Справа № 462/3980/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/768/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17.06.2024 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , та фактично постійно проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17.06.2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 364 КК України обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік та зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік та зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 займаючи, згідно наказу МВС України №900 о/с від 20 липня 2011 року, посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в місті Києві (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України) та згідно наказу МВС України №416 о/с від 21.05.2013, працюючи на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу на Львівській залізниці (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України), будучи працівником правоохоронного органу та маючи спеціальне звання «майор міліції», будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме грошовими коштами при наступних обставинах.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , у березні 2013 року знаходячись на вул. Д. Апостола у м.Львові, неподалік адміністративної будівлі МРЕВ ДАІ, попередньо домовившись про зустріч із потерпілим ОСОБА_9 , який є директором ТОВ «Залозецький цегельний завод», адреса: смт. Залізці, Зборівського району, Тернопільської області, що розташований на території Залозецької сільської ради, та перебуваючи в салоні його автомобіля, шляхом обману та зловживання його довірою, пообіцяв за 10 000 доларів США особисто вплинути на окремих, невстановлених слідством, службових осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, з метою спонукати їх не збільшувати у 2013 році орендну плату за користування земельною ділянкою ТОВ «Залозецький цегельний завод», а також при проведенні планових та позапланових перевірок залишати поза увагою можливі порушення фінансово-господарської діяльності вказаним суб`єктом господарювання, хоча в дійсності, в силу своїх повноважень, він не мав наміру та реальної можливості цього вчинити, чим ввів в оману потерпілого ОСОБА_9 .

Потерпілий ОСОБА_9 усвідомлюючи, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи працівником міліції, наділений владними повноваженнями, може вплинути на службових осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, погодився на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_7 , передати йому обумовлену суму грошових коштів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , у не встановлений досудовим розслідуванням час в березні-квітні 2013 року, перебуваючи на Майдані Незалежності у м. Києві, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , попередньо домовившись про зустріч, зустрівся з ним та отримав грошові кошти в розмірі 24 000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зателефонував потерпілому ОСОБА_9 , та запропонував перераховувати решту грошових коштів на банківський розрахунковий рахунок, після чого шляхом подальшого надсилання смс-повідомлення, надав йому номер свого особистого банківського рахунку, відкритого у ЗГРУ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 .

Цього ж дня, згідно попередньо досягнутої домовленості потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 в оману, за допомогою терміналу ЗГРУ КБ «ПриватБанк», що знаходиться на АДРЕСА_4 , в присутності свого батька ОСОБА_10 , шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 20 000 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

В подальшому, 13 квітня 2013 року, будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 в оману, згідно попередньо досягнутої домовленості по телефону, за допомогою терміналу, що знаходиться на АДРЕСА_5 , шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 , 2 000 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

18 травня 2013 року будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 , в оману, згідно попередньо досягнутої домовленості по телефону, за допомогою терміналу, що знаходиться на АДРЕСА_6 , в присутності касира ОСОБА_11 та свого батька ОСОБА_10 , шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 , 38 000 гривень, які в подальшому останній зняв з вказаного рахунку.

27 травня 2013 року будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 в оману, згідно попередньо досягнутої домовленості по телефону, за допомогою терміналу, що знаходиться на АДРЕСА_6 , шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 , 4 000 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

31 серпня 2013 року, будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 , в оману, згідно попередньо досягнутої домовленості по телефону, за допомогою терміналу, що знаходиться на АДРЕСА_6 , шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 . 1 600 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 в період з березня серпня 2013 року заволодів майном, а саме грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , на загальну суму 89 600 гривень шляхом обману та зловживання його довірою, що є значною шкодою для потерпілого.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , займаючи, згідно наказу МВС України №900 о/с від 20 липня 2011 року, посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в місті Києві (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України) та згідно наказу МВС України №416 о/с від 21 травня 2013 року, працюючи на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу на Львівській залізниці (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України), маючи спеціальне звання «майор міліції», виконуючи функції представника влади працівника правоохоронного органу, будучи службовою особою перевищив свої службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, а саме дії, які ніхто не має права виконувати або дозволяти, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу, у березні 2013 року знаходячись на вул. Д.Апостола у м.Львові, неподалік адміністративної будівлі МРЕВ ДАІ, попередньо домовившись про зустріч із потерпілим ОСОБА_9 , який являвся директором ТОВ «Залозецький цегельний завод» адреса: смт. Залізці, Зборівського району, Тернопільської області, що розташований на території Залозецької сільської ради, та перебуваючи в салоні його автомобіля, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на вчинення дій які ніхто не має права виконувати або дозволяти, маючи намір заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , пообіцяв за 10 000 доларів США особисто вплинути на окремих, невстановлених слідством, службових осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, з метою спонукати їх не збільшувати у 2013 році орендну плату за користування земельною ділянкою ТОВ «Залозецький цегельний завод», а також при проведенні планових та позапланових перевірок залишати поза увагою можливі порушення фінансово-господарської діяльності вказаним суб`єктом господарювання, хоча в дійсності, в силу своїх повноважень, він не мав наміру та реальної можливості цього вчинити, чим ввів в оману потерпілого ОСОБА_9 .

Потерпілий ОСОБА_9 усвідомлюючи та будучи переконаним, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи працівником міліції, наділений владними повноваженнями, може вплинути на службових осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, погодився на його пропозицію передати обумовлену суму грошових коштів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , у не встановлений досудовим розслідуванням час в березні-квітні 2013 року, виходячи за межі наданих йому повноважень, перебуваючи на Майдані Незалежності у м. Києві, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , попередньо домовившись про зустріч, зустрівся з ним та отримав грошові кошти в розмірі 24 000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зателефонував потерпілому ОСОБА_9 , та запропонував перераховувати решту грошових коштів на банківський розрахунковий рахунок, після чого шляхом подальшого надсилання смс-повідомлення, надав йому номер свого особистого банківського рахунку, відкритого у ЗГРУ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 .

Цього ж дня, згідно попередньо досягнутої домовленості потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 в оману, за допомогою терміналу ЗГРУ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться на АДРЕСА_4 , в присутності свого батька ОСОБА_10 , шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 , 20 000 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

В подальшому, 13 квітня 2013 року, будучи введеним потерпілим ОСОБА_7 , в оману, згідно попередньо досягнутої домовленості по телефону, за допомогою терміналу, що знаходиться на АДРЕСА_5 шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 , 2 000 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

18 травня 2013 року, будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 , в оману, згідно попередньо досягнутої домовленості по телефону, за допомогою терміналу, що знаходиться на АДРЕСА_6 в присутності касира ОСОБА_11 та свого батька ОСОБА_10 , шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 , 38 000 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

27 травня 2013 року, будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 , в оману, згідно попередньо досягнутої домовленості по телефону, за допомогою терміналу, що знаходиться на АДРЕСА_6 шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 , 4 000 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

31 серпня 2013 року, будучи введеним обвинуваченим ОСОБА_7 , в оману, згідно попередньо досягнутої домовленості по телефону, за допомогою терміналу, що знаходиться на АДРЕСА_6 шляхом готівкового поповнення, перерахував на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 , 1 600 гривень, які в подальшому він зняв з вказаного рахунку.

На вирок суду захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинним, а кримінальне провадження закрити.

В мотивах апеляційної скарги захисник зазначає, що під час судового розгляду суд першої інстанції безпосередньо не допитував потерпілого. Зазначає, що обвинувачений не заперечує надходження на його банківський рахунок грошових коштів, однак вважав, що такі надійшли від його колеги ОСОБА_12 , який має боргове зобов`язання перед ним. Наявність боргових зобов`язань підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Покликається на те, що з аналізу заяв потерпілого вбачається, що між ним та обвинуваченим існують цивільно-правові відносини, а тому йому слід захищати свої права згідно зі ст. 16 ЦК України, зокрема шляхом подання позову про помилково сплачені кошти обвинуваченому або стягнення безпідставно збережених коштів. Наявні у матеріалах справи дані про телефонні з`єднання ОСОБА_9 підтверджують лише його знайомство із обвинуваченим. Вважає, що суд першої інстанції поклав в основу вироку недопустимі докази, а саме висновок психофізіологічної експертизи від 22.03.2016 року, проведеної із потерпілим та довідку психофізіологічної експертизи від 09.04.2016 року, проведеної із обвинуваченим, оскільки чинним КПК України не передбачена можливість перевірки правдивості показань особи із застосуванням поліграфа. Вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки його повноваження не поширювалися на посадових осіб інших державних органів. Вважає, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час перебування суду у нарадчій кімнаті ним було винесено рішення у іншій справі.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Відповідно до п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегією суддів встановлено, що згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу, обвинувачується у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному з метою одержання неправомірної вигоди від потерпілого ОСОБА_9 , директора ТОВ «Залозецький цегельний завод», використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби шляхом впливу на службових осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування з метою спонукати їх не збільшувати орендну плату за користування земельною ділянкою заводу, а також залишати поза увагою можливі порушення фінансово-господарської діяльності, хоча в дійсності не мав наміру та в силу свої повноважень не мав реальної можливості цього вчинити, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам потерпілому, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, має три обов`язкові ознаки: діяння використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.

В свою чергу, зловживання службовим становищем це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.

Суб`єкт злочину спеціальний, а саме службова особа.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини.

Зловживанням службовим становищем є використання службового становища, тобто тих повноважень і можливостей впливу, які обумовлені компетенцією службової особи, всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.

Використанням службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на особу обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службового становища, може: перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.

Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з ним, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.

Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.

Таким чином, для встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні слід встановити наявність зв`язку між його повноваженнями як службової особи та їх використанням для вчинення злочину.

Натомість у матеріалах судового провадження відсутня посадова інструкція обвинуваченого ОСОБА_7 як службової особи правоохоронного органу, що є необхідним для встановлення його посадових повноважень у взаємозв`язку із вчиненням злочину.

Зазначені обставини судом першої інстанції не досліджувались, хоча відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

В суді першої інстанції обвинувачений вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та показав, що грошові кошти, які зараховувались на його банківський рахунок вважав такими, що надходили від його товариша ОСОБА_12 , який придбав у нього автомобіль з відтермінуванням оплати.

Зазначені доводи сторони захисту ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не перевірялись, судом першої інстанції не вживались жодних заходів для встановлення місця перебування свідка ОСОБА_12 та його виклику у судове засідання.

Крім того, у матеріалах справи наявний лист-претензія від 27.01.2015 року щодо наявності боргових зобов`язань у обвинуваченого перед потерпілим та з вимогою повернення грошових коштів.

Суд першої інстанції зазначених обставин також не перевірив, не здійснював виклику адвоката ОСОБА_16 , який представляв інтереси потерпілого ОСОБА_9 у вказаних правовідносинах, з метою з`ясування вказаних обставин.

Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку встановив наявність у діях ОСОБА_7 , як службової особи, ознак перевищення службових повноважень, тобто умисного вчинення дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, за що відповідальність передбачена ст. 365 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції у мотивувальній та резолютивній частині визнав обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а саме в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян.

Таким чином, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності та такі не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Також під час судового розгляду суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України.

Як вбачається із матеріалів справи, кримінальне провадження надійшло на розгляд Залізничного районного суду м. Львова 21.07.2016 року.

Ухвалою від 19.08.2016 року кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 06.09.2016 року.

Розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався з різних причин.

До жовтня 2017 року потерпілий ОСОБА_9 з`являвся у судові засідання, проте не був допитаний.

Як вбачається із журналу судового засідання від 16.12.2016 року, відповідно до ст. 349 КПК України, встановлено порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Поряд з цим, у журналі судового засідання не зазначено, який саме порядок дослідження доказів встановлено у кримінальному провадженні.

Крім того, зазначені обставини не видалось можливим перевірити, оскільки технічний носій із звукозаписом судового засідання пошкоджений та не відтворюється.

Встановлення порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні є важливим для визначення причин не здійснення допиту потерпілого у судових засіданнях до 2018 року, на яких він був присутній.

В подальшому потерпілий ігнорував судові засідання, на виклики не з`являвся неодноразово, у зв`язку з чим суд відкладав розгляд справи, проте не вживав жодних заходів процесуального примусу до потерпілого до 2022 року.

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 25 січня 2022 року, на потерпілого ОСОБА_9 накладено грошове стягнення у розмірі 2481 гривні.

Відповідно до ухвали Залізничного районного суду м. Львова від 23 жовтня 2023 року витребувано в Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби інформацію стосовно перетинання потерпілим ОСОБА_9 державного кордону.

Згідно з відповідями на запит від 12.06.2023 року та 17.04.2024 року, потерпілий ОСОБА_9 виїхав за межі території України 05 травня 2022 року та не повертався.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не застосував всіх передбачених КПК України заходів щодо забезпечення явки потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання та його допиту.

Так, суд першої інстанції не викликав захисника потерпілого ОСОБА_16 , який представляв його інтереси у правовідносинах із обвинуваченим, з приводу наявності контактів із ним та з`ясування його місця перебування.

Крім того, суд першої інстанції не застосував положень ст. 336 КПК України щодо можливої участі потерпілого у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

Допит потерпілого у кримінальному провадженні має суттєве значення для встановлення наявності чи відсутності у діях обвинуваченого складів, інкримінованих йому злочинів, в т. ч. щодо можливого існування між потерпілим та обвинуваченим цивільно-правових відносин.

Поряд з цим, як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції здійснював допити свідків у кримінальному провадження ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 без участі представника потерпілого адвоката ОСОБА_16 , не здійснюючи при цьому його виклик.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Колегія суддів звертає увагу на тривалий розгляд кримінального провадження понад 7 років, неодноразове безпідставне відкладення судового розгляду за умов невжиття достатніх заходів процесуального примусу до потерпілого з метою забезпечення його явки в суд, що свідчить про порушення розумних строків розгляду кримінального провадження, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Поряд з цим, не заслуговують на увагу покликання захисника у апеляційній скарзі на порушення судом таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення оскаржуваного вироку.

Так, колегією суддів встановлено, що під час перебування у нарадчій кімнаті головуючий суддя у вказаному кримінальному провадженні 14.06.2024 року ухвалив рішення у цивільній справі за позовом ТОВ «Качай гроші» до ОСОБА 1 про стягнення заборгованості.

Зазначене рішення ухвалено судом за відсутності учасників справи без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладеного у постанові від 24.02.2020 року у справі №128/2455/15-к, з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Таким чином, з врахуванням висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, колегія суддів приходить до переконання, що ухваленні рішення у іншій справі без проведення судового розгляду не поставило під сумнів незалежність і неупередженість судді при обговоренні та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Зазначені вище порушення, на думку колегії суддів, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Разом з цим, вищевказана неповнота судового розгляду, унеможливлює суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі.

Відтак, враховуючи вищенаведені порушення, а також відсутність звукозапису судового засідання від 16.12.2016 року, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17.06.2024 року підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17.06.2024 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3