Справа № 731/902/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/494/24
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001216 від 07.09.2023 року, за апеляційними скаргами заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 13 березня 2024 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Варва Варвинського району Чернігівської області, мешканця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України.

Вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 13 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Визначено, що покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 травня 2023 року у виді штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, яке не підлягає складанню з остаточним покаранням, призначеним цим вироком, виконувати окремо.

Запобіжний захід, застосований ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, залишено до набрання вироком суду законної сили та визначено тимчасово залишити його у слідчому ізоляторі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту застосування запобіжного заходу та його фактичного затримання, тобто з 13 жовтня 2023 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз у кримінальному провадженні у сумі 3 107 (три тисячі сто сім) гривень.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що будучи раніше судимим за ч. 1 ст. 309 КК України, 20 вересня 2023 року, в період часу з близько 19 години 10 хвилин до 19 години 20 хвилин, перебуваючи на території подвір`я за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_10 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 200 (двісті) гривень, полімерний пакетик, всередині якого була речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/125-23/10488-НЗПРАП від 25 вересня 2023 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 4,676 г.

Крім цього, 13 жовтня 2023 року ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за ст. 309 КК України, продовжуючи свою злочинну діяльність зі збуту наркотичних засобів, в період часу з 14 години 40 хвилин до 14 години 50 хвилин, перебуваючи в будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, повторно, з корисливих мотивів, попередньо домовившись під час телефонної розмови з ОСОБА_10 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 200 (двісті) гривень, незаконно збув останньому паперовий згорток та два полімерні пакети, всередині яких була речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 2,088 г та 1,345 г.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком повністю приєднати покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16.05.2023 у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн виконувати самостійно.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом І інстанції не виконано вимоги ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_8 був раніше судимий вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16.05.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. Кримінальні правопорушення згідно даного вироку, який оскаржується, вчинені після ухвалення попереднього вироку, тому він мав бути приєднаний та призначене остаточне покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), після чого у відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України визначити про самостійне виконання покарання у виді штрафу.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання, та ухвалити новий, яким пом`якшити покарання та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом відмовлено у допиті ряду свідків, що вважає порушенням права на захист. Також вказує, що суд безпідставно відхилив доводи сторони захисту про провокацію злочину у даній справі, оскільки покупець під тиском поліції та загрозою власного кримінального переслідування неодноразово телефонував обвинуваченому з проханнями продати наркотичний засіб, чим спонукав того та підбурював до вчинення злочину.

Обвинувачений підтвердив, що з покупцем, яким являється ОСОБА_11 він тривалий час був знайомий та товаришували, в телефонних розмовах останній його просив та наполягав на придбанні наркотичного засобу, чим провокував його на вчинення злочину. Сторона захисту неодноразово просила викликати до суду свідка ОСОБА_11 , однак судом було безпідставно відмовлено. Зазначає, що вироком Прилуцького міськрайонного суду від 11.10.2023 року, ОСОБА_11 було засуджено за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 та 75 КК України, тому вважає, що під час придбання ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) канабісу у ОСОБА_8 той був під контролем працівників поліції.

Обвинувачений ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити провадження або ж призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги аналогічно доводам апеляційної скарги захисника, зазначає про провокацію його дій з боку закупника, також вказує про фальсифікацію справи органом досудового розслідування та штучне створення доказів, вважаючи, що гроші в сумі 100 грн, йому підкинули у шафу в його приміщенні, а 60 грн закупник дав йому за цигарки.

При цьому вважає, що призначене покарання занадто суворе, оскільки судом не враховано даних, які характеризують його особу: те, що він являється особою з інвалідністю ІІ групи, тому просить призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив задовольнити з викладених підстав та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Обвинувачений та його захисник підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду І інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом доказами.

В суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав частково та пояснив, що в його будинку дійсно була знайдена наркотична речовина, яку він зберігав в особистих цілях, оскільки має захворювання ніг і через це інвалідність. Вказав, що добре знайомий із особою, яка здійснила закупку в нього наркотичного засобу, вони разом інколи вживали наркотичні засоби, обмінювались ними безоплатно і коли той був викритий працівниками поліції, то змушений був зробити закупку у нього. Тому вважає, що мала місце провокація, він дійсно передав двічі закупнику наркотичний засіб, однак грошей за це не брав, вважає 100 грн йому підкинули, а 60 грн йому передав закупник за цигарки.

Не дивлячись на часткове визнання вини обвинуваченим, суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , обґрунтовано послався на ряд доказів, детально розписаних у вироку, а саме: протоколи слідчих дій, зокрема НСРД, обшуку, огляду та висновки експертиз.

Вина останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України підтверджується дослідженими судом доказами, яким судом першої інстанції надана оцінка у своїй сукупності, на підставі чого суд дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , що не оскаржується і самим обвинуваченим та його захисником.

Стосовно невизнання обвинуваченим вини за ч. 2 ст. 307 КК України, то його вина підтверджується рядом доказів: витягом з ЄРДР № 0001216 від 07.09.2023, відповідно до якого були внесені відомості про кримінальні правопорушення, зокрема за матеріалами правоохоронних органів, отриманими в ході відпрацювання Прилуцького району та інформації про мешканця, який причетний до незаконного збуту наркотичних засобів та в подальшому виявлення під час досудового розслідування факту незаконного збуту наркотичного засобу канабісу ОСОБА_8 , про що внесено відомості за ч. 2 ст. 307 КК України;

Постановою від 13.09.2023 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , відповідно до якої був залучений в ролі покупця ОСОБА_10 , щодо якого здійснюються заходи забезпечення безпеки;

Протоколом вручення грошових коштів та огляду покупця, відповідно до якого 20.09.2023 року в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було проведено огляд ОСОБА_10 та вручено йому для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 200 грн купюрами номіналом 100 гривень (1 купюра) та 20 грн (5 купюр);

Протоколом № 3135/т про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 17.11.2023, відповідно до якого було оглянуто оптичний носій, на якому зафіксовано проведення оперативної закупки 20.09.2023, в ході якої працівниками поліції було вдягнено на покупця ОСОБА_10 спеціальний одяг для аудіо та відео контролю, після чого покупець зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що невдовзі прийде до нього додому. Після цього зафіксовано як покупець іде додому до Бобошка, у якого купує за 200 грн рослини конопель. При цьому зафіксовано факт передачі покупцем грошей та факт передачі конопель останньому Бобошком. Згодом ОСОБА_8 дає білий пакет, в який її можливо покласти. Після чого ОСОБА_10 залишив подвір`я та передав слідчому у присутності понятих придбане, яке той запакував до експертного пакета, про що у подальшому складено протокол огляду та вилучення від 20.09.2023;

Протоколом № 2703/т про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2023, згідно якого 20.09.2023 до оперативної закупки було залучено покупця ОСОБА_10 , вручено гроші в сумі 200 гривень, після чого ОСОБА_10 в телефонній розмові домовився з ОСОБА_8 про зустріч та придбав у нього за 200 гривень канабіс. Надалі слідчий вилучив у ОСОБА_10 придбаний пакет та направив його на експертизу;

Висновком експерта від 25.09.2023 року, відповідно до якого речовина рослинного походження, надана на дослідження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 4,676 г;

Постановою від 09.10.2023 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , із затриманням останнього, проведення якої необхідно було провести у період з 09.10.2023 до 08.11.2023, залучивши до її проведення покупця ОСОБА_10 , щодо якого здійснюються заходи забезпечення безпеки;

Протоколом вручення грошових коштів та огляду покупця від 13.10.2023, відповідно до якого слідчий, у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , провів огляд ОСОБА_10 та вручив йому для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 200 грн купюрами номіналом: 100 гривень (1 купюра) та 20 грн (5 купюр);

Протоколом № 3136/т про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 17.11.2023, відповідно до якого було оглянуто оптичний носій, на якому зафіксовано проведення оперативної закупки 13.10.2023, в ході якої ОСОБА_10 телефонує ОСОБА_8 питає про зустріч та невдовзі приходить до ОСОБА_8 додому, заходить у двір, а потім до будинку, де у приміщенні кухні передає ОСОБА_8 грошові кошти, а ОСОБА_8 , надає йому можливість вибрати пакет із зеленою речовиною та ОСОБА_8 ще передає ОСОБА_10 паперовий згорток, перемотаний клейкою стрічкою чорного кольору. В подальшому ОСОБА_10 виходить на вулицю, де у присутності понятих видає слідчому придбаний зіп-пакет і паперовий згорток, які слідчим запаковано до експертного пакета про що в подальшому складено відповідний протокол;

Протоколом № 2854/т про результати контролю за вчиненням злочину від 13.10.2023, відповідно до якого було залучено покупця ОСОБА_10 для здійснення оперативної закупки, якому вручено грошові кошти в сумі 200 гривень, за які він мав придбати у ОСОБА_8 наркотичну речовину канабіс. Після цього ОСОБА_10 в телефонній розмові домовився з ОСОБА_8 про зустріч, під час якої придбав за 200 гривень один паперовий згорток з канабісом та один зіп-пакет з канабісом;

Висновком експерта від 25.09.2023, відповідно до якого речовини рослинного походження, надані на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 2,088 г та 1,345 г;

Протоколом обшуку від 13.10.2023, проведеного на підставі ухвали слідчого судді в будинку, на подвір`ї та інших приміщеннях за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в будинку, серед іншого, виявлено грошові купюри, серії та номер яких відповідають тим, які були вручені слідчим покупцеві ОСОБА_10 ;

Протоколом про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, у якому викладено зміст розмов ОСОБА_8 , зафіксованих на оптичному носії DVD-R, інв. № 1320т, зокрема і його спілкування з ОСОБА_10 щодо зустрічей з метою придбання наркотичних засобів;

Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків, які були допитані судом першої інстанції, зокрема ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , які були залучені до проведення слідчих дій.

Свідок ОСОБА_12 місцевому суду показав, що у вересні 2023 року приймав участь у слідчій дії, під час якої ОСОБА_16 закупного та вручили йому грошові кошти в розмірі 200 грн, номери яких заносили до протоколу. Згодом на нього вдягли спецодяг з камерою та він пішов, а хвилин за 15-20 повернувся та повідомив, що придбав у Бобошка коноплю і видав слідчому білий пакет з речовиною рослинного походження, який було поміщено до спецпакету, на якому він та інший понятий ставили підписи.

Свідок ОСОБА_14 суду І інстанції показав, що 13.10.2023 року приймав участь у слідчій дії в якості понятого, під час якої оглянули закупного та вручили йому грошові кошти номіналом 100 грн та 5 купюр по 20 грн, номера яких заносили до протоколу. Згодом на закупного вдягли спецодяг з камерою і він пішов. Повернувшись хвилин за 15-20, повідомив, що придбав у Бобошка коноплю та видав два згортки з речовиною рослинного походження, які були поміщено до спецпакетів, на яких вони як поняті ставили підписи. В подальшому, він приймав участь під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , де, серед іншого, були виявлені грошові кошти купюри номіналом 100 грн та три по 20 грн, номера яких збігались з тими, що вручались закупному.

Такі показання свідків у повній мірі узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , даними суду І інстанції із застосуванням заходів безпеки у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію його особи, особу якого під присягою, підтвердив працівник поліції ОСОБА_17 . Свідок показав, що здійснив закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8 двічі, 20.09.2023 та 13.10.2023 під супроводом поліції. Своїх коштів у нього не було, для придбання наркотичного засобу слідчим йому були вручені кошти, по 200 грн перед кожною закупкою. Він зв`язувався телефоном з ОСОБА_18 та домовлявся про продаж. Придбані наркотичні засоби передавав слідчому. Всі слідчі дії протоколювалися.

Таким чином, посилання обвинуваченого на фальсифікацію доказів у справі, зокрема, що грошові кошти, які були вилучені у нього, йому були «підкинуті» працівниками поліції, спростовуються дослідженими матеріалами справи, зокрема протоколами вручення грошових коштів ОСОБА_10 , номери яких співпадають з тими, які були вилучені під час обшуку. При цьому, свідок ОСОБА_10 суду підтвердив, що власних коштів не мав, придбав наркотичний засіб за кошти, вручені йому слідчим.

А посилання захисту на безпідставну відмову судом у допиті ряду свідків необґрунтовані, оскільки з матеріалів справи вбачається, що судом застосовувалися усі можливі заходи щодо виклику свідків, відомості про яких зазначені в реєстрі матеріалів, частину з яких не видалось можливим допитати з об`єктивних підстав, зазначених судом, тому поставивши таке питання на обговорення, суд дійшов цілком обґрунтованого висновку про можливість закінчення дослідження доказів зважаючи на вичерпання процесуальних можливостей для їх допиту.

Так само доводи сторони захисту про те, що судом не було допитано свідка ОСОБА_11 , яким останні вважають закупника ОСОБА_10 , безпідставні, оскільки таке клопотання було предметом розгляду суду першої інстанції, який відмовив у його допиті, з огляду на те, що у суду відсутні підстави як для спростування повідомленого, так і підтвердження, зауваживши, що у разі, якщо ця особа дійсно була особою, яка здійснила закупку, то така була допитана в суді, чим задоволено їх клопотання. З такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.

Такі докази у своїй сукупності вказують на доведеність вини ОСОБА_8 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу особою, що раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, та вчиненому повторно.

Колегія суддів погоджується з висновками суду та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши докази, надавши належну оцінку кожному з них окремо та всім у сукупності з точки зору достатності й допустимості, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

За сукупністю дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Такий висновок суду є достатньо мотивованим і ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, за результатом перевірки доводів сторони захисту про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_8 до вчинення злочинів, про що йде мова і у апеляційних скаргах.

Так, за загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.

Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Так, матеріали цього кримінального провадження свідчать про те, що отримана у передбачений КПК України спосіб інформація про злочинну діяльність давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення заходів (контролю за вчиненням злочину) з метою його викриття та документування.

Тому доводи сторони захисту про те, що закупник ОСОБА_10 неодноразово пропонував придбати у обвинуваченого ОСОБА_8 наркотичний засіб не може свідчити про ознаки провокації з боку правоохоронного органу, оскільки форма домовленостей між сторонами «угоди» про покупку не є ключовою. В аспекті кримінального переслідування особи в умовах контролю за її злочинною діяльністю важливим є сам факт того, що особа здійснює збут наркотичної речовини і це підтверджується відповідними результатами НСРД.

При оцінці поведінки учасників закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків. А факт повторного збуту лише підтвердив наявність злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів. Поведінка органу досудового розслідування обмежувалася документуванням злочинів як передбачено нормами КПК України під час контролю за вчиненням злочину.

Таким чином, колегія суддів приходить висновку, що намір на вчинення злочину у обвинуваченого сформувався без стороннього впливу, тому доводи апеляційних скарг про провокацію, безпідставні.

Щодо доводів апеляційних скарг про дії ОСОБА_10 , яким останні вважають ОСОБА_11 , при здійсненні закупки під примусом працівників поліції, оскільки він знаходився під слідством і був залежним від них та 11.10.2023 відносно нього ухвалено вирок за злочини, пов`язані з обігом наркотичних засобів, то колегія суддів зазначає про відсутність підстав ототожнювати даних осіб.

При цьому згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.

Залучення до конфіденційного співробітництва є складовим елементом проведення НСРД. У даній справі НСРД здійснені у тому обсязі, який пов`язаний з потребами кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів приходить переконання, що доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень спростовані рядом здобутих та належно оцінених доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. Зібрані у справі докази у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінальних правопорушень, які викладені при формулюванні обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд І інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , дотримуючись вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст. 12 КК України є нетяжким та тяжким злочинами, врахував особу обвинуваченого, який нейтрально характеризується за місцем проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, враховано його стан здоров`я, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання в межах, встановлених санкцій відповідних статей та визначення остаточного покарання за сукупністю вчиненого, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Тому доводи апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного покарання внаслідок суворості, необґрунтовані.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом І інстанції норм закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив 20.09.2023 та 13.10.2023 року, тобто до відбуття покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16.05.2023 року, яким призначено покарання у виді штрафу. За таких підстав суду першої інстанції при призначенні покарання необхідно було застосувати положення ст. 71 КК України та скласти покарання за сукупністю вироків.

Незважаючи на те, що відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню не підлягає і виконується самостійно, суд, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків у будь-якому випадку повинен був застосувати ст. 71 КК України.

За таких обставин суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу в розмірі 17000 грн, призначеного вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16.05.2023 року, який слід виконувати самостійно.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення, та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420, 615 ч. 15 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 13 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком повністю приєднати покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16.05.2023 у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання - 13 жовтня 2023 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання під вартою під час досудового розслідування.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4