ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1285/24 Справа № 185/6578/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2024 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Костирка Херсонської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не маючого, начальника відділу освіти Тернівської міської ради, призначеного на посаду розпорядженням Тернівського міського голови № 82 к від 24.03.2006, депутата Тернівської міської ради, зареєстровано та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.364 Кримінального кодексу України (далі КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Епізод 1.

Розпорядженням Тернівського міського голови № 82-к від 24.03.2006 ОСОБА_7 переведено з 01.01.2006 з посади завідувача міського відділу освіти на посаду начальника міського відділу освіти.

Відповідно до постанови № 45 від 03 листопада 2020 року Тернівської міської територіальної виборчої комісії Павлоградського району Дніпропетровської області про ресстрацію обраних депутатів Тернівської міської ради Дніпропетровської області, ОСОБА_7 зареєстровано депутатом Тернівської міської ради Павлоградського району Дніпропетровської області в єдиному багатомандатному виборчому окрузі.

Протоколом першої сесії восьмого скликання місцевого самоврядування Тернівської міської ради затверджено, що, відповідно до постанови Тернівської міської територіальної виборчої комісії № 45 від 03 листопада 2020 року «Про реєстрацію обраних депутатів Тернівської міської ради Дніпропетровської області», вважати обраними та зареєструвати обраних депутатів Тернівської міської ради Павлоградського району Дніпропетровської області в єдиному багатомандатному виборчому окрузі, зокрема, ОСОБА_7 .

Відповідно до Розділу 1 Положення про відділ освіти Тернівської міської ради:

1. Відділ освіти Тернівської міської ради (далі Відділ освіти) є структурним підрозділом виконавчого органу міської ради, який утворюється міською радою, та є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, і підпорядковується виконавчому комітету міської ради та міському голові, а з питань здійснення делегованих йому повноважень підконтрольне управлінню освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

3. Відділ освіти фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету. Гранична чисельність, фонд оплати праці працівників управління та видатки на його утримання встановлюються міською радою за рекомендаціями Міністерства освіти і науки України та затверджуються міським головою за поданням начальника відділом освіти.

4. Відділ освіти є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

6. Начальник відділу с відповідальною особою, яка організовує y встановленому порядку доступ до публічної інформації та забезпечує доступ запитувачів до інформації. Відповідно до Розділу 5 Положення про відділ освіти Тернівської міської ради:

1. Відділ освіти очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади міським головою за погодженням з начальником управління освіти і науки Дніпропетровської обласної адміністрації.

12. Розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу освіти.

32. Відділ є бюджетною установою, утримується за рахунок коштів міського бюджету, неприбуткова установа.

Разом з тим, як встановлено досудовим розслідуванням, на начальника відділу освіти Тернівської міської ради ОСОБА_7 , відповідно до посадової інструкції начальника відділу освіти Тернівської міської ради від 26.12.2019, покладено наступні посадові обов`язки:

2.1. Здійснює повноваження керівника відділу органів місцевого самоврядування.

2.18. Забезпечує контроль за ефективним використанням бюджетних коштів. розпорядником яких є відділ освіти.

2.19. Здійснює закупівлю товарів, робіт, послуг у порядку, встановленому чинним законодавством України.

4. Начальник відділу освіти несе відповідальність за:

- належне та своєчасне виконання відділом освіти завдань та функцій;

- невиконання чи неналежне виконання посадових обов`язків;

- перевищення наданих посадовою інструкцією повноважень.

У зв`язку з цим ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Тернівської міської ради з 01 січня 2006 року, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями i відповідно до ч.3 ст.18 КК України на момент скоєння кримінального правопорушення був службовою особою.

Пунктом 6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України закріплено принцип ефективності та результативності, який передбачає, що при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей. запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Відповідно до ст.26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує:

1) оцінку управління бюджетними коштами (включаючи проведення державного фінансового аудиту);

2) правильність ведення бухгалтерського обліку та достовірність фінансової і бюджетної звітності;

3) досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання. ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обгрунтованих управлінських рішень;

4) проведення аналізу та оцінки стану фінансової і господарської діяльності розпорядників бюджетних коштів;

5) запобігання порушенням бюджетного законодавства та забезпечення інтересів держави у процесі управління об`єктами державної власності:

6) обгрунтованість планування надходжень і витрат бюджету.

Начальник відділу освіти Тернівської міської ради ОСОБА_7 будучи службовою особою, вчинив зловживання службовим становищем за наступних обставин. Встановлено, що за результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2020-12-15-010052-с відділ освіти Тернівської міської ради уклав з ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» договір від 04.12.2021 (дата публікації 05.01.2021), відповідно до додаткової угоди №1 від 12.02.2021 правильною слід вважати дату договору 04.01.2021) №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії на суму 2 872 868,51 грн. в тому числі ПДВ 478 811,42 грн. з очікуваним обсягом поставки електричної енергії на період 01.01.2021-31.12.2021 902 331 кВт*год та ціною за одиницю 3,18383 грн, в тому числі ПДВ 0,53064 гривень.

Відповідно до п.1.1 Договору, Постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 1.2 найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015:09310000-5) (далі - товар або електрична енергія).

Відповідно до п. 1.3, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 01 січня 2021 р 31 грудня 2021 р становить 902 331 кВт/ год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Також, відповідно до п.4.1 Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього Договору становить 3,18383 грн. (три гривні 18383 коп), в тому числі ПДВ 0,53064 грн (нуль гривень 53064 коп.).

Відповідно до п. 4.2, ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим договором. Розрахунковим періодом за цим договором є 1 календарний місяць (п.4.4).

Пунктом 12.1. розділу Договору встановлено, що Договір набуває чинності з дати Його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Так, ОСОБА_7 , займаючи посаду начальника відділу освіти Тернівської міської ради, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці в період з 04.01.2021 до 23.11.2021, будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, маючи єдиний злочинний умисел, що охоплював заздалегідь поставлену ним мету на одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», у порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», при фактичній відсутності коливання ціни на ринку, оскільки зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» РДН не є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, як вказано у п. 1.2.3 комерційної пропозиції, оскільки постачальником у пропозиціях щодо зміни договірної ціни не надано документів, що підтверджують закупівлю ним електричної енергії саме на РДН, а не на іншому сегментi оптового ринку, та зробило для нього виконання умов Договору вочевидь невигідним, збитковим, всупереч інтересам служби уклав додаткові угоди № 2, 4,5, 6, 7, 8, 9 до Договору №18/1 від 04.01.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії, відповідно до яких придбав електричну енергію за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, а саме:

- додатковою угодою № 2 від 03.03.2021 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме зменшено обсяг постачання електричної енергії до 721 138,72 кВт/год. та збільшено ціну за 1 кВт/год з 1,43581 грн/кВт*год без ПДВ до 1,69848 грн за кВт*год без ПДВ або на 18,29% більше від початкової ціни при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому станом на 03.03.2021 середньозважена ціна на ринку на добу наперед в розрізі добового періоду складала 1,31064 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді;

- додатковою угодою № 4 від 13.10.2021 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме зменшено обсяг постачання електричної енергії до 126 903 кВт/год та збільшено ціну за 1 кВт/год з 1,69848 грн/кВт*год без ПДВ до 1,98715 грн за кВт*год без ПДВ або на 38,40% від початкової ціни 1,43581 грн/кВт*год без ПДВ при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2021 по 13.10.2021 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 1,62381 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді.

- додатковою угодою № 5 від 23.10.2021 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, a саме зменшено обсяг постачання електричної енергії до 105069 кВт/год та збільшено ціну за 1 кВт/год з 1,98715 грн/кВт*год без ПДВ до 2,30441 грн/кВт*год без ПДВ або на 60.50% від початкової ціни 1.43581 грн/кВт*год без ПДВ при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2021 по 23.10.2021 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 1,66582 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді.

- додатковою угодою № 6 від 17.11.2021 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, a саме збільшено ціну за 1 кВт/год з 2,30441 грн/кВт*год без ПДВ до 2,48514 грн/кВт*год без ПДВ або на 73,08% від початкової ціни 1,43581 грн/кВт*год без ПДВ при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2021 по 17.11.2021 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 1,82779 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді;

-додатковою угодою № 7 від 18.11.2021 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, a саме збільшено ціну 1 кВт/год з 2,48514 грн/кВт*год без ПДВ до 2,85169 грн/кВт*год без ПДВ або на 98,61% від початкової ціни 1,43581 грн/кВт*год без ПДВ, при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2021 по 18.11.2021 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 1,83464 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді;

- додатковою угодою № 8 від 22.11.2021 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, a саме збільшено ціну за кВт/год з 2,85169 грн/кВт*год без ПДВ до 3,25453 грн/кВт*год без ПДВ або на 126,67% від початкової ціни 1.43581 грн/кВт*год без ПДВ, при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2021 по 22.11.2021 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 1,85858 грн/кВт*год без ПДВ. що менше ніж зазначено в угоді;

- додатковою угодою № 9 від 23.11.2021 до Договору порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, a саме підвищено ціну за 1 кВт/год з 3,25453 грн/кВт*год без ПДВ збільшено до 3,67176 грн/кВт*год без ПДВ або на 155.73% від початкової ціни 1,43581 грн/кВт*год без ПДВ при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2021 по 23.11.2021 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 1,86413 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді.

У подальшому на підставі актів прийому передачі електричної енергії, а саме: № 20-1 без дати за березень 2021, №92-1 без дати за квітень 2021, №01-1 без дати за травень 2021, №28-1 без дати за червень 2021, No96-1 без дати за липень 2021, №61-1 без дати за серпень 2021, № 11-1 без дати за вересень 2021, №53-1 без дати за жовтень 2021, № 84-1 без дати за листопад 2021, №84-1 без дати за грудень 2021, які разом з розрахунковими рахунками на оплату передано до Державної казначейської служби України. відповідно до яких з березня до грудня 2021 року Відділом освіти Тернівської міської ради прийнято від ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» електричну енергію та сплачено 3430 891,73 грн.

Відповідно до висновка експерта № 03-1-24 від 23.02.2024, завищення нарахування за спожиту електричну енергію постачальником ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» споживачу Відділу освіти Тернівської міської ради згідно з договором №18/1 від 04.01.2021 та додаткових угод №2, 4-9 за період з березня до грудня 2021 року складає у загальній сумі 559 077.33 грн.

Таким чином, внаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_7 державним інтересам Тернівської територіальної громади в особі Тернівської міської ради спричинені тяжкі наслідки у сумі 559 077,33 грн, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.364 КК, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Епізод 2.

Окрім цього, за результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2021-12-03-015452-с Відділ освіти Тернівської міської ради уклав з ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» договір від 04.01.2022 №18/2022/5 про постачання (закупівлю) електричної енергії на суму 3 083 098,85 грн, в тому числі ПДВ 513 849,81 грн, з очікуваним обсягом поставки електричної енергії на період 01.01.2022 31.12.2022 668 785 кВт*год та ціною за одиницю - 4,61 грн/кВт*год, в тому числі 11ДВ-0,76833334 гривень.

Відповідно до п.1.1. Договору Постачальник продає електричну енергію для забезпечения потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійстоє інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 1.2, найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015:09310000-5) (далі товар або електрична енергія).

Відповідно до п. 1.3, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період січень-грудень 2022 р становить 668 785 кВт/год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Також, відповідно до п.4.1, Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення щого Договору становить 4,61 грн (чотири гривні 61 коп), в тому числі ПДВ 0,76833334 грн (нуль гривень 76833334 коп.). Відповідно до п.4.2, ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим договором Розрахунковим періодом за цим договором є 1 календарний місяць (п.4.4).

Пунктом 12.1, розділу Договору встановлено, що Договір набуває чинності з 01 січня 2022 та діє до 31 грудня 2022 р., якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Так, ОСОБА_7 , займаючи посаду начальника відділу освіти Тернівської міської ради, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці в період з 04.01.2022 до 19.10.2022, будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, маючи єдиний злочинний умисел, що охоплював заздалегідь поставлену ним мету на одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», використовуючи службове становище, у порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», при фактичній відсутності коливання ціни на ринку, оскільки зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» РДН не є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, як вказано у п.1.2.3 комерційної пропозиції, оскільки постачальником у пропозиціях щодо зміни договірної ціни не надано документів, що підтверджують закупівлю ним електричної енергії саме на РДН. а не на іншому сегменті оптового ринку, та зробило для нього виконання умов Договору вочевидь невигідним, збитковим, всупереч інтересам служби уклав додаткові угоди № 1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору №18/2022/5 від 04.01.2022 про закупівлю електричної енергії, відповідно до яких придбав електричну енергію за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, а саме:

- додатковою угодою № 1 від 09.02.2022 до Договору сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме зменшено обсяг постачання електричної енергії до 626 146,717 кВт/год та підвищено ціну за 1 кВт/год до 4,92392 грн з ПДВ зміни розповсюджуються на період з 01 січня 2022 року. Ціну за одиницю товару збільшено на 9,64% безпідставно, оскільки відповідно до інформації ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна (за місяць) на електричну енергію на ринку на добу наперед у грудні 2021 року зменшилась на 0.06% порівняно з листопадом 2021 року, у зв`язку з чим підвищення ціни за договором є грубим порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару (Црдн) з 2,71270666 грн/кВт*год без ПДВ збільшено до 2,97431 грн/кВт*год без ПДВ, тобто на 9,64% при відсутності достатніх підстав для підвищення ціни.

При цьому станом на 09.02.2022 середньозважена ціна на ринку на добу наперед в розрізі добового періоду складала 1,97105 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді.

- додатковою угодою № 2 від 18.10.2022 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони внесли зміни до Договору, а саме збільшено ціну як товару за 1 кВт/год з 2,71270666 грн/кВт*год без ПДВ до 3,12785 грн/кВт*год без ПДВ або на 15,3% при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2022 по 18.10.2022 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 2,65210 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді;

- додатковою угодою № 3 від 19.10.2022 до Договору сторони в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме підвищено ціну за 1 кВт/год з 3,12785 грн/кВт*год без ПДВ збільшено до 3,22424 грн/кВт*год без ПДВ або на 18.86% від початкової ціни 2,71270666 грн/кВт*год без ПДВ при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2022 по 19.10.2022 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 2,65607 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді:

- додатковою угодою № 4 від 16.09.2022 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору. a саме підвищено ціну електричної енергії як товару з 3,22424 грн/кВт*год без ПДВ збільшено до 3,53164 грн/кВт*год без ПДВ або на 30,19% від початкової ціни 2.71270666 грн/кВт*год без ПДВ при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2022 по 16.09.2022 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 2,55775 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді;

-додатковою угодою № 5 від 27.09.2022 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, a саме підвищено ціну за 1 кВт/год 3 3,53164 грн/кВт*год без ПДВ збільшено до 3,65601 грн/кВт*год без ПДВ або на 34.77% від початкової 2,71270666 грн/кВт*год без ПДВ при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2022 по 27.09.2022 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 2,58742 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді;

- додатковою угодою № 6 від 17.10.2022 до Договору в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме збільшено ціну за 1 кВт/год з 2,71270666 грн/кВт*год без ПДВ до 3,75166 грн/кВт*год без ПДВ abo 38,30% від початков?? 2.71270666 грн/кВт*год без ПДВ при максимальному дозволеному збільшенні цієї складової на 10%.

При цьому в розрізі періоду з 01.01.2022 по 17.10.2022 середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 2,64902 грн/кВт*год без ПДВ, що менше ніж зазначено в угоді.

У подальшому на підставі актів прийому передачі електричної енергії, а саме: № 76-1 без дати за січень 2022, №80-1 без дати 33 лютий 2022. №00-1 без дати за березень 2022, №52-1 без дати за квітень 2022, №90-1 без дати за травень 2022, №24-1 без дати за червень 2022, № 32-1 без дати за липень 2022, №51-1 без дати за серпень 2022, №85-1 без дати за вересень 2022, №36-1 без дати за жовтень 2022, №74- 1 без дати за листопад 2022, №18 без дати за грудень 2022, які разом з розрахунковими рахунками на оплату передано до Державної казначейської служби України, відповідно до яких з січня до грудня 2022 року відділом освіти Тернівської міської ради прийнято від ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» електричну енергію та сплачено 1 585 487,09 грн.

Відповідно до висновка експерта № 03-1-24 від 23.02.2024 різниця між ціною, вказаною в актах прийому-передачі електричної енергії з урахуванням додаткових угод №1, 2, 3, 4, 5, 6 та ціною на електричну енергію згідно з договором №18/2022/5 від 04.01.2022 склала у загальній сумі 155 093,88 грн.

Таким чином, внаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_7 державним інтересам Тернівської територіальної громади в особі Тернівської міської ради завдана істотна шкода у сумі 155 093.88 грн. яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.364 КК, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

27.04.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі-ЄРДР) було внесено відомості за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.2 ст. 364 КК.

07.06.2024 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.2 ст. 364 КК.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2024 року клопотання слідчого СВ Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_6 , задоволено та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк до 07 серпня 2024 року.

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК на підозрюваного ОСОБА_7 покладені такі обов`язки:

-заборонено покидати з 21.00 год. до 06.00 год. приміщення квартири АДРЕСА_2 , в якому він проживає;

-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

-прибувати по першому виклику до слідчого, прокурора або суду на визначений час.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку з незаконністю та порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обгрунтування зазначає, що ОСОБА_7 з 1980 року почав мешкати в м.Тернівка Дніпропетровської області та працювати вчителем однієї із шкіл міста, яку очолив з 1985 року. З 1990 року по теперішній час підозрюваний очолює Тернівський відділ освіти. За час знаходження на керівних посадах, що становить майже 40 років, він до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, має достатньо високий авторитет серед населення міста, користується повагою серед вчителів, батьків та учнів, закордонного паспорту не має, по теперішній час є депутатом Тернівської міського ради 8-го скликання, був також депутатом Тернівської міської ради в періоди часу 1987-1989 роки, 1989-1994 роки, 2010-2015 роки та не зважаючи на його пенсійний вік Тернівська міська рада Дніпропетровської області відповідно до ст.18 ЗУ Про службу в органах місцевого самоврядування розпорядженням міського голови продовжує строк перебування його на службі в органах місцевого самоврядування в якості начальника відділу освіти Тернівської міської ради по 04.12.2024 рік.

Також вказує, що ОСОБА_7 не маючи будь-якого впливу на проведення тендерів, публічних закупівель тощо, постав перед фактом закупівлі та постачання електроенергії від ТОВ Дніпровські енергетичні послуги, яке виграло на це тендер. У той-же час, в 2021-2022 роки, як до повномасштабного вторгнення, так і після нього, освітній процес в 5-ти закладах загальної середньої освіти (школи), 8-ми закладах дошкільної освіти (дитячі садочки) та 1-му закладі позашкільної освіти (центр дитячої та юнацької творчості) продовжувався та в цей період від ТОВ Дніпровські енергетичні послуги почали надходити листи щодо підписання додаткових договорів по зменшенню обсягу постачання електроенергії і підвищенню ціни на електроенергію, яка постачалась. У разі непідписання додаткових угод ТОВ Дніпровські енергетичні послуги перестали б постачати електроенергію і всі вищевказані заклади освіти перестали б функціонувати.

При цьому, сторона захисту звертає увагу, що сума основного договору залишилася незмінною, а зменшення споживання електроенергії не призвело до тяжких наслідків в освітніх процесах. У даному випадку невідворотність зупинки освітнього процесу в м. Тернівка Дніпропетровської області чи настання тяжких наслідків була б, якби не підписані додаткові угоди були за наступних умов, а саме: проведення нового тендеру (значний час близько двох місяців) та використання договору останньої надії (ціна в 2 чи 3 рази перевищує ціну на електроенергію, яка була визначена основним договором, а тому відповідно в 2-3 рази більше було б використано бюджетних коштів).

Разом з тим зазначає, що вся документація, яка, на думку органу досудового розслідування, має відношення до вчинення ОСОБА_7 злочинів була вилучена та знаходиться у вільному доступі в Прозоро, а свідки стороні захисту не відомі.

Поміж іншого просить врахувати дії підозрюваного при можливих діях противника (повітряні тривоги та/або безпосередні загрози пов`язані з діями країни-агресора), інших життєвих і раптово виниклих проблем в діяльності закладів освіти, оскільки оскаржуваною ухвалою ОСОБА_7 заборонено покидати місце мешкання з 21.00 год до 06.00 год навіть при наявності загрози життю.

З огляду на викладене захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2024 року та постановити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення підозрюваного та його захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні, просили скасувати ухвалу слідчого судді постановити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити в повному обсязі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити рішення слідчого судді без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону слідчим суддею дотримано у повному обсязі.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до положень ст.177 КПК, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК.

За змістом ч.1 ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У своїх численних рішеннях ЄСПЛ неодноразово вказував, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Згідно вимог ч.1 ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст.177 КПК України, слідчий суддя суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

Положеннями ч.3 ст.194 КПК передбачено, що слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.

За змістом положень частини першої та другої статті 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.2 ст. 364 КК підтверджується наведеними в клопотанні слідчого та перевіреними під час судового розгляду слідчим суддею доказами, зокрема: договором №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.12.2021 (а.с.13-21); додатковою угодою № 2 від 03.03.2021 до Договору №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.12.2021 (а.с.22); додатковою угодою № 4 від 13.10.2021 до Договору №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.12.2021 (а.с.23); додатковою угодою № 5 від 23.10.2021 до Договору №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.12.2021 (а.с.24); додатковою угодою № 6 від 17.11.2021 до Договору №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.12.2021 (а.с.25); додатковою угодою № 7 від 18.11.2021 до Договору №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.12.2021 (а.с.26); додатковою угодою № 8 від 22.11.2021 до Договору №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.12.2021 (а.с.27); додатковою угодою № 9 від 23.11.2021 до Договору №18/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.12.2021 (а.с.28); договором №18/2022/5 про закупівлю електричної енергії від 04.01.2021 (а.с.29-36); додатковою угодою № 2 від 18.10.2022 до Договору №18/2022/5 про закупівлю електричної енергії від 04.01.2021 (а.с.37); додатковою угодою № 3 від 19.10.2022 до Договору №18/2022/5 про закупівлю електричної енергії від 04.01.2021 (а.с.38); додатковою угодою № 4 від 16.09.2022 до Договору №18/2022/5 про закупівлю електричної енергії від 04.01.2021 (а.с.39); додатковою угодою № 5 від 27.09.2022 до Договору №18/2022/5 про закупівлю електричної енергії від 04.01.2021 (а.с.40); додатковою угодою № 6 від 17.10.2022 до Договору №18/2022/5 про закупівлю електричної енергії від 04.01.2021 (а.с.41); висновком експерта за результатами проведення судово економічної експертизи № 03-1-24 від 23.02.2024 (а.с.42-45); висновком судової почеркознавчої експертизи № СЕ-19/104-24/9259-ПЧ від 04.03.2024 (а.с.46-61); протоколом огляду предметів (сайту та завантажених документів) від 18.05.2024 (а.с.62-63).

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Отже, на переконання колегії суддів, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, у яких він підозрюється, у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_7 підозри за ч.1 ст.364, ч.2 ст.364 КК.

Таким чином доводи апеляційної скарги про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень є неспроможними.

Наявність ризиків, передбачених п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме: можливість підозрюваного ОСОБА_7 переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, належним чином мотивовано слідчим суддею у своїй ухвалі. Так, про наявність існування вказаних ризиків свідчить тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, запроваджений на території України воєнний стан, який триває на теперішній час, а також те, що певна частина території України на даний час є тимчасово окупованою, де органи влади держави позбавлені можливості здійснювати свої повноваження.

Разом з цим, слідчий суддя дійшов до переконання, що у судовому засіданні прокурором не доведено наявності ризиків, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваного ОСОБА_7 незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що не оспорюється стороною обвинувачення, а отже ці висновки слід вважати доведеними.

Таким чином, на думку колегії суддів, з урахуванням тяжкості покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_7 у разі доведеності його винуватості в інкримінованих злочинах, та даних про особу підозрюваного, віку та стану його здоров`я, майнового стану, який проживає один, не одружений, утриманців не має, є депутатом міської ради, працює начальником відділу освіти Тернівської міської ради, позитивно характеризується, раніше не судимий, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що саме такий вид запобіжного заходу, як домашній арешт, є достатнім для запобігання встановленим ризикам, передбаченим п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК та покладені на нього згідно ч.5 ст.194 КПК обов`язки в сукупності із встановленими конткретними обставинами кримінального провадження в повній мірі відповідають практиці ЄСПЛ та статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту законним, обґрунтованим, мотивованим та єдино можливим запобіжним заходом щодо даного конкретного випадку, що цілком відповідає визначеної ч.1 ст.177 КПК меті застосування запобіжного заходу, а тому підстав, визначених ч.1 ст.194 КПК для відмови у задоволенні клопотання, на чому наполягає сторона захисту, апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин доводи захисника про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК та недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Водночас, колегія суддів вважає, що аргументи сторони захисту та його посилання на наявність у підозрюваного ОСОБА_7 постійного місця роботи та проживання, позитивної характеристики, високого авторитету серед населення міста, відсутності судимостей, не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді, оскільки це не спростовує висновку слідчого судді про те, що він може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Окремо апеляційний суд враховує ту обставину, що на даний час обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні вже скеровано до місцевого суду та на 12 липня 2024 року призначено підготовче судове засідання.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а ухвала слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2024 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно підозрюваного ОСОБА_7 є законною, обґрунтованою і вмотивованою, та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2024 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно підозрюваного ОСОБА_7 строком до 07 серпня 2024 року, з покладенням відповідних обов`язків залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4