ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 жовтня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000991, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 , на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2024 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, який проходе військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні "старший сержант", мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_5

ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції

за допомогою сервісу EASYCON)

обвинувачений ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 4 ст. 407 КК України та на підставі ст. 69 КК України, враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, явки з повинною, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого у 2018 році кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, який має бажання проходити подальшу службу у складі ЗСУ, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ч. 4 ст. 407 КК України, а саме у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 58 КК України замість покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки ОСОБА_6 призначити покарання у виді службового обмеження на строк 2 роки із відрахуванням 20 відсотків в дохід держави із суми її грошового забезпечення. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України (в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 05 /п`ять/ років.

На підставі статті 75 КК України (в редакції Закону України № 1576-ІХ від 29 червня 2021 року, що діяла на момент закінчення злочину) звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 03 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні дані справи, і кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання лише зазначив обставини, що пом`якшують відповідальність останнього, проте не навів переконливих доводів та мотивів про необхідність та можливість виправлення останнього без відбування покарання. Вважає, що суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 хоч і мав твердий намір продовжити військову службу, усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно та з власної ініціативи 23.11.2022 прибув до першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, проте у військову частину так і не повернувся, незважаючи на введення в Україні воєнного стану. У зв`язку із чим, проходження військової служби для ОСОБА_6 призупинено з 16 травня 2018 року, тобто з моменту самовільного залишення військової частини, вчинене в умовах особливого періоду.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, застосовував відносно обвинуваченого ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнив його від відбування покарання, таким чином обвинувачений ОСОБА_6 у подальшому, за відсутності відповідного клопотання командира має бути звільнений з військової служби. З огляду на зазначене, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК У країни, вважає недоцільним, водночас застосування відносно останнього покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на думку прокурора, буде справедливим та співмірним покаранням, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим так і іншими особами.

Стверджує, що невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_6 , який, будучи військовослужбовцем, не зважаючи на введення в Україні 24.02.2022р. воєнного стану, не повернувся у військову частину, впродовж тривалого часу свій конституційний обов`язок не виконує, покази суду щодо аргументованих та поважних мотивів самовільного залишення військової частини суду не надав, та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність під час ухвалення вироку, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.03.2024р. за обвинуваченням ОСОБА_6 .

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що з 17 березня 2014 року в Україні тривав особливий період. З 29 травня 2017 року ОСОБА_6 (на той час - ОСОБА_6 ) проходить військову службу за контрактом у військовому званні "старший сержант". Наказом командиру військової частини НОМЕР_1 (/на той час - п/п НОМЕР_2 ) № 138 від 29 травня 1017 року він був зарахований до списків особового складу вказаної військової частини та поставлений на всі види забезпечення.

В подальшому - наказом командира цієї ж частини № 172-РС від 01 листопада 2017 року - від був призначений на посаду головного сержанта 2 десантно-штурмової роти 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 . Проте, 16 травня 2018 року о 08 годині 00 хвилин він не з`явився вчасно на службу без поважних причин та був відсутній на місці служби без поважних причин до 05 години 30 хвилин 22 лютого 2022 року.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.4 ст. 407 КК України (в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину), як нез`явлення вчасно на службу військовослужбовця (крім строкової служби), вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував прости задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, в частині призначення покарання, апеляційний суд погоджується із тим, що застосування положень ст. 75 КК України за даних обставин у даному кримінальному провадженні не доцільне і не виправдане, але, поряд з тим, підстави для призначення найсуворішого у межах санкцій частин обвинувачення покарання відсутні, призначення покарання за ч.4 ст.407 КК України є можливим із застосуванням положень ст. 69 КК України.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

За змістом рішень ЄСПЛ, а зокрема у справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально диференціюючи та індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд призначив покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим.

Та дійшов необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про обраний вид та розмір покарання та можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено положеннями ст. 65 та ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відносить до тяжкого злочину, його особу, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках в лікарів нарколога або психіатра не перебуває, після початку повномасштабного військового вторгнення російської федерації в Україну хоча й не вжив заходів до повернення на військову службу, менше з тим - хоча й епізодично, але залучався до заходів щодо оборони України, зокрема - у період з 10 березня 2023 року до 02 травня 2023 року перебував у складі ОСОБА_8 де характеризувався виключно позитивно, наявність обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння у розкритті злочину та судовому розгляді кримінального провадження, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без ізоляції від суспільства та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, через неналежне врахування визначених ст. 75 КК України умов та підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Колегією суддів враховується, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за вчинення даного кримінального правопорушення не досягне мети, передбаченої ст. 50 КК України, ст. 65 КК України, не матиме превентивного впливу, а саме - попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

У конкретному випадку є такими, що заслуговують на увагу доводи сторони обвинувачення про те, що вчинення кримінального правопорушення із таким складом - в умовах воєнного стану, наявності загрози безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високодисциплінованими, мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.

Щодо запропонованого стороною обвинувачення виду та міри покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції зауважує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Враховуючи те, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, у відповідності до ст. 12 КК України, хоча і є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, однак, з урахуванням причини, які спонукали обвинуваченого самовільно залишити місце служби, повне визнання вини, щире каяття обвинуваченого, його прагнення спокутувати свою вину, шляхом продовження проходження військової служби із захисту держави, забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф, колегія суддів доходить висновку про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття. Крім того, ОСОБА_6 раніше не судимий, має постійне місце проживання, розлучений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно.

Зважаючи на викладене в сукупності, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, перелічені вище обставини є такими, ще істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Крім того, враховуючи, що злочин обвинуваченим вчинено до внесення змін до ст. 69 КК України (Закон №2839-ІХ від 13.12.2022), які забороняють застосування положень ст. 69 КК України до осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за можливе призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, застосувавши положень ст. 69 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що достатнім покаранням, необхідним для можливого виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, є покарання, визначене у межах санкції частини статті обвинувачення (ч. 4 ст. 407 КК України), у виді позбавлення волі, але за розміром більш м`яке, ніж передбачено законом, - на строк два роки.

Такі висновки узгоджуються із вимогами ст. ст. 65, 66, 69 КК України, положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», практикою ЄСПЛ щодо справедливого судового розгляду, індивідуалізації та пропорційності покарання.

Крім того, відповідно до ст. 58 КК України покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.

Із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання (ч. 2 ст. 58 КК України).

Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 є військовослужбовцем, ураховуючи обставини справи та особу винного, його бажання продовжити військову службу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне на підставі ст. 58 КК України замінити призначене йому покарання у виді позбавлення волі на службове обмеження на той самий строк з відрахуванням у дохід держави 20 відсотків з його грошового забезпечення.

При цьому суд вважає, що з огляду на продовження воєнного стану в Україні, високої необхідності держави у військовослужбовцях, саме таке покарання надасть можливість обвинуваченому продовжувати проходити військову службу, та шляхом відрахування в дохід держави частини його грошового забезпечення принести більшу суспільну користь.

На думку суду апеляційної інстанції, саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.4 ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 , підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, з ухваленням нового вироку, а в частині призначення ОСОБА_6 покарання зміні, з пом`якшенням йому призначеного покарання.

Керуючись ст.376, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2024 року, стосовно ОСОБА_6 , в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України скасувати.

Цей же вирок, стосовно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 407 КК України, застосувавши положення ст. 69 КК України, - до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 58 КК України замість 2 років позбавлення волі, призначити ОСОБА_6 покарання у виді службового обмеження на строк 2 роки із відрахуванням 20 відсотків в дохід держави із суми його грошового забезпечення.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді