ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/3071/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/965/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 05 квітня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000836за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Курськ РФ, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимої:

- 14 вересня 2023 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- 28 вересня 2023 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2024 року засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 вересня 2023 року, більш суворим, призначеним за за цим вироком, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 25 серпня 2023 року.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 04 квітня 2023 року приблизно об 11:00 год., перебуваючи у будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , у якій проживає ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, шляхом зловживання довірою, представилась волонтером благодійної організації «Червоний хрест», та повідомила ОСОБА_10 про надання допомоги «дітям війни» в сумі 500,00 грн. У подальшому, використовуючи завідомо підготовлені сувенірні грошові кошти номіналом 1000,00 грн. передала їх потерпілій ОСОБА_10 у вигляді допомоги від благодійної організації «Червоний хрест», з умовою, що потерпіла надасть решту у розмірі 500,00 грн. Потерпіла ОСОБА_10 , не здогадуючись про злочинний умисел ОСОБА_8 , отримала грошову допомогу у розмірі 1000,00 грн. сувенірною купюрою та передала решту, у вигляді грошових коштів в сумі 500,00 грн. У подальшому, в цей же день, об 11:05 год. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_10 , діючи повторно, використовуючи завідомо підготовлені сувенірні кошти в сумі 4000,00 грн., номіналом по 1000,00 грн. кожна, попросила потерпілу ОСОБА_10 розміняти зазначені купюри на більш дрібні, на що остання погодилась, і передала грошові кошти номіналом 200,00 та 100,00 грн. на загальну суму 4000,00 грн. Після чого, ОСОБА_8 разом з отриманими грошовими коштами, зникла з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4500,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, винуватість і кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у тому числі потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Просить скасувати вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироками Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 вересня 2023 року та Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, не врахував вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року.

Також вказує, що судом в достатній мірі не враховано особу обвинуваченої, яка в умовах воєнного стану вчинила шахрайські дії щодо осіб похилого віку, спричинену матеріальну шкоду не відшкодовано, не працює, неодружена, дітей не має, тобто фактично не пов`язана з соціальними інститутами, які могли б сприяти її перевихованню без ізоляції від суспільства.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала.

Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, були зроблені на підставі її показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст.190 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року ОСОБА_8 була засуджена за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2024 року, вона вчинила 04 квітня 2023 року, тобто до постановлення вироку щодо неї Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року.

Виходячи з приписів кримінального закону, призначення покарання у порядку ч.4 ст.70 КК України застосовується в разі, якщо після ухвалення вироку у справі, але до, під час чи після повного відбуття призначеного ним покарання буде встановлено, що особа винувата ще й в іншому (інших) кримінальному правопорушенні (правопорушеннях), вчиненому (вчинених) нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд: 1) призначає покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожне з них окремо; 2) визначає покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст.70 КК); 3) призначає покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироками, і зараховує у строк покарання повністю або частково відбуте покарання за попереднім вироком (ч.4 ст.70, ст.72 КК).

Однак, суд вищезазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався, оскільки призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 вересня 2023 року, більш суворим, призначеним за оскаржуваним вироком, але при цьому не врахував також й вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, тобто близько до мінімальних меж санкції зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність, а також остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 вересня 2023 року, більш суворим, призначеним за за цим вироком, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачена не судима, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, до адміністративної відповідальності не притягувалася, на будь-яких обліках Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області не знаходиться. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченій, судом першої інстанції визнано вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Але з таким висновком не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.50,65 КК України, оскільки суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, наявні обставини, які обтяжують покарання, дані щодо особи останньої, належним чином не мотивувавши його в цій частині.

Як убачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_8 умисно вчинила шахрайські дії щодо осіб похилого віку, матеріальні збитки не відшкодовано.

Окрім цього, обвинувачена за місцем проживання характеризується посередньо, зі слів сусідів підтримує дружні стосунки з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя та зловживає спиртними напоями, враховуючи попередні вироки, характер дій обвинуваченої є системним, що об`єктивно свідчить про небажання останньої стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя, стійке прагнення до вчинення нових кримінальних правопорушень певної категорії та жити за рахунок вчинення злочинів. Сама вона суспільно - корисливою діяльністю не займається, не заміжня, не працює, дітей не має.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин, колегія суддів вважає призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання слід визнати цілком обґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, відомостей про особу обвинуваченої, обтяжуючих покарання обставин.

Оскільки обвинувачена ОСОБА_8 дане кримінальне правопорушення, за яке її засуджено за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2024 року вчинила до постановлення вироків щодо неї Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 вересня 2023 року та Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року, остаточне покарання останній необхідно визначити за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироками Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 вересня 2023 року та Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року, як наполягає прокурор в апеляційній скарзі, яке буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, посилання обвинуваченої ОСОБА_8 на те, що вона не могла вчинити інкримінований їй злочин 04 квітня 2023 року, оскільки перебувала на той час в слідчому ізоляторі, але не пам`ятає у якому місті - Харкові, Дніпрі, Кривому Розі чи Сумах, не є слушними виходячи з наступного.

Як убачається з наданих на запит суду апеляційної інстанції відповідей начальників -ДУ Харківського слідчого ізолятору, Дніпровської установи виконання покарань №4, Криворізької установи виконання покарань №3, ДУ Сумського слідчого ізолятору - обвинувачена ОСОБА_8 - 04 квітня 2024 року в зазначених установах виконання покарань не перебувала.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 вересня 2023 року визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 7 (сім) місяців.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_8 обчислювати з моменту її фактичного затримання для виконання вироку.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 - повністю відбуте покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 вересня 2023 рокуу виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік - з 25 серпня 2023 року по 23 серпня 2024 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4