УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 459/11/24

провадження № 51-4508ск24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 26 березня 2024 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 червня 2024 року стосовно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини

За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 26 березня 2024 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 ухвалено обчислювати з моменту його затримання і приведення вироку до виконання.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 20 червня 2024 року вирок місцевого суду залишив без змін.

За обставин, детально викладених у вироку суду, ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що він, будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України згідно Указів Президента України воєнного стану, а також проведення на підставі Указу Президента на території України загальної мобілізації, 17 серпня 2023 року, перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , після проходження 17 серпня 2023 року медичного огляду військово-лікарської комісії, якою визнаний придатним до військової служби, отримав повістку на відправку до Збройних Сил України та про необхідність з`явитися 18 серпня 2023 року о 08:00 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого направлення до військової частини № НОМЕР_1 .

Водночас, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від призову під час мобілізації, будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України із 24 лютого 2022 року воєнного стану, проведення на території України загальної мобілізації та про необхідність з`явитися 18 серпня 2023 року о 08:00 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , для подальшого направлення до військової частини № A4152 Збройних Сил України, та не маючи передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки або підстав для непридатності для несення служби, ОСОБА_4 у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ч. 1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25 березня 1992 року № 2232-ХII, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII та Указів Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року

№ 69/2022, «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року

№ 64/2022, отримавши повістку на відправку до військової частини Збройних Сил України, не прибув без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому про причини неявки у визначену дату та час не повідомив, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стверджує, що судом першої інстанції не враховано належним чином загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК, та всіх даних про особу засудженого, його молодий вік, відсутність судимостей.

На підтвердження порушень принципу справедливості та індивідуалізації покарання, яке, на його думку, є занадто суворим по відношенню до ОСОБА_4 та не відповідає усталеній судові практиці, посилається на постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справах

№ 740/5424/15 від 20 червня 2018 року, № 753/24474/15 від 5 лютого 2019 року та рішення Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 12 листопада 2004 року.

Касатор не погоджується з твердження місцевого суду про те, що звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з іспитовим строком не змінить його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення.

Зазначає, що суд апеляційної інстанції в супереч вимог ч. 2 ст. 419 КПК не взяв до уваги зазначені стороною захисту порушення.

Мотиви Суду

Перевіривши касаційну скаргу захисника та оскаржувані судові рішення, Верховний Суд дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також правильність кваліфікації його дій Верховний Суд не перевіряє, оскільки законність

і обґрунтованість судових рішень в цій частині ніким не оскаржуються.

Доводи захисника, які фактично зводяться до оспорювання призначеного покарання, на думку колегії суддів Верховного Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару,

а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень не тільки засудженим, а й іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом його вибору. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, однак з обов`язковим урахуванням меж, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу є дискреційним повноваженням суду, яке було реалізовано, під час ухвалення вироку судом першої інстанції та постановлення ухвали судом апеляційної інстанції в цьому кримінальному провадженні. Правових підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість, немає.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду мають відповідати принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Як убачається із оскаржуваних судових рішень, призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, в повній мірі врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його вік та стан здоров`я, відношення засудженого до вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Приймаючи до уваги всі обставини цього кримінального провадження, суд

першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення покарання на мінімальний строк, передбачений санкцією ст. 336 КК.

Відповідно до приписів статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оцінивши сукупність всіх обставин, ні суд першої інстанції, ні апеляційної не знайшли підстав для застосування положень ст. 75 КК. З такими висновками судів погоджується і колегія суддів.

При цьому, місцевий суд не вбачаючи підстав для застосування статей 69, 75 КК, мотивував своє рішення тим, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військовій агресії Російської Федерації, що в разі такого застосування може стати негативним прикладом для інших осіб. Реальне покарання у виді позбавлення волі за вчинене кримінальне правопорушення гарантуватиме адекватне реагування на загрозу національної безпеки держави та сприятиме досягненню цілей покарання, передбачених ст. 50 КК, а саме: запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими особами, усуне хибне припущення про те, що можна ухилитися від захисту Вітчизни і реального покарання за це не настане.

На думку колегії суддів Верховного Суду призначене покарання відповідає приписам статей 50, 65 КК, враховуючи конкретні обставини цього кримінального провадження, вчиненого в умовах збройної агресії Російської Федерації проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпека громадян та саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії та високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання свого конституційного обов`язку з захисту Вітчизни.

Суд зауважує, що згідно зі ст. 65 Конституції України та ст. 17 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII«Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Також судами всіх інстанцій ураховано відсутність у ОСОБА_4 пом`якшуючих покарання обставин.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу що доводи касаційної скарги захисника про неврахування судом першої інстанції молодого віку та відсутності судимостей є неспроможними, оскільки під час призначення засудженому виду й міри покарання судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення ураховано ці обставини на ряду із іншими.

Також, посилання захисника, в обґрунтування несправедливості призначеного покарання, на постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справах № 740/5424/15 від 20 червня 2018 року, № 753/24474/15 від 5 лютого 2019 року, є нерелевантним, оскільки у цих справах розглядалося обвинувачення за ч. 1

ст. 121 КК.

Наведене рішення Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 12 листопада 2004 року також є нерелевантним, оскільки у цій справі розглядалося питання неконституційності приписів ст. 69 КК (у редакції чинній на дату розгляду справи) в частині, яка унеможливлювала призначення особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

При цьому Суд звертає увагу, що приписи ст. 69 КК вимагають окрім іншого наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення для її застосування, що відсутнє у цьому кримінальному провадженні.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну

оцінку доводам сторони захисту в частині призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання, зваживши на обставини справи в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до засудженого положень ст. 75 КК та із зазначенням мотивів ухваленого рішення, обґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції без змін, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам

ст. 419 КПК.

У зв`язку з цим, призначене ОСОБА_4 покарання, на думку Верховного Суду, відповідає принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності. Підстав вважати його явно несправедливим унаслідок суворості або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає.

Обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та оскаржуваних судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.

На підставі викладеного, керуючись вказаною нормою, Верховний Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 26 березня 2024 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 червня 2024 року стосовно ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3