ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/527/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/113/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000009 від 05.01.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 06 лютого 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Комсомольське Зміївського району Харківської області, українка, громадянка України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштована, не заміжня, яка раніше судимою не була, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , 2015 року народження, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, та засуджена до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

У відповідності до статті 76 КК України, на період іспитового строку на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання; повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнана винною в тому, що 04.01.2023 приблизно о 10 годині 40 хвилин перебувала за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання, знайшла заховану в землі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено «PVP», яка знаходилась у полімерному зіп-пакеті, яку заздалегідь незаконно придбала та почала зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

В подальшому, 04.01.2023 ОСОБА_7 , рухаючись далі по вул. Доватора м. Харкова, незаконно зберігала, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину PVP, у лівій кишені вдягненої на ній куртки.

Протиправні дії ОСОБА_7 пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені дізнавачем, який у складі СОГ відділу поліції № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області 04.01.2022 у період з 11 год. 19 хв. до 11 год. 27 хв. під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , виявив та вилучив зіп- пакет з білою порошкоподібною речовиною, в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_7 .

Вказаний згорток ОСОБА_7 дістала з лівої кишені вдягненої на ній куртки та добровільно видала дізнавачу.

Надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP.

Маса PVP в складі речовини складає 0,2986 грам.

Вказані підсумки дослідження підтверджено висновком експерта за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-23/750-НЗПРАП від 19.01.2023.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, та зловживання ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» у зазначений період часу незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010) із змінами внесеними згідно з наказами Міністерства охорони здоров`я № 253 від 11.04.2012, № 280 від 15.05.2015, № 2806 від 04.12.2020, PVP масою від 0,15 г до 1,5 г складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір психотропної речовини за придбання та зберігання якої настає відповідальність за частиною 1 статті 309 КК України.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 скоїла кримінальний проступок, передбачений частиною 1 статті 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Не погодившись з оскаржуваним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив, де просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.02.2023 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженою за частиною 1 статті 309 КК України, призначивши їй покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор зазначає, що відповідно до вимог частини 3 статті 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Поміж з цим, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 має малолітню доньку, 2015 року народження та всупереч частини 3 статті 61 КК України призначено покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягає застосуванню) і є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

10 квітня 2024 року до канцелярії Харківського апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 в якому вона просить, у випадку призначення їй покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 гривень, призначити його із розстрочкою строком на 1 рік.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З вироку суду вбачається, що суд розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог статті 381 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 , відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження заяви, яка була складена нею в присутності захисника - адвоката ОСОБА_10 , зазначила, що свою вину у вчиненні кримінального проступку вона беззаперечно визнає, згодна із встановленими досудовим розслідуванням обставинами.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до статті 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та неправильне призначення обвинуваченій ОСОБА_7 виду покарання у виді обмеження волі, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання (пункту 2 частини 1 статті 65 КК України), суд повинен призначити покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до санкції частини 1 статті 309 КК України, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Згідно вимог частини 3 статті 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину доньку ОСОБА_9 , 2015 року народження.

Проте, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_9 покарання вищевказані обставини не врахував, в порушення вимог частини 3 статті 61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі чим порушив відповідні вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку із викладеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 309 КК України зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1 000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Відповідно до частини 4 статті 53 КК України з урахуванням майнового стану особи суд може призначити штраф із розстрочкою виплати певними частинами строком до одного року.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи подане клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про призначення їй покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 гривень, із розстрочкою виплати строком на 1 рік, дійшов висновку про призначення обвинуваченій штрафу із розстрочкою його виплати протягом 1 року, що відповідає загальним засадам призначення покарання.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу, замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі статті 75 КК України, не є застосуванням більш суворого покарання в розумінні пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України, у зв`язку із чим задоволення апеляційних вимог прокурора з огляду на приписи статті 420 КПК України не вимагає скасування, у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку, тому суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу, що узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 (справа № 617/775/20).

Керуючись статтями 404, 407, 409, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 1 статті 309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 ( сімнадцять тисяч) гривень, із розстрочкою виплати 1 417 (одна тисяча чотириста сімнадцять) гривень строком на 1(один) рік, відповідно до частини 4 статті 53 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: