ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/1077/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1653/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.436-1, ч. 1 ст. 436-2 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та захисника на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 травня 2024 року відносно ОСОБА_7 , -

установила:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.

Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого слюсарем КП «Тролейбусне депо №2», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше не судимого,

засуджено:

-за ч. 2 ст. 436-1 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили та приведення його до фактичного виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню та процесуальних витрат на залучення експерта.

Скасований арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.08.2022 по справі №639/2415/22 (провадження №1-кс/639/671/22) на речові докази.

Згідно вироку,

У період дії Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки» у громадянин України ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на поширення, а також публічне використання символіки комуністичного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, або їх фрагментів на всій території України, а саме у вигляді фотографій та дописів у соціальні мережі «Фейсбук» та забороненій соціальній мережі на території України «В контакте», а також на каналі « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 під час перебування на території Харківської області, точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, 08.03.2022, 21.03.2022, 09.03.2022, 22.05.2022, 11.06.2022, 14.06.2022, 01.07.2022, 04.07.2022, 14.07.2022, 18.08.2022, використовуючи наявні технічні засоби для доступу до мережі «Інтернет», розмістив на своїй сторінці у соціальній мережі «Facebook» публікації, в яких містяться фотографії із зображеннями комуністичної та радянської символіки, а саме зображення серпу та молоту, п`ятикутної зірки, плуга, символіки комуністичної партії, зображень радянських діячів - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , військової документації, прапорів з зображенням ОСОБА_9 , пам`ятники та бюсти ОСОБА_9 , а також фотозображення танку із літерою «V».

У період часу з 01 жовтня 2017 року по 05 серпня 2022 року ОСОБА_7 , використовуючи електронні засоби і пристрої, за допомогою облікового запису у соціальній мережі «Вконтакте», діючи умисно, публічно, для необмеженого кола користувачів (відвідувачів), систематично, з метою пропаганди ОСОБА_11 тоталітарного режиму серед широкого кола осіб, перебуваючи за місцем свого проживання та у інших невстановлених досудовим розслідуванням місцях, поширював та публічно використовував шляхом розміщення на власних сторінках у загально доступних мережі «Вконтакте» та «Фейсбук» більше 15 дописів із символікою ОСОБА_11 тоталітарного режиму у вигляді зображень державного прапора та герба СРСР, пам?ятника Йосифу Сталіну, інших зображень, в яких відтворюються поєднання серпа та молота, серпа, молота та п`ятикутної зірки, поширення та публічне використання яких є забороненим згідно п.4 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст.43 Закону України «Про засудження комуністичного, тоталітарно- соціалістичного та тоталітарного режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» №317-VIII від 09.05.2015 року.

За результатом поширення вищевказаних публікації та розміщення відповідних коментарів на сторінках соціальної мережі «Facebook» та Youtube дана інформація стала доступною для ознайомлення та прочитання аудиторією, яка охоплює вказані сторінки у соціальних мережах.

Із зазначеного моменту та у подальшому ОСОБА_7 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Вконтакте» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України № 133 від 15.05.2017, продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України № 184 від 14.05.2020, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі шляхом поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовуючи власну сторінку в зазначеній соціальній мережі для вчинення кримінальних правопорушень.

Так, згідно частин 1 та 2 ст. 22 Закону України «Про інформацію» (станом на час вчинення кримінального правопорушення) масовою інформацією є інформація, що поширюється з метою її доведення до необмеженого кола осіб.

Засоби масової інформації є засобами, які призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації.

Відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (станом на час вчинення кримінального правопорушення) аудіовізуальна інформація це будь-які сигнали, що сприймаються зоровими і слуховими рецепторами людини та ідентифікуються як повідомлення про події, факти, явища, процеси, відомості про осіб, а також коментарі (думки) про них, що передаються за допомогою зображень та звуків.

Відповідно до Закону України «Про телекомунікації» (який діяв на час вчинення кримінального правопорушення) визначав, що інтернет це всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно зв`язана глобальним адресним простором та базується на інтернет-протоколі, визначеному міжнародними стандартами.

Інформація, яка поширюється через мережу Інтернет, орієнтована на необмежене коло осіб, відповідно є масовою інформацією. При цьому інтернет видання (вебсайт) є засобом, призначеним для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації, тобто є засобом масової інформації.

У свою чергу «Facebook» та інші соціальні мережі є загальновідомою соціальною мережею в інтернет просторі, де обвинувачений ОСОБА_7 викладав інформацію та публікував дописи, які були розраховані на необмежене коло осіб.

Відповідальність за вчинення зазначеного кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_7 , передбачена ч. 2 ст. 436-1 КК України.

Згідно з Конституцією України, Україна є суверенною та незалежною державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною та недоторканною. Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією та законами України, Гаагськими конвенціями 1907 року, IV Женевськими конвенціями 1949 року, а також усупереч ОСОБА_12 про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї, Договору про дружбу, співробітництво та партнерство між Україною та Російською Федерацією 1997 року та іншими міжнародно-правовими актами є окупацією частини території суверенної держави та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

Діючи в порушення норм міжнародного гуманітарного права, президент Російської Федерації (далі РФ) ОСОБА_13 , а також інші невстановлені на даний час досудовим розслідуванням представники влади РФ, всупереч вимогам п. п. 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, принципів Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 та вимог ч. 4 ст. 2 Статуту ООН та Декларацій Генеральної Асамблеї Організації ОСОБА_14 від 09.12.1981 № 36/103, від 16.12.1970 № 2734 (ХХV) від 21.12.1965 № 2131 (ХХ), від 14.12.1974 № 3314 (ХХІХ), підготували та розв`язали агресивну війну та військовий конфлікт підрозділів ЗС РФ на території України.

24.02.2022 на виконання вищевказаного злочинного наказу військовослужбовці Збройних Сил РФ, шляхом збройної агресії, із загрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглися на територію України через державні кордони України в Автономній Республіці Крим, Харківській, Донецькій, Луганській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та вчинили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, що мають важливе народногосподарське або оборонне значення, та вчинили окупацію частин зазначеної території, чим вчинили дії з метою зміни меж території та державного кордону України з порушенням порядку, встановленого Конституцією України, яка триває до теперішнього часу та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

24 лютого 2022 року Указом Президента України Володимира Зеленського № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки та оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» запроваджено воєнний стан на всій території України.

Також, у громадянина України ОСОБА_7 , який перебував на території Харківської області, точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 10 травня 2022 року, виник злочинний умисел, направлений на виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , використовуючи наявні технічні засоби для доступу до мережі «Інтернет» 10 травня 2022 року, більш точний час встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, перебуваючи на території Харківської області, точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, розмістив на своїй сторінці у соціальній мережі «ВКонтакте», шляхом репосту допису з пабліку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » інформацію, що має публічний характер, виражену такими лексичними засобами:

«СБУ вело слежку за людьми, отмечающими 9 Мая. Документы СБУ Эпохи «конструктивных отношений с Москвой» предыдущих 8 лет. Это когда все пропагандисты РФ соревновались, кто больше плюнет в брошенных под украинской оккупацией людей. «Они же не выходят на улицы значит, всем довольны, зачем их спасать?» Эта тактика привела к тому, что все равно пришлось начинать СВО, но СВО против укрепленной Укры. Итак, наружка» СБУ ведет съемку людей, отмечающих 9-е Мая в городе. Затем проводит идентификацию. А затем эти документы передаются «украинским патриотам», «высеранам АТО». Для нападения на выявленных «зрадныков» Вся вина которых была в том, что они чтили память дедов, победивших фашизм. Что в государстве, где фашизм является главенствующей идеологией, считается опасной крамолой. Эти найдены в офисе «совета высеранов АТО Мелитополя», в якій міститься інформація щодо виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України.

Відповідальність за вчинення зазначеного кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_7 , передбачена ч. 1 ст. 436-2 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 травня 2024 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. ст. 436-1, ч. 1 ст. 436-2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-1 КК України на ч. 1 ст. 436-1 КК України та при визначені остаточного покарання застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що сторона обвинувачення невірно кваліфікувала дії обвинуваченого, а суд в свою чергу невмотивовано та необґрунтовано визнав його винним за ч. 2 ст. 436-1 КК України.

Зокрема, на підставі аналізу норм КК України та судової практики можна дійти висновку, що поширення інформації в мережі Інтерне та розповсюдження матеріалів може здійснюватися такими способами: розсилка інформації (текстової, графічної, аудіо, відео) за допомогою електронної пошти або повідомлень у месенджерах, чатах, форумах, групах, яка адресовано невизначеному колу осіб; публікація власних інформаційних матеріалів (текстових, графічних, аудіо, відео) на сайтах, у соціальних мережах, на відеохостингах тощо; публікація матеріалів інших осіб (текстових, графічних, аудіо, відео) на сайтах, у соціальних мережах, відеохостингах тощо, зокрема й репости та лайки в соціальних мережах.

Також, у примітці до ст. 111-1 КК України зазначено: «у частині першій цієї статті публічним вважається поширення закликів або висловлення заперечення до невизначеного кола осіб, зокрема у мережі Інтернет або за допомогою засобів масової інформації».

Тобто, законодавець чітко розмежовує поширення в мережі Інтернет та окремо у засобах масової інформації.

Очевидно, що публікація постів та репостів в соціальних мережах, як здійснив обвинувачений, є поширенням в мережі Інтернет, що повинно кваліфікуватися за ч. 1 ст. 436-1 КК України.

Щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 436-2 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду визнав свою вину, щиро каявся та не оспорював фактичних обставин скоєних кримінальних правопорушень, окрім кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 436-1 КК України.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 67 КК України, не встановлено.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, зареєстрований та має постійне місце проживання, працевлаштований слюсарем з ремонту складу КП «Тролейбусне депо №2», має на утриманні малолітнього сина 2015 року народження та непрацездатну матір 1951 року народження.

Отже, захисник вважав, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, а судом необґрунтовано та невмотивовано рішення щодо визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 436-1 КК України, а призначене покарання таким, що не відповідає встановленим під час судового розгляду обставинам кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого, а саме відмови суду у застосуванні до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та можливості його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 травня 2024 року змінити та направити на повторний розгляд до суду першої інстанції, або, змінити кваліфікацію обвинувачення із ч. 2 ст. 436-1 КК України на ч. 1 ст. 436-1 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 413 та ст. 414 КПК України, та призначити більш м`яке покарання.

Також обвинувачений просить вирок в частині поводження із речовими доказами відмінити та повернути йому пам`ятний знак-сувенір, який дорог йому як пам`ять про його батька із написом «60 лет Октября», який фігурує у матеріалах справи як «статуетка з бюстом леніна», тому що поводження із ними регламентується Законом України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» як домашня колекція та підпадає під виключення дії цього Закону.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що сторінки обвинуваченого в соціальних мережі не є засобами масової інформації.

Також обвинувачений не згоден, що речові докази, які були вилучені у нього 23.08.2022 за його адресою реєстрації: АДРЕСА_1 , будуть знищені. Так як Закон України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» робить виключення для домашніх та особистих колекцій.

ОСОБА_7 зазначав, що ніякого збитку нікому не робив, не є соціально-небезпечною людиною.

Крім цього, вважав, що ця кримінальна справа є політичною, з метою переслідування інакодумців.

Також обвинувачений не згоден, що процесуальні витрати на експертизу покладені на нього, тому що в нього зараз і так скрутне матеріальне становище.

Крім цього, обвинувачений звертав увагу на те, що він ніяких відео не знімав і не викладав; він не є блогером та публічною особою, а є звичайною людиною, який згідно ст. 34 Конституції України може користуватися соцмережами; його сторінка в соцмережі не є ні інтернет-виданням, ні вебсайтом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 травня 2024 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-1, ч. 1 ст. 436-2 КК України, та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 436-1 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що при призначенні покарання судом не враховано позицію сторони обвинувачення та не вирішено питання щодо конфіскації майна засудженого, яка відповідно до ст. 59 КК України спеціально передбачена у санкції кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-1 КК України.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 436-1 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Також, таке покарання не є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.436-1 КК України на ч.1 ст.436-1 КК України, колегія суддів вважає їх слушними, виходячи з наступного.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Суд першої інстанції вважав доведеним, що ОСОБА_7 , з метою реалізаціїсвого злочинного умислу, під час перебування на території Харківської області, точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, 08.03.2022, 21.03.2022, 09.03.2022, 22.05.2022, 11.06.2022, 14.06.2022, 01.07.2022, 04.07.2022, 14.07.2022, 18.08.2022, використовуючи наявні технічні засоби для доступу до мережі «Інтернет», розмістив на своїй сторінці у соціальній мережі «Facebook» публікації, в яких містяться фотографії із зображеннями комуністичної та радянської символіки, а саме зображення серпу та молоту, п`ятикутної зірки, плуга, символіки комуністичної партії, зображень радянських діячів - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , військової документації, прапорів з зображенням ОСОБА_9 , пам`ятники та бюсти ОСОБА_9 , а також фотозображення танку із літерою «V».

У період часу з 01 жовтня 2017 року по 05 серпня 2022 року ОСОБА_7 , використовуючи електронні засоби і пристрої, за допомогою облікового запису у соціальній мережі «Вконтакте», діючи умисно, публічно, для необмеженого кола користувачів (відвідувачів), систематично, з метою пропаганди комуністичного тоталітарного режиму серед широкого кола осіб, перебуваючи за місцем свого проживання та у інших невстановлених досудовим розслідуванням місцях, поширював та публічно використовував шляхом розміщення на власних сторінках у загально доступних мережі «Вконтакте» та «Фейсбук» більше 15 дописів із символікою комуністичного тоталітарного режиму у вигляді зображень державного прапора та герба СРСР, пам?ятника Йосифу Сталіну, інших зображень, в яких відтворюються поєднання серпа та молота, серпа, молота та п`ятикутної зірки, поширення та публічне використання яких є забороненим згідно п.4 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст.43 Закону України «Про засудження комуністичного, тоталітарно- соціалістичного та тоталітарного режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» №317-VIII від 09.05.2015 року.

За результатом поширення вищевказаних публікації та розміщення відповідних коментарів на сторінках соціальної мережі «Facebook» та Youtube дана інформація стала доступною для ознайомлення та прочитання аудиторією, яка охоплює вказані сторінки у соціальних мережах.

Вказані дії обвинуваченого було кваліфіковано за ч. 2 ст. 436-1 КК України, а саме як виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, вчинені особою з використанням засобів масової інформації.

При цьому, в обґрунтування кваліфікації дій ОСОБА_7 суд першої інстанції посилався на ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про інформацію» (станом на час вчинення кримінального правопорушення) масовою інформацією є інформація, що поширюється з метою її доведення до необмеженого кола осіб.

Засоби масової інформації засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації.

Відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (станом на час вчинення кримінального правопорушення) аудіовізуальна інформація це будь-які сигнали, що сприймаються зоровими і слуховими рецепторами людини та ідентифікуються як повідомлення про події, факти, явища, процеси, відомості про осіб, а також коментарі (думки) про них, що передаються за допомогою зображень та звуків.

Закон України «Про телекомунікації» (який діяв на час вчинення кримінального правопорушення) визначав, що інтернет це всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно зв`язана глобальним адресним простором та базується на інтернет-протоколі, визначеному міжнародними стандартами.

Таким чином, аналізуючи норми законодавства, які діяли на час вчинення ОСОБА_7 злочину, інформація, яка поширюється через мережу Інтернет, орієнтована на необмежене коло осіб, відповідно є масовою інформацією. При цьому інтернет-видання (вебсайт) є засобом, призначеним для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації, тобто є засобом масової інформації.

Судом першої інстанції також взято до уваги, що мережа інтернет є глобальною електронною комунікаційною мережею, яка призначена для передачі даних та складається з фізично і логічно взаємоз`єднаних окремих електронних комунікаційних мереж, взаємодія яких базується на використанні єдиного адресного простору та на використанні інтернет-протоколів, визначених міжнародними стандартами.

У свою чергу «Facebook» є загальновідомою соціальною мережею в інтернет просторі, де ОСОБА_7 публікував дописи, які були розраховані на необмежене коло осіб.

Отже, оскільки соціальна мережа «Facebook» діє в інтернет-просторі й інформація на сторінках її користувачів, якщо власник сторінки не обмежив доступ до неї, є загальнодоступною, то ця соціальна мережа, на переконання суду першої інстанції, є засобом, за допомогою якого така інформація поширюється серед необмеженого/невизначеного кола осіб.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції у повному обсязі погодитись не може, оскільки на думку колегії поняття поширення інформації в мережі Інтернет для невизначеного кола осіб та поширення з використанням засобів масової інформації не є тотожними.

Диспозиція ч. 2 ст. 436-1 КК України передбачає виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України, крім випадків, передбачених частинами другою і третьою статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки», вчинені особою, з використанням засобів масової інформації.

Визначення терміну «поширення» містить Постанова Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 № 1 « Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної та юридичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи».

Відповідно до абзацу другого п. 15 цієї Постанови під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

На підставі аналізу норм кримінального кодексу України та судової практики можна дійти висновку, що поширення інформації в мережі Інтернет та розповсюдження матеріалів може здійснюватися такими способами: розсилка інформації (текстової, графічної, аудіо, відео) за допомогою електронної пошти або повідомлень у месенджерах, чатах, форумах, групах , яка адресована невизначеному колу осіб; публікація власних інформаційних матеріалів (текстових, графічних, аудіо відео) на сайтах, у соціальних мережах, на відеохостингах тощо; публікація матеріалів інших осіб (текстових, графічних, аудіо, відео) на сайтах, у соціальних мережах, відеохостингах тощо, зокрема й репости та лайки в соціальних мережах.

Крім цього, у примітці 1 до ст. 111-1 КК України зазначено: «у частині першій цієї статті публічним вважається поширення закликів або висловлення заперечення до невизначеного кола осіб, зокрема у мережі Інтернет або за допомогою засобів масової інформації».

Тобто, законодавець дійсно розмежовує поняття «мережа Інтернет» та «засоби масової інформації» у згаданій нормі.

У п. 30 ст. 1 Закону України «Про медіа» від 13.12.2022 визначено поняття « засіб масової інформації» - це засіб поширення масової інформації у будь-якій формі, який періодично чи регулярно виходить у світ під редакційним контролем та постійною назвою як індивідуалізуючою ознакою.

Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як використання засобів масової інформації, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 436-1 КК України, оскільки пости та дописи соціальній мережі «Facebook», які робив обвинувачений, згідно вищезазначеної норми Закону не можна віднести до засобів масової інформації, так як вони не мають усіх ознак засобів масової інформації встановлених у Законі України «Про медіа».

Якщо злочин в межах обвинувального акту не доведено, але виявлено інший, менш тяжкий, суд має змінити кваліфікацію, а не закривати справу (постанова ККС ВС від 19 жовтня 2021 року, справа № 552/2540/20).

З огляду на те, що ОСОБА_7 поширював свої дописи у соціальних мережах та його дописи були доступні широкому колу користувачів, проте вони не були поширені з використанням засобів масової інформації, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфіковані за ч. 1 ст. 436-1 КК України.

Вищенаведена правова позиція щодо кваліфікації дій повністю узгоджується з позицією наведеною щодо кваліфікації дій пов`язаних з дописами у соціальних мережах наведеною у постанові Верховного Суду від 11 липня 2024 року справа № 495/6756/23 провадження № 51-1141 км 24.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів виходить із приписів ст. 50, 65 КК України відповідно яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів та враховує тяжкість вчиненого злочину передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України (нетяжкий злочин), обставини вчинення злочину, відношення обвинуваченого до скоєного, дані про особу обвинуваченого, який має вищу освіту, не одружений, має на утриманні малолітнього сина та непрацездатну матір, працює слюсарем КП «Тролейбусне депо № 2», раніше не судимий, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 максимальне покарання за розміром з більш м`якого покарання в межах санкції ч. 1 ст. 436-1 КК України, оскільки цей обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, проте у вчиненому не розкаюється, а саме діяння в умовах війни несе підвищену суспільну небезпеку.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 436-1 КК України на ч. 1 ст. 436-1 КК України, та призначити обвинуваченому обмеження волі в максимальному розмірі передбаченому санкцією цієї норми.

Остаточне покарання слід призначити на підставі ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як це й призначав суд першої інстанції.

Посилання захисника на можливість застосування до основного покарання ст.75 КК України, колегія суддів вважає безпідставним.

Так, відповідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд приходить до висновку, що обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання не встановлені, а тому підстави для застосування ст.75 КК України відсутні.

Разом з цим, колегія суддів вважає за можливе задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в частині вирішення питання щодо долі речових доказів, виходячи з наступного.

Пунктом 10 частини 3 статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» визначено, що заборона не поширюється на випадки використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму у приватних колекціях та приватних архівних зібраннях.

З матеріалів справи вбачається, що два магніти з символікою СРСР, один великий прапор з символікою комуністичної партії України, три кепки червоного кольору з символікою КПУ, десять маленьких прапорів з символікою СРСР, КПУ, андріївський прапор, статуетку з бюстом ОСОБА_15 та символікою СРСР, агітаційний фартук з символікою комуністичної партії України, дві футболки білого та червоного кольору з лозунгом «Наш выбор-социализм» та символікою комуністичної партії України, агітаційний флайєр комуністичної партії України з зображенням ОСОБА_16 , були вилучені 23 серпня 2022 року в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , та постановою слідчого СВ ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області від 23 серпня 2022 року були визначні речовими доказами та приєднані до кримінального провадження із зберіганням в камері схову речових доказів ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області.

Колегія суддів, зважаючи на обсяг обвинувачення, та з урахуванням положень ст. 98 КПК України, приходить до висновку, що вищевказані речові докази не були ані знаряддям вчинення кримінального правопорушення, ані об`єктом кримінально протиправних дій, тобто не мають жодного відношення до інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, а за таких підстав повинні бути повернуті їх власнику.

За вищенаведених підстав апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 травня 2024 року в частині засудження ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 436-1 КК України на ч. 1 ст. 436-1 КК України, за якою призначити обвинуваченому 5 (п`ять) років обмеження волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Крім того, вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 травня 2024 року в частині знищення речових доказів скасувати та повернути засудженому ОСОБА_7 майно, а саме: два магніти з символікою СРСР, один великий прапор з символікою комуністичної партії України, три кепки червоного кольору з символікою КПУ, десять маленьких прапорів з символікою СРСР, КПУ, андріївський прапор, статуетку з бюстом ОСОБА_15 та символікою СРСР, агітаційний фартук з символікою комуністичної партії України, дві футболки білого та червоного кольору з лозунгом «Наш выбор-социализм» та символікою комуністичної партії України, агітаційний флайєр комуністичної партії України з зображенням ОСОБА_16 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: