Справа № 466/1916/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/479/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2. ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

На вказаний вирок суду подав апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції як на доказ винуватості обвинуваченого прийнято до уваги протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.01.2022. Однак, на думку захисника цей протокол складений з порушенням вимог ч.1 ст.104, ч.1 ст.106, ч.1 ст.252 КПК України, оскільки в ньому не зазначено хто саме з працівників поліції та понятих приймав участь у здійсненні процесуальних дій. Також не зазначено дату огляду покупця ОСОБА_10 та вручення йому грошових купюр в сумі 400 грн., як і дату зустрічі закупника.

Також зазначає, що після проведення огляду місця події, під час якого вилучено згорток фольги в якому знаходилась порошкоподібна речовина в порушення закону України «Про Національну поліції» не було порушено щодо ОСОБА_6 кримінального провадження по даному правопорушенню, його не було затримано в порядку ст.208 КПК України та не було вилучено грошових коштів отриманих ним за збут наркотичних речовин ОСОБА_10 . На думку, сторони захисту подальші дії працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_6 носили провокативний характер.

Зауважує, що в ході дослідження проведених негласних слідчих розшукових дій не підтверджено конкретної розмови на збут ОСОБА_6 психотропних речовин ОСОБА_10 .

Судом встановлено, що ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, але не пізніше 18 год. 14 хв., 10.01.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням точному місці, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, незаконно придбав за невстановлених слідством обставин особливо небезпечну психотропну речовину PVP, вагою 0,2871 грама.

В подальшому ОСОБА_6 , 10.01.2022, приблизно о 18 год.14 хв., перебуваючи в приміщенні коридору у під`їзді будинку АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 400 грн. та передав останньому порошкоподібну кристалізовану речовину рожевого кольору в фользі, вилучену в ході огляду місця події під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, та яка, згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/107-22/805-НЗПРАП від 25.01.2022, містить PVP, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин , обіг яких заборонено, вага якого становить 0,2871 грам, тим самим, всупереч вимогам ст. 7 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанням ними» від 15.02.1995, незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину PVP, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення.

Крім цього ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, але не пізніше 11.00 год. 28.11.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням точному місці, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, незаконно придбав за невстановлених слідством обставин, особливо небезпечну психотропну речовину PVP, вагою 0,0460 грам.

Так, ОСОБА_6 , 28.11.2022, приблизно о 11.00 год., перебуваючи в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 500 грн. та передав останньому кристалізовану речовину рожевого кольору в фользі, вилучену в ході огляду місця події під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/107-22/22118- НЗПРАП від 12.01.2023, містить PVP, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, вага якого становить 0,0460 грам,, тим самим, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанням ними» від 15.02.1995, незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину PVP, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як видно з вироку суду, ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних психотропних речовин.

Згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , даними в судовому засіданні суду першої інстанції, він заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.

В апеляційній скарзі сторона захисту вказує на провокацію вчинення злочину працівниками правоохоронних органів, які після проведення огляду місця події та вилучення згортку фольги не затримали ОСОБА_6 в порядку ст.208 КПК України, не вилучили отримані ним гроші від збуту наркотиків та не порушили щодо нього кримінальне провадження. Зазначає, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочинів від 11.01.2022 та від 29.11.2022 складено з порушенням КПК України, що за твердженням апелянта також може свідчити про провокацію злочину.

Про провокацію вчинення злочину працівниками правоохоронних органів, захисник ОСОБА_7 неодноразово звертав увагу і в районному суді.

Однак суд першої інстанції не надав належної оцінки твердженням захисту про наявність у діях правоохоронних органів ознак ймовірної провокації.

На думку колегії суддів без спростування факту провокації та підбурення отримані в результаті проведенні НСРД докази можуть бути визнані недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів звертає увагу, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.

Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього дійти висновку щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для ухвалення відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, доводи сторони захисту щодо провокативних дій зі сторони правоохоронних органів крізь призму наведених вище критеріїв не були перевірені судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення усіх доводів апеляційної скарги захисника.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд бере до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

З огляду на викладене апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів:

у х в а л и л а

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити в Шевченківському районному суді м. Львова новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_11 .

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити обвинуваченому ОСОБА_6 до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді