ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/647/24 Справа № 712/8691/23 Категорія: ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 24 липня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Білозір`я, Черкаського району, Черкаської області, українку, громадянку України, з професійно-технічною освітою, офіційно непрацюючу, незаміжню, маючу дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 07.12.2022 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 07.12.2022, з покаранням, призначеним за цим вироком суду, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з дня затримання ОСОБА_7 , після набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 3107 гривень .

Вирішено долю речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона, маючи умисел на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу, місці та спосіб, умисно придбала без мети збуту десять поліетиленових пакетів із психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, та з моменту придбання зберігала її при собі до 16.02.2023.

В подальшому, 16.02.2023 ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , була помічена та зупинена працівниками поліції, яким під час спілкування повідомила, що має при собі заборонені речовини, а тому була затримана в порядку ст.298-2 КПК України. Після цього на місце події було викликано працівників слідчої оперативної групи Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області, по приїзду якої, 16.02.2023 у період часу з 15 год. 06 хв. до 15 год. 27 хв. у присутності понятих та захисника затримана добровільно видала, а саме дістала з правої кишені куртки десять пакетів із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновків експертів №СЕ-19/124-23/2046-НЗПРАП від 26.05.2023 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, масою - 1.416 г, та №СЕ-19/124-23/2048-НЗПРАП від 19.07.2023 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, масою - 0.451 г. Загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1.867 г.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушенння, передбачене ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства в частині призначеного покарання, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просила змінити вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 24.07.2024 відносно неї та призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статі) Особливої частини цього Кодексу та із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши її від відбуття призначеного покарання з випробуванням на максимально встановлений законом строк.

Апеляційні вимоги обгрунтувала тим, що в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, згідно ст. 66 КК України, суд визнав її щире каяття. У судовому засіданні вона надала покази, свою вину визнала у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаялася, зауважила на тому, що готова нести відповідальність за вчинене, що також свідчить про те, що вона розуміє тяжкість наслідків від своїх дій та щиро кається, дійсно бажає виправити ситуацію, що склалася з її вини.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 з моменту затримання активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено. Також, як вона пояснила в судовому засіданні, вона вчинила кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин, тобто у зв`язку з обставинами, які пом`жшують покарання при його призначенні.

Апелянт вважає, що суд, всупереч вимогам Закону, при призначенні їй покарання, не застосував приписи ст. 69 КК України і не призначив їй основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Зауважила, що приписи ст.ст.75,78 КК України, не мають прямої заборони застосовувати статтю 75 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину.

За викладених обставин та враховуючи зазначене, обвинувачена ОСОБА_7 вважає, що призначення судом першої інстанції їй покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі є помилковим, занадто суворим, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та підлягає зміні.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційно скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішенняповинно бутизаконним,обґрунтованим івмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду відповідає в повній мірі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за яке її засуджено, кваліфікація її дій, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та в апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_7 не оспорюється, а тому апеляційний суд не наводить доводів щодо правильності вироку в цій частині.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 оспорює вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в цій частині.

Визначені вст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При цьому, за приписами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В ч.2 ст.50 КК України зазначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в тому числі в абз.4 п.10 вказаної постанови, врахував: суспільну небезпечність вчиненого нею кримінального правопорушення та його ступінь тяжкості, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше судима за злочини проти власності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, тяжкими захворюваннями не страждає, незаміжня, має дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проте рішенням Черкаського районного суду Черкаської області від 01.02.2023 ОСОБА_7 позбавлено батьківських прав відносно її неповнолітніх дітей, обставину, що пом`якшує покаранн - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та те, що вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 07.12.2022 ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, та обґрунтовано призначив обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі, і на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суд Черкаської області від 07.12.2022, з покаранням призначеним за цим вироком суду ,- у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ті обставини, на які посилається ОСОБА_7 в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що призначене на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 07.12.2022 з покаранням, призначеним за цим вироком суду, є покаранням наближеним до мінімального за цим вироком, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для пом`якшення покарання, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 раніше судима за вчинення зочинів проти власності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, тяжкими захворюваннями не страждає, незаміжня, має дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проте рішенням Черкаського районного суду Черкаської області від 01.02.2023 ОСОБА_7 позбавлена батьківських прав відносно них, що вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 07.12.2022 ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Доводи апелянта про те, що приписи ст.ст.75,78 КК України, не мають прямої заборони застосовувати статтю 75 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, є неспроможними.

Так, згідно з абз.4 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з положень ч.2 ст.75 КК України, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №127/25037/17 (провадження №51-4700км20), у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Таким чином, законодавець звільнення від покарання з випробуванням не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку… Отже, суди попередніх інстанцій не врахували, що в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить точному змісту кримінального закону.

Переконливих доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченої внаслідок суворості в апеляційній скарзі не наведено, та під час апеляційного розгляду не встановлено, в зв`язку з чим вважати його занадто суворим колегія суддів підстав не вбачає.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду щодо відсутності підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.

Так, колегія суддів приходить до висновку, що в даному кримінальному провадженні відсутні декілька обставин, що могли б пом`якшити та істотно знизити ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень обвинуваченою, що б дало можливість суду призначити ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, на підставі ст. 69 КК України.

Те, що апелянт вину визнала у повному обсязі, стало підставою для віднесення до обставин, які пом`якшують покарання, - щирого каяття.

Так, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак, лише однієї пом`якшуючої обставини - щире каяття, на думку судової колегії недостатньо для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Та обставина, що апелянт вчинила кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин, готова нести відповідальність за вчинене, розуміє тяжкість наслідків від своїх дій та бажає виправити ситуацію, що склалася з її вини, посередня її характеристика за місцем проживання, не є достатніми обставинами, які б могли бути підставою для застосування положень ст. 69 КК України під час призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України , як про те просить апелянт в своїй апеляційній скарзі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження місцевим судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_7 вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстави для його зміни та пом`якшення призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 24 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді