Справа № 361/9357/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2330/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця М. Бершадь, Вінницької області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовєць військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, перебуваючий на посаді стрільця-снайпера ІНФОРМАЦІЯ_4, військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «старший сержант» на підставі ст. 89 раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 10.01.2023 року, старший сержант Білоус 1.1, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 37, 124-1, 124-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, після виписки з КНП «Броварська багатопрофільна клінічна лікарня» не з`явився вчасно за адресою: АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до військової частини, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

У подальшому, 15.05.2023 старший сержант ОСОБА_7 був виявлений співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 та доставлений до ТУ ДБР у м. Києві за адресою: АДРЕСА_3 .

Отже, старший сержант ОСОБА_7 не з`явився вчасно на службу без поважних причин, та відповідних дозволів командирів (начальників) до місця служби за адресою: АДРЕСА_2 та перебував поза межами розташування зазначеної військової частини 10.01.2023 до 15.05.2023 й проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2023 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, не обирався.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2023 року скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник вважає, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2023 року є незаконним та необгрунтованим, ухваленим із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд в суді першої інстанції.

Так, під час досудового розслідування та судового розгляду справи ОСОБА_7 , не користувався послугами захисника, свої інтереси захищав сам, при тому, що підозрювався/обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за яке передбачається безальтернативне покарання у виді позбавлення волі.

Як пояснив ОСОБА_7 , він не користувався послугами захисника, оскільки не мав коштів для залучення захисника самостійно, а захисник за рахунок держави йому не призначався. Він не має вищої освіти, тому не повністю розумів терміни, якими в судових засіданнях висловлювались суд та прокурор і що значить скорочений судовий розгляд у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КК України і що у такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини кримінального правопорушення.

Крім того, обвинувачений мав захворювання і проходив стаціонарне лікування у КПП « Броварська багатопрофільна клінічна лікарня » і після виписки стан його не покращився. Наявність проблем із здоров`ям у ОСОБА_7 підтверджується і довідкою військово-лікарської комісії від 28 червня 2023 року № 11948, відповідно до якої ОСОБА_7 пройшов медичний огляд у ІНФОРМАЦІЯ_5 та йому встановлено діагноз: гіпертонічна хвороба II ступеня ІХС: дифузний кардіосклероз; недостатність мітрального клапана з регургітацією II ступеня; недостатність трикуспідального клапану з регургітацією II ступеня СН І ступеня; хронічний вірусний гепатит С (anti HCV позитивний) з помірним порушенням функції печінки; обмежений міжхребцевий остеохондроз, деформуючий спондильоз поперекового відділу хребта з больовим синдромом при незначному порушенні функцій; хронічний спондилогенний попереково-крижовий радикуліт, ускладнений протрузіями L3-L4, L4-L5, L5-S1 зі стійким больовим синдромом при незначному порушенні функцій; складний далекозорий астигматизм правого ока в 3,5 Д та лівого ока в 4,0 Д при далекозорості в меридіані найбільшої аметропії 0,5 Д праворуч та 0,25 ліворуч і гостроті зору 1,0 з корекцією на одне око.

Захисник вказує, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Суд, зокрема, має упевнитись в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позиції.

Проте, у матеріалах судової справи відсутня пам`ятка про права обвинуваченого із його підписом про ознайомлення із правами, або розписка про вручення пам`ятки, що на думку сторони захисту свідчить про те, що застосування спрощеного порядку дослідження доказів, не відповідало дійсним обставинам судового розгляду і вказане свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Підставою для скасування судового рішення, як це передбачено ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції здійснювалося відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду на проведення судового розгляджу саме в такому порядку; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій та переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються; 4) позбавлення права на апеляційне оскарження.

Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити позиції сторін, а також розтлумачити наслідки застосування такого порядку дослідження доказів. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконним.

Верховний Суд зазначає, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Суд, зокрема, має упевнитися в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

При цьому, у відповідності до ч. 4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Згідно з журналами судових засідань Броварського міськрайонного суду Київської області від 21.11.2023 та 22.11.2023, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував фактичних обставин кримінального провадження, з огляду на що суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо них.

Разом з тим, із журналу судового засідання вбачається, що суд першої інстанції підійшов формально до з`ясування цього питання та фактично не допитував обвинуваченого у порядку ст. 351 КПК України, а лише з`ясував чи визнає він свою вину за обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня пам`ятка про права обвинуваченого із його підписом про ознайомлення із правами та/або розписка про вручення пам`ятки обвинуваченому.

Встановлені порушення, допущені судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4