Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1589/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/37/24
Категорія ч.2 ст.125 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/1589/18 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 березня 2023 року відносно

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України і призначено покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст.49, 74 ч.5, 80 КК України звільнено ОСОБА_10 від покарання та його відбування у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди. В решті вимог відмовлено.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 11.12.2017 близько 19 години у дворі будинку, що по АДРЕСА_2 , між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 розпочався словесний конфлікт, під час якого у останньої виник умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 в цей же день, час та місці підійшла до ОСОБА_11 та долонею лівої руки нанесла один удар по обличчю, а саме в ділянку носа.

Внаслідок вказаних злочинних дій, ОСОБА_10 заподіяла потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток спинки носу.

Обвинувачена ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням закрити кримінальне провадження за відсутністю в її діях складу злочину. При цьому, зазначає, що судово-медичне обстеження ОСОБА_11 (акт № 2709) проведено на підставі постанови слідчого від 11.12.2017 року, в описовій частині якої зазначено прізвище слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 , а в резолютивній - ОСОБА_13 , постанова винесена неуповноваженою особою і щодо іншої особи. В порушення вимог ст. 214 КПК України постанова винесена до внесення відомостей до ЄРДР. Звертає увагу, що в дослідній частині акту судово-медичного обстеження №2709 від 14.12.2017 зазначено, що у ОСОБА_11 будь-яких видимих тілесних ушкоджень (синців, саден, ран) при судово-медичному обстеженні не виявлено, направлена на консультацію до отоларинголога. Наголошує, що акт судово-медичного обстеження №2709 не містить всіх необхідних реквізитів, зокрема його дати, підпису судово-медичного експерта, є його копією, яка посвідчена невідомою особою у невстановленому чинним законодавством порядку. Наголошує, що використання для складання акту судово-медичного обстеження №2709 документів, що надані експерту безпосередньо потерпілою, якщо таке мало місце в дійсності та збирання доказів експертом для висновку за своєю ініціативою без відома слідчого, суду, свідчить про те, що ці документи отримані експертом для дослідження з порушенням вимог КПК України, щодо порядку отримання та залучення документів, речей, як доказів у кримінальному провадженні. Звертає увагу, що протокол рентгенологічного дослідження, консультативний висновок отоларинголога не були предметом дослідження в суді. Посилаючись на наведене, вважає, що акт судово-медичного обстеження №270 є недопустимим доказом. Крім того вважає неспроможними посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_10 : протокол мультиспіральної комп`ютерної томографії від 17.12.2017, виписку із медичної карти амбулаторного хворого №10150 ОСОБА_11 , довідку КП «Лікарня №2»ЖМР №276 від 09.04.2019, консультативні висновки спеціалістів КУ «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» від 13.12.17, 15.12.17, 27.12.17, оскільки зазначені матеріали не досліджувалися судом, так як зазначених матеріалів немає, є тільки їх копії, які не посвідчені у встановленому законом порядку. Крім того, під час досудового слідства такі докази до матеріалів провадження не долучалися, в реєстрі матеріалів досудового розслідування (ст.291 КПК України) вони не зазначені, походження зазначених матеріалів невідоме, в матеріалах провадження відсутні процесуальні документи, про визнання їх доказами. Вказує, що недопустимим доказом є і висновок додаткової судово-медичної експертизи №1949 від 18.06.2019 року, оскільки ґрунтується на доказах, які є недопустимими. З дослідної частини висновку експерта №1949 від 18.06.2019 видно, що він зроблений на підставі висновку експерта № 210 від 31.01.2018 року, який судом визнаний як такий, що є недопустимим та протоколу рентгенологічного дослідження відділення променевої діагностики КУ Житомирської обласної ради «Житомирська обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського», висновку оториноларинголога, які містилися в медичній карті амбулаторного хворого ОСОБА_11 і які були витребувані і надані Богунським районним судом м. Житомира, але судом не досліджувалися. Звертає увагу, що Богунським районним судом м.Житомира, в неустановленому законом порядку було здійснено тимчасовий доступ до речей і документів, ухвали суду від 25.02.2019 року, на підставі якої КУ Житомирської обласної ради «Житомирська обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» на адресу суду була направлена медична карта амбулаторного хворого в матеріалах провадження відсутня. Дані медичної картки амбулаторного хворого не були предметом дослідження суду, не були оголошені в судовому засіданні, не пред`являлись для ознайомлення учасникам справи. Вони не визнавалися речовими доказами, їх не відкривали стороні захисту. Наголошує, що в провадженні було фактично проведено не додаткова, а повторна судово-медична експертиза, у зв`язку з сумнівом щодо висновку судово-медичного експерта ОСОБА_14 №210 від 01.02.2018 року в його правильності. І така експертиза, відповідно до п.2.3. Інструкції про проведення судово-медичної експертизи повинна була доручена іншому експерту. Відповідно до ст.79 та п.3 ч.1 ст.77 КПК України, п.2.3., 2.21.2. Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, судово-медичний експерт ОСОБА_14 підлягав відводу. Крім цього, звертає увагу, що висновок суду, що вона долонею лівої руки нанесла один удар по обличчю ОСОБА_11 , а саме в ділянку носа, висновком судово-медичного експерта №1949 не підтверджено. Згідно цього висновку удар міг бути нанесений: кулаком, головою, ногою. Безпідставними є посилання суду, як на підтвердження винуватості на витяг з ЄРДР кримінального провадження від 19 грудня 2017 року №0006567, на дані протоколу прийняття заяви про вчинене правопорушення від 18 грудня 2017 року, оскільки в розумінні статті 84 КПК України вони не є джерелом доказів. Також вказує, під час судового розгляду було надано медичні документи щодо звернень ОСОБА_10 з приводу лікування лівої руки, однак вони не містять даних про те, що використання руки є обмеженим, а сторона захисту, на засадах змагальності не зверталась до суду з клопотанням про призначення судової експертизи щодо можливості обвинуваченої використовувати повноцінно ліву руку, а саме наносити удари є свідченням того, що не тільки досудове, а й судове слідство проведено лише з обвинувальним ухилом, судом порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_15 та її захисника ОСОБА_9 , які просили подану апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої слід відмовити з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у суду сумнівів.

В ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому їй кримінальному проступку не визнала та пояснила, що влітку ОСОБА_16 принижувала її сина, а потім на її втручання, остання почала погрожувати особисто їй та синові. Вона зі своєї сторони намагалася розібратися в даному конфлікті, однак нормального діалогу з ОСОБА_16 не вийшло, остання ображала її нецензурною лайкою. До поліції, на прохання своєї матері, не зверталася. Син ОСОБА_16 вчиняв булінг в школі відносно її сина, у зв`язку з цим її матір зверталася із заявою до поліції. 05.12.2017 року пізно ввечері, з мобільного номеру ОСОБА_16 зателефонував чоловік, це був дідусь сина ОСОБА_16 , який повідомив, що потрібні кошти на лікування ока онука, через потрапляння стружки з вини її сина. На фоні даної розмови, в трубку телефону було чути лайку ОСОБА_16 , яка кричала що повідриває руки її сину. 11.12.2022 о 15 год. 55 хв. від ОСОБА_16 отримала СМС - повідомлення принизливого змісту. Після чого зателефонувала синові, розповіла про це, повідомила, що буде звертатися до поліції, а тому попросила сина почекати її в школі. Зустрілася з сином, пішли додому, зайшли у свій двір, освітлення було погане, бачила попереду контури чоловіка. Син йшов з правої сторони, а в лівій руці вона тримала сумку. Біля 3-го під`їзду зустрілася із ОСОБА_16 , а тому відпустила руку сина, який пішов за її спину, щоб дати можливість пройти людям, які йшли на них. В цей час ОСОБА_16 , яка йшла з чоловіком під руку, відпускає руку чоловіка, робить декілька швидких кроків в її сторону, розкрила руки і починала кричати «ага, попалася», та стала в стійку. Одразу не зрозуміла що це була ОСОБА_16 , лише після її криків і запитання «навіщо звернулася до поліції», впізнала останню. Через таку неадекватну поведінку, не бачила сенсу вести з нею будь-яку розмову. В цей час заступився за неї син, сказав ОСОБА_16 , що вона не має права так розмовляти «з його мамою», на що ОСОБА_16 почала поливати брудом сина, лаялася на нього, а вона весь час намагалася закрити сина спиною від ОСОБА_16 та мала намір піти. Відчула навантаження на плечі та руки, це ОСОБА_16 почала завертати їй руки назад, та відчула поштовхи в спину. В цей час ОСОБА_17 , який був із ОСОБА_16 , підходив до її сина. Зрозуміла, що це напад зі сторони ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . ОСОБА_16 почала присідати, щоб її відтягнути назад, але підслизнулася, била її під коліно. Потім ОСОБА_16 відпустила її праву руку, а вона у свою чергу почала скидати руку останньої зі своєї лівої руки почала відштовхувати її руку зі своєї лівої руки. В цей час почула крик сина, коли повернулася побачила, що у ОСОБА_17 впали яблука з пакету. Скинула з себе ОСОБА_16 , стала між сином та Трачевським, щоб останній не мав змоги нашкодити її синові. ОСОБА_16 підстрибнула до неї, мала скажений вираз обличчя, почала дряпатися, стягнула шапку, пошматувала її та викинула в бруд та запитала ОСОБА_17 «ти бачив, що вона мене вдарила», останній запитав «куди», ОСОБА_16 відповіла «в ніс», останній сказав «так». Ствердила, що ударів не наносила, остання могла отримати травму, коли вона виривалася з її рук, припускає, що можливо від удару потилицею. Також зазначила, що вона не мала мотиву на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , намагалася всі питання вирішити в правовому полі, а саме зверненнями до поліції та керівництва в школі. Вважає, що ОСОБА_16 все спланувала та навмисно чекала її з ОСОБА_17 у дворі.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченою ОСОБА_10 є її правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд погоджується із критичною оцінкою судом першої інстанції показань останньої та вважає, що місцевий суд обґрунтовано не взяв до уваги такі показання обвинуваченої, виходячи з того, що вони не узгоджуються, суперечать та спростовуються сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.

Як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченої ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що з ОСОБА_18 знайома з серпня 2017 року, у зв`язку з конфліктами між їх дітьми, а тому уникала зустрічей з нею. 11.12.2017 була на прийомі у лікаря, у зв`язку з проходженням лікування. Попросила знайомого ОСОБА_19 зустріти її та провести додому, на що останній погодився. Зайшли в АТБ, придбала продукти, не доходячи до свого будинку у дворі на зустріч йшли ОСОБА_18 із сином. Вона привіталася з ОСОБА_18 та попросила не чіпати її сина та вплинути на свого, щоб останній розповів, що він накоїв. Реакція ОСОБА_18 була для неї несподіваною, остання нічого не говорячи тильною частиною кисті руки вдарила її в обличчя, а саме в ніс, на це зреагував ОСОБА_17 , який став між ними. ОСОБА_17 посадив її на лавку, викликав швидку та поліцію. Зазначила, що коли зустрілися з ОСОБА_18 , син останньої стояв поруч з матір`ю, а ОСОБА_17 був позаду неї. Після нанесення удару ОСОБА_18 почала істерично кричати «вбивають, ґвалтують». Ствердила, що ОСОБА_18 за руки не хапала, при цьому в її руках були покупки та за своєю статурою і фізичним розвитком вона менша від ОСОБА_18 . Якою рукою було нанесено удар не пам`ятає, удар прийшовся в ліву частину носа. При ударі рука була зігнута в лікті. Від удару втратила на деякий час орієнтування.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 надав показання, що знайомий з ОСОБА_16 нетривалий час. Соболевська хворіла, ходила на процедури та попросила її провести, оскільки боялася ходити сама, так як на неї напали та пограбували, на що погодився. Вийшли з поліклініки по вул. Лесі Українки, зайшли до магазину, зробили покупки. Зайшовши у двір будинку Соболевської, по дорозі зустріли ОСОБА_18 з сином, яку до цього не знав. Соболевська йшла попереду, він позаду. ОСОБА_16 підійшла до обвинуваченої та почала розмову про якісь події в школі. ОСОБА_18 нічого не відповідаючи нанесла удар в обличчя Соболевській, а тому встав між ними, щоб запобігти подальшим діям ОСОБА_18 . Після події приїхали працівники поліції, надавали їм покази, після чого поїхали до лікарні, де зробили рентген знімок. Ствердив, що ОСОБА_16 руками не перегороджувала рух ОСОБА_18 , не говорила слова «попалися». ОСОБА_16 в руках тримала продукти, а саме яблука та чай. Син ОСОБА_18 ніяких зауважень не робив, стояв у стороні, а він у свою чергу до нього не підходив, оскільки був позаду ОСОБА_16 і встав між жінками, після того як ОСОБА_18 нанесла удар. Якою рукою ОСОБА_18 нанесла удар, не пам`ятає, крові не було. ОСОБА_16 була шокована після удару, не могла навіть розмовляти, випустила з рук пакет з продуктами. Що було в руках ОСОБА_18 не пам`ятає. Соболевська викликала поліцію, ОСОБА_18 бігала кругами, комусь телефонувала з вчителів.

Будь-яких підстав вважати, що свідчення потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_20 , який був безпосереднім очевидцем події, є недостовірними, зважаючи на рівень їх аргументованості, на думку суду апеляційної інстанції, немає, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються іншими наявними в провадженні доказами, а саме даними:

- протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_11 від 18.12.2017 року про вчинене кримінальне правопорушення, в якому остання зазначила, що ОСОБА_10 спричинила їй тілесні ушкодження (а.п.88 т.1);

- акту судово-медичного обстеження №2709 від 14.12.2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлено: тілесне ушкодження у вигляді перелому кісток спинки носу, яке могло виникнути від дії тупого предмета, не залишивши в ньому яких-небудь специфічних характерних ознак дозволяючих ідентифікувати їх контактуючу, слідоутворюючу, травмуючу поверхню та відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я (а.п.90 т.1);

- протоколу мультиспіральної комп`ютерної томографії від 17.12.17 року, яким зафіксовано що у потерпілої встановлено перелом кісток носа (а.п.96 т.1);

- виписки із медичної карти амбулаторного хворого №10150, яким засвідчено що ОСОБА_11 о 20 год. 30 хв. 11.12.17 року звернулась до травматологічного пункту, встановлено забій перенісся, забій м`яких тканин обличчя (а.п.97 т.1);

- консультативних висновків спеціалістів КУ «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради від 13.12.17 року, 15.12.17 року, 27.12.17 року, за якими у потерпілої виявлено закритий перелом кісток стінки носу, посттравматичне деформація носу, проведено операцію редресія кісток носу, проводилося амбулаторне лікування (а.п.98, 99, 100 т.1);

- довідки КП «Лікарня №2» ЖМР №276 від 09.04.2019, згідно з яким ОСОБА_11 зверталася за медичною допомогою до травмпункту 11.12.2017 року о 20 год. 30 хв., встановлено діагноз забій перенісся, забій м`яких тканин обличчя. (а.п.217 т.1);

- висновку експерта №1949 від 18.06.2019 року, яким встановлено, що ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу. Дане тілесне ушкодження виникло від дії тупого (тупих) предмета (предметів) не залишивши в них яких-небудь специфічних та характерних ознак дозволяючих ідентифікувати їх контактуючу, слідоутворюючу, травмуючу поверхню, могли виникнути від дії любого твердого предмету із безчисленної множини їх, якою могли бути кулак, голова, нога і т.д. Вищевказане тілесне ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Тілесне ушкодження у вигляді перелому кісток носа по механізму свого утворення може відповідати обставинам викладеним у показах ОСОБА_11 під час судового розгляду справи (нанесла один удар лівою рукою). Конкретно механізм утворення тілесного ушкодження у вигляді перелому кісток носу у ОСОБА_11 обвинувачена ОСОБА_10 не вказала під час судового розгляду справи, однак перелом кісток носу міг бути утворений за обставин викладених у її показах під час судового розгляду справи (удар задньою частиною голови (т.1. а. с. 235).

На думку апеляційного суду, місцевий суд належно проаналізувавши вище наведені докази, ґрунтовно і з наведенням докладного мотивування, яке колегія суддів вважає правильним і достатнім, визнав неправдивими і відкинув показання свідка ОСОБА_21 , який є рідним сином обвинуваченої, а тому є заінтересованою особою в даному провадженні, в частині непричетності його матері до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано у вироку в основу доказової бази винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.125 КК України поклав дані висновків акту судово-медичного обстеження №2709 від 14.12.2017 року, додаткової судово-медичної експертизи №1949 від 18.06.2019 року та медичні документи, оскільки вони містять об`єктивні фактичні дані про вчинення обвинуваченою ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України

Доводи сторони захисту про недопустимість акту судово-медичного обстеження №2709 від 14.12.2017 року та висновку експерта №1949 від 18.06.2019 року, яким встановлено характер та ступінь тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , аргументовано спростовані у вироку як такі, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, як убачається з дослідженої в судовому засіданні заяви ОСОБА_11 11.12.2017 року звернулася до Житомирського ВП по факту спричинення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та отримала направлення в бюро судово-медичної експертизи до реєстрації кримінального правопорушення в ЄРДР для фіксації тілесних ушкоджень (а.п.48 т.3). При цьому, остання також звернулася до травматологічного відділення, де зафіксовано забій перенісся, забій м`яких тканин обличчя. 13.12.2017 року Соболевській встановлено діагноз перелом кісток носа, в послідуючому проведено операцію.

Протоколом від 18.12.2017 року прийнято заяву ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення.

В подальшому, за даним фактом 19.12.2017 року Житомирським ВП ГУНП в Житомирській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст. 125 КК України.

З огляду на наведене, як вірно встановив суд першої інстанції наявність заяви потерпілої, підтвердженої актом судово-медичного обстеження, дало законні підстави для внесення заяви до ЄРДР із попередньою кваліфікацією правопорушення.

Додатково колегія суддів зауважує, що з положень наказу МОЗ України №6 від 17 січня 1995 року про правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, зокрема п.4.5 даного наказу слідує, що крім висновку, експерт може складати акт судово-медичного дослідження (обстеження), який проводиться попередньо з метою обстеження та фіксації наявності тілесних ушкоджень, їх локалізації та ступеню тяжкості.

Тобто, даний акт є одним з документів, який у відповідності до наведеного вище наказу є невід`ємною частиною висновку експерта, оскільки має суттєве значення, на підставі якого в сукупності з іншими даними експерт повинен надати висновок щодо наявності чи відсутності тілесних ушкоджень.

Отже, апеляційний суд доходить висновку, що акт судово-медичного дослідження (обстеження) не є висновком експерта, який необхідно проводити у рамках кримінального провадження, а тому проведення судово-медичного обстеження на підставі направлення слідчого до внесення відомостей в ЄРДР відповідає положенням кримінально-процесуального законодавства.

Аналізуючи апеляційні доводи з точки зору дотримання процесуальної форми збирання доказів, колегія суддів вважає, що вона не була порушена, так як експерт в даному кримінальному провадженні не здійснював за власною ініціативою збирання матеріалів для проведення експертного дослідження, а отримання ним безпосередньо від потерпілої, яка була присутньою під час дослідження, медичної документації не призвело до істотного порушення прав та свобод людини, а також не вплинуло на достовірність отриманих висновків.

Частиною 1 ст. 243 КПК України, передбачено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 ч.2 ст. 243 КПК України, передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.

18.06.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира ОСОБА_22 від 25.02.1019 року за результатами розгляду клопотання захисника ОСОБА_9 (а.п.195 т.1) про призначення додаткової судово-медичної експертизи, яке було підтримано стороною обвинувачення, у приміщенні обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради лікар судово-медичний експерт ОСОБА_14 , провів судово-медичну експертизу по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , за результатами якої надав висновок №1949 про те, що ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носа, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Перевіряючи правильність оцінки зазначеного висновку експерта з точки зору допустимості, колегія суддів виходить з наступного: висновок експерта є самостійним джерелом доказів (частина 2 статті 84 КПК), залучення експерта для проведення експертизи відбувалося на підставі ухвали суду з наданням експерту матеріалів судового провадження; експерт є належним суб`єктом для проведення цього виду експертних досліджень і відповідає вимогам, що висуваються частинами 1, 2 статті 69 КПК та Законом України "Про судову експертизу"; експерт не здійснював за власною ініціативою збирання матеріалів для проведення експертизи.

Колегія суддів вважає, що висновок експерта №1949 від 18 червня 2019 року, який було враховано судом першої інстанції, є належно мотивованим, науково обґрунтованим, складеним кваліфікованим експертом, що має достатній фах, досвід і стаж експертної роботи, на підставі протоколу рентгенологічного дослідження відділення променевої діагностики КУ Житомирської обласної ради «Обласна клінічна лікарня ім.О.Ф. Горбачевського» на ім`я ОСОБА_11 від 13.12.2017 року, консультативного висновку отоларинголога від 13.12.2017 року, наданих йому судом матеріалів, є повним та вичерпним, не містить подвійного тлумачення і суперечностей, тобто відповідає вимогам статей 101, 102 КПК України.

При цьому колегія суддів бере до уваги висновки, викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218кмо19).

Так, однією із засад кримінального провадження, закріплених у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1, 2, 3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, то саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України та досліджений судом. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт, в тому числі для дослідження їх безпосередньо в суді. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст.22 вказаного Кодексу, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на відповідній стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації та її дослідження судом.

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 23, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст.87 зазначеного Кодексу та не дослідження безпосередньо його судом першої інстанції.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачена та його захисник, не порушували питання про надання їм доступу до медичної документації, за результатами дослідження яких експертом було сформовано висновки у висновку №1949 від 18 червня 2019 року та у акті судового медичного обстеження №2709, не заявляли клопотання про їх безпосереднє дослідження судом.

Варто зауважити, що будь-яких підстав вважати, що медична документація, на підставі якої сформовано висновок експерта, отримана у не визначеному законом порядку/у непроцесуальний спосіб збирання доказів, що в контексті пасивної позиції сторони захисту було б істотним порушенням кримінального процесуального закону, матеріали провадження не містять.

Відсутні в матеріалах кримінального провадження об`єктивні дані про наявність підстав, передбачених ч.1 ст.77 КПК України для відводу судово-медичного експерта. Колегія суддів також враховує, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, сторона захисту питання про відвід експерта не ставила.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, якими порушень порядку отримання наданих експерту для дослідження медичних документів не встановлено.

Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченої в поданій апеляційній скарзі, що вказаний висновок експерта не підтверджує нанесення удару в ділянку носа ОСОБА_11 саме долонею лівої руки, оскільки згідно п.2 заключної частини даного висновку експерта, тілесне ушкодження у вигляді перелому кісток носа по механізму свого утворення може відповідати обставинам викладеним у показах ОСОБА_11 під час судового розгляду справи (нанесла один удар лівою рукою). Крім того, висновок експерта не має виняткового значення як джерело доказу і підлягає оцінюванню як інші джерела доказів у кримінальному провадженні (ст. 94, ч. 10 ст. 101 КПК України). Факт заподіяння тілесного ушкодження потерпілій саме долонею лівої руки суд першої інстанції встановив на підставі дослідження та оцінки сукупності вищенаведених належних та допустимих доказів, в тому числі показань потерпілої ОСОБА_11 .

Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції про відсутність доказів про те, що використання лівої руки обвинуваченої є обмеженим, надані медичні документи ОСОБА_15 з приводу лікування лівої руки таких безумовних даних не містять.

Крім того, необґрунтованими виявилися і апеляційні доводи обвинуваченої про безпідставність врахування судом першої інстанції як доказів протоколу мультиспіральної комп`ютерної томографії від 17.12.2017 року, виписки із медичної картки амбулаторного хворого №10150 ОСОБА_11 , довідки КП «Лікарня №2» ЖМР №276 від 09.04.2019 року, консультативних висновків спеціалістів КУ «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Горбачевського» від 13.12.2017 року, 15.12.2017 року, 27.12.2017 року. На переконання апеляційного суду, наявність в матеріалах кримінального провадження завірених копій медичних документів не є порушенням норм КПК України та не вказує на їх недостовірність.

Необхідність винесення окремого процесуального документу про визнання вищезазначених медичних документів доказами, про що вказує захисник в поданій апеляційній скарзі, приписами кримінально-процесуального закону не передбачено. Вказані медичні документи є самостійним процесуальним джерелом доказів відповідно до положень ч.2 ст.84 КПК України.

Крім того, не заслуговують на увагу апеляційні твердження ОСОБА_10 про здійснення Богунським районним судом в неустановлений спосіб тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_11 . В цій частин колегія суддів зазначає наступне.

Норми кримінально процесуального закону (ст.159 КПК України) вказують на те, що необхідність постановлення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів не є абсолютною і може не застосовуватись, якщо запитувана сторона надає необхідні речі і документи за письмовим запитом. Лише у разі відмови надати документи необхідним є постановлення ухвали про тимчасовий доступ до таких документів.

Отже, доводи обвинуваченої, що документи відносно стану здоров`я потерпілої (яка у судовому засіданні не заперечувала про витребування медичної документації), могли бути отримані судом лише на підставі ухвали про тимчасовий доступ до документів, є безпідставними, оскільки вказані медичні документи могли бути отримані й за запитом суду на підставі протокольної ухвали суду, що узгоджується із вимогами КПК України.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК України.

В частині апеляційних доводів сторони захисту про безпідставність посилання судом першої інстанції на витяг з ЄРДР від 19.12.2017 року та протокол прийняття заяви про вчинення правопорушення від 18.12.2017 року, оскільки в розумінні ст.84 КПК України вони не є джерелом доказів, насамперед, колегія суддів зазначає, що внутрішня властивість доказу, яка полягає у спроможності фактичних даних встановлювати наявність або відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, має назву "належність". Її не слід плутати з допустимістю як зовнішньою властивістю доказу, яка полягає у тому, що фактичні дані мають бути отримані з належного джерела, належним суб`єктом та у належній процесуальній формі.

Зі змісту статті 85 КПК випливає, що належними є докази, які не тільки прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню і зазначені у статті 91 КПК, а й ті докази, які підтверджують існування чи відсутність інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

У цьому сенсі, на переконання, апеляційного суду протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення надає змогу стороні захисту, а в подальшому і суду, пересвідчитися чи були законні підстави для початку кримінального провадження.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 99 КПК України складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій за умови наявності в них відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження належать до документів, які є, відповідно до частини 2 статті 84 КПК, процесуальними джерелами доказів.

З огляду на зазначене, а також обґрунтування цього доводу у апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає підстав для визнання протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення недопустимим доказом.

Що стосується витягу з ЄРДР, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 9 вересня 2020 року (справа № 761/28347/15-к), витяг з ЄРДР у розумінні ч. 2 ст. 84 КПК є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру. Отже витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК, і в цій частині колегія суддів погоджується з доводами захисника. В той же час він підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення, тому врахування витягу судом першої інстанції при постановленні вироку, на думку апеляційного суду, не є істотним порушенням вимог КПК України.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків апеляційного суду, як і конкретних обґрунтованих аргументів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та свідчили про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального чи процесуального права за встановлених фактичних обставин у даній справі, подана апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги обвинуваченої не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 березня 2023 року відносно ОСОБА_10 без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :