Справа №583/3512/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/411/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.03.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мартинівка, Тростянецького району, Сумської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 (фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в якій він просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.03.2023, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам

кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального

процесуального законодавства. Та ухвалити новий вирок яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши йому

покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати віднесено на рахунок держави.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок посилається на ту обставину, що аудіовідеоконтроль особи під час контролю за скоєнням злочину не проводився, а тому засобами відеозапису не зафіксовано сам факт передачі наркотичної речовини, а також зміст розмов, що відбувалися між ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 , а це позбавляє суд можливості перевірити факт наявності підбурювання на скоєння злочину, про що вказувала сторона захисту.

Таким чином, суд фактично відкинув та не взяв до уваги в якості доказу показання свідка ОСОБА_9 та відомості, зафіксовані в протоколах про результати контролю за скоєнням злочину від 24.10.2017, відповідно до яких ОСОБА_9 в межах проведення контролю за скоєнням злочину отримав від працівників поліції 300 грн. для здійснення оперативної закупки, та згодом цього ж дня видав працівниками поліції паперові згортки, що, як було встановлено в подальшому за висновками судових експертиз, містять наркотичну речовину канабіс, зазначивши при цьому, що він саме цю речовину в якості наркотичного засобу придбав щойно у ОСОБА_8 за 300 грн.

Прокурор зауважував, що контроль за скоєнням злочину у вигляді оперативної закупки не передбачає необхідності здійснення обов`язкової аудіовідеофіксації ходу проведення цієї негласної слідчо-розшукової дії.

Також, суд першої інстанції у вироку зазначив, що одні лише показання свідка ОСОБА_9 , який заперечував факт провокації злочину, не можуть слугувати достатнім доказом відсутності провокації злочину та на доведення винуватості ОСОБА_8 у збуті наркотичної речовини.

При цьому, суд вказав на невідповідність наданим свідком показань фактичним обставинам, встановленим внаслідок огляду мобільного телефону ОСОБА_8 , а саме те, що 12.10.2017 перший зафіксований дзвінок між номерами телефонів, якими користувалися ОСОБА_8 та ОСОБА_9 був саме з номеру телефону свідка ОСОБА_9 , і в подальшому відмічається цілий ряд дзвінків один одному з цих номерів, у т.ч. і в день події злочину 24.10.2017.

Однак, вказані судом дані огляду мобільного телефону ОСОБА_8 та будь які інші докази, на перконання сторони обвинувачення, не спростовують, не суперечать, а тому не ставлять під сумнів надані суду показання свідка ОСОБА_9 .

Також прокурор зауважував, що від надання будь-яких показань в суді ОСОБА_8 відмовився. З показань свідка ОСОБА_9 , викладених у вироку суду, вбачається, що свідок зазначив, що з ОСОБА_8 вони знайомі, познайомилися раніше в районі автовокзалу. Напередодні події злочину йому зателефонував ОСОБА_8 та запропонував придбати марихуану. З вказаного вбачається, що свідок в своїх показаннях не вказував конкретну дату здійснення дзвінка ОСОБА_8 , не вказував на те, що ця розмова мала місце між ними саме 12.10.2017, не заперечував та не спростовував факту спілкування з ОСОБА_8 до пропозиції придбання марихуани. До того ж, сам факт наявності першого зафіксованого дзвінка від свідка на телефон ОСОБА_8 , а не навпаки, жодним чином не свідчить, що ініціатива в організації незаконної угоди щодо придбання наркотичної речовини належала саме свідку ОСОБА_9 , який станом на 12.10.2017 вже був особисто знайомий з ОСОБА_8 , а в подальшому між ними мало місце неодноразове обопільне спілкування, у т.ч. шляхом здійснення один одному телефонних дзвінків, тому не може бути розцінена як ознака наявності провокації злочину з боку свідка ОСОБА_9 чи правоохоронних органів та слугувати підставою для неврахування показань свідка ОСОБА_9 в якості доказу обвинувачення.

Враховуючи викладене прокурор вважав, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги в якості доказу показання свідка ОСОБА_9 та зроблено необгрунтований висновок про недоведення прокурором відсутності провокації злочину та вчинення ОСОБА_8 збуту наркотичної речовини.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому прокурор просив врахувати вік обвинуваченого, наявність на утриманні дітей, задовільний стан здоров`я,

відсутністю попередніх судимостей, посередню характеристику, те, що обставини,

які б обтяжували чи пом`якшували покарання відсутні та просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачується у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу за наступних обставин.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 придбав з метою збуту в невстановлений час та місці особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, після чого відніс його до свого автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 бежевого кольору. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи навмисно, з корисливою метою, з метою подальшого збуту, розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у три паперових згортки, тобто незаконно зберігав з метою збуту. 24.10.2017 року під час огляду біля магазину АТБ - маркет по АДРЕСА_3 , з автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 бежевого кольору, що належить на праві користування ОСОБА_8 , було вилучено розфасований по різним пакетикам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою згідно висновку судової експертизи № 19/119/7-2/1769е від 06.11.2017 року 6,931 г.

Такі дії ОСОБА_8 , що виразилися в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс обвинувачення кваліфікує як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, як зазначено у обвинувальному акті, ОСОБА_8 придбав з метою збуту в невстановлений час та місці особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який відніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та зберігав його з метою збуту. В порушення заборони про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів ОСОБА_8 24.10.2017 року вирішив здійснити збут незаконно придбаного особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабіс. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 24.10.2017 року близько 07:40 годині, діючи умисно, з корисливою метою, перебуваючи біля магазину АТБ - маркет по АДРЕСА_3 , за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_9 , який передав йому грошові кошти в сумі 300 грн., а останній, у свою чергу, сказав ОСОБА_9 , щоб він забрав із водійського сидіння його автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 бежевого кольору два паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною вагою згідно висновку судової експертизи №19/119/7-2/1764е від 24.10.2017 року 4,186 г.

Такі дії ОСОБА_8 , що виразилися в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс обвинувачення кваліфікує як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу підтримав, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 просив визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому за це покарання в межах санкції частини статті КК України та який заявив клопотання про повторне дослідження письмових доказів і про допит свідків, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення вимог клопотання прокурора і про задоволення вимог апеляційної скарги заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання і скарги прокурора колегія суддів дійшла такого висновку.

Так, до початку апеляційного розгляду справи прокурор ОСОБА_6 заявив усне клопотання, про повторне дослідження окремих письмових доказів у справі і про допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Вивчивши матеріали провадження та вислухавши його учасників, в тому числі і прокурора ОСОБА_6 , який на запитання колегії суддів про те, в чому полягає конкретна необхідність поторно допитувати тих свідків, які суду першої інстанції вже пояснення надавали та відповісти на питання чи забезпечить сторона обвинувачення участь цих свідків в судовому засіданні апеляційного суду, з огляду на те, що в суді першої інстанції цього виконано не було, прокурор так і не зміг надати однозначну відповідь, зауваживши на тому, що частина свідків перебуває поза межами Сумської області - в м. Полтаві, за словами прокурора адреси цих свідків «мають бути» в матеріалах справи, а заявити йому клопотання такого змісту, з урахуванням вимог апеляційної скарги, йому «порекомендували».

З урахуванням встановленого, колегія суддів звертає увагу на положення ч. 3 ст. 404 КПК України відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції дійсно зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, однак за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

В постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду в постанові по справі№712/2341/15-к, відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Як слідує з мотивувальної частини вироку суду, а також журналів судових засідань, судом першої інстанції в присутності всіх учасників судового провадження були досліджені письмові докази в повному обсязі, в тому числі і ті, які знову просив дослідити прокурор в суді апеляційної інстанції.

Однак, враховуючи вимоги апеляційної скарги прокурора, які зводяться до скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, обвинувального вироку, з метою забезпечення повноти в оцінці всіх обставин справи, колегія суддів вважає за можливе клопотання прокурора задовольнити частково і дослідити окремі, прохані ним письмові докази.

Щодо іншої частини клопотання - виклик і допит ряду свідків, то тут, апеляційний суд такі вимоги вважає безпідставними з огляду на їх необгрунтованість стороною обвинувачення та відсутність в останньої чіткої позиції щодо того, чи перед усім зможе прокурор реалізувати забезпечення участі проханих ним свідків в апеляційному суді.

Крім цього, колегія суддів безумовно враховує і права інших учасників на дотримання розумних строків розгяду справи, що вимагає ст. 28 КПК України, та загострює свою увагу на тому, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні органами досудового розслідування розпочато ще у 2017 році, заявлені прокурором свідки неодноразово допитувалися в судових засіданнях, та по сплину майже 7 років обвинувачений безумовно має право на остаточне рішення щодо його обвинувачення.

Тому, в допиті заявлених прокурором свідків колегія суддів відмовляє, а пояснення свідка ОСОБА_9 , на яких наголошував прокурор, оцінить в нарадчій кімнаті по заверешенню апеляційного розгляду справи.

Повертаючись до апеляційної скарги сторони обвинувачення, то як йшлося вище, її вимоги зводяться до прохання скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.03.2023, яким обвинуваченого ОСОБА_8 виправдано, з огляду на його не відповідність положенням ст. 370 КПК України, і прохання ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним і засудити за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вивчивши матеріли кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні № 1-31/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

За роз`ясненнями викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29.06.1990, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Так, згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

За приписами ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

На перконання колегії суддів, попри висновки прокурора, при ухваленні оскаржуваного виправдувального вироку суд першої інстанції зазначених вимог закону і положень викладених в правових позиціях рішень Європейського суду з прав людини, дотримався, а доводи прокурора про те, що під час здійснення досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які вказують на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшли свого підтвердження матеріалами справи при перевірці виправдувального вироку.

Так, перевіряючи доводи прокурора в межах апеляційної скарги, встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, міськрайонний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Виконавши вимоги ст. ст. 23, 94 КПК України, допитавши свідків та дослідивши в повному обсязі усі докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов законного і обґрунтованого висновку про виправдування ОСОБА_8 в обох епізодах інкримінованих йому злочинів які органами досудового розслідування кваліфікуались за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдав ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, та недостатності доказів для того, щоб суд міг прийти до беззаперечного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінового йому злочину.

Такий висновок повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і узгоджується з наведеними вище нормами закону та правовими позиціями Європейського Суду з прав людини викладених в його рішеннях.

Так, вимоги апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд першої інстанції безпідставно визнав, що частина доказів здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші докази, як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Проте, такі ствердження прокурора в апеляційній скарзі колегія суддів вважає хибними і такими, що не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, і не узгоджуються з зазначеними вище вимогами закону, з огляду на таке.

Так, з матеріалів справи слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав зовсім та відмовився надавати покази скориставшись правом не свідчити проти себе.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Так, свідок ОСОБА_12 суду пояснював, що був понятим при огляді автомобіля «Жигулі» та ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 , біля магазину АТБ. Підтвердив, що ОСОБА_8 дав згоду на проведення особистого огляду та огляду автомобіля. В ході вказаних дій було вилучено наркотики, гроші в розмірі 300 грн. та «бульбулятор». При огляді, крім нього, також був присутній ще один понятий, працівники поліції та прокурор.

Свідок ОСОБА_11 , в суді першої інстанції пояснював, що він також був понятим в відділку поліції, де в службовому кабінеті слідчого розкривали згорток з коноплею, потім згорток закрили і він підписав документи. Слідчий сказав, що наркотики вилучили у ОСОБА_8 . Вилучене не зважували, згорток не опечатували. Крім нього в якості понятого була також присутня якась жінка, а також слідчий і два поліцейських.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснював, що по суті справи йому нічого не відомо, а лише знає, що ОСОБА_8 працював на заводі близько 1,5 чи 2 місяців, був стажером, на роботу приїжджав на автомобілі бежевого кольору. А останнього разу на роботу він не вийшов, як він потім дізнався ОСОБА_8 затримали та виявили у нього канабіс.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснював, що раніше він жив по сусідству з ОСОБА_8 , у якого в той час був автомобіль «копійка», на якому той їздив сам. Одного дня до ОСОБА_20 прийшла теща і попросила піти до подвір`я ОСОБА_8 та постави там підпис. Коли він прийшов до подвір`я ОСОБА_8 , там вже знаходилися три людини в цивільному одязі. Він розписався десь п`ять чи шість разів.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснював, що його запрошували у якості свідка до райвідділу. Подія відбувалась зранку. В кабінеті перебував інший свідок, слідчий, ще якийсь поліцейський. Подія відбувалась давно, тому пам`ятає про те, що в його присутності вручались кошти купюрами 200 та 50 грн., про те, кому саме - не пам`ятає, оскільки пройшло забагато часу. Також пам`ятає про те, що в його присутності оглядався згорток із коноплею у сухому подрібненому стані. Скільки саме було згортків наразі сказати не може. Підписував якість документи, та підтвердив належність йому поставлених у них підписів.

Також з матеріалів справи слідує та не ставиться прокурором під сумнів в ході апеляційного перегляду справи той факт, що судом першої інстанції неодноразово вживались заходи щодо виклику до суду для допиту інших свідків обвинувачення. Проте вжитими заходами забезпечити явку цих осіб до суду не виявилось за можливе. Прокурором було заявлене клопотання про оголошення показів свідків, які були безпосередньо допитані попереднім складом суду, який розглядав дане кримінальне провадження до задоволення заяви про відвід головуючому судді.

Суд погодився з таким клопотанням прокурора, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладену в постанові від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195 км 18), а тому із прослуханих записів судових засідань, судом першої інстанції були встановлені наступні покази, що їх надали свідки обвинувачення.

Так, з матеріалів слідує, що свідок із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 пояснював, що із обвинуваченим він знайомий, познайомився із ним в районі автовокзалу та обмінялись мобільними телефонами. Напередодні події йому зателефонував обвинувачений та запропонував придбати марихуану за 300 грн. Сказав що може передати її йому наступного дня. Він звернувся із цього приводу до поліції. Йому в присутності свідків вручили кошти у сумі 300 грн. купюрами 200 та 2 по 50 грн. Обвинувачений пересувався на автомобілі ВАЗ 2101. Зранку 24.10.2017 вони зустрілись біля магазину АТБ. Обвинувачений дістав наркотичну речовину, що перебувала у двох паперових згортках біля переднього водійського сидіння, та передав йому, а він, у свою чергу, передав йому гроші. Вказану наркотичну речовину він у присутності свідків видав поліцейським. Згортки відкривали у його присутності. Там перебувала речовина рослинного походження темно-зеленого кольору із характерним запахом. Кожного разу, як він був у поліції, складались відповідні документи. Обвинуваченого на збут наркотичної речовини він не провокував і не телефонував йому, той першим телефонував йому із пропозицією придбати марихуану.

Свідок ОСОБА_14 пояснював, що в кінці жовтня 2017 року йому зателефонував слідчий Коритник та запросив бути понятим при закупці наркотичної речовини. Для цього близько 07 години ранку він приїхав у райвідділ поліції. Крім нього також був присутній ще один понятий та закупний. Відксерили купюри в сумі 300 грн. (одну купюру номіналом 200 грн. та дві купюри по 50 грн.), переписали коди, розписалися на цих аркушах з понятим. Закупний лишив собі тільки телефон, поклав у кишеню гроші й вийшов. Повернувся він десь через годину, повідомив, що біля супермаркету АТБ здійснив успішно закупку та дістав з кармана два згортки. В них була подрібнена речовина рослинного походження. Показали її запакували у файл опечатали та поставили підписи.

Крім пояснень свідків, судом першої інстанції вивчено і письмові докази, надані стороною обвинувачення, які також, за клопотанням прокурора стали об`єктом повторного дослідження і оцінки, зокрема:

- постанова прокурора Охтирської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 21.10.2017, відповідно до якої проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропних речовин та наркотичних засобів доручено особі «Т» під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , оперативну закупку наркотичного засобу, психотропної речовини провести за допомогою грошових коштів сумою 300 гривень. (а.с.132-133 т. 1);

- протокол огляду грошових коштів від 24.10.2017 яким зафіксовано огляд грошових коштів, які будуть використовуватися під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів (психотропної речовини) марихуани в сумі 300 грн., купюрою номіналом 200 грн. серія ЗБ 8539366; двома купюрами номіналом по 50 гривень КД 8005687 та СТ 2722152. (а.с. 138, 139 т. 1);

- протокол про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 24.10.2017 яким зафіксовано огляд ОСОБА_9 . Для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) ОСОБА_9 вручено грошові кошти, які будуть використані під час оперативної закупки наркотичного засобу марихуани 300 грн., купюрою номіналом 200 грн. серія ЗБ 8539366; двома купюрами номіналом по 50 гривень КД 8005687 та СТ 2722152. (а.с. 140 т. 1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.10.2017, яким зафіксовано, як ОСОБА_9 добровільно видав два паперових згортки в яких знаходиться речовина рослинного походження у подрібненому стані. ОСОБА_9 пояснив, що дану речовину він 24.10.2017 близько 07:40 год. придбав у ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 . Дані згортки з речовиною були поміщені до поліетиленового пакету, який був прошитий та опечатаний біркою з пояснювальним написом та підписами понятих (а.с. 141-144 т. 1);

- висновок експерта № 19/119/7-2/1764е від 24.10.2017 відповідно до якого, надана на дослідження речовина рослинного походження у двох згортках, які добровільно видав ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає: у згортку з написом «СЕПАРАТОРИ САД» становить 1,997 г, у згортку з написом «БМП ТОРНАДО» становить 2,189 г. (а.с. 168-171 т. 1).

Також з матеріалів справи слідує, що судом першої інстанції були оглянуті і речові докази, а саме - паперові згортки за речовиною рослинного походження, пластикові пляшки з фольгою, грошові купюри, барсетка з речами обвинуваченого, його мобільний телефон.

Переглянув суд першої інстанції і відеозаписи 2 файлів із камер спостереження що знаходиться на оптичному диску «DVD-R» 4,7 Gb та протокол огляду зазначеного доказу та в ході перегляду відеозапису із першого файлу суд встановив, що на ньому зафіксована подія на перехресту вулиць Незалежності та Армійської 24.10.2017 у період часу з 07:29 до 08:00 год. Також, встановлено, що о 07:47 із АДРЕСА_4 повертає автомобіль ВАЗ 2101 д.н. 480-46 та зупиняється біля магазину «АТБ». На другому файлі де зафіксована подія, що мала місце 24.10.2017 у період часу із 07:45 по 08:15 год. видно як із вказаного автомобіля о 07:48 год. виходить обвинувачений ОСОБА_8 та до нього підходить ОСОБА_9 . Після цього о 07:49 год. ОСОБА_9 прямує в бік Охтирського ВП ГУНП в Сумській обл., а ОСОБА_8 затримують працівники поліції. (а.с. 4, 6-7, т. 2).

Також відповідно до дослідженого протоку затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24.10.2017 в порядку ч. 4 ст. 208 КПК України із фото таблицею до нього, вбачається, що о 07:49 год. біля магазину «АТБ», що по вул. Незалежності, у м. Охтирці, був затриманий ОСОБА_8 , як особа затримана під час вчинення кримінального правопорушення. Під час затримання затриманому роз`яснені його права (у тому числі право на захисника та не говорити нічого з приводу підозри відносно нього). У ході особистого обшуку затриманого було в лівій нагрудній кишені куртки виявлено та вилучено купюру номіналом 200 грн. серія ЗБ 8539366; дві купюри номіналом по 50 гривень КД 8005687 та СТ 2722152. (а.с. 145-151, т. 1).

Як слідує з матеріалів, сторона захисту просила визнати протокол особистого обшуку затриманого недопустимим доказом, з чим суд першої інстанції не погодився та відкинув такі доводи з наведенням тому у вироку суду відповідних мотивів, які ніхто в апеляційному порядку не оскаржував і суд дійшов висновку, що факт отримання обвинуваченим в особи із зміненими анкетними даними грошей у сумі 300 грн., доведений. Більше того, встановлено, що вказаного не заперечує і сторона захисту.

Водночас, з матеріалів вбачається і те, що сторона захисту наполягала на тому, що вказану грошову суму ОСОБА_8 отримав за раніше надані послуги з перевезення надавача даних коштів та його товариша у якості пасажирів, та про наявність спланованої провокації з боку працівників правоохоронного органу з метою покращення показників у роботі, адже особа із зміненими анкетними даними є залежною від поліцейських.

Оцінивши матеріали в своїй сукупності суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те, що згаданими вище протоколами НСРД поза розумним сумнівом не підтверджується факт збуту обвинуваченим ОСОБА_8 наркотичної речовини та, як слушно зауважив суд першої інстанції, стороною обвинувачення не надано доказів проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контролю особи ОСОБА_8 на момент його зустрічі із особою із зміненими анкетними даними. Отже, на відео не зафіксований факт передачі наркотичної речовини, як і не зафіксований зміст розмови між особами, що відбулася при зустрічі, а це дійсно обгрунтовано позбавляє суд перевірити факт відсутності підбурення до вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор наголошував, що контроль за скоєнням злочину у вигляді оперативної закупки не передбачає необхідності здійснення обов`язкової аудіо-відео-фіксації ходу проведення цієї негласної слідчо-розшукової дії. Необхідність проведення аудіо-відео-контролю особи визначається на розсуд слідчого, прокурора, виходячи з можливості досягнення завдань кримінального провадження та виконання обов`язку доказування в конкретних умовах та в обстановці, що склалася в даний момент в конкретному кримінальному провадженні. За доводами прокурора, відсутність відеофіксації дії, у випадках, коли це прямо не передбачено процесуальним законом в якості обов`язкової умови для її проведення - не може бути наслідком визнання отриманих в ході проведення процесуальної дії доказів недопустимими.

З такими твердженнями прокурора колегія суддів безумовно погоджується та водночас увагу прокурора звертає на інше - жоден протокол НСРД судом першої інстанції не визнаний недопустимим доказом з вказаних прокурором підстав (відсутності аудіо-відео-фіксації ходу проведення негласної слідчо-розшукової дії), судом констатовано інше - протоколами НСРД поза розумним сумнівом не підтверджується факт збуту обвинуваченим ОСОБА_8 наркотичної речовини. Однак, за умови іншого - наявності аудіо-відео-фіксації ходу проведення негласної слідчо-розшукової дії, вказаний факт міг бути і підтверджений за умови його існування. В даному випадку, як правильно наголосив прокурор, маючи на те право і діючи на свій розсуд, органом досудового розслідування цього зроблено не було.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як слідує з матеріалів на доведеність відсутності провокації з боку правоохоронного органу обвинувачення посилається на постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 23.10.2017 за змістом якої під час досудового розслідування кримінального провадження не встановлено відомості щодо провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину, а саме - підбурювання, впливу, на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем.

Проте самі лише покази особи із зміненими анкетними даними, який вказує на те, що видана ним у паперових згортках наркотична речовина придбана у обвинуваченого ОСОБА_8 за обставин викладених у обвинувальному акті, правильно визнані судом першої інстанції такими, що не можуть бути достатніми, для того щоб вважати ці обставин встановленими поза розумним сумнівом.

Як встановлено судом з прослуханого в судовому засіданні запису з показами вказаного свідка, останній заперечував власну ініціативу для організації зустрічей із обвинуваченим та не телефонував йому.

Проте, судом першої інстанції з дослідженого протоколу огляду предмету від 15.11.2017 встановлено, що був оглянутий мобільний телефон обвинуваченого «Samsung» GT С3322 ІМЕІ - НОМЕР_2 та ІМЕІ - НОМЕР_3 із сім карткою НОМЕР_4 - НОМЕР_5 . Під час огляду даного телефону у папці контакти мається контакт « ОСОБА_21 » із номером телефону НОМЕР_6 . Встановлено, що вказаний контакт телефонував на мобільний телефон ОСОБА_8 першим 12.10.2017 о 15:59 год. В подальшому мали місце неодноразові телефонні дзвінки за вказаними мобільними номерами один одному, у тому числі і у день затримання ОСОБА_8 (а.с. 9-10 т. 2).

Таку ж інформацію суд отримав із дослідженого безпосередньо у судовому засіданні вказаного мобільного телефону. Тому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зазначене спростовує доводи сторони обвинувачення про те, що поведінка особи із зміненими анкетними даними була пасивною, а ненадання суду можливості дослідити зміст цих розмов та, особливо, розмови під час зустрічі безпосередньо перед затриманням вказує на те, що прокурор не спростував відсутність провокації злочину за даним обвинуваченням.

В апеляційній скарзі прокурор цитував пояснення свідка ОСОБА_9 і висловлював свою незгоду з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором недоведено відсутність провокації злочину та вчинення ОСОБА_8 збуту наркотичної речовини. Однак, до викладеного колегія суддів відноситься критично, оскільки такі доводи сторони обвинувачення, окрім суб`єктивного бачення прокурором ситуації нічим іншим не обгрунтовані, а тому і безпідставні.

Також колегія суддів вважає слушним і те, що суд першої інстанції обгрунтовано звернув увагу на ту обставину, що свідок ОСОБА_11 , який на досудовому слідстві давав покази про обізнаність з фактами збуту наркотичної речовини з боку ОСОБА_8 , під час допиту в суді першої інстанції так і не зміг пригадати вказані обставини.

Із заяви ОСОБА_8 від 04.10.2017 судом встановлено, що останній дозволив працівникам поліції оглянути його автомобіль ВАЗ 21011 д.н. НОМЕР_1 (а.с. 153 т. 1).

Згідно протоколу огляду транспортного засобу від 24.10.2017 із фото таблицею до нього судом встановлено, що за участю інспектора - криміналіста ОСОБА_22 у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час огляду салону авто ВАЗ 21011 д.н. НОМЕР_1 біля магазину «АТБ» по вул. Незалежності у м. Охтирці, в підлокітнику між переднім сидіннями виявлено футляр для окулярів, в якому виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані. Встановлено, що під правим пасажирським сидінням виявлено та вилучено дві поліетиленові пляшки, одна з яких має на горловині фольгу. Інша пляшка з-під пива «Чернігівське» має обрізаний низ та всунута у іншу пляшку більшого розміру через проріз. На передньому пасажирському сидінні виявлено ранець (рюкзак) сіро - червоного кольору в середині якого у внутрішньому відділенні виявлено два паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані. Дані згортки були вилучені. Також у салоні автомобіля було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung» GT С3322 ІМЕІ - НОМЕР_2 та ІМЕІ - НОМЕР_3 із сім карткою Водафон. Також було виявлено та вилучено паспорт на ім`я обвинуваченого, страховий поліс, медичну довідку, гаманець, грошові купюри різного номіналу в сумі 939 грн., свідоцтво про реєстрацію т/з, три пластикові картки ПАТ КБ «Приватбанк». Також був вилучений сам транспортний засіб (а.с. 154-165 т. 1).

Однак, як слідує з матеріалів в поданій до суду першої інстанції письмовій заяві захисник наполягав на недопустимості вказаної слідчої дії із огляду на те, що у автомобілі, яким користувався ОСОБА_8 , був проведений фактично обшук без попереднього дозволу суду (а.с. 166 т. 1). Безпосередньо в суді першої інстанції захист просив критично віднестись до письмового дозволу ОСОБА_8 на проведення зазначеного огляду, оскільки письмова заява була написана останнім вже після проведення цього огляду коли підозрюваного було доставлено до приміщення Охтирського РВП. На момент надання такого дозволу ОСОБА_8 був фактично затриманий, перебував у кайданках і перебував під впливом правоохоронців. Захисника під час проведення даної слідчої дії у нього не було.

Перевіривши матеріали провадження колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час огляду транспортного засобу 24.10.2017 було проведено не огляд, а фактично обшук автомобіля ВАЗ - 1101 державний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні підозрюваного на той час ОСОБА_8 , адже речовину рослинного походження у пакунках було вилучено шляхом відкриття футляру з-під окулярів, який попередньо було вилучено із підлокітника авто. Ще два паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані було вилучено із внутрішнього відділення рюкзака, що знаходився на передньому пасажирському сидінні. Тобто мало місце проникнення до речей, що перебували у авто, а не їх поверхневий огляд.

Встановлено і те, що одразу після проведення огляду автомобіля, під час якого було вилучено речовину рослинного походження та засоби для куріння, прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України. Відсутня також ухвала слідчого судді якою б надавався дозвіл на проведення обшуку у вказаному авто.

Якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.

Апеляційний суд погоджується з тим, що очевидною для суду є та обставина, що письмовий дозвіл на огляд транспортного засобу, який, крім іншого, не містить у формулюванні, письмової згоди на проникнення до авто, не можна вважати усвідомленою та добровільною згодою на проведення обшуку в транспортному засобі та речах, що знаходились в салоні авто, адже ОСОБА_8 перед цим був затриманий, на нього наділи кайданки, що видно із світлин на фото таблиці до протоколу затримання, перебував під психологічним впливом правоохоронців. Вказана слідча дія відбулась за відсутності захисника, який був призначений для здійснення захисту затриманого. Докази, які б підтверджували надання можливості конфіденційного побачення підозрюваного із захисником до проведення вказаної слідчої дії матеріали кримінального провадження не містять. Тому не можна стверджувати, що ОСОБА_8 був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.

Виходячи з викладеного суд першої інстанції зробив цілком правильний висновок про те, що протокол огляду транспортного засобу від 24.10.2017 є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Далі, як було встановлено судом, відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/1769е від 06.11.2017, надана на дослідження речовина рослинного походження у трьох згортках, вилучена під час огляду транспортного засобу ВАЗ 21011 д.н. НОМЕР_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає: у згортку з написом «Агросфера» становить 2,311 г, у згортку з написом «Агротехсервіс» становить 2,227 г. у згортку з написом «Пробудитесь» становить 2,393 г. (а.с. 173-176 т. 1).

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/1768е від 06.11.2017, речовина нашарування на внутрішній поверхні стінок деформованої пляшки і фрагмента фольгованого паперу та верхньої і нижньої частини пляшок є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить: на стінках деформованої пляшки і фрагмента фольгованого паперу - 0,112 г., на стінках верхньої та нижньої частин пляшок - 0,068 г. (а.с. 178-180 т. 1).

У рішеннях у справах Балицький проти України, Тейксейра де Кастро проти Португалії, Шабельник проти України, ЄСПЛ застосував різновид доктрини плодів отруйного дерева, яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду на викладене, зокрема на встановлену судом недопустимість речових доказів вилучених під час огляду авто, колегія суддів погоджується з висновокм суду і про те, що недопустимими є і вищезазначені висновки експертиз.

Повертаючись до апеляційної скарги прокурора, останній хоч і просив виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити відносно нього новий, обвинувальний вирок, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України, однак в самих мотивах скарги нічого, на спростування висновків суду, про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним зокрема першого епізоду злочину (де ОСОБА_8 обвинувачено у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу) не вказав. На запитання ж колегії суддів, чи оскаржує він вказаний епізод злочину, який суд першої інстанції визнав недоведеним, прокурор повідомив «фактично не оскаржую». Натомість, в клопотанні про допит свідків, про яке йшлося вище, прокурор заявив про повторний допит свідків - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (понятих при огляді авто), що фактично не узгоджується з позицією сторони обвинувачення та суперечить одне одному.

Згідно із ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Про недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема у справах "Тельфнер проти Австрії" від 20 березня 2001 року, "Джон Мюррей проти Сполученого Королівства" від 08 лютого 1996 року, "Капо проти Бельгії" від 13.01.2005.

У справі "Барбера, Мєсєгуе і Джабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).

Також Європейський суд з прав людини в своїй практиці встановив порушення презумпції невинуватості у зв`язку з неврахуванням конкретних, суттєвих і важливих аргументів, наведених захистом, у вироку, на підставі якого засуджено особу (рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року).

Частинами 1, 3 та 4 ст. 17 КПК України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас ч. 1 цієї ж статті встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених, зокрема пунктом 3 (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати) ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Таким чином, оцінивши кожний із доказів, наданих стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з чим він підлягає виправданню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Судом першої інстанції належним чином надана оцінка всіх перевірених судом доказів сторони обвинувачення у повному обсязі в їх сукупності, наведені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, що в повній мірі відповідає і узгоджується з вказаними вище вимогами норм закону.

З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, а тому підстав з наведених в апеляційній скарзі прокурора мотивів для його скасування та ухвалення нового обвинувального вироку, про що просив прокурор, не вбачається. Колегія суддів відмовляє прокурору в задоволенні його скарги за необгрунтованістю.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.03.2023, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4