ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/2190/22 Номер провадження 11-кп/814/784/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ

Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 листопада 2019 року за №0000857, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 01 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зіньків Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, бармена, працюючого в ТОВ « ОСОБА_10 », одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, неодноразово судимого, останній раз

29 липня 2020 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,

визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 до 05 квітня 2023 року з розрахунку день за день.

Вирішено питання щодо арешту майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

17 листопада 2019 року приблизно о 05 годині ОСОБА_8 разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та невстановленою особою з метою вчинення крадіжки прибули автомобілем «ЗАЗ Lanos», н.з. « НОМЕР_1 », в АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, взявши із собою викрутки, попрямували до нежилої будівлі по АДРЕСА_2 , у якій знаходились офісні приміщення СТОВ «Україна» та ФГ «Лаверна», а невстановлена особа залишилась чекати в транспортному засобі для дотримання заходів безпеки, спостерігаючи за навколишньою обстановкою на випадок викриття їх незаконних дій.

Затим ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, почергово проникли в приміщення СТОВ «Україна» та ФГ « ОСОБА_11 », звідки таємно викрали майно на загальну суму 20 650 гривень 31 копійку та 9 747 гривень 76 копійок відповідно, після чого залишили будівлю з викраденими речами, отримавши реальну можливість розпорядитися ними. Разом з тим, після вчинення крадіжки вони були помічені працівником державної служби охорони, й, тікаючи викрадене майно залишили на території парку поряд із будівлею.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 01 червня 2023 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, в іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання без реального його відбуття, яке є надто м`яким, належним чином не врахувавши: тяжкість і суспільну небезпеку вчиненого ним злочину за попередньою змовою групою осіб із проникненням у приміщення; те, що він неодноразово судимий за кримінальні правопорушення проти власності та громадської безпеки, вже звільнявся від відбування покарання, але на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти інші злочини, хоча й визнав свою винуватість, але відмовився від дачі показань, що свідчить про небажання ОСОБА_8 у сприянні проведення повного та об`єктивного судового розгляду, відсутність у його діях щирого каяття, ухилявся від суду та перебував у розшуку, в іншому кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні 40 епізодів шахрайських дій; думку потерпілої сторони; відсутність даних про відшкодування обвинуваченим завданих збитків.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника проти апеляційної скарги, дослідила й перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до приміщення, учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора про безпідставне призначення обвинуваченого покарання без реального його відбуття колегія суддів уважає обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У силу п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З аналізу приписів ст.75 КК України вбачається, що при застосуванні даної норми кримінального закону всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Санкцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ступеню суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, розміру шкоди та відсутності тяжких наслідків від злочину, особи обвинуваченого, який судимий за кримінальні правопорушення проти власності та проти громадської безпеки, одружений, має: малолітню дитину, стійкі соціальні зв`язки, задовільний стан здоров`я, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи, думки потерпілої сторони про призначення ОСОБА_8 покарання на розсуд суду, наявності обставин, що пом`якшують покарання визнання винуватості, щирого каяття, готовності нести відповідне покарання, та відсутності обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, після чого, пославшись на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину й дані про особу обвинуваченого, звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку й покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте місцевий суд належним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, так як не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання з урахуванням того, що обвинувачений неодноразово судимий за умисні кримінальні правопорушення проти власності, в тому числі тяжкі злочини, за що як відбував покарання в місцях позбавлення волі, так і звільнявся від відбування заходу примусу з випробуванням, між тим, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив новий тяжкий корисливий злочин менше ніж протягом року після звільнення з місць позбавлення волі. Це свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та вперто не бажає ставати на шлях виправлення.

Не дав належної оцінки суд першої інстанції й індивідуальному ступеню тяжкості та фактичним обставинам вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином із трьома кваліфікуючими ознаками, а саме те, що обвинувачений здійснив крадіжку за попередньою змовою групою осіб, заздалегідь спланувавши зі співучасниками їх дії, та з порушенням недоторканості чужого приміщення, діючи повторно.

Наведені вище обставини значно підвищують як суспільну небезпечність учиненого злочину, так і особи ОСОБА_8 .

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про відсутність у діях ОСОБА_8 щирого каяття.

Так, щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої винуватості, а відверта негативна оцінка винуватою особою своєї злочинної поведінки, характеризує її поведінку після вчинення кримінального правопорушення суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 хоча й повідомив про визнання винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, але відмовився від дачі судових показань, належним чином не надавши належний критичний осуд своїй протиправній поведінці, що свідчить про відсутність щирого каяття як обставини, яка би пом`якшувала його покарання.

До того ж, під час провадження в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_8 оголошувався в розшук у зв`язку з ухиленням від суду й це ставить під сумнів готовність обвинуваченого належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.

Також місцевий суд врахував одні й ті ж обставини при призначенні ОСОБА_8 покарання та водночас у ході вирішення питання щодо його звільнення від відбування заходу примусу з випробуванням, що є явно недостатнім.

Думка ж потерпілої сторони про призначення обвинуваченому покарання на розсуд суду не є процесуальною вимогою, звернутою до суду, вирішальним фактором у ході призначення покарання, вибору способу його виконання та з урахуванням усіх обставин, що підлягають оцінці при обранні заходу примусу в їх сукупності, не є мотивованою і достатньою підставою для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що застосування положень ст.75 КК України до ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення останньому невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим і пропорційним ступеню тяжкості вчиненого злочину й даним про особу обвинуваченого.

Тому оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_8 покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення проти власності, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його характер і високий ступінь суспільної небезпеки злочинів, виходячи із обставин здійснення ОСОБА_8 кримінально-протиправної діяльності повторно (після попередніх неодноразових засуджень за вчинення корисливих злочинів), з проникненням у приміщення та за попередньою змовою групою осіб, особу ОСОБА_12 , який неодноразово судимий за кримінальні правопорушення проти власності, за що відбував покарання в місцях позбавлення волі, а також звільнявся від відбування заходу примусу на підставі ст.75 КК України, проте знову вчинив аналогічний злочин (т.3 а.п.62-77), працює барменом у ФОП « ОСОБА_10 » (т.3 а.п.102), одружений (т.3 а.п.99), має на утриманні малолітню дитину (т.3 а.п.100), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (т.3 а.п.80-81), за місцем роботи характеризується позитивно (т.3 а.п.101), за місцем проживання - посередньо (т.3 а.п.82), думку потерпілої сторони про призначення ОСОБА_8 покарання на розсуд суду, наявність обставин, що пом`якшують покарання визнання винуватості та готовність нести покарання, які були встановлені судом першої інстанції та не оспорюються в апеляційній скарзі, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що покарання ОСОБА_8 необхідно призначити з реальним відбуттям у вигляді позбавлення волі за ч.3 ст.185 КК України, однак у мінімальному розмірі.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би як пом`якшували покарання, так і водночас істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, то підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст.69 КК України також немає.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, оскільки колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання, меншого за розміром, ніж про це порушувалось питання прокурором.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 01 червня 2023 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 квітня 2023 року до 05 квітня 2023 року з розрахунку день за день.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його взяття під варту, а саме з 23 вересня 2024 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4