Номер провадження: 11-кп/813/760/24
Справа № 523/8086/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 20.10.2023 у к/п №000070 від 07.01.2019 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новокаїри, Бериславського р-ну Херсонської обл., громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 05.10.2021 Ленінським райсудом м. Харкова за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст.186, із застосуванням ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного даним вироком більш суворим, призначеного вироком Ленінського райсуду м. Харкова від 05.10.2021, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Харкова, тобто з 24.06.2020.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 05.10.2019 о 19 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового центру «Мій дім», який розташований за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, 137А, під приводом зателефонувати з мобільного телефону і не маючи наміру його повертати попросив у ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон «Айфон 10Х», в корпусі чорного кольору, вартістю 30000 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора «Лайф» з номером НОМЕР_1 , вартістю 150 грн. та силіконова накладка рожевого кольору, вартістю 150 грн.

Після отримання від потерпілої мобільного телефону, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 30300 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є надто суворим з таких підстав:

- відповідно до Закону України від 05.04.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального Кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» в умовах воєнного стан» деякі кримінальні правопорушення каратимуться пробаційними наглядом.

При цьому, такий нагляд буде одним із основних видів покарання на рівні із обмеженням або позбавлення волі, але в той же час буде їх альтернативою. Впровадження покарання у виді пробаційного нагляду сприятиме гуманізації пенітенціарної системи і зменшенню кількості засуджених.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 20.10.2023, та застосувати до нього покарання у виді пробаційного нагляду із покладенням відповідних обов`язків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Що стосується доводів обвинуваченого відносно призначеного йому покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

У постанові Другої судової палати ККС від 02.11.2021 у справі №643/13256/17 зазначено, що поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює та ту обставину, що матеріальні збитки потерпілій не відшкодовані.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Що стосується посилання обвинуваченого відносно можливості застосування до нього пробаційного нагляду, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, 23.08.2023 прийнято Закон України № 3342-IX«Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який передбачає новий вид покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

Відповідно до ч. 5 ст. 94 Конституції України закон України набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.

Водночас, відповідно до «Прикінцевих положень» Закону № 3342-IX він набирає чинності через шість місяців з дня, наступного за днем його опублікування.

Разом з тим, опублікований Закон був 27.09.2023, а набрання ним чинності відбудеться 28.03.2024, що свідчить про те, що апеляційний суд позбавлений правових підстав застосувати відносно обвинуваченого такий вид покарання як пробаційний нагляд.

Насамкінець, колегія суддів з огляду на характер вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, заподіяну матеріальну шкоду потерпілій не відшкодував вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого відносно надмірної тяжкості призначеного покарання, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни призначеного йому покарання.

Відповідно до п. 1) ч.1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції повно та всебічно вивчивши матеріали провадження, врахувавши тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та для запобігання вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 20.10.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3