ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 756/7828/22

провадження № 51-7723 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі

відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 27вересня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Харкова, зареєстрованого

за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Оболонський районний суд м. Києва вироком від 29 червня 2023 року засудив ОСОБА_7 за:

- ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

За вироком суду, з урахуванням змін, унесених ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, 08 червня 2022 року приблизно о 19:40, у період дії воєнного стану, ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою між собою, перебуваючи у магазині «Метро» за адресою: просп. Степана Бандери, 26-В, м. Київ, таємно викрали продукти харчування, спричинивши потерпілому ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 2 954 грн 59 коп. (з урахуванням податку на додану вартість).

Крім того, 21 червня 2022 року приблизно о 17:50, у період дії воєнного стану, ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою між собою, перебуваючи у магазині «Метро» за адресою: АДРЕСА_2 , повторно намагались таємно викрасти алкогольні напої, продукти харчування, предмети вжитку на загальну суму 7 571 грн 20 коп. Однак вони не змогли довести свій умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були зупинені працівниками охорони магазину.

Ухвалою від 27 вересня 2023 року Київський апеляційний суд вирок суду першої інстанції змінив:

- виключив з формулювання обвинувачення вказівку на прізвище особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження;

- пом`якшив призначене за ч. 4 ст. 185 КК ОСОБА_7 покарання, застосувавши ст. 69 КК, до 4-х років позбавлення волі і на підставі ст. 70 КК - до 5-ти років позбавлення волі;

- на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, та поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, пунктом 2 ч. 3 ст. 76 КК.

В решті вирок залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції надав неправильну оцінку доводам апеляційної скарги захисника та необґрунтовано застосував положення статей 69 і 75 КК до ОСОБА_7 , пославшись фактично на одні й ті ж обставини для застосування обох норм кримінального закону. Зазначає про те, що, враховуючи відшкодування ОСОБА_7 відшкодування завданих збитків в якості обставини, яка пом`якшує покарання, суд не врахував того, що відшкодування завданих потерпілому збитків відбулось після спливу одного року з дня вчинення злочину та майже через місяць після ухвалення вироку й взяття ОСОБА_7 під варту, що ставить під сумнів наявність дійсного розкаяння у вчиненому. Вказує на те, що ухвала апеляційного суду не містить мотивування, яким саме чином щире каяття, яке з`явилось в обвинуваченого в суді першої інстанції з метою уникнення суворого покарання, та відшкодування шкоди істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, що є обов`язковою умовою для застосування ст. 69 КК. Також апеляційний суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив два тяжкі, умисні, корисливі злочини.

Водночас прокурор, ураховуючи фактичні обставини вчинених злочинів, указує на відсутність достатніх підстав для застосування ст. 75 КК, оскільки ОСОБА_7 викрадав не продукти першої необхідності, а спиртні напої та червону ікру. Також при призначенні покарання було враховано хворобу матері, проте ця обставина не вплинула на сам факт вчинення ним кримінальних правопорушень. До того ж суд апеляційної інстанції необґрунтовано зазначив як підставу для застосування ст. 75 КК факт недоведення ОСОБА_7 злочину до кінця, оскільки це не залежало від його волі.

На думку прокурора, суд апеляційної інстанції не навів переконливих доводів щодо можливості застосування до ОСОБА_7 статей 69, 75 КК, фактично залишив особу непокараною за вчинені злочинні дії та при постановленні ухвали порушив вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Від захисника ОСОБА_6 надійшли:

- заперечення, в яких він просить повністю відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора та залишити без змін ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 ;

- клопотання про часткове закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, заперечив проти задоволення клопотання захисника.

Захисник і засуджений заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК, у зв`язку з цим змінити судові рішення, виключивши з них посилання на вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК встановлено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК у касаційному порядку не оспорюються.

Доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі

В касаційній скарзі прокурор порушує питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, а саме про безпідставне, на його думку, застосування положень статей 69, 75 КК.

Колегія суддів не погоджується з цими твердженнями прокурора з огляду на таке.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їхньої небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією,призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення (редакція Закону на час вчинення злочину).

За приписами ст. 75 КК визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (редакція Закону на час вчинення злочину).

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Водночас дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 413, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень статей 69, 75 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПКнеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість (ст. 414 КПК).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд апеляційної інстанції, постановляючи рішення про наявність підстав для застосування приписів ст. 69 КК та про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, врахував:

- характер, ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених злочинів;

- відсутність обставин, що обтяжують покарання;

- обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, вчинення злочину вперше, молодий вік обвинуваченого, повне відшкодування збитків та відсутність претензій з боку потерпілого;

- дані про особу обвинуваченого: ОСОБА_7 є студентом денної форми навчання 2-го курсу Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського, за місцем навчання характеризується позитивно, в якості волонтера надавав допомогу благодійним організаціям.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційних скарг, зокрема, сторони захисту, вивчив надані захисником документи, які характеризують особу обвинуваченого, в цілому дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, використав свої дискреційні повноваження й достатньо переконливо обґрунтував своє рішення.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Під час касаційного провадження ОСОБА_7 додатково пояснив, що працевлаштувався, продовжує навчання, проживає разом із мамою, висловив щире каяття, осуд своїх неправомірних дій та розуміння їх наслідків.

Натомість прокурор, з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, не навів переконливих доводів щодо неможливості виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Щодо клопотання захисника про закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 185 КК колегія суддів касаційного суду дійшла таких висновків.

Захисник просить закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК, посилаючись на те, що розмір завданої в результаті крадіжки 08 червня 2022 року матеріальної шкоди становить 2 462 грн 16 коп., який є недостатнім для притягнення особи до кримінальної відповідальності з огляду на зміни в законодавстві.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (№ 3886-ХІІ від 18 липня 2024 року, чинний з 09 серпня 2024 року), Податкового кодексу України, Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» (№ 1928-ІХ від 02 грудня 2021 року) розмір вартості викраденого майна та спричинених збитків, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, станом на 08 червня 2022 року (дату вчинення злочину) має перевищувати 2 481 грн.

За встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами, які сторона захисту не оспорювала (ч. 3 ст. 349 КПК), ОСОБА_7 викрав чуже майно на загальну суму 2 954 грн 59 коп., що перевищує встановлений на 2022 рік розмір вартості викраденого майна (2 481 грн).

Відтак обґрунтованих підстав для задоволення клопотання захисника колегія суддів не встановила.

Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд

постановив:

в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України відмовити.

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3