УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 507/120/23

провадження № 51 - 2143 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 січня 2024 року,

встановив:

За вироком Савранського районного суду Одеської області від 2 серпня 2023 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Новокарбівка Любашівського району Одеської області та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі - КК) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 6 грудня 2022 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Внесено інформацію про ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2

ст. 156 КК, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 5 грудня 2022 року близько

20:45 в будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи безпосередньо в коридорі житлового будинку

в якому проживає малолітня ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою особою, переслідуючи раптово-виниклий умисел спрямований на задоволення статевої пристрасті, посягаючи на статеву недоторканість та нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої, діючи умисно, з метою збудження у малолітньої статевого інстинкту, вчинив щодо неї розпусні дії фізичного характеру, які полягали у фізичному розбещенні шляхом торкання своєю рукою її статевих органів, а також примушуванні останньої до торкання його статевих органів руками.

Крім того, близько 20:55 цього ж дня ОСОБА_5 у коридорі вказаного житлового будинку в якому тимчасово перебувала ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою особою, з метою задоволення статевої пристрасті, посягаючи на статеву недоторканість та нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої, діючи умисно, з метою збудження у неї статевого інстинкту, вчинив розпусні дії фізичного характеру, які полягали у її фізичному розбещенні шляхом торкання своєю рукою статевих органів останньої, а також у примушуванні торкатися своїх статевих органів руками.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 січня 2024 року цей вирок змінено. Постановлено викласти абзаци 2 та 3 резолютивної частини вироку в наступній редакції: «Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_5 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили».

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 6 грудня 2022 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».

В іншій частині вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.

На обґрунтування зазначає, що місцевий суд незаконно послався у судовому рішенні на протоколи допиту малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , огляду CD-R диску з відеозаписом та висновки судово-психологічних експертиз № 23-97 та 23-98, оскільки ці докази отримані внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що допит малолітніх потерпілих було проведено з порушенням вимог статей 224, 226, 227 КПК, оскільки слідча та законні представники малолітніх потерпілих залишили кімнату, а допит потерпілих був проведений одноособово спеціалістом - психологом ОСОБА_8 . Крім того, відеозаписи допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при виконанні вимог ст. 290 КПК не відкривались стороні захисту, про їх наявність

у протоколі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження

не зазначено, не відкривав стороні захисту ці відеозаписи як докази

і прокурор під час судового розгляду. Також, суду як докази було надано по два диски з відеозаписами до кожного протоколу допиту малолітньої потерпілої, в той час як в ході досудового розслідування слідчим було оглянуто та долучено до матеріалів провадження по одному диску до кожного протоколу допиту відповідно. Саме на доказах, отриманих у позапроцесуальний спосіб ґрунтуються висновки судових психологічних експертиз № 23-97 та 23-98 щодо малолітніх. Вказані порушення залишилися поза увагою апеляційного суду, який не перевірив належним чином доводів його скарги та безпідставно відмовив стороні захисту

у повторному дослідженні доказів у справі, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів Верховного Суду (далі - Суд) дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги та є судом права, а не факту, і тому при розгляді касаційної скарги Суд виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій. Отже, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також правильність оцінки судами попередніх інстанцій досліджених доказів з точки зору їх достовірності не є предметом перевірки суду касаційної інстанції з огляду на межі розгляду, встановлені ст. 433 цього Кодексу.

З правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою та наведено докази, що спростовують ці доводи.

Здійснивши перегляд у межах, визначених ст. 404 КПК, і в порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу апеляційний суд дійшов переконливого висновку про повноту, всебічність та об`єктивність дослідження обставин кримінального провадження судом першої інстанції.

Зокрема, винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення була встановлена місцевим судом на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, зокрема: показань малолітньої потерпілої ОСОБА_7 , відеозапису її допиту від 13 грудня 2022 року, показань спеціаліста - психолога ОСОБА_8 , висновку судової психологічної експертизи № 23-98, показань судового експерта ОНДІСЕ ОСОБА_9 ; показань малолітньої потерпілої ОСОБА_6 , відеозапису її допиту від 13 грудня 2022 року, показань спеціаліста - психолога ОСОБА_8 , висновку судової психологічної експертизи № 23-97, показань судового експерта ОНДІСЕ ОСОБА_9 ; показань малолітніх свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_12 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 - ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Під час апеляційної перевірки суд апеляційної інстанції не встановив неузгодженості вказаних доказів між собою та невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, суд апеляційної інстанції перевірив і доводи апеляційної скарги захисника, які стосувалися оцінки певних доказів у справі на предмет їх допустимості та які є аналогічні за змістом із доводами касаційної скарги і дав на них у своєму рішенні мотивовану відповідь, навівши докладні мотиви та підстави для прийняття такого рішення.

При цьому, апеляційний суд спростував твердження захисника про те, що отримання показань малолітніх потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відбулося з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, вказавши, що їхній допит проводився за правилами ст. 226 КПК, згідно методики «Зелена кімната» із участю законних представників та психолога ОНДІСЕ ОСОБА_8 .

Основною метою проведення допиту у такій кімнаті є зменшення повторної травматизації дитини у процесі опитування, як завдяки спеціальним методикам та комфортній атмосфері, так і завдяки технічному оснащенню, яке дозволяє вести відеозапис допиту та в подальшому використовувати цей відеозапис для ведення слідства без проведення повторних допитів.

Судом встановлено, що слідчий повідомила учасників про всі умови проведення допиту, роз`яснила їх права та обов`язки, роз`яснила малолітнім потерпілим

їх обов`язок надавати правдиві показання, не попереджуючи при цьому про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань та за завідомо неправдиві показання, уточнила анкетні дані потерпілих та їх законних представників, після чого малолітні потерпілі детально розповіли психологу про обставини вчинення розпусних дій щодо них. Всі слідчі дії фіксувались на відеозапис, який був переглянутий у судовому засіданні.

Водночас суд апеляційної інстанції у своєму рішенні вказав, що малолітні потерпілі постраждали від злочину проти їх статевої недоторканості, а тому проведення їх допиту саме психологом за методикою «Зеленої кімнати» у даному випадку було виправданим, адже саме кваліфікований фахівець - психолог, який володіє необхідними спеціальними знаннями, знає особливості вікового розвитку дитини та може встановити з нею довірчі стосунки, може проводити опитування дитини у такій ситуації.

При цьому апеляційний суд, з посиланням на правову позицію, викладену

в постанові Верховного Суду від 17 січня 2023 року (справа № 753/13113/18) зауважив, що сторона захисту в своїй скарзі не вказала, яким чином, з огляду на конкретні обставини справи, опитування малолітніх потерпілих психологом, істотно порушило їх права.

Спростувавши доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколів допиту малолітніх потерпілих, колегія суддів апеляційного суду одночасно спростувала й твердження захисника про те, що висновки судових психологічних експертиз № 23-97 та 23-98 ґрунтуються на доказах, отриманих

у позапроцесуальний спосіб.

Також, були предметом перевірки апеляційного суду і доводи захисника, на які він посилається і в касаційній скарзі, щодо невідкриття стороні захисту відеозаписів допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та

відсутність у протоколі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження відомостей про їх наявність.

Спростовуючи ці доводи апеляційний суд в ухвалі вказав, що відповідно до протоколу про надання підозрюваному та захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 січня 2023 року, ОСОБА_5 та його захисники ОСОБА_17 та ОСОБА_4 30 січня 2023 року в повному обсязі ознайомились із матеріалами досудового розслідування, в тому числі

і з протоколами допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6

від 13 грудня 2022 року. При цьому, сторона захисту під час ознайомлення

з матеріалами провадження не заявляла клопотання про ознайомлення з цими відеозаписами.

До того ж, як вірно акцентував увагу апеляційний суд, вказані відеозаписи допиту малолітніх потерпілих були досліджені місцевим судом у судовому засіданні,

в присутності засудженого та його захисників.

Також, суд апеляційною інстанції надав обґрунтовану відповідь і на доводи апеляційної скарги захисника щодо різниці в кількості дисків, які були надані суду в якості доказів і долучені слідчим до матеріалів кримінального провадження.

Цей суд встановив, що дійсно на стадії досудового розслідування оглядався лише один диск із відеозаписом, долучений до відповідного протоколу допиту малолітньої потерпілої, тоді як суд першої інстанції у вироку зазначив про 2 диски з відеозаписами в якості додатку до кожного протоколу допиту.

Разом із цим, врахувавши, що на кожному з двох дисків, долучених в якості додатків до протоколів допиту, зафіксовану одну й ту ж слідчу дію від початку до кінця з різних ракурсів фотокамери, зафіксована інформація є повною та вичерпною, апеляційний суд, з урахуванням правової позиції викладеної

в постанові Верховного Суду від 26 липня 2023 року (справа № 333/989/18), обґрунтовано визнав, що це не вплинуло на повноту та достовірність проведеної процесуальної дії і не є істотним порушенням, а доводів про протилежне сторона захисту не навела.

У касаційній скарзі захисник вказує на те, що апеляційний суд відмовив стороні захисту в повторному дослідженні цих доказів, не перевіривши тим самим викладені в апеляційній скарзі доводи, і при цьому не зазначає, чи заявлялось у суді таке клопотання та чи були для того підстави, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК.

Як убачається зі змісту оскаржуваного рішення, апеляційний суд проаналізував доводи апеляційної скарги, належним чином їх перевірив та дав на них умотивовані відповіді, з правильністю яких погоджується і Верховний Суд.

З урахуванням наведеного, не вбачає Суд у даному випадку і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом, про що зазначає захисник у касаційній скарзі. Ухвала апеляційного суду за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та доданої до неї копії судового рішення вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, тому у відкритті касаційного провадження слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 січня

2024 року щодо засудженого ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3