Справа № 161/2241/24 Провадження №11-кп/802/356/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 лютого 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, гр. України, з вищою освітою, не одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, непрацюючого, не судимого, засуджено:

- за ст. 336 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він будучи визнаним ІНФОРМАЦІЯ_2 придатним до проходження військової служби та таким, що підлягає призову на військову службу під час мобілізації, 08.12.2023 отримав під особистий підпис персональну повістку про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оголошений Указом Президента України від 24.02.2022 за №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та затверджений Законом України від 24.02.2022 за №2102-ХІ, продовжений Указом Президента України від 06.11.2023 №734/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 08.11.2023 №3429?IX про явку о 07.30 год. 11.12.2023 на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_3 , для подальшого проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України від 24.02.2022 за №65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03.03.2022 за 2105-IX та продовженого Указом Президента від 06 листопада 2023 року № 735/2023, затвердженого Законом України від 08 листопада 2023 року № 3430-IX та відправки в складі команди до військової частини НОМЕР_1 .

Він же, всупереч вимог ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином повідомленим про необхідність прибуття та придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ухилився від призову за мобілізацією, на особливий період та без поважних причин не прибув 11.12.2023 на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_3 , для відправлення у команді № НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період.

Таким чином, ОСОБА_8 , умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, тобто вчинив злочин, передбачений ст. 336 КК України.

Не погоджуючись із таким вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації його дій, оскаржує його через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості. Зазначає, що в ході судового розгляду він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, підтвердив всі обставини, пов`язані із скоєним ним злочином за ст. 336 КК України, щиро розкаявся та активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення, що згідно ст. 66 КК України є обставинами, які пом`якшують покарання.Також вказує, що він давав правдиві покази на досудовому слідстві як підозрюваний, пояснив всі обставини вчинення кримінального правопорушення при проведенні слідчих дій.

Звертає увагу, що в ході досудового розслідування та судового розгляду не здобуто обставин, які обтяжують покарання.

Вважає, що місцевий суд не в повній мірі врахував дані про його особу, а саме його молодий вік, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, а також, те, що на його утриманні та вихованні перебуває малолітній син ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження та розрахунком сплачених аліментів з виконавчої служби.

Крім того, звертає увагу суду, що він звернувся із заявою до ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким і призивався для проходження військової служби, з проханням надати інформацію про можливість укладення контракту із будь якою військовою частиною або отримання рекомендаційного листа про можливість його прийняти, будь- якою, військовою частиною для проходження військової служби.

Також, зазначає, про те, що він має вищу освіту, а саме закінчив Луцький національний технічний університет , спеціальність «Будівництво», а тому вважає, що буде значно кориснішим в ЗСУ, ніж у місцях позбавлення волі.

Таким чином, вважає, що враховуючи вищезазначені обставини справи, його особу, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки він готовий проходити військову службу та захищати Україну, суд першої інстанції необґрунтовано та безпідставно не застосував ст. 75 КК України, та не звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на вищевикладене просить дослідити докази, які не були досліджені в суді першої інстанції та долучити до матеріалів справи, а саме: заяву до ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19.03.2024; диплом бакалавра НОМЕР_2 від 27.06.2015, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий в цій частині, яким призначити йому покарання із застоуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк у вигляді 1 (одного) року та поклавши на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Разом з тим, 25.04.2024 року на адресу Волинського апеляційного суду від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 надійшло клопотання, в якому остання просить дослідити докази, які не були досліджені в суді першої інстанції, оскільки були отриманні після увалення оскаржуваного вироку та долучити до матеріалів справи, а саме: копію довідки ВДВС у м. Луцьку ЗМУ МЮ №70386 від 21.03.2024; копію постанови про відкриття виконавчого провадження №68106540 від 11.01.2022; копію розрахунку заборгованості зі сплати аліментів по ВП №68106540.

Окрім того, 20.05.2024 року на адресу Волинського апеляційного суду від прокурора надійшли заперечення на апеляційну скаргу в яких останній вважає оскаржуваний вирок законнм та обґрунтованим та таким, що постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі безпідставними та необґрунтованими.

10.09.2024 року до початку апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала до апеляційного суду клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України на підставі ст.48 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи клопотання захисника про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та апеляційної скарги обвинуваченого, думку захисника, яка просили клопотання задовольнити та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, міркування прокурора, яка щодо поданого стороною захисту клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України не заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Згідно ч.1 ст.285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Інститут звільнення від кримінальної відповідальності дозволяє не застосовувати жодну із форм реалізації кримінальної відповідальності до особи (осуд, покарання чи судимість).

Звільнення від кримінальної відповідальності згідно ст.48 КК України це право, а не обов`язок суду.

А застосування ст.48 КК України є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення особи яка вчинила злочин, є можливим без фактичного застосування до неї заходів кримінально-правової репресії.

Відповідно до положень ст.48 КК України, особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Зі змісту вказаної норми Закону вбачається, що необхідною підставою звільнення від кримінальної відповідальності є встановлення того, що протягом певного часу обстановка, яка оточувала особу на момент вчинення злочину, змінилась таким чином, що позитивно впливає на неї і робить маловірогідним вчинення даною особою нового тотожного або однорідного злочину.

При цьому, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки, за якої особа перестала бути суспільно небезпечною, суд повинен навести у судовому рішенні дані, які би свідчили про таку зміну обстановки та втрату суспільної небезпечності особою. Висновок про те, що особа перестала бути суспільно небезпечною, суд повинен зробити на підставі комплексного вивчення обстановки життєдіяльності суб`єкта та її впливу на його поведінку.

Відповідно до Постанови Пленум Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», судам необхідно розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто у об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності. Для застосування ст.48 КК України необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Так, 08.08.2024 року ОСОБА_8 на підставі Указу Президента України від 24.02.2024 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію», був призваний для проходження військової служби по мобілізації, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_3 від 08.08.2024 року, який долучений стороною захисту до поданого нею клопотання.

Водночас, ОСОБА_8 з 09 серпня 2024 року по теперішній час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_4 , що підтверджується довідкою 11 прикордонного загону військової частини НОМЕР_4 №08/1596 від 23.08.2024 року, яка долучена стороною захисту до поданого нею клопотання.

Отже, з моменту прийняття на військову службу, ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Відтак, з огляду на вищенаведене, з врахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, його посткримінальної поведінки, колегія суддів приходить до висновку, що після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України - ухилення від призову за мобілізацією на особливий період, та на момент апеляційного розгляду справи, змінилася обстановка, так як військовозобов`язаний ОСОБА_8 по даний час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_4 , а тому вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.

Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, свідчать про те, що обстановка, яка оточувала обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення, змінилася таким чином, що позитивно впливає на нього і робить маловірогідним вчинення ним нового тотожного або однорідного кримінального правопорушення. У результаті таких змін в житті обвинуваченого ОСОБА_8 істотно змінилась морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим, на думку суду, втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.

Згідно вимог ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частинами 1, 4 ст.286 КПК України передбачено, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч.3 ст.288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованим клопотання сторони захисту і приходить до висновку про те, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, на підставі ст.48 КК України, відтак, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 лютого 2024 року, щодо ОСОБА_8 скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст.336 КК України, на підставі ст.48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.

Кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку з його звільненням від кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді