ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 201/8295/23

провадження № 51-608км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 та

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останні рази за вироками:

- Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) та на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки;

- Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року і Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 186 КК та на підставі ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 серпня 2023 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попередніми вироками цього ж суду від 15 липня 2020 року та 05 квітня 2022 року й за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк призначеного остаточного покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2021 року по 21 жовтня 2022 року з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі.

Визначено рахувати ОСОБА_6 строк відбування покарання з 13 липня 2023 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової трасологічної експертизи у розмірі 1 195 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, 08 липня 2023 року у невстановлений час, але не пізніше 12 години, ОСОБА_6 зайшов до приміщення ветеринарної клініки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , звідки зі столу адміністратора шляхом вільного доступу викрав 10 000 грн, чим завдав ФОП ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, у цей же день у невстановлений час, але не пізніше 13 години 44 хвилини, ОСОБА_6 зайшов до приміщення логопедичного центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на АДРЕСА_3 , звідки з масажного кабінету викрав належний ОСОБА_9 гаманець із грошима, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2 109 грн 80 коп.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 26 жовтня 2023 року згаданий вирок від 24 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, засуджений просить скасувати ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Аргументуючи свою вимогу, касатор зазначає, що судами нижчих інстанцій всупереч вимог ст. 78 КК було безпідставно не зараховано у строк покарання за сукупністю вироків строк його перебування під вартою за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року, а саме: з 22 березня 2017 року по 19 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII). Вважає необґрунтованим посилання апеляційного суду на зарахування згаданого строку тримання під вартою Касаційним кримінальним судом у рішенні від 01 листопада 2022 року (справа № 211/1986/17) та стосовно звільнення його по відбуттю покарання за вироком у зазначеній справі, оскільки, на його думку, таке покарання ним повністю не відбуте. Автор скарги висловлює свою незгоду й щодо стягнення з нього витрат на проведення судової трасологічної експертизи. Також зазначає про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - відшкодування завданої шкоди та безпідставне неврахування її апеляційним судом.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали заявлені касаційні вимоги, прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги сторони захисту.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК та призначене йому за цим Законом покарання в касаційній скарзі не оспорюються.

Щодо доводів засудженого про безпідставність незарахування йому у строк покарання за вироком від 24 серпня 2023 року строку його попереднього ув`язнення за вироком від 15 липня 2020 року, колегія суддів зазначає таке.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі засудженого, та надав їм належну оцінку.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року, залишеним 10 листопада 2020 року без змін апеляційним судом, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Також вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року, з урахуванням змін, внесених 12 грудня 2022 року апеляційним судом, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 27 жовтня 2021 року до 21 жовтня 2022 року.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 було засуджено за новим вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 серпня 2023 року, він учинив 08 липня 2023 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком від 15 липня 2020 року, та після постановлення вироку від 05 квітня 2022 року, але до повного відбуття призначеного цим вироком покарання.

Частина 1 ст. 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений учинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком (вироками), є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у новій редакції, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Разом з тим, попереднє ув`язнення згідно зі ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.

Зважаючи на імперативність наведених приписів ч. 1 ст. 71 КК, суди нижчих інстанцій, зокрема апеляційний суд, не міг втрутитися у попередній вирок, який набрав законної сили, та перерахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, оскільки це законом не передбачено.

Отже, у цьому кримінальному провадженні не підлягали застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII до попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, а саме у період з 22 березня 2017 року по 19 вересня 2018 року.

Крім того, як убачається з матеріалів провадження та наявних у Верховному Суді даних, за наслідками перегляду вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року, з урахуванням вироку Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року та постанови Касаційного кримінального суду від 01 листопада 2022 року, ОСОБА_6 було зараховано у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 22 березня 2017 року по 19 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (2 роки 11 місяців 26 днів) та цей строк враховано як відбуте покарання за попереднім вироком.

Тобто на час ухвалення вироку від 24 серпня 2023 року невідбута частина покарання за вироком від 15 липня 2020 року становила 2 роки 4 дні позбавлення волі, що не заперечується у касаційній скарзі.

Разом з тим, у цьому кримінальному провадженні, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вироками до призначеного покарання за новим вироком, місцевий суд визначив невідбутою частиною покарання за обома попередніми вироками лише 2 місяці, з чим обґрунтовано погодився апеляційний суд.

Належних обґрунтувань, які б давали колегії суддів підстави для визнання рішення суду апеляційної інстанції у цій частині незаконним касаційна скарга не містить.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, положення закону, яким він керувався, і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, через які її визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд при постановлені судового рішення дотримався цих вимог закону, а доводи засудженого про протилежне не можна визнати прийнятними.

Питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні врегульовано главою 8 КПК. Перелік видів таких витрат міститься у ст. 118 цього кодексу, а їх розподіл регламентовано ст. 124 КПК, за змістом ч. 2 якої визначено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

У матеріалах провадження міститься довідка про витрати на проведення експертизи (а. п. 97).

Крім того, відповідно до даних, відображених на носії інформації, на якому за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг судового засідання в суді першої інстанції, у судовому засіданні було досліджено довідку про наявність судових витрат.

Твердження засудженого про існування обставини, яка пом`якшує покарання, - відшкодування завданої шкоди та безпідставне неврахування її апеляційним судом не є спроможними.

Згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг судового засідання в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 пояснив суду, що через декілька хвилин після вчинення крадіжки у ветеринарній клініці його на вулиці зупинили працівники цієї клініки й змусили повернутися до її приміщення і повернути викрадені 10 000 грн. Крім того, ОСОБА_6 підтвердив, що викрадені у потерпілої ОСОБА_9 1 800 грн він не повернув, заподіяна їй шкода відшкодована частково лише шляхом повернення гаманця.

Отже, з матеріалів кримінального провадження не слідує, що заподіяна потерпілим шкода відшкодована засудженим ОСОБА_6 у добровільному порядку, а відтак, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що суд не мав підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання, - добровільне відшкодування завданого збитку.

Зазначені в касаційній скарзі доводи, аналогічні за своєю суттю тим, що були предметом апеляційної перевірки, не містять нових даних, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість судових рішень і давали підстави для їх скасування.

Ухвала апеляційного суду не суперечить положенням статей 370, 419 КПК.

Істотних порушень норм права, які тягнуть безумовне скасування оскарженої ухвали, про що йдеться в касаційній скарзі, при перегляді кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції кримінального провадження щодо нього.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3