КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2443/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 369/9316/23
Категорія КК: ч. 4 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джугастра Крижопільського району Вінницької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, до покарання у виді 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду Київської області від 10.03.2023 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 14.06.2023, о 14 год. 51 хв., в період дії воєнного стану, перебуваючи в приміщенні комісійного магазину «Техноскарб» (Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Роял ЛТД» ), розташованого за адресою: вул. Петропавлівська, 14 в с. Петропавлівська Борщагівка Бучанського району Київської області, таємно викрав зі столу товарно-матеріальну цінність, що належать ТОВ «Трейд Роял ЛТД», а саме: бувший у користуванні мобільний телефон марки «VIVO» Y30(1938) 4/64 GB., вартістю 3600 грн. без врахування ПДВ, після чого з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2023, остаточно визначивши останньому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Виключити обтяжуючу обставину покарання - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що у оскарженому вироку, вказано, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів, обумовлений тим, що він раніше був засуджений вироком Святошиньского районного суду м. Києва від 10.03.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України. Однак вказане кримінальне правопорушення відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України є проступком, а тому не може бути враховане для визначення обставини, яка обтяжує покарання, - рецидиву злочинів.

Разом із тим прокурор вважає, що підстав для застування положень ст. 69 КК України суд не мав. Він безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття. Судом не наведено жодних даних, які б вказували на реальний осуд з боку обвинуваченого ОСОБА_7 своєї поведінки. Факт визнання ним вини та позитивна посткримінальна поведінка, на думку апелянта, є наслідком наявності сукупності об`єктивних доказів, які беззаперечно доказують його провину. Іншою важливою причиною визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини є суворість покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, бажання уникнути якого і стало вирішальним фактором для формального словесного визнання себе винним у вчиненні інкримінованого злочину.

Прокурор вважає, що суд не мав підстав для застоування положень ст. 69 КК України, оскільки поза увагою залишились дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вчинив тяжке кримінальне правопорушення під час іспитового строку, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вказаний вирок в частині призначеного покарання, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 3 400 гривень. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до даного вироку покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2023, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу в сумі 3400 гривень та 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, звільнивши від його відбування з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що вид покарання, визначений судом є явно несправедливим з огляду на його суворість і не відповідає даним про особу останнього, обставинам вчиненого кримінального правопорушення. Під час судового розгляду обвинувачений повністю визнав свою вину, просив вибачення у потерпілого, покаявся у вчиненому, добровільно відшкодував шкоду.

Вважає, що суд при призначенні покарання міг із застосуванням вимог ст.69 КК України призначити більш м`який вид покарання, не визначений санкцією статті за це кримінальне правопорушення, у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти зміни вироку, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти посилення покарання, як про це просив прокурор, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом доказами в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі сторонами кримінального провадження не заперечується.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України є правильною.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидив кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається рецидив злочинів.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2023 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. В подальшому ОСОБА_7 інкримінувалось вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Тому суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив кримінального правопорушення, яке взагалі не передбачено ст. 67 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ст. 67 КК України.

Натомість колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 призначено судом з дотриманням положень ст. 65 КК України та обґрунтовано застосовано ст. 69 КК України.

Так, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, ОСОБА_7 своєю поведінкою, яка виразилась у засудженні вчинення злочину, проханні його вибачити, відшкодуванні заподіяної шкоди свідчить про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, згідно ст. 66 КК України, - щире каяття. Так само обґрунтовано, на думку колегії суддів, судом визнано інші обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - добровільне відшкодування завданих збитків, активне сприяння у розкритті злочину. Взято до уваги судом також і дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, працює, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, що в сукупності з обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , істотно зменшують ступінь тяжкості скоєного ним злочину та давали суду обґрунтовані підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

На думку колегії суддів, призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі та остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, відповідає меті покарання, визначеній ст. 50 КК України. Підстав для посилення покарання, як про це просить прокурор, або пом`якшення, як про це просить захисник, колегія суддів не вбачає. Так само колегія суддів звертає увагу на те, що вчинення ОСОБА_7 злочину під час іспитового строку є підставою для застосування ст. 71 КК України, і як наслідок, призначення покарання за сукупністю злочинів. Повторне залишення покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, як про це просить захисник, не узгоджується з положеннями ст. 71 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 408, 413 КПК України підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив кримінальних правопорушень.

В решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 листопада 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/2443/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1

№ 369/9316/23

Категорія КК: ч. 4 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джугастра Крижопільського району Вінницької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, до покарання у виді 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив кримінальних правопорушень.

В решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 листопада 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 23 вересня 2024 року о 10 годині 30 хвилин.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4