Провадження №11-кп/824/612/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, українку, громадянку України, офіційно не працюючу, з середньою освітою, не заміжню, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 21.02.2022 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбуття покарання з випробуванням терміном на 2 роки;

- 19.05.2022 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, 19.08.2022 звільнена з ДУ «Київського слідчого ізолятору» по відбуттю строку покарання,-

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 27.10.2022, приблизно о 15 годині 11 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ірпінська, 69, незаконно зберігала при собі, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,285 г.

Так, 27.10.2022, ОСОБА_9 у невстановлені досудовим розслідуванням час та спосіб, незаконно придбала паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, схожою на психотропну речовину - PVP. З метою подальшого особистого вживання даної речовини, ОСОБА_9 забрала вказаний паперовий згорток та, зберігаючи при собі, без мети збуту, пішки направилась у власних справах.

Коли ОСОБА_9 27.10.2022, приблизно о 15 годин 11 хвилин, знаходилась біля будинку АДРЕСА_2 , вона була викрита працівниками поліції, яким добровільно видала для подальшого вилучення паперовий згорток в якому міститься речовина білого кольору масою 0, 386 г.; дві трубочки полімерна зеленого кольору та скляна із нашаруваннями речовини коричневого кольору.

Згідно висновку експерта КНДЕКЦ МВС України №СЕ-19/111-22/47076-НЗПРАП від 22.11.2022 року, встановлено,що надана на дослідження речовина білого кольору,яка знаходилась в паперовому згортку,містить особливо небезпечну психотропну речовину,обіг якої заборонено - PVP масою 0,278 г.

В нашаруваннях речовини коричневого кольору, яка знаходилась на полімерній та скляній трубочці, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,007 г. Загальна маса PVP в речовині та нашаруваннях становить - 0,285г.

PVP, згідно Списку № 2 «Особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено» в Таблиці № І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено та згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188, розмір виявленого та вилученого PVP, масою 0, 285 грамів є достатнім для притягнення до кримінальної відповідальності.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Зобов`язано ОСОБА_7 згідно ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації

Стягнуто із ОСОБА_7 витрати на залучення експерта у розмірі 1510 (одна тисяча п`ятсот десять) грн. 24 коп. на користь держави.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. У

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022 та призначити до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.05.2022 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців та цим же вироком ухвалено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022, яким її засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

За таких обставин, оскільки обвинувачена після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, мав би на підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, апелянт вказує, що у даному випадку суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченої ст. 75 КК України, оскільки до повного відбуття призначеного покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2022, вона вчинила 27.10.2022 нове умисне кримінальне правопорушення, що не дозволяє обґрунтовано вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченої без реального відбування призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу,

пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, до Святошинського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акту у кримінальному провадженні №0002223 від 28.10.2022 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 14 грудня 2022 року, ОСОБА_7 , зокрема, визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підстві ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Святошинського районного суду міста Києва від 14 грудня 2022 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік. На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошниського районного суду міста Києва від 21.02.2022 та призначити до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строко 1 (один) рік 3 (три) місяці. У решті вирок залишити без змін.

Вироком Київського апеляційного суду від 11.04.2023 задоволено апеляційну скаргу прокурора. Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 14 грудня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженою за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. ст.. 71, 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано частину невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 21.02.2022 та призначено ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 3 (три) місяці. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Не погоджуючись з вироком суду апеляційної інстанції прокурор подав касаційну скаргу, в якій просив змінити вирок Київського апеляційного суду від 11.04.2024 в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженою до наступного покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000 грн). На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків визначити шляхом повного приєднання до вказаного покараня невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 21.02.2022 та вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000 грн.), який виконувати самостійно.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 листопада 2023 року, частково задоволено касаційну скаргу прокурора. Скасовано вирок Київського апеляційного суду від 11.04.2024 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування судового рішення зазначається, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, неалежно не перевірив, чи може такий вид покарання бути до неї застосований з огляду на наявність у неї дітей, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 61 КК України.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, тобто покарання, яке не може бути застосовано до обвинуваченої ОСОБА_7 .

Окрім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон, який підлягає до застосування, а саме положення ст.ст. 71, 72 КК України та до призначеного покарання частково не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 21.02.2022.

Враховуючи те, що апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити судове рішення в якому одночасно вирішується питання про погіршення та пом`якшення становища обвинуваченої, а саме постановити вирок та ухвалу, виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. ст. 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Святошинського районного суду міста Києва від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України, вказані в ухвалі суду, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року щодо Тюкової ОСОБА_12 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4