не відшкодував.

Крім того, суд при ухваленні вироку не врахував наявність у діях ОСОБА_7 такої обтяжуючої обставини, як повторність, оскільки ОСОБА_7 вчинив крадіжку чужого по епізоду від 03.02.2024 року після вчинення 24.11.2023 року кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

При таких обставинах прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є безпідставним, необґрунтованим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) а також за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу за призовом під час мобілізації перебуваючи на посаді стрільця снайпера механізованого взводу механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , 24.11.2023 року близько 10 год. 00 хв., перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснював ремонтні роботи разом з ОСОБА_8 . Саме у цей час у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 під приводом того, що йому вдома необхідно провести зварювальні роботи попрохав у ОСОБА_8 , зварювальний апарат IGBTDnipro-MM-18D, вартість якого складає 2 717 грн. 50 коп. не підозрюючи протиправних намірів, вважаючи, що ОСОБА_7 має намір здійснити зварювальні роботи, ОСОБА_8 надав вищевказаний зварювальний апарат «IGBT Dnipro-MM-18D» останньому.

Заволодівши в такий спосіб зварювальним апаратом «IGBT Dnipro-MM-18D», ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, вищевказаним майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2717,50 гривень.

Крім того, в період часу з 02.02.2024 року 20 год. 00 хв. по 03.02.2024 року 08 год. 00 хв., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 будучи обізнаним про введення та продовження на території України воєнного стану відповідно до указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 734/2023 від 06.11.2023, затвердженого Законом 3429-IX від 08.11.2023, знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де біля під`їзду №4 побачив автомобіль «Opel VIVARO», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , власником якого є потерпілий ОСОБА_8 . Розуміючи, що в середині автомобіля можуть бути цінні речі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи цілеспрямовано, умисно, 03.02.2024 року перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_7 , проник через незачинені двері багажника автомобіля «Opel VIVARO», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 звідки таємно, повторно викрав акумуляторну батарею «BANNERRUNNINGBULLAGM 592 01 12 V92 Ah 850 A (EN)», вартістю 407 грн. 56 коп.

У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим у потерпілого ОСОБА_8 майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріального збитку на суму 407 грн. 56 коп.

Будучи своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення апеляційного розгляду до суду не надходило.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З огляду на вищезазначені положення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає за необхідне скористатися своїм правом на вихід за межі вимог апеляційної скарги прокурора (що не погіршує становища обвинуваченого ( ОСОБА_7 ), оскільки станом на момент апеляційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України в частині визначення розміру вартості викраденого майна, за яке передбачено адміністративну відповідальність, що, як наслідок, вплинуло на розмір матеріальної шкоди, у разі заподіяння якої настає кримінальна відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив з 2 на 3 лютого 2024 року (за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_8 .

Станом на 01 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028, 00 грн. на місць, а 50 відсотків від його розміру становили 1514 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 3028 грн.

Як убачається з оскаржуваного вироку діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 в розмірі 407,38 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна (за епізодом від 02 лютого 2024 року становила 407, 56 грн., тобто ця сума була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 3028, 00 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, посилання в оскаржуваному вироку на скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 повторного таємного викрадення майна, належного ОСОБА_8 , вчиненого в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 слід змінити, кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України закрити, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024.

Разом з цим, викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікацій неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому апеляційний суд вважає, що навіть з урахуванням необхідності виключення з вироку суду першої інстанції посилань на вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_8 від 02 лютого 2024 року та закриття кримінального провадження, призначене ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних злочинів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 березня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000368 від 04.02.2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190, ч.4 ст.185 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України за епізодом від 02 лютого 2024 року стосовно потерпілого ОСОБА_8 .

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України - закрити, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 березня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000368 від 04.02.2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4