ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2479/24 Справа № 215/3702/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000749 від 11.05.2019 р. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 20.05.2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 29.11.2023 року вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі

визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2023 року, призначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин. ОСОБА_7 10.05.2019 року о 15:10 год. зайшов до магазину «Продукти № 1422» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований по вул. С. Колачевського, 109 в Тернівському районі м. Кривого Рогу.

Приблизно о 15:15 год. цього ж дня, знаходячись у торгівельному залі вказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною, де розташована горілчана продукція магазину «Продукти № 1422» ТОВ «АТБ-маркет», ОСОБА_7 побачив на полиці вказаного стелажу-вітрини 1 пляшку алкогольного напою «Віскі» фірми «Ballantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об?ємом 0,5 л., вартістю без ПДВ 350,00 гривень. В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме зазначеної вище 1 пляшки алкогольного напою «Віскі» фірми «Ballantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об`ємом 0,5 л., що належить ТОВ «АТБ-маркет».

Далі, перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини 1 пляшку алкогольного напою «Віскі» фірми «Baliantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об?ємом 0,5 л., та поклав її у рюкзак, який знаходився у нього за спиною.

ОСОБА_7 , приховуючи зазначену пляшку алкогольного напою «Віскі» фірми «Ballantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об?ємом 0,5 л., у вказаному рюкзаку, пройшов через касову зону магазину, залишивши межі торгівельної зали, однак, направляючись до виходу з приміщення магазину був зупинений працівником охорони вищевказаного магазину, який викрив та зупинив злочинні дії ОСОБА_7 ..

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/735 від 10.06.2019 року вартість 1 пляшки алкогольного напою «Віскі» фірми «Ballantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об?ємом 0,5 л., на момент скоєння злочину, без урахування ПДВ, складає: 350,00 (триста п`ятдесят грн. 00 коп.).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що у вироку вказані події, яких не було чи які не правдиво трактовані. Просить скасувати вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2024 року, зобов`язати суд перерахувати відбутий строк з 5 років, а також розглянути пільги, яких він був позбавлений протягом всього часу знаходження в установі тимчасового тримання.

Під час апеляційного розгляду прокурором в судовому засіданні заявлене клопотання про закриття кримінального провадження за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, так як 09.08.2024 року набрав чинності Закон України, яким крадіжки на суму, що не перевищують 3028 грн., віднесено до дрібних крадіжок, за які передбачено адміністративну, а не кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, проти задоволення клопотання прокурора заперечували.

Прокурор заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, вважала необхідним закрити дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене ОСОБА_7 .

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження колегія суддів виходить із такого.

Як передбачено ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Положеннями ч. 1 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для настання кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Ст. 479-2 КПК України встановлено, що суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

За відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, колегія суддів вважає їх такими, що повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Так, вина ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами:

- протоколом огляду місця події від 10.05.2019 р., складеним в присутності двох понятих та обвинуваченого ОСОБА_7 ,(т. 1, а.с. 40-45) з фототаблицями до нього, під час якого було оглянуто приміщення магазину ТОВ «АТБ-Маркет» та кімнату операторської, в якій на столі була розташована пляшка алкогольного напою віскі 0,5 л. Ballantines Finest 40 % та поруч знаходився чоловік - ОСОБА_7 ;

- постановою про визнання та долучення речових доказів від 10.05.2019 р., (т. 1 а.с. 48-49), згідно якої виявлену та вилучену пляшку віскі 0,5 л. Ballantines Finest 40 % визнано речовим доказом та передано під зберігальну розписку представнику магазину ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду від 17.05.2019 р., (т. 1, а.с. 60-61), згідно якого було оглянуто диск DVD-R, на якому зберігається відео файл від 10.05.2019 р. з магазину АТБ-Маркет. Вказаний диск, (т. 1 а.с. 61), було безпосередньо оглянуто судом в судовому засіданні за участю всіх учасників кримінального справдження, з якого вбачається як ОСОБА_7 на касовій зоні сплачує за воду та не виймає з рюкзака раніше покладену в нього пляшку віскі, проходить касову зону не розрахувавшись за пляшку віскі та до нього потім підходить охоронець магазину;

- постановою про визнання та долучення речових доказів від 17.05.2019 р., (т. 1 а.с. 62), згідно якої оптичний диск «АХЕНТ» DVD-R 4,7 gb 120 визнано речовим доказом;

- висновком судової товарознавчої експертизи за № 19/12.1/735 від 10.06.2019 р., (т. 1 а.с. 68-70), згідно якої ринкова вартість 1 пляшки віскі 0,5 л. Ballantines Finest 40 % станом на 10.05.2019 р. складала 350 грн.;

- показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Вищевказані докази доводять вину ОСОБА_7 з урахуванням критерію «поза розумним сумнівом», є достатніми, належними та допустимими, не містять протиріч.

Посилання ОСОБА_7 щодо необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення в строк виконання вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, оскільки впливає на кримінально-правове становище особи за ст. 5 цього Кодексу (покращує або погіршує його).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як слідує з наявних матеріалів, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2024 року за злочин, вчинений 10.05.2019 року, а отже до останнього не застосовуються вищевказані положення Закону № 838-VIII.

Вирішуючи питання про закриття провадження, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.

Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Європейський суд з прав людини вважає, що ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - ніякого покарання без закону - є важливою складовою принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі Скоппола проти Італії).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зміст цієї конституційно-правової норми деталізовано у статті 5 КК України. Так, ч. 1 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тому наведені зміни в законодавстві, які пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи, мають зворотну дію в часі.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024року № 3886-IX (далі Закон № 3886-ІХ), який набрав чинності 09.08.2024 року, встановлено, що дії щодо викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати у розмірі до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто, до 3028 грн.) є дрібною крадіжкою, за яку настає відповідальність за ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Ця сума в 2024 році становить 3028 грн., оскільки пункт 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового Кодексу України передбачає, що: якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Тобто, з 09.08.2024 р. змінився «розмір крадіжки», який визначає кримінальну відповідальність за такі дії (раніше для кримінальної відповідальності вартість викраденого майна мала перевищувати 302,8 грн.).

Тоді як вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_7 згідно обвинувального акту становить 350, 00 грн., що станом на день розгляду провадження судом може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

Таким чином, внесені законодавцем зміни в закон про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння і цей закон має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Згідно п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Частиною 4 ст. 284 КПК України визначено, що закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1частини першої цієї статті, здійснюється прокурором, якщо підозрюваний проти цього не заперечує. За відсутності згоди підозрюваного кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених главою 36-1 цього Кодексу.

Ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої або пунктом 1-2 частини другої цієї статті, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених статтею 479-2 цього Кодексу.

Отже, вказане кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Клопотання прокурора задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 20.05.2024 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження № 0000749 від 11.05.2019 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України закрити згідно п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання копії рішення суду.

Судді: