Справа № 442/5118/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/805/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000554 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.06.2024 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава, Львівської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не одруженого, інваліда 3-ї групи, військовозобов`язаного, не депутата, не адвоката, згідно ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1,3 ст. 357 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника- адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.06.2024, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.3 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від основного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

На підставі п.2 ч.3 ст. 76 КК України:

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід відраховувати з моменту вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , у виді домашнього арешту, до вступу вироку в законну силу- залишено без змін.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування збитків заподіяних кримінальним правопорушенням задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 - 5013 грн. 98 коп. матеріальної шкоди.

Знято арешт накладений ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.05.2024 року.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити з вироку посилання на обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту вступу вироку в законну силу та зазначити, що іспитовий строк тривалістю 2 роки, встановлений ОСОБА_7 , слід обчислювати з часу проголошення вироку, тобто з 28.06.2024.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що у ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України встановлено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Відтак у разі застосування ст. 75 КК України, особа не відбуває покарання, а звільняється від його відбування на час дії іспитового строку, який обчислюється з моменту проголошення вироку. Лише у разі невиконання особою обов`язків, встановлених судом, систематичного вчинення адміністративних правопорушень або вчинення нового кримінального правопорушення під час дії іспитового строку, є підставою для направлення засудженого для відбування покарання (ст. 78 КК України).

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не дотримався зазначених вище положень кримінального закону.

Судом першої інстанції встановлено, що 15.05.2024 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на другому поверсі будинку АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, вирішив умисно, в умовах воєнного стану, таємно проникнути у квартиру з метою викрадення майна потерпілої.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді завдання майнової шкоди власнику майна і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, переконавшись в тому, що його дії не будуть викриті сторонніми особами, підійшовши до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , які не були зачинені на замок, за допомогою ручки дверей відкрив вхідні двері та проник у квартиру шляхом вільного доступу, де у коридорі побачив шафу для одягу з відкритою секцією, звідки з вішака таємно викрав жіночу сумку земно-сірого кольору зі шкірзамінника марки «Тraum» вартістю 629 гри. 10 коп.. в якій знаходились особисзї речі ОСОБА_10 , а саме, пенсійне посвідчення, видане на її прізвище № НОМЕР_1 , банківська картка банку АГ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , «Картка Дрогобичанина», видана банком АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 , банківська картка банку АТ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 .

З викраденою сумкою та її вмістом попрямував у невідомому напрямку, де у подальшому розпорядилася ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 629 грн. 10 коп.

Крім цього, 15.05.2024 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 з квартири АДРЕСА_3 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , викрав жіночу сумку темно-сірого кольору зі шкірзамінника марки «Тraum», в якій виявив банківські картки № НОМЕР_2 , емітентом якої є АТ «Ощадбанк» та № НОМЕР_4 , емітентом якої с АТ «ІІриват Банк», які в силу вимог' ст. 1 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХІІ від 2 жовтня 1992 року, п. 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи коштів в Україні» №2346 III від 05 квітня 2001 року, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» № 2121 -111 від 7 грудня 2000 року, «Положення про міжбанківські розрахунки», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 08 жовтня 1998 року № 414 та примітки до сг. 358 Кримінального кодексу України, є офіційним документом, тобто електронними платіжними документами, у нього виник прямий умисел, направлений на їх викрадення з корисливих мотивів.

У подальшому, реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, 15.05.2024 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 не вчинив жодних дій щодо їх повернення власнику, а направився у невідомому напрямку.

Крім цього, 15.05.2024 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 з квартири АДРЕСА_3 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , викрав жіночу сумку темно-сірого кольору зі шкірзамінника марки «Тraum», в якій виявив пенсійне посвідчення, видане 30.10.2019 Пенсійним фондом України на її прізвище за № НОМЕР_1 , яке є важливим особистим документом, у нього виник умисел направлений на його заволодіння шляхом викрадення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння шляхом викрадення пенсійного посвідчення ОСОБА_10 , 15.05.2024 ОСОБА_7 не вчинив жодних дій щодо його повернення власнику, а направився у невідомому напрямку, де у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 упродовж 15.05.2024, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в містах Дрогобичі та Бориславі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, вирішив викрасти грошові кошти, що знаходилися на банківському рахунку картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій протиправний намір та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись єдиним прямим умислом на таємне викрадення грошових коштів, повторно, діючи з корисливим мотивом та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді завдання майнової шкоди потерпілій і бажаючи її настання, маючи банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 (з безконтактною технологією проведення платежів), ОСОБА_7 упродовж 15.05.2024, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, здійснив операції по розрахунках за придбаний товар в магазинах, а саме, в магазині «Sеzon» на суму 490 гри., який розташований за адресою: м. Дрогобич, вул. Площа Ринок, буд.5, в аптеці «Меdservise» на суму 261 грн., яка розташована за адресою: м. Дрогобич, вул.Площа Ринок, буд. 27, в магазині «Zlagoda» на суму 300 грн., який розташований за адресою: м. Дрогобич, вул.Площа Ринок, буд. 14, в тютюновому кіоску «Тyutyunoviykiosk» на суму 500 грн., який розташований за адресою: м. Борислав, вул. Весняна, буд. 2, в магазині «Тіаrа» двома платежами на суму 139 грн. га 499 грн., який розташований за адресою: м. Борислав, вул.Міцкевича, буд. 8, в магазині «Туutyun» двома платежами на суму 495 грн. та 490 грн., який розташований за адресою: м. Дрогобич, вул.Ковальська, буд. 5, в магазині «Оvatsia» двома платежами на суму 499 грн. та 499 грн., який розташований за адресою: м. Дрогобич, вул.Ковальська, буд. 9, в магазині маркет «АТБ» на суму 212 грн. 88 коп., який розташований за адресою АДРЕСА_4 , чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4384 грн. 88 коп.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Разом з тим, з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а навпаки ставиться питання про більш ранній початок обрахування строку відбування іспитового строку, а сам обвинувачений вирок суду не оскаржив, при цьому в суді апеляційної інстанції присутній захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 , який не заперечував проти розгляду без участі обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 , які, кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною другої статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст. 185, ч.1, 3 ст. 357 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується покликання прокурора про неправильне зазначення у вироку суду першої інстанції дати початку іспитового строку, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

За приписами ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Згідно з ч. 1 ст. 78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Відповідні роз`яснення викладені у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими іспитовий строк обчислюється з дня постановления вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК України.

З наведених положень вбачається, що в разі застосування ст. 75 КК України, особа не відбуває покарання, а звільняється від його відбування на час дії іспитового строку, який обчислюється з моменту проголошення вироку. Лише у разі невиконання особою обов`язків, встановлених судом, систематичного вчинення адміністративних правопорушень або вчинення нового кримінального правопорушення під час дії іспитового строку, є підставою для направлення засудженого для відбування покарання (ст. 78 КК України).

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не дотримався зазначених вище положень кримінального закону.

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 28.06.2024 ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. З ст. 357 КК України, на підставі ст. 75 КК України та йому встановлено іспитовий термін - 2 роки.

З огляду на те, що ОСОБА_7 не відбуває покарання, а звільнений від його відбування на час дії іспитового строку, йому слід визначити початок обчислення іспитового строку, а не початок обчислення строку відбування покарання.

Усупереч наведеному, суд першої інстанції у вироку від 28.06.2024 зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту вступу вироку в законну силу, тоді як мав вказати, що іспитовий строк слід обраховувати з часу проголошення вироку, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду першої інстанції

Згідно з п.3, 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

постановила :

Апеляційну скаргу скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.06.2024 року яким засуджено ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку посилання на обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту вступу вироку в законну силу та вважати, що іспитовий строк тривалістю 2 роки, встановлений ОСОБА_11 , слід обчислювати з часу проголошення вироку, тобто з 28.06.2024.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий:

Судді: