ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/902/24 Справа № 178/1051/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2023 року у кримінальному провадженні №000000087 від 15.05.2022 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у незаконному зберіганні, придбанні вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.

ОСОБА_8 в жовтні 2021 року, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в магазині «Фонарьовка», що знаходиться в приміщенні ТЦ «Наша Правда» за адресою: м. Дніпро пр. Слобожанський 31Д, усвідомлюючи заборону вільного обігу вогнепальної зброї та боєприпасів, а також його карність, не маючи дозволу на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів, купив у невстановленої під час досудового слідства особи сигнальний (шумовий) пістолет «EKOL Аlр» калібру 9 мм. Р.А. Knall № НОМЕР_1 з явними ознаками внесення зміни до технічних характеристик: газовідвідний отвір пістолету закритий металевою заглушкою також купив 10 патронів, 9 з яких були виготовлені саморобним способом та споряджені метальними снарядами травматичної «несмертельної» дії, тим самим ОСОБА_8 без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи, пістолет та патрони до нього в кількості 9 штук.

Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, без передбаченого законом дозволу, почав зберігати вищезазначений пістолет та патрони та періодично носив їх при собі у наплічній сумці.

14 травня 2022 року приблизно о 22.00 годині більш точного під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , рухаючись на своєму автомобілі «Daewoo Lanos», синього кольору д.н. НОМЕР_2 , у напрямку м. Дніпро по автодорозі М-30 сполученням Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка-Луганськ-Ізварино, на стаціонарному посту «Криничанський» на 916 км автодороги М-30 на території Кам`янського району Дніпропетровської області, був зупинений співробітниками поліції

На запитання працівників УПП м. Дніпро чи має при собі речі чи предмети вилучені з обігу, ОСОБА_8 відповів, що має при собі перероблений пістолет. Після чого ОСОБА_8 дістав пістолет та патрони у кількості 10 штук, які візуально мали ознаки саморобної заміни - споряджені метальними снарядами. В подальшому, за добровільної згоди ОСОБА_8 було проведено огляд наданого пістолету «EKOL Аlр» калібру 9 мм. Р.А. Knall № НОМЕР_1 , який згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/11862-БЛ від 19.05.2022 року є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним гладкоствольним пістолетом калібру 9 мм Р.А., виготовленою шляхом переробки саморобним способом сигнального (шумового) пістолету «EKOL Аlр» калібру 9 мм. Р.А. Knall № НОМЕР_1 , (виробництва Туреччина), в конструкції якого внесені зміни, а саме: штатний ствол із захисним елементом, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) замінено на саморобний гладкий ствол та заглушений газовідвідний отвір металевою заглушкою. Також слідчим було проведено огляд 10 (десяти) патронів, 9 (дев`ять) з яких згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/11862-БЛ від 19.05.2022 є боєприпасами, а один патрон до боєприпасів не належить. Дев`ять патронів є пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., виготовленими саморобним способом по типу патронів, споряджених метальними снарядами травматичної «несмертельної» дії, з використанням капсульованих гільз шумових (сигнальних) пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А.К., снарядів сферичної форми діаметру 9,5 мм, масою 0,58-0,59 г з еластичного металу чорного кольору та заряду пороху масою 0,14г., які ОСОБА_8 без передбаченого законом дозволу, носив та зберігав при собі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з закінченням строків досудового розслідування.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про неповноту судового розгляду та недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, порушення строків досудового розслідування.

Зазначає, що судом не надано належної правової оцінки клопотанням сторони захисту щодо недопустимості доказів зібраних під час досудового розслідування. Вважає недопустимим доказом висновок експерта, оскільки пістолет EKOL Аlр» калібру 9 мм. Р.А. Knall № НОМЕР_1 та патрони у кількості 10 штук є тимчасово вилученим майном під час огляду місця події, яке визнано речовим доказом і є предметом злочину, у зв`язку з чим порушення порядку вилучення та зберігання вказує на неможливість його використання як доказу.

Звертає увагу, що допитані в суді свідки: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підтвердили факт зупинки транспортного засобу ОСОБА_8 та його самостійного повідомлення про наявність зброї і факт добровільної її видачі та повне підкорення всім вимогам працівників поліції. Зазначає на істотні суперечності, які містяться в показаннях свідка ОСОБА_11 , який вказав, що у виявленого пістолета був відсутній номерний знак та не міг надати відповіді питання захисту у зв`язку з чим саме він зробив висновки, що це був перероблений пістолет і те, що до пістолета йшли набої з гумовими кулями. Судом не зазначено у вироку також частину показань свідка ОСОБА_11 , де він зазначав про добровільну видачу ОСОБА_8 своїх речей і сумки та передачу ОСОБА_11 вилученого пістолету та патронів. Вважає, що судом не враховано показання обвинуваченого, який зазначив, що в присутності свідка ОСОБА_12 добровільно здав пістолет та набої.

Зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з тим, що за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито. Вказує про те, що станом на 28.12.2023 ОСОБА_8 та його захисникам належним чином та у законний спосіб обвинувальний акт з реєстром прокурором не вручений, а запис слідчого ОСОБА_13 про направлення копій документів не містять даних про їх отримання та вручення. Крім того у повідомленні слідчого відсутній опис документів, у зв`язку з чим вважає, що в матеріалах справи не має даних про вручення обвинувального акту виключає стадію завершення досудового розслідування. Зауважує, що 22.08.2022 під час судового розгляду задоволено клопотання захисту про відвід слідчого ОСОБА_13 , через що вручення обвинувального акту слідчим ОСОБА_13 22.08.2022 матері та батьку ОСОБА_8 є незаконним.

Вважає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 3 ст. 263 КК, оскільки відповідно до матеріалів справи та заяви ОСОБА_8 добровільно передав співробітникам поліції пістолет та набої. Факт добровільної здачі пістолету на набоїв підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та заявою ОСОБА_8 .

Вважає, що судом безпідставно відмовлено у допиті у якості свідків слідчого ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_16 які приймали участь у незаконній процесуальній дії - врученні обвинувального акта матері ОСОБА_8 , оскільки останнім було достеменно відомо про відвід слідчого.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання даним про особу обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватись або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватись, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, вирок суду підлягає скасуванню, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Оскарженим вироком ОСОБА_8 призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, що не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчиненню нових злочинів. Зазначає, що обвинувачений вину у скоєному не визнав, не розкаявся, пом`якшуючі покарання обставини відсутні, не враховано обтяжуючу обставину - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, зазначену в обвинувальному акті. Крім того судом не досліджено доказів щодо офіційного працевлаштування ОСОБА_8 та спільного проживання з батьком інвалідом другої групи, також за даними органу досудового розслідування останній фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Вважає, що судом не враховано дані досудової доповіді, згідно якої ОСОБА_8 має середній ризик повторного вчинення кримінального правопорушення. Крім того, обвинувачений будучи будучи працездатним офіційно не працевлаштований, військову службу не проходить, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та з викладених в ній підстав, просили її задовольнити, оскаржений вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з закінченням строків досудового розслідування. Сторона захисту заперечувала проти доводів апеляційної скарги прокурора та просила залишити її без задоволення.

Прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, підтримав апеляційну скаргу прокурора та наполягав на її задоволенні з викладених в ній підстав.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження виконав в повному обсязі, з огляду на наступне.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів оцінює їх, як безпідставні і натомість вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

- електронним рапортом від 15.05.2022 згідно з яким, за адресою: смт Кринички, Траса М-30, на блокпосту зупинений ТЗ д/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 в якого при собі в сумці через плече був предмет, схожий на травматичний пістолет без відповідних документів на нього;

- диском DVD-R 111102-51 з нагрудного відеореєстратора працівника поліції ОСОБА_11 запис №470158 від 14.05.2022, згідно якого ОСОБА_17 з`ясовувалась належність та реєстрація пістолету наданого ОСОБА_8 та у зв`язку з відсутностю реєстрації пістолету та дозвільних документів у ОСОБА_8 , викликано СОГ ;

- протоколом огляду місця події (з фототаблицею) від 14.05.2022 де у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в приміщенні стаціонарного посту на 916 км. траси М-30 (Стрий-Ізварено) ОСОБА_8 добровільно надав для огляду пістолет травматичний марки «EKOL Alp» саl 9 мм. Р.А.К. та 1 холостий патрон OZK 9 мм. Р.А. та 9 патронів з гумовими кулями: GFS 9 mm P.А.K., крім того ОСОБА_8 зазначив, що пістолет є переробленим зі стартового на травматичний;

- заявою ОСОБА_8 від 14.05.2022 про те, що він добровільно надає працівникам поліції для огляду стартовий пістолет, який був перероблений у травматичний «EKOL Alp» саl 9 мм. Р.А.К. та 10 патронів, 1 холостий та 9 з гумовими кулями;

- висновком судової експертизи зброї №СЕ-19/104-22/11862-БЛ від 19.05.2022, згідно з яким вилучений у ОСОБА_8 пістолет є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним гладкоствольним пістолетом калібру 9 мм виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального (шумового) пістолета «EKOL Alp» калібру 9 мм Р.А. Knall № НОМЕР_1 (виробництва Туреччини) в конструкцію якого внесені зміни, а саме: штатний ствол з захисним елементом, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) замінено на саморобний гладкий ствол та заглушений газовідвідний отвір металевою заглушкою. Дев`ять патронів є пістолетними патронами (боєприпасами) калібру 9 мм Р.А., придатними для стрільби, виготовленими саморобним способом по типу патронів, споряджених метальними снарядами травматичної «несмертельної» дії, з використанням капсульованих гільз шумових (сигнальних) пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А.К., снарядів сферичної форми діаметру 9,5 мм, масою 0,58-0,59 г з еластичного металу чорного кольору та заряду пороху масою 0,14г;

- показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наданими в суді першої інстанції, про те, що 14.05.2022 вони перебували на чергуванні на стаціонарному посту траси М-30 (Стрий-Ізварено) та близько 22:00 години на підставі ст. 35 Закону України«Про поліцію» ними був зупинений автомобіль «Daewoo Lanos» з д.н. НОМЕР_2 під керуванням громадянина ОСОБА_8 , який рухався з м. Кривого Рогу до Дніпра. Під час зупинки ОСОБА_8 помітно нервував, на питання чи має ОСОБА_8 при собі речі чи предмети вилучені з обігу, відповів, що не має та повідомив, що перебуває у складі громадської організації «Дніпро-1», тому в нього декілька разів запитували чи має він речі чи предмети вилучені з обігу, на друге чи третє питання ОСОБА_8 сказав що має пістолет то показав його відкривши сумку через плече, при цьому дозвільних документів на зброю в нього не було, будь-яких заяв письмових чи усних про здачу зброї їм не виказував;

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 який пояснив, що приблизно в жовтні 2021 року в ТЦ «Наша правда» в магазині «Фонарьовка» для самозахисту, придбав сигнальний пістолет, продавець магазину йому вказав на те, що пістолет має перероблення, тому може стріляти гумовими кулями, у зв`язку з чим потрібен відповідний дозвіл на зброю. Також обвинувачений зазначив, що продавець обіцяв йому допомогти з триманням дозволу на пістолет, однак через деякий час на зв`язок не вийшов. Також зазначив, що через цей пістолет мав конфлікт з мамою, яка знайшла пістолет в його наплічній сумці та влаштувала сварку, сказала його здати оскільки на пістолет необхідний дозвіл, тому він запевнив, що у разі неотримання дозволу здасть пістолет;

- протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 06.06.2022 з фототаблицею, де в розділі контакти є номер телефону іменований «ТравмНашаПравда»;

- показаннями ОСОБА_15 , яка пояснила, що весною 2022 року в сумці сина знайшла пістолет, на що він повідомив, що це стартовий пістолет з доробками і він з`ясовує, як отримати на нього дозвіл, коли син приїздив у гості, вона кожного разу запитувала за пістолет.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеність вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Зі змісту вищезазначених доказів, показань свідків та самого обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_8 у жовтні 2021 року придбав в ТЦ «Наша правда» в магазині «Фонарьовка» сигнальний пістолет, останній був достеменно усвідомлений про те, що пістолет має перероблення, тому може стріляти гумовими кулями, у зв`язку з чим потрібен відповідний дозвіл на зброю. Однак ОСОБА_8 утримуючи зброю майже рік з часу придбання до її вилучення 14 травня 2022 року, до відповідних органів за отриманням дозвільних документів не звертався.

За версією обвинуваченого ОСОБА_8 , 14 травня 2022 року він взяв з собою пістолет та патрони та поїхав на прохання ОСОБА_14 за ним до м. Кривий Ріг та вирішив, що він буде свідком здачі пістолету та коли вони під`їхали до посту на питання працівників поліції щодо наявності заборонених речей та документів спочатку вказав, що не має таких, але потім повідомив, що у нього є пістолет та він не знає чи потрібен на нього дозвіл, якщо дозвіл потрібен, то він хоче здати його працівникам поліції.

Аналізуючи версію захисту, суд апеляційної інстанції вважає її неспроможною та такою, що спростовується матеріалами справи та показаннями свідків оскільки з досліджених судом доказів чітко встановлено, що ОСОБА_8 придбав для самозахисту сигнальний пістолет у жовтні 2021 року, та був повідомлений продавцем про те, що для носіння та зберігання такого виду зброї необхідно мати відповідний дозвільний документ. В своїх показаннях і сам обвинувачений зазначає, що розумів про те, що необхідно отримати дозвіл, однак не зрозуміло чому протягом тривалого часу до офіційного органу за отримання дозволу на носіння та зберігання зброї не звертався, а лише займав пасивну позицію чекаючи відповіді у "наданні допомоги" на отримання дозволу у продавця магазину, розуміючи при цьому, що саме по собі таке зберігання зброї було незаконне.

Суд апеляційної інстанції також звертає увагу на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та записи з боді камер співробітників поліції, згідно який, ОСОБА_8 під час зупинки на стаціонарному блокпосту помітно нервував, на питання чи має при собі речі чи предмети вилучені з обігу, спочатку відповів, що не має та повідомив, що перебуває у складі громадської організації «Дніпро-1». Після чого, на питання про зберігання заборонених речей ОСОБА_8 сказав що має пістолет та показав його відкривши сумку, при цьому дозвільних документів на зброю в нього не було, будь-яких письмових заяв до приїзду слідчо-оперативної групи про здачу зброї не повідомляв.

З зазначеного вбачається, що дії ОСОБА_8 в частині надання співробітникам поліції інформації про зберігання заборонених предметів самі по собі не були активними та добровільними, оскільки останній добровільно до його зупинки на блокпосту не звернувся до відповідних органів для добровільної здачі зброї, а лише на третє запитання співробітників поліції повідомив, що має при собі пістолет, при цьому будь-якої підготовленої заяви про його здачу не надав, а лише після приїзду слідчо-оперативної групи, надав для огляду пістолет та патрони та відповідно написав заяву про видачу.

Враховуючи, що ОСОБА_8 з часу придбання пістолету та до фактичного вилучення 15 травня 2022 року до офіційних органів за отриманням відповідного дозволу не звертався, а лише за умов, коли він вже не мав можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю, а саме під час перевірки документів на блокпосту повідомив про те, що має зброю. Таким чином, обвинувачений повідомив про факт зберігання зброї і боєприпасів тоді, коли усвідомив неможливість і надалі безперешкодно їх зберігати, оскільки вони неминуче будуть виявлені під час поверхневого огляду на блокпосту.

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що видача зброї та боєприпасів за таких умов не містить підстав для застосування ч. 3 ст. 263 КК, яка передбачає, що особа, яка добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої, не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення дій, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 263 КК. Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11 жовтня 2023 року у справі № 756/15397/19.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, а саме протоколу огляду місця події та вилученого під час його огляду майна, суд апеляційної інстанції доходить наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Частиною 5 цієї статті передбачено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що після прибуття на місце слідчо-оперативної групи у присутності двох понятих та за участю ОСОБА_8 проведено огляд місця події під час якого було пістолет та боєприпаси.

За даними, що зафіксовані у протоколі, складеному за результатом цієї слідчої дії, як підставу для огляду слідчий указав надання ОСОБА_8 добровільного дозволу на здійснення цього огляду, крім того добровільність згоди на огляд не заперечується і стороною захисту, як і те, що обвинувачений самостійно повідомив, що відповідних дозвільних документів на зброю не має. Протокол підписаний учасниками слідчої дії, які будь-яких заперечень чи зауважень не висловлювали.

Системний аналіз ч. 7 ст. 237 КПК свідчить про те, що законодавець визнає тимчасово вилученим майно при проведенні огляду виключно речі і документи, що не відносяться до предметів, які вилучені з обігу.

Згідно з протоколом огляду місця події, 14.05.2022 було вилучено пістолет та патрони, які згідно висновку експерта є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним гладкоствольним пістолетом та 10 патронів, 9 з яких є боєприпасами.

Беручи до уваги, що ОСОБА_8 не мав дозволу на носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї та боєприпасів, вилучений пістолет та боєприпаси відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу. Тому вони не можуть вважатись тимчасово вилученим майном, відтак обов`язок накладання арешту на таке майно законом не передбачено, у зв`язку з чим, слідчий діяв в передбачений процесуальним законом спосіб вилучивши пістолет та 9 патронів, як предмети, які вилучені законом з обігу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в даному випадку пістолет та патрони не вважаються тимчасово вилученим майном, відповідно до ст. 167 КПК України.

За таких обставин, не застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді накладення арешту на пістолет та патрони не має наслідком визнання цих речових доказів недопустимими, у зв`язку з чим застосування принципу "Плодів отруйного дерева", до похідних доказів та слідчих дій не застосовується. Зазначене узгоджується з правовою позицією викладеною ВС у постанові від 27.09.2022 у справі № 233/5393/20.

Доводи захисника про те, що фототаблиця не підтверджує вилучення зброї і набоїв у ОСОБА_8 , є безпідставними, оскільки фототаблиця є невід`ємним додатком до протоколу огляду місця події від 14.05.2022.

Слідчим відповідно до ст. 104 КПК зазначено про застосування технічних засобів при проведенні огляду місця події в ході якого ОСОБА_8 надав для огляду пістолет та один холостий патрон та 9 патронів з гумовими кулями, які в подальшому були опечатані до спецпакетів та вилучені. Відповідно до ст. 105 КПК фототаблиця належним чином засвідчена слідчим, а відомості щодо характеристик пістолету та патронів, їх кількості, повністю узгоджуються з відомостями та ідентифікаційними ознаками вилученого у ОСОБА_8 пістолета та патронів.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що виразилось у не закритті кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, колегія суддів вважає їх неспроможними, з огляду на наступне.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ч. 1 ст. 219 КПК строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що 22.06.2022 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.

09.08.2022 стороні захисту (обвинуваченому та захиснику) повідомлено про завершення досудового розслідування, що засвідчено підписами останніх.

12.08.2022 та 16.08.2022 захисникам та обвинуваченому було надіслано виклики для ознайомлення з матеріалами, про, що свідчить рекомендований лист (т. 1 а. с. 134), 18.08.2022 надано доступ до матеріалів справи та речових доказів (т. 1 а. с. 131, 132, 133, 145).

18.08.2022 ОСОБА_8 під розписку вручено повістку про виклик на 21.08.2022 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (т. 1 а. с. 142).

В подальшому ОСОБА_8 та його захисник для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з 19 по 21.08.2022 за викликом не прибули. Крім того, згідно поштових квитанцій 22.08.2022 обвинувальний акт з реєстром досудового розслідування відповідно до вимог ст. 135 КПК, направлений рекомендованим листом, ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_20 , однак останні відмовились від отримання листа (т. 1 а. с. 19, 59, 60, 146, 147). Крім того, 22.08.2022 обвинувальний акт та реєстр матеріалів під розписку вручено матері обвинуваченого - ОСОБА_15 (т. 1 а. с. 61). Згідно розписок, що містяться в матеріалах справи копії обвинувального акту та реєстру обвинувачений та захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_20 отримали 13.04.2023 під час підготовчого судового засідання (т. 3 а. с. 188-191).

Відповідно до наданих матеріалів, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №000000087 від 15.05.2022 складений та скерований до суду 22.08.2022, в межах строку досудового розслідування.

У постанові ККС ВС від 28 вересня 2021 року у справі № 758/12538/20 (провадження №51-3811 км21) сформовано правову позицію, згідно якої у строк досудового розслідування не включається весь період часу з моменту направлення або безпосереднього вручення такого повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування до моменту закінчення ознайомлення цієї сторони з матеріалами досудового розслідування.

У правовій позиції, викладеній у постанові Третьої судової палати ККС від 17 лютого 2021 року у справі №344/6630/17 (провадження №51-3832км21), Верховний Суд констатував, що закон пов`язує закінчення досудового розслідування з ухваленням процесуального рішення - постанови про закриття кримінального провадження, або вчинення комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акта чи відповідного клопотання.

Колегія суддів у зазначеній постанові зробила висновок про те, що досудове розслідування, яке має наслідком звернення до суду з обвинувальним актом або з клопотанням про застосування примусових заходів, має три ключові віхи: початок - визначається внесенням відомостей до ЄРДР; завершення - пов`язується з фактом відкриття матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, або іншим особам відповідно до положень ст. 290 КПК України; закінчення - фіксується направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Період часу з моменту повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, та відкриття матеріалів провадження для ознайомлення, і до закінчення такого ознайомлення, у строки досудового розслідування не включається.

Із зазначеного слідує, що стороною обвинувачення в межах строку досудового розслідування повідомлено про завершення досудового розслідування та відкрито матеріали в порядку ст. 290 КПК та надано учасникам процесу можливість для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, враховуючи пасивну процесуальну поведінку сторони захисту, яка на неодноразові виклики не з`являлась, рекомендовані листи не отримувала, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення дотримано вимоги процесуального закону та строки складання та звернення до суду з обвинувальним актом.

Відповідно до вимог ст. 314 КПК під час підготовчого судового засідання обвинувальний акт підлягає перевірці на відповідність вимогам ст. 291, 293 КПК, у зв`язку з чим доводи сторони захисту в цій частині були предметом судового розгляду та отримали належну правову оцінку під час підготовчих судових засідань 13.04.2023 та 12.06.2023.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо відсутності розписки про отримання копії обвинувального акта обвинуваченим та захисником, колегія суддів вважає, що КПК не визначає їх наявність як підставу для повернення обвинувального акту, оскільки відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК, єдиним процесуальним документом, що підлягає дослідженню судом під час підготовчого судового засідання, є обвинувальний акт. Водночас, додатки до обвинувального акту, визначені ч. 4 ст. 291 КПК, не є і не можуть бути предметом судового контролю під час підготовчого судового засідання. Крім того, викладені апеляційні доводи вже були предметом апеляційного розгляду за результатами якого, 01 березня 2023 року Дніпровським апеляційним судом постановлено ухвалу про задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. З огляду на викладене апеляційні доводи захисту у цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи сторони захисту щодо незаконності слідчих і процесуальних дій проведених слідчим ОСОБА_13 , як неуповноваженою особою, після задоволення клопотання про його відвід, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, постановою начальника СВ ВП №6 Кам`янського РУП від 15.05.2022 слідчого ОСОБА_21 включено до складу групи слідчих у даному провадження (т. 2 а. с. 194), у зв`язку з чим подальші слідчі, процесуальні дії були проведені ними, як уповноваженими на те особами.

Згідно матеріалів 17 серпня 2022 року захисник ОСОБА_20 звернувся до суду із заявою про відвід слідчих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 від участі у здійсненні досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, хоча на час звернення з відповідним клопотанням стороні захисту було достеменно відомо про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів, про що свідчать розписки від 09.08.2022 захисника та обвинуваченого (т. 3 а. с. 131).

Судовий розгляд вказаного клопотання здійснено 22 серпня 2022 року, за результатами якого клопотання захисника про відвід слідчих задоволено.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що судовий розгляд проведено без участі сторін, дані про належне повідомлення сторони обвинувачення, в особі слідчих в матеріалах справи відсутні. Згідно з відповіддю начальника ВП № 6 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області повідомлення про виклик до Криничанського районного суду у період з 09.08.2022 по 22.08.2022 слідчого ОСОБА_21 та заступника начальника СВ ОСОБА_13 , для прийняття участі у розгляді клопотання про відвід не надходило (т. 3 а. с. 186).

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 81 КПК усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що матеріали справи не містять даних про належне повідомлення слідчих про місце, дату та час розгляду клопотання.

Відповідно до супровідного листа копію вказаної ухвали відповідальною особою СВ ВП №6 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області отримано 25.08.2022 ( т. 3 а. с. 156), тобто після того, як обвинувальний був скерований до суду ( т. 1. а. с. 213).

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувальний акт 22.08.2022 складено заступником начальника ВП № 6 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , про що внесені відомості до ЄРДР об 11 годині 05 хвилин, та скерованою обвинувальний акт до суду (а. с. 208), а судовий розгляд клопотання про відвід було призначено на 12:00 годину 22.08.2022, тобто після здійснення процесуальних дій слідчими, які на той момент були уповноваженими та не були відсторонені чи відведені. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що складання обвинувального акту слідчим ОСОБА_13 та вручення прокурором ОСОБА_7 копії обвинувального акту 22.08.2022 матері обвинуваченого - ОСОБА_15 відбулося з дотриманням норм процесуального закону, належними та уповноваженими на те особами.

Доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, у зв`язку з нездійсненням допиту слідчого ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає неспроможними, оскільки захистом не наведено переконливих доводів про те, яке змістовне значення можуть мати показання вказаних осіб щодо фактичних обставин справи чи вчинення процесуальних дій та як не допит вказаних осіб міг перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Аналізуючи апеляційні доводи щодо неповноти судового розгляду та вибіркової оцінки та викладу показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , суд апеляційної інстанції, вважає їх необґрунтованими.

Так, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 були безпосередньо допитаними у судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 352 КПК та будучи під присягою та попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, кожен окремо, підтвердили обставини, які підлягають встановленню відповідно до змісту ст. 91 КПК.

Показання вищевказаних свідків є логічними, послідовними, взаємодоповнюючими, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів в їх достовірності, а тому суд визнає їх належними та допустимими доказами вини ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні за наведених вище фактичних обставин, оскільки кожен окремо зі свідків повідомив про місце, час зупинки транспортного засобу, обставини виявлення та вилучення зброї та боєприпасів у обвинуваченого.

При цьому доводи сторони захисту щодо оцінки показань вказаних свідків зводяться до суб`єктивного тлумачення на користь сторони захисту, а доводи щодо їх вибірковості не підтверджені жодними доказами та спростовуються технічною фіксацією їх допиту.

Аналізуючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та даним про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає їх неспроможними, з огляду на наступне.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів доходить висновку про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність було виконано та достатньою мірою враховано обставини, що мають значення, а саме: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК є тяжким умисним злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працевлаштований хоча і не офіційно, за місцем проживання характеризується задовільно, живе з батьком - інвалідом 2 групи, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Проаналізувавши наведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання на рівні нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 263 КК, у виді позбавлення волі строком на три роки, з чим колегія суддів погоджується та вважає це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції слушно прийняв до уваги, дані досудової доповіді, згідно з якою ОСОБА_8 не схильний до агресії, чітко та раціонально мислить, передбачає наслідки своїх дій, друзів з антисоціальною поведінкою, родичів з кримінальним минулим не має, має позитивні плани на майбутнє та знає як їх реалізувати. При вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком, враховано також, дані органу пробації, про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення або обмеження волі, оскільки він не становить високої небезпеки для суспільства.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності.

Доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що наведені ним обставини та відомості про особу ОСОБА_8 у сукупності не спростовують вищенаведених висновків суду. Крім того, ці доводи не містять нових відомостей та полягають у переоцінці обставин, які були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку.

Аналізуючи доводи прокурора щодо визнання обтяжуючою покарання обставиною - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, суд апеляційної інстанції вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вчинення злочину з використанням умов воєнного стану означає, що винна особа з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки.

Колегія суддів зважає на встановлені фактичні обставини справи, а саме те що ОСОБА_8 вчинив незаконні дії щодо придбання, носіння та зберігання зброї, задовго до впровадження воєнного стану на території України, а саме у жовтні 2021 року, які в подальшому були виявлені та вилучені у травні 2022 року, тобто вказаний злочин хоча і вчинений період воєнного стану, але за відсутності певних умов, що пов`язані з особливим становищем (бойовими діями, евакуацією, катастрофами та інше). Зазначене кореспондується з правовою позицією викладеною ВС від 28 березня 2023 року у справі № 722/594/22.

З огляду на те, що матеріалами не підтверджено, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин з використанням певних умов пов`язаних з особливим становищем, суд не вбачає підстав для визнання, відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 67 КК, обставиною, що обтяжує покарання "вчинення злочину з використанням умов воєнного стану".

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, досліджені докази судом оцінені з огляду допустимості та належності, внаслідок чого надано належну правову оцінку фактичним обставинам та діям обвинуваченого.

Наведені в апеляційних скаргах доводи не спростовують правильності висновків, викладених у оскаржуваному вироку, і не містять доводів, які би дозволили суду апеляційної інстанції дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів його законність.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4