ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2487/24 Справа № 205/7035/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001777 від 11.07.2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 травня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 травня 2024 року в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307КК України у виді позбавлення волі строком 6 років, із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.07.2022, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років із конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено обов`язкове застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, та не призначив його ОСОБА_7 .

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.07.2022, суд остаточно визначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, не зазначивши при цьому про конфіскацію майна.

При цьому не було враховано, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.07.2022 за за п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна, а відтак більш суворе покарання, яким було поглинуте покарання за даним вироком, передбачало конфіскацію майна.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Павлогардського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта під час досудового розслідування, за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3495 від 14.09.2018 у розмірі 2002 гривні 00 копійок.

Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанцій та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 10.07.2018 року, близько 10.00 год (більш точний час не встановлено) отримав від невстановленої особи на ім?я ОСОБА_9 на мобільний додаток «Телеграм» пропозицію за грошову винагороду у розмірі 300 гривень забрати на перехресті пр. І. Мазепи та вул. Орловської у м. Дніпро під деревом біля АЗС «Юкон» пачку з-під цигарок «Winston» з вмістом у вигляді 8 сліп-пакетів з наркотичним засобом «Метадон», обіг якого обмежено, та після цього прибути до виправної колонії АДРЕСА_2 та перекинути через огорожу вищевказаний наркотичний засіб.

На дану пропозицію ОСОБА_7 погодився, тим самим вступив з невстановленою досудовим слідством особою на ім?я ОСОБА_9 у попередню змову на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, обіг якого обмежено, у великих розмірах з метою його збуту у місцях позбавлення волі.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 10.07.2018 приблизно о 13.00 год. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) прибув у погоджене з невстановленою досудовим слідством особою на ім?я ОСОБА_9 , місце, а саме: на перехрестя пр. I. Мазепи та вул. Орловської у м. Дніпро де під деревом біля АЗС «Юкон» побачив пачку з-під цигарок «Winston» з вмістом у вигляді 8 сліп-пакетів з наркотичним засобом «Метадон», обіг якого обмежено, яка була, за попередньою домовленістю залишена там, тобто збута невстановленою особою. Виконуючи свою частину домовленостей ОСОБА_7 підняв, тим самим придбав та поклав до сумки, яка була при ньому, тим самим почав зберігати 8 сліп-пакетів, з наркотичним засобом «Метадон», обіг якого обмежено, які знаходилися в пачці з-під цигарок з написом «Winston».

Далі в той же день, 10.07.2018 року ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено, у місцях позбавлення волі, у великих розмірах, а саме невстановленій досудовим розслідуванням особі яка перебувала на території виправній колонії №89, приблизно о 13.30 год., знаходячись на зупинці громадського транспорту, що розташована біля буд. №3 по просп. І. Мазепи сів в маршрутне таксі №100 та почав їхати до погодженого з невстановленою досудовим слідством особою на ім?я ОСОБА_9 місця, а саме до виправної колонії №89, за адресою: АДРЕСА_3 , тим самим почав перевозити наркотичний засіб «Метадон», обіг якого обмежено, у великих розмірах громадським видом транспорту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на збут наркотичного засобу у великих розмірах ОСОБА_7 10.07.2018 о 14 години 15 хвилин підійшов до огорожі території виправній колонії АДРЕСА_2 , зі сторони будинку АДРЕСА_2 , виконуючи попередню домовленість з невстановленою особою на ім?я ОСОБА_9 , з метою збуту наркотичного засобу «Метадон», обіг якого обмежено, у великих розмірах, де був зупинений працівниками поліції, після чого в порядку ч. 7 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», в період часу з до 14 годин 30 хвилин до 14 годин 50 хвилин, було проведено його поверхневу перевірку, під час якої він добровільно видав співробітникам поліції вісім сліп-пакетів з наркотичним засобом «Метадон», обіг якого обмежено, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі у великих розмірах з метою його подальшого збуту у місцях позбавлення волі, а саме у ВК АДРЕСА_2 .

Кристалічні речовини у вигляді грудочок неправильно форми кольору «БЕЛЫЙ» масами 0,5241 г, 0,4775 г, 0,2372 г, 0,2778 г, 0,2226 г, 0,6235 г, 0,6006г, 0,7973 г, містять наркотичний засіб обіг якої обмежено - метадон. Маса метадону становить відповідно 0,4086 г, 0,3676 г, 0,1788 г, 0,2133 г, 0,1716 г, 0,4782 г, 0,4327 г, 0,5979 г.

Кристалічні речовини у вигляді грудочок неправильної форми кольору «БЕЛЫЙ» масами 0,5241 г, 0,4775 г, 0,2372 г, 0,2778 г, 0,2226 г, 0,6235 г, 0,6006г, 0,7973 г схожі між собою.

У сукупності маса наркотичного засобу «Метадон», обіг якого обмежено, становить 3,7606 г.

Відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом МОЗ України 01.08.2000 р. №188 у редакції від 29.07.2010 р. №634 наркотичний засіб - «Метадон» від 1,6 г. до 20 г., відноситься до великих розмірів..

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу з метою збуту у місця позбавлення волі за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор фактично не оспорює законність та справедливість за видом та розміром призначеного обвинуваченому основного покарання за вказаний злочин, оскільки обгрунтування апеляційних вимог зводиться до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні додаткового покарання та покарання за сукупністю вироків.

Доводи прокурора у цій частині колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.

Санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років, із конфіскацією майна.

Разом із тим суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України не врахував зазначені вимоги та визначив ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим.

Посилання суду першої інстанції на те, що наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України за змістом обвинувального акту не встановлена, а відтак додаткове покарання у виді конфіскації майна призначенню йому не підлягає, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, зі змісту обвинувального акту вбачається, що обвинувачений вступив із не встановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_9 у злочину змову, спрямовану на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, обіг якого обмежено, у великих розмірах з метою його збуту у місцях позбавлення волі, а саме погодився за грошову винагороду у розмірі 300 грн. забрати в обумовленому місці наркотичний засіб та перекинути його через огорожу виправної колонії № 89 у м. Дніпро.

Відтак у своїх діях ОСОБА_7 як суб`єкт злочину керувався наміром збагачення, одержання майнової вигоди для себе, тобто корисливим мотивом. Той факт, що в обвинувальному акті не зазначено прямо та безпосередньо про наявність в нього такого мотиву, не має істотного значення, оскільки підставою для кваліфікації злочину як корисливого є сам факт вчинення його із корисливих спонукань. Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом у Постанові від 04 березня 2024 року у справі № 201/6586/22.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає утримання суду першої інстанції від призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна безпідставним і оцінює його як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Крім того, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.07.2022 за п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, з конфіскацією майна.

Інкриміноване у цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення останній вчинив 10.07.2018 року, тобто до ухвалення вказаного вироку суду, у зв`язку із чим призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України належить вважати правильним.

Разом із тим, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд першої інстанції не врахував призначення за попереднім вироком суду додаткового покарання у виді конфіскації майна та не приєднав його до остаточного покарання за даним вироком, у зв`язку із чим останнє є більш м`яким, ніж покарання за попереднім вироком суду.

Таким чином, суд першої інстанції не застосував норми кримінального закону, які підлягали застосуванню, тобто допустив його неправильне застосування, що тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням у цій частині відповідно до ст. 420 КПК України нового вироку відповідно до апеляційних вимог прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно вручити прокурору та направити обвинуваченому.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4