ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3107/24 Справа № 234/2349/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000024 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Горлівка, Донецької області, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою; АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК тапризначено їй покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 в серпні 2019 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , де на огороді побачила зростаючі кущі дикоростучої коноплі. Достовірно знаючи, що з розслини коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій умисел обвинувачена ОСОБА_7 зірвала кущі дикорослої рослини коноплі, тим самим незаконно придбала наркотичний засіб, без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, обвинувачена ОСОБА_7 придбані кущі дикорослої рослини коноплі розмістила на території вказаного домоволодіння, а саме на подвір`ї, у приміщенні господарчої споруди та у приміщені будинку з метою висушити, тим самим почала незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у великих розмірах, без мети збуту.

На початку жовтня 2019 року коли раніше придбані обвинуваченою ОСОБА_7 рослини коноплі у приміщені будинку висохли, обвинувачена обірвала частину листя подрібнила їх руками за допомогою сита до мілкої фракції, тим самим незаконно виготовила готовий для вживання особливо наркотичний засіб канабіс, у великих розмірах, без мети збуту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог наводить наступні доводи. Згідно з ч. 4 ст. 349 КПК обов`язково здійснюється допит обвинуваченого. Застосування вказаної норми закону викликано необхідністю з`ясування дійсності визнання обвинуваченим фактичних обставин кримінального провадження, усвідомлення ним сутності цього обвинувачення, з`ясування факту доведеності обставин, визначених у ч. 1 ст. 91 КПК, унаслідок чого відпадає необхідність дослідження доказів у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону. Так. відповідно до технічного запису судового засідання від 01 липня 2024 року суд. з`ясувавши позицію учасників щодо обсягу та порядку дослідження доказів, ухвалив рішення про їх дослідження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК і перейшов до допиту обвинуваченої.

Однак, під час допиту обвинуваченої в судовому засіданні 01.07.2024 ОСОБА_7 фактично визнала факт придбання та зберігання наркотичного засобу, вказавши що кущі коноплі вона зірвала та поклала до сараю сушити. При цьому, в частині виготовлення наркотичного засобу заперечувала свою вину, вказавши, що листя коноплі не перетирала та з ними в подальшому нічого не робила. З наведеного вбачається, що ОСОБА_7 хоч і визнала у судовому засіданні свою вину, однак не в повному обсязі, заперечуючи факт виготовлення наркотичного засобу. При цьому, обов`язковою передумовою можливості розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК є: повне визнання вини обвинуваченим, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження. Правовою підставою для розгляду судом провадження за спрощеною процедурою не може бути формальне визнання обвинуваченою своєї вини, оскільки через юридичну необізнаність ОСОБА_7 могла неправильно оцінювати свої дії.

Тобто, в даному випадку має місце заперечення фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, що унеможливлює дослідження доказів у спрощеному порядку, за ч. 3 ст. 349 КПК.

За таких обставин, суд першої інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК, повинен був повернутись до обговорення питання про визначення обсягу доказів та встановлення порядку їх дослідження і розглянути кримінальне провадження у загальному порядку, чого не зробив, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, 24.01.2020 в період часу з 07.50 до 10.00 години під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 2867.84 г (в перерахунку на суху речовину) становить 2397,69 г, який ОСОБА_7 умисно. незаконно придбала, виготовила та зберігала без мети збуту,

Однак, у мотивувальній частині вироку, формулюючи обвинувачення, яке визнано судом доведеним, суд вказаний факт не зазначив, чим порушив вимоги ст. 374 КПК.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор та захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 про час та дату судового засідання повідомлена належним чином, їй було письмово роз`яснено, що її участь в судовому засіданні на є обов`язковою і у випадку її бажання особисто брати участь в судовому засіданні в апеляційному суді вона має звернутись до суду з відповідною заявою, проте із заявою чи клопотанням про доставку до апеляційного суду не зверталась.

Мотиви апеляційного суду.

За змістом ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

За змістом п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є (1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; (2) застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку про їх обґрунтованість, виходячи з наступного.

За вимогами ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Кримінально-правова норма, передбачена статтею 309 КК за своїм змістом є бланкетною, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до інших нормативно-правових актів для розкриття її змісту.

В теорії кримінального права бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання, на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000).

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак встановленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2016 року № 5-328кс16, зауважив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але й для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Аналогічне за змістом тлумачення процесуальних норм, викладене і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 683/694/20, згідно з яким у пункті 13 ч. 1 ст. 3 КПК законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Кримінальний процесуальний закон вимагає обов`язкового відображення трьох складників щодо висунутого обвинувачення: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (формули обвинувачення); формулювання обвинувачення.

При цьому під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК.

Відповідно до обвинувального акта, 24.01.2020 в період часу з 07.50 до 10.00 години під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 2867.84 г (в перерахунку на суху речовину) становить 2397,69 г, який ОСОБА_7 умисно, незаконно придбала, виготовила та зберігала без мети збуту,

Як обґрунтовано зазначає прокурор, при формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним і при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК суд першої інстанції не зазначив у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, розмір (масу у перерахунку на висушену речовину) наркотичного засобу канабісу, який обвинувачена зберігала без мети збуту. Тобто, судом не зазначено умову, за якої застосовується дана правова норма.

Для розмежування адміністративно-караного та кримінально-караного діяння у цій категорії справ, слід керуватись відповідними таблицями, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634).

Таким чином, встановлення маси наркотичної речовини, яка становить предмет злочину за ч. 2 ст. 309 КК, є істотною обставиною, яка підлягає доказуванню відповідно до ст. 91 КПК та яка має бути встановлена у вироку суду при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, а надана судом кваліфікація діянь обвинуваченої не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі. Недотримання судом процедури судового розгляду призвело до порушення такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги прокурора про порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК, а саме, що обвинувачена хоча і визнала свою вину, однак, під час допиту обвинуваченої в судовому засіданні 01.07.2024 ОСОБА_7 в частині виготовлення наркотичного засобу заперечувала свою вину, вказавши, що листя коноплі не перетирала та з ними в подальшому нічого не робила. З наведеного вбачається, що ОСОБА_7 хоч і визнала у судовому засіданні свою вину, однак не в повному обсязі, заперечуючи факт виготовлення наркотичного засобу.

Вказані вище обставини свідчать про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, апеляційний суд зауважує, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним суд зазначив, що ОСОБА_7 придбала, зберігала та виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс,

В той же час поза увагою сторони обвинувачення та суду першої інстанції залишився той факт, що 24 травня 2024 року постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 р. № 653, внесено зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема відповідно до підпункту 1 пункту 1 цієї постанови КМУ у таблиці І у списку № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, виключено таку позицію: Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу.

Таким чином, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК не містить обов`язкових відомостей щодо властивостей предмету злочину, тобто суд не зазначив умову, за якої застосовується правова норма та надана судом кваліфікація діянь обвинуваченої не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі з урахуванням її бланкетного характеру.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дослідити докази та дати їм належну правову оцінку з точки зору їх допустимості та достовірності та ухвалити рішення, яке буде відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Стосовно ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується і призначається новий розгляд в суді першої інстанції, необхідно вирішити питання про обрання запобіжного заходу.

Враховуючи, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до трьох років, проживає віддалено від місця судового розгляду, неодноразово в судові засідання за викликом не з`являлась, тобто переховувалась від суду, міцних соціальних зв`язків не має, незаміжня, дітей або осіб похилого віку на утриманні не має, апеляційний суд доходить висновку про існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК у виді переховування від суду від суду з метою уникнення покарання. Тому для запобігання вказаному ризику апеляційний суд вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, але не пізніше вирішення питання доцільності застосування такого запобіжного заходу у підготовчому судовому засіданні в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 415 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 15 грудня 2024 року, але не пізніше ніж до вирішення відповідного питання судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4