Номер провадження: 11-кп/813/844/24
Справа № 523/8250/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.10.2023 у к/п №0000473 від 03.04.2021 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Баштанка Миколаївської обл., громадянина України, із середньою освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.04.2021 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 30.04.2021, більш суворим за вказаним вироком суду, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту фактичного затримання, а саме з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 26.10.2023.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи у сумі 1 372, 96 грн. та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 03.04.2021 приблизно о 8 год., за попередньою змовою з ОСОБА_9 , засудженого за тих самих обставин вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 27.07.2022, який набрав законної сили, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , діючи навмисно, маючи корисливий намір направлений на заволодіння чужим майном, будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшовши до колодязю, в якому знаходився телефонний кабель електрозв`язку, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу таємно викрали металеву кришку люку із запірним пристроєм телефонної мережі вартістю 528,91 грн., належного ПАТ «Укртелеком», після чого покинули місце скоєння злочину, тим самим спричинивши своїми діями ПАТ «Укртелеком» в особі представника потерпілого ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 528,91 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок постановлений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що судом 1-ої інстанції не враховано того, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був скоєний до ухвалення 30.04.2021 Суворовським райсудом м. Одеси вироку, яким обвинуваченому призначено покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, у зв`язку із чим суд 1-ої інстанції безпідставно застосував положення ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України та доповнити резолютивну частині вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 30.04.2021. В іншій часині вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 та просила її задовольнити, при цьому представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» до апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладання розгляду справи не подавав.

Обвинувачений ОСОБА_8 був повідомлений про час та місце апеляційного розгляду справи, натомість клопотань про забезпечення його безпосередньої участі в судовому засіданні апеляційного суду не подавав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону в повній мірі не відповідає.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 109) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 112-113), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, внаслідок чого суд за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, враховуючи те, що учасники кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції одо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При призначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер, ступінь тяжкості, а також мотивацію вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є засудженою особою за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 30.04.2021, перебував у розшуку, відсутність в нього постійного місця проживання в Одеській обл., не працевлаштований, за останнім місцем проживання дільничним характеризується посередньо, а також врахував негативне відношення обвинуваченого до скоєного ним діяння, усвідомлення обвинуваченим свої провини, відсутність тяжких наслідків та матеріального збитку шляхом повернення викраденого майна.

Також, судом 1-ої інстанції було враховано, що на розгляді в Суворовському райсуді м. Одеси перебуває інший обвинувальний акт за обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину майнової спрямованості, що характеризує останнього, як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень.

До обставин, що пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України, суд 1-ої інстанції відніс щире каяття, водночас, обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Враховуючи все вищевикладене, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе із призначенням покарання у виді позбавлення волі з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до яких за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, а саме вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 30.04.2021, який набрав чинності, із застосуванням правил складення покарань передбачених ст. 72 КК України, яке діє на час ухвалення вироку, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі, що на переконання суду 1-ої інстанції є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом із цим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора ОСОБА_7 та зауважує на тому, що суд 1-ої інстанції при постановлені вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Так, відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 , 30.04.2021 засуджений Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Водночас, злочин у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим в зазначеному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був вчинений 03.04.2021, тобто до ухвалення вищевказаного вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 30.04.2021.

Отже, враховуючи вищевказані обставини, колегія суддів зауважує на тому, що суд 1-ої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в даному випадку вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 30.04.2021 підлягає самостійному виконанню.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується із правовим висновком Об`єднаної палати ККС ВСУ викладеної у постанові від 15.02.2021 у справі №760/26543/17, відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Так, суд 1-ої інстанції не дотримався вищевказаних вимог кримінального закону та безпідставно застосував при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положення ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Окрім того, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частину вироку посилання суду щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 30.04.2021

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосування.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.10.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, при призначені обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Виключити з резолютивної часини вироку суду абзац другий щодо застосування при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 30.04.2021 відносно ОСОБА_8 , підлягає самостійному виконанню.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4