Номер провадження: 11-кп/813/1932/24
Справа № 521/2009/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 27.06.2024 якою в межах к/п №0000012 від 06.01.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, одруженого, маючого на утримані двох неповнолітніх дітей 2008, 2016 років народження, із вищою освітою, останнє місце роботи ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» на посаді заступника начальника СІЗО, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.111 КК України продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 25.08.2024, без визначення застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 27.06.2024було задоволено клопотання прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 та був продовжений строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 25.08.2024 із утриманням в ДУ "Миколаївський слідчий ізолятор" відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України у к/п №0000012 від 06.01.2023 без визначення застави.

Обґрунтовуючи ухвалу, суд 1-ої інстанції врахував тяжкість інкримінованого злочину, його суспільну небезпеку, та констатував що заявлені прокурором ризики продовжують існувати.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із оскаржуваною ухвалою, захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що ухвала суду є незаконною і необґрунтованою з таких підстав:

-поза увагою суду залишилася практика ЄСПЛ у відповідності до якої сама по собі тяжкість кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа не є підставою для обрання виключного запобіжного заходу;

- стороною обвинувачення не доведено існування заявлених ризиків, оскільки ОСОБА_8 раніше не судимий, не вживав заходів щодо незаконного впливу на свідків, він має постійне місце проживання, місце реєстрації, місце роботи, двох неповнолітніх дітей, дружину та матір пенсійного віку, на момент затримання перебував у м. Херсон, хоча мав можливість виїхати;

- судом не були оцінені конкретні обставини справи, а саме що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 11.05.2022 одягли у кайданки та відвезли до приміщення Херсонського апеляційного суду де у одному із підвальних приміщень їх катували, а також застосовували психологічний вплив, шляхом погроз на адресу його дружини та дітей. Вказані твердження ОСОБА_8 у повному обсязі підтверджуються матеріалами к/п №0000401 від 22.08.2023 за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. ч. 1, 2 ст. 438 КК України, та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України, у якому ОСОБА_8 визнано потерпілим. На теперішній час зазначене провадження перебуває на розгляді у Херсонському міському суді Херсонської обл..

- обвинувачення ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 91 КПК України, містить лише загальні фрази з приводу того, що він порушив присягу та добровільно допомагав окупаційній владі з 2022;

- суд обмежився загальним посиланням на норми закону та не зазначив, які саме ризики, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України продовжують існувати;

- прокурор, всупереч ст.ст. 184, 196 КПК України не долучив до клопотання додатків на підтвердження заявлених ризиків, відтак суд фактично перебрав на себе функцію обвинувачення;

- станом на теперішній час всі докази зібрані, письмові докази досліджені, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_8 вчинив будь-які дії на шкоду Україні, матеріали провадження складають виключно із припущення сторони обвинувачення. Допитані свідки не повідомляли про здійснення на них будь-якого впливу, натомість бачили ОСОБА_8 із тілесними ушкодженнями, один зі свідків бачив, як ОСОБА_8 окупанти виводили із території СІЗО;

- судом не взято до уваги, що евакуація із Херсонського СІЗО здійснена не була;

- визначення застави у даному випадку допускається приписами КПК України, а сукупність викладених вище обставин свідчить про доцільність визначення альтернативного запобіжного заходу;

- обвинувачений ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, дружину та двох дітей;

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 27.06.2024 та постановити нову ухвалу якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси знаходиться к/п №0000012 від 06.01.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши клопотання про продовження строку тримання під вартою (у разі його наявності), ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу, а також, в деяких випадках, копію обвинувального акту та журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Водночас, зважаючи на можливу міру покарання, яка може загрожувати обвинуваченому ОСОБА_8 разі визнання його винуватим, зокрема, у вигляді позбавлення на строк 15 років позбавлення волі або довічним позбавленням волі, суспільну небезпеку інкримінованого злочину, який вчинений у найбільш несприятливий для держави період, у час коли є необхідним здійснювати відсіч рф, внаслідок повномасштабного вторгнення, колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховування обвинуваченого від суду.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Доводи захисника про відсутність підтвердження продовження існування ризиків, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки ризики, які дають достатні підстави суду вважати, що ОСОБА_8 може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення обвинуваченим зазначених дій.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що КПК не вимагає беззаперечних доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не прийнято та на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження триває, не всі свідки, як підлягають безпосередньому допиту судом допитані, колегія суддів вважає, що в даному випадку існує ризик можливого незаконного впливу останнього на свідків у вказаному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд також вважає такими, що заслуговують на увагу доводи прокурора відносно існування ризику вчинення іншого правопорушення або продовження кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, який обумовлений наявністю у ОСОБА_8 контактів серед представників окупаційної влади рф, які продовжують вчиняти дестабілізаційні заходи на деокупованій території.

Окрім того, відповідно до практики ЄСПЛ, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

В цьому контексті апеляційний суд зауважує на тому, що ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема, у рішенні від 23.09.1982 у справі «Єпорронг та Льон рот проти Швеції», що має існувати пропорційне співвідношення між засобами, які застосовують та метою, яку прагнуть досягти, бо не буде відповідного балансу, якщо на особу покладено надмірний тягар.

Відтак, запобіжний захід має бути обрано (продовжено) із врахуванням всіх обставин кримінального правопорушення, встановлених ризиків та конкретної особи, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненому.

У даному випадку апеляційний суд зауважує на тому, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 посягає на суверенітет, територіальну цілісність, обороноздатність та недоторканість України при цьому, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Надаючи оцінку аргументам сторони захисту відносно того, що евакуація із Херсонського СІЗО не була проведена та відносно того, що пред`явлене обвинувачення не відповідає ст. 91 КПК України колегія суддів зауважує, що врахування зазначеного питання має безпосереднє відношення для вирішення питання відносно винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, в той час як апеляційний суд на даному етапі позбавлений законних підстав перевіряти обґрунтованість обвинувачення.

Водночас, відповідно до ч. 6 ст. 176 КПК України під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 437-442 КК України, за наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений п. 5 ч. 1 цієї статті.

З огляду на вищевказане, зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 60 рішення ЄСПЛ «Боротюк проти України», апеляційний суд вважає необхідним та виправданим продовження на даній стадії судового розгляду обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки застосування більш м`яких запобіжних заходів не буде достатнім для запобігання існуючим ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону та правовими позиціями ЄСПЛ.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги доводи захисника з приводу наявності кримінального провадження, в якому ОСОБА_8 є потерпілим за фактом жорстокого поводження з ним з боку окупаційної адміністрації, однак вказані обставини є предметом дослідження в іншому кримінальному провадженні, не є фактом, встановленим преюдицією, потребують додаткової ретельної перевірки та прийняття відповідного рішення.

Факт наявності у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків не нівелює наявність зазначених вище ризиків.

Апеляційний суд критично оцінює аргументи захисника відносно того, що суд обмежився загальним посиланням на норми закону та не зазначив, які саме ризики, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України продовжують існувати, оскільки в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали зазначено про існування ризиків, зазначених прокурором, а саме передбачених п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Не долучення прокурором до клопотання додатків не свідчить про відсутність підстав для продовження відносно ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою з огляду на зазначені вище обставини.

Матеріали справи не містять інших даних про застереження, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.

Надаючи оцінку доводам захисника з приводу можливості визначення альтернативного запобіжного заходу у виді застави, апеляційний суд зауважує наступне.

Приписами ч.4 ст. 183 КПК України визначено, що під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст.ст. 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ст.ст. 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 КК України.

Приписи КПК України та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначенні розміру застави: обставини кримінального правопорушення; особливий характер справи; майновий стан підозрюваного; його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; масштаб його фінансових операцій; дані про особу підозрюваного; встановлені ризики, відповідно до ст. 177 КПК України; «професійне середовище» підозрюваного; помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин шкода, завдана кримінальним правопорушенням.

На підставі системного аналізу положень кримінального процесуального закону, які регламентують визначення застави, можна дійти висновку про те, що саме суд вправі визначити, чи здатна застава забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченої особи.

Натомість, апеляційний суд враховує фактичні обставини інкримінованого злочину, його підвищену суспільну небезпеку, наявність ризиків та погоджується із висновками суду відносно того, що на даному етапі провадженні суспільний інтерес виправдовує застосування безальтернативного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_13 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 залишенню без змін як законна, обґрунтована та вмотивована.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 315, 370, 404, 405, 407, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 27.06.2024 якою стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, без визначення застави до 25.08.2024 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4