Справа № 461/3477/22
Провадження № 1-кп/444/44/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 березня 2024 року Жовківський районний суд Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

номер кримінального провадження 0000045, внесеного 22.05.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Новоазовськ, Донецької області, українця, громадянина України, останнє зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 , проживав в АДРЕСА_2 , на даний час проживає в АДРЕСА_3 , освіта вища, не одружений, військовозобов`язаний, не депутат, не адвокат, не інвалід, раніше не судимий, ІПН НОМЕР_1 , паспорт громадянина України серія НОМЕР_2 , УНЗР НОМЕР_3 , тел. НОМЕР_4 ,

- в організації вчинення контрабанди прекурсорів, тобто в організації переміщення через митний кордон України прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України, -

за участю: прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13

спеціаліста ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Жовква Львівської області зазначене кримінальне провадження,

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.

Так, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю та його подальшого збуту на території України, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_15 , організував незаконне переміщення 21.05.2020 в зоні митного контролю ММПО ТОВ «Транс-логістік-сервіс» митного поста «Львів-поштовий» Галицької митниці ДМС України за адресою: Львівська область, Жовківський район с. Малехів, вул. Т. Дороша, 20а, у міжнародному поштовому відправленні з Королівства Іспанія № CV954567448ES з приховуванням від митного контролю у спосіб, що утруднює виявлення, серед продуктів харчування та побутових речей, контрабанди прекурсору псевдоефедрин в особливо великих розмірах, загальна маса якого становить 98,4000 грам, що містився у 1000 таблетках білого кольору, поміщених у 100 (сто) блістерах по 10 таблеток у кожному із написами на кожному з блістерів «StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680».

На думку органу досудового розслідування, кримінальне правопорушення було вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_8 , у зв`язку з окупацією м. Новоазовськ Донецької області, у якому був зареєстрований до 20.11.2013, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 30.09.2014 переїхав до м. Києва.

З вказаного часу ОСОБА_8 , шукаючи шляхи задля особистого заробітку, набув широке коло знайомств, у зв`язку з чим 27.01.2020 та 12.03.2020 шляхом телефонного зв`язку, зокрема мобільної програми передачі повідомлень «Whatsapp», отримав від одного зі своїх знайомих контактні дані невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_15 , а саме відомості щодо адреси перебування останнього та контактного номеру телефону, зокрема «Espana marbella, -НОМЕР_27, ОСОБА_15». Враховуючи вищеописані обставини, починаючи з 27.01.2020, ОСОБА_8 періодично спілкувався з вищевказаною особою на ім`я ОСОБА_15 за допомогою мобільної програми передачі повідомлень «Whatsapp».

Проживаючи за адресою у АДРЕСА_4 , у першому кварталі 2020 року, але не пізніше 13.05.2020 у ОСОБА_8 , в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» виник злочинний умисел на організацію незаконного переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у поштовому відправленні прекурсору - псевдоефедрин в особливо великих розмірах з метою його подальшого збуту на території України.

На виконання свого злочинного умислу, володіючи інформацією від невстановленої особи на ім`я ОСОБА_15 про можливість останнього переслати на територію України таблетки із вмістом прекурсору псевдоефедрин, ОСОБА_8 у травні 2020 року, але не пізніше 13.05.2020 досяг з ним злочинної змови про їх незаконне переміщення з Королівства Іспанія в Україну.

В подальшому ОСОБА_8 , у травні 2020 року, але не пізніше 13.05.2020, знаходячись у м. Києві (більш точне місце не встановлено), за невстановлену досудовим розслідуванням суму грошових коштів замовив за допомогою мобільної програми передачі повідомлень «Whatsapp» в ОСОБА_15 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів: «StopCold 5 mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680», у складі яких міститься прекурсор псевдоефедрин, а ОСОБА_15 , у свою чергу, повинен був надіслати їх ОСОБА_8 у міжнародному поштовому відправленні.

Одночасно, ОСОБА_8 було узгоджено з вищевказаною невстановленою слідством особою спосіб переміщення вищезазначених таблеток на митну територію України, а саме у поштовому відправленні, з приховуванням від митного контролю із застосуванням засобів, що утруднюють виявлення, зокрема поміщення їх між дитячими підгузками, поміщеними у фірмові поліетиленові пакети з-під них, подальшим запаюванням таких пакетів за допомогою дії високих температур та поміщення у картонну фірмову коробку з-під дитячих підгузків, серед побутових речей та невнесення відомостей про таблетки із вмістом прекурсору псевдоефедрин до митної декларації. При цьому, ОСОБА_8 надав свої дані як отримувача вказаного поштового відправлення.

У свою чергу, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_15 , 13 травня 2020, перебуваючи у місті Малага Королівства Іспанія, на виконання вказівок ОСОБА_8 , приховав у 2 фірмових поліетиленових упаковках з підгузками «Lupilu», між самими підгузками, 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів: «StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680» з вмістом у них псевдоефедрину. В подальшому, за допомогою дії високих температур, ОСОБА_15 заклеїв вказані 2 поліетиленові пакети, помістив їх у фірмову картонну коробку з-під підгузків «Lupilu», поклав їх серед продуктів харчування та побутових речей та вніс неправдиві відомості до митної декларації CN23 № CV954567448ES, а саме про відсутність у цьому поштовому відправленні лікарських засобів із вмістом прекурсору, натомість з внесенням неправдивих відомостей щодо переміщення лише продуктів харчування. Крім того, дана невстановлена особа на ім`я ОСОБА_15 вказав відомості про відправника: « ОСОБА_15 , місто Сан Педро, тел. НОМЕР_5 , паспорт НОМЕР_6 » та отримувача: «Україна, Город Киев Новая Почта отделение №1 ОСОБА_8 , тел. НОМЕР_7 », а також подав представнику поштового оператора дане міжнародне поштове відправлення № CV954567448ES для пересилання в Україну.

21.05.2020 вищевказані прекурсори були переміщені через митний кордон України в зоні митного контролю ММПО ТОВ «Транс-логістік-сервіс» митного поста «Львів-поштовий» Галицької митниці ДМС України за адресою: Львівська область, Жовківський район, с. Малехів, вул. Т. Дороша, 20а у міжнародному поштовому відправленні № CV954567448ES з приховуванням від митного контролю у спосіб, що утруднює їх виявлення, між продуктів харчування серед побутових речей. При цьому, дані 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів: «StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680» з вмістом у них прекурсору псевдоефедрин не були зазначені у декларації CN23 №CV954567448ES до вказаного міжнародного поштового відправлення.

21.05.2020 вищевказані заборонені до переміщення предмети виявлено та вилучено під час огляду місця події.

Як встановлено органом досудового розслідування, в 1000 таблетках, що містяться у ста блістерах по 10 таблеток у кожному із написами на кожному з блістерів «StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680», виявлено псевдоефедрин загальною масою 98,4000 грам, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю.

Згідно з Таблицею невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року, прекурсор псевдоефедрин масою 98,4000 грам становить особливо великий розмір.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України, які, на думку органу досудового розслідування, виразились в організації вчинення контрабанди прекурсорів, а саме організації переміщення через митний кордон України прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

В ході розгляду справи в суді обвинувачення не змінювалось.

Підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Показання обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, заперечив вчинення будь-яких незаконних дій та вважає себе невинуватим по відношенню до пред`явленого обвинувачення. Надав пояснення, що після окупації Донецької області, зокрема м. Новоазовська, проживав в м. Києві. Працював прадавцем в магазині з продажу автомобілів. Після початку епідемії коронавірусу не працював офіційно, мав тимчасові підробітки, жив на збереження. Із гр. ОСОБА_15 знайомий понад 15 років, проживав у тому ж районі Донецька, що і ОСОБА_15 . Впродовж останніх 10 років з ним не бачився. Після початку війни спілкувалися між собою, допомагали один одному. Спілкування відбувалося в основному по телефону. Щодо посилки, то пояснив, що саме ОСОБА_15 відправив посилку з Іспанії для подальшої її передачі батькові та кумі ОСОБА_15 . Оскільки батько ОСОБА_15 проживає в м. Донецьк, то для отримання ним посилки, така направлялася саме йому ( ОСОБА_8 ), щоб він забезпечив її передачу. Пояснив, що ОСОБА_15 відправляв посилки з такою метою неодноразово. Просить врахувати, що ініціатором відправлення посилки був саме ОСОБА_15 , будь-якої безпосередньої домовленості щодо її відправлення, чи її вмісту з ним ( ОСОБА_8 ) не було. Також просив врахувати, що посилка ним не оплачувалася. Вміст та упакування міжнародного відправлення, яке було відправлене ОСОБА_15 , із ним ( ОСОБА_8 ) жодним чином не узгоджувався, а він ( ОСОБА_8 ) жодних прохань чи вказівок щодо вмісту посилки у жодний спосіб не висловлював. Зазначає, що про наявність заборонених препаратів у міжнародному відправленні він не знав та знати не міг. Просить суд визнати його невинним та виправдати.

Позиція сторони захисту щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України полягає в наступному.

На думку сторони захисту, жоден із доказів сторони обвинувачення окремо, чи всі в сукупності не доводять поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_8 організував переміщення пігулок поза митним контролем або ж з приховуванням від митного органу.

Жодних належних та допустимих доказів наявності в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 об`єктивної та суб`єктивної сторони і, зокрема, умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, стороною обвинувачення під час розгляду справи не надано.

Вважають, що твердження прокурора про факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 контрабанди прекурсорів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах ґрунтується виключно на припущеннях.

Зазначають, що при наявних доказах та за наявними встановленими обставинами і фактами визнати винуватим ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України неможливо, оскільки стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, а доводи обвинувачення в частині, що стосується організації обвинуваченим контрабанди прекурсорів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах з метою їх подальшого збуту на території України не знайшли свого об`єктивного підтвердження, ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а усі сумніви стосовно доказування вини мають трактуватися на користь обвинуваченого.

Просили визнати наступні докази недопустимими, а саме, протокол огляду місця події від 21.05.2020 та вилучені в ході такого обшуку предмети, протокол огляду від 10.07.2020 та додаток до нього оптичний носій інформації, протокол огляду від 13.07.2020, висновок експерта № 79 від 04.08.2020, протокол огляду від 06.08.2020 та додатки до нього, протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучені в ході обшуку предмети, висновок експерта № 55 від 16.06.2020 та додатки до нього, висновок експерта № 56 від 17.06.2020 та додатки до нього, висновок експерта № 57 від 19.06.2020 та додатки до нього, протокол огляду від 23.06.2020 та додатки до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020 та додатків до нього, протокол огляду від 14.07.2020 та додатки до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.07.2020 та додатки до нього.

Щодо визнання доказів недопустимими, зокрема, щодо протоколу огляду від 10.07.2020, то зазначають, що такий доказ та додатки до нього є недопустимими доказами, оскільки в ході слідчої дії, за результатами якої складено протокол огляду від 10.07.2020, нічого не оглядалося, вказаний протокол не містить опису результатів огляду будь-якого предмета, лише перелік дій, які вчинялися слідчим та спеціалістом; більше того, в ході слідчої дії, яка була проведена слідчим ОСОБА_26 за участю спеціаліста, фактично було створено нові «докази» (файл Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr.), що не відповідає правовій природі та змісту такої слідчої дії як огляд місця події, предмету. Результати процесуальної дії, яка була проведена 10.07.2020, не були належно процесуально оформлені, що унеможливлює їх використання як доказу у кримінальному провадженні, так як замість протоколу тимчасового доступу до речей і документів, дозвіл на який було надано ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20, слідчим було складено протокол огляду від 10.07.2020. Також відсутність у слідчого та спеціаліста необхідних комп`ютерно-технічних знань для проведення відповідних маніпуляцій із мобільним терміналом стільникового зв`язку «iPhone 7 Gold», враховуючи той факт, що відносно інших вилучених мобільних телефонів було проведено відповідні комп`ютерно-технічні експертизи; відсутність попередження спеціаліста про кримінальну відповідальність за вчинення неправомірних дій в ході процесуальної дії, на підставі якої було складено протокол огляду від 10.07.2020. Також вказують на відсутність на оптичних носіях інформації типу DVD-R у кількості 3 шт. програми CellebriteReader.exe, версія 7.34.0.38, що відповідно унеможливило ознайомлення як сторони захисту, так і інших учасників кримінального провадження, із вмістом файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr. Крім цього, у протоколі від 10.07.2020 не вказано ні дій чи їх порядок щодо виготовлення додатків, нічого не зазначено про їх упакування, відсутній перелік ідентифікуючих ознак оптичних дисків та зазначення кількості таких дисків, що викликає обгрунтовані сумніви у достовірності тверджень про наявність будь-яких додатків до такого протоколу.

Щодо протоколу огляду місця події від 21.05.2020, який було складено слідчим ОСОБА_26 , то вказують, що зазначений протокол огляду місця події від 21.05.2020 та додатки до нього є недопустимими доказами, оскільки хоч і протоколом огляду від 21.05.2020 було визначено, що оглядається приміщення зони митного контролю, у дійсності мав місце огляд міжнародного поштового відправлення №CV954567448ES та його вмісту, подальше його вилучення, тобто слідчим ОСОБА_26 під виглядом огляду місця події було фактично проведено огляд і виїмку кореспонденції, оскільки міжнародне поштове відправлення №CV954567448ES та його вміст є кореспонденцією у розумінні ст. 261 КПК України, як наслідок огляд такого міжнародного відправлення та вилучення його вмісту, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 258 КПК України, є втручанням у приватне спілкування, яке відбулося за відсутності відповідної ухвали слідчого судді про дозвіл на таке втручання, тобто незаконно та безпідставно.

Щодо висновку експерта № 79 від 04.08.2020, то такий доказ та додатки до нього є недопустимими доказами, оскільки доступ, в межах проведення комп`ютерно-технічної експертизи, до охоронюваної законом таємниці у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY 180», за результатами якого було складено висновок експерта №79 від 04.08.2020 та додатки до нього, було здійснено поза межами встановлених ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 строків, тобто незаконно, за відсутності передбачених для цього кримінальним процесуальним законом підстав та із порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування ОСОБА_8 .

Щодо протокол огляду від 06.08.2020, відповідно до якого слідчим ОСОБА_26 було здійснено огляд інформації, що знаходилася на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180», який вилучено під час проведення огляду місця події, то такий доказ та додатки до нього є недопустимими доказами, оскільки протоколом огляду від 06.08.2020 слідчим ОСОБА_26 було фактично здійснено тимчасовий доступ до охоронюваної законом таємниці у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180», тобто результати процесуальної дії, яка була проведена 06.08.2020, не були належно процесуально оформлені, що унеможливлює їх використання як доказу у кримінальному провадженні. Тимчасовий доступ слідчим ОСОБА_26 до охоронюваної законом таємниці у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180», за результатами якого було складено протокол огляду від 06.08.2020 та додатки до нього, було здійснено поза межами встановлених ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 строків, тобто незаконно, за відсутності передбачених для цього кримінальним процесуальним законом підстав та із порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування ОСОБА_8 .

Щодо протоколу огляду від 13.07.2020, відповідно до якого слідчим ОСОБА_26 було проведено огляд інформації, що знаходиться на мобільному терміналі стільникового зв`язку марки «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 , яка була збережена на компакт-дисках під час огляду з участю спеціаліста від 10 липня 2020 року, то такий доказ вважають недопустимим, оскільки в ході огляду, за наслідками якого було складено протокол від 13.07.2020, слідчим було оглянуто 3 компакт-диски DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, невідомого походження, так як у протоколі від 10.07.2020 не вказано ні переліку, ні порядку дії щодо виготовлення додатків, нічого не зазначено про їх упакування чи опечатування, в тому числі печаткою №25 «Для речових доказів, об`єктів досліджень та зразків», відсутній перелік ідентифікуючих ознак оптичних дисків та не зазначено кількості таких дисків, як наслідок, підстав стверджувати, що слідчим ОСОБА_26 було проведено огляд 3 компакт-дисків DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, які нібито є додатками до протоколу огляду від 10.07.2020 немає, оскільки такий протокол не містить відповідної ідентифікуючої інформації щодо додатків. Крім цього, жоден із 3 компакт-дисків DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, які були предметом огляду, не містить застосунку «CellebriteReader», що в свою чергу унеможливило ознайомлення сторони захисту із вмістом зазначених компакт-дисків та відповідно файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr, тобто не вдалося ні відобразити, ні скопіювати його вміст, що також не дозволило встановити достовірність відомостей, які викладені у протоколі огляду від 13.07.2020, та є порушенням ст. 290 КПК України і відповідно такі матеріали не можуть бути допущені судом як докази. Також протокол огляду від 13.07.2020 жодним чином не підтверджує ані належність жодного із перелічених у ньому акаунтів у месенджері WhatsApp, Telegram, Viber обвинуваченому ОСОБА_8 , ані користування ним номером телефону « НОМЕР_9 ». Зазначають, що комп`ютерно-технічна експертиза телефону «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 у кримінальному провадженні не проводилася, що викликає обгрунтовані сумніви у правильності формування файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет», цілісності та достовірності даних, які у ньому містяться, так як вилучення інформації з телефону «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 за допомогою програми Cellebrite UFED, складання відповідних звітів, використання месенджерів WhatsApp, Telegram та Viber, створення відповідних акаунтів, а також інші технічні питання безсумнівно потребують спеціальних знань. Тому вважають, що з огляду на те, що комп`ютерно-технічна експертиза телефону «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 не проводилася (хоч щодо інших вилучених телефонів вона була проведена), слідчий із спеціалістом (протокол огляду від 10.07.2020) або сам слідчий (протокол огляду від 13.07.2020) міг видалити певні повідомлення у месенджерах WhatsApp, Telegram чи Viber, а також внести й інші зміни, що спотворюють інформацію, вилучену з телефону. Зазначають, що зміст листування, в тому числі самого повідомлення, у месенджерах WhatsApp, Telegram та Viber виявлений в одному телефоні та проаналізований за допомогою програмного забезпечення «UFED Analyzer», може відрізнятись від змісту листування/повідомлення абонента, з яким велась переписка. Тому протокол огляду від 13.07.2020, в якому зафіксоване листування у месенджері WhatsApp, Telegram та Viber виявлені за допомогою «UFED Analyzer» лише в одному телефоні без перевірки іншого, не можуть свідчити про достовірність такого листування, оскільки його зміст може бути таким, що не відповідає дійсності та фактичним обставинам.

Щодо протоколу обшуку від 04.06.2020, який було складено за результатами проведеного слідчою ОСОБА_26 обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_5 , то такий та додатки до нього вважають недопустимими доказами, оскільки вилучення 3 поліетиленових зіп-пакетів із невикористаними зіп-пакетами в них, банківських карткок: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , мобільного телефону «Samsung» чорного кольору, мобільного телефону «Samsung» білого кольору, мобільного телефону «Nokia» чорного кольору відбулося незаконно та безпідставно, оскільки на момент проведення обшуку жодних доказів того, що ці предмети мають значення для кримінального провадження, не було; ці предмети не були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберегли на собі його сліди; підстав вважати, що такі містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, також були на момент проведення обшуку відсутні. Вказують, що як слідує із протоколу обшуку від 04.06.2020, обшук проводився слідчою ОСОБА_26 , тобто службовою особою органу досудового розслідування, у якої були відсутні на це відповідні повноваження, оскільки ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 у справі №461/4171/20 дозвіл на проведення обшуку було надано старшому слідчому ОСОБА_27 , а не слідчому ОСОБА_26 . Зазначають, що ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 у справі № 461/4171/20 не було визначено переліку речей та предметів, для виявлення яких проводиться обшук, а тому 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет, 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них, банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, мобільний телефон «Samsung» білого кольору, мобільний телефон «Nokia» були безпідставно вилучені в ході обшуку, який був проведений 04.06.2020 за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , оскільки такі не були зазначені в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.

Крім цього, вважають недопустимими доказами і похідні відомості, отримані за результатами проведення незаконного обшуку згідно концепції «плодів отруйного дерева», зокрема висновок експерта № 55 від 16.06.2020, висновок експерта № 56 від 17.06.2020, висновок експерта № 57 від 19.06.2020, протокол огляду від 23.06.2020, протокол тимчасового доступу від 16.07.2020, протокол тимчасового доступу від 08.07.2020, протокол огляду від 14.07.2020.

У зв`язку із наведеним просятьобвинуваченого ОСОБА_8 виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Висновки суду.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази в підтвердження винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, суд дійшов висновку про необхідність його виправдання з наступних мотивів.

В якості доказів, якими підтверджується винуватість підсудного у вчиненні вказаного злочину, орган досудового слідства зазначає наступне.

Зокрема, допитані в судовому засіданні заявлені стороною обвинувачення нижчеперелічені свідки дали такі покази.

Свідкок ОСОБА_28 пояснив, що працював інспектором Галицької митниці та підтвердив факт виявлення під час проходження митного оформлення поштового відправлення № CV954567448ES підозрілих таблеток, а після детального огляду такого виявлено у запакованій упаковці із памперсами 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів «StopCold».

Свідок ОСОБА_29 пояснив, що був працівником поштового оператора ТОВ «Транс-логістик- сервіс», який, за вказівкою інспектора Галицької митниці ОСОБА_28 , разом з іншим працівником - ОСОБА_30 , здійснював розпакування/перепакування поштового відправлення № CV954567448ES, де серед особистих речей, у запакованій упаковці із памперсами, було виявлено 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів «StopCold».

Крім цього, обґрунтовуючи вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України, стороною обвинувачення суду пред`явлено зібрані в ході досудового розслідування наступні нижченаведені докази, які досліджені та перевірені в процесі судового розгляду.

Повідомлення Галицької митниці №055/20 від 21.05.2020 про протиправне діяння, що містить ознаки злочину, з якого вбачається, що 21.05.2020 на МП «Львів Поштовий» під час здійснення митного контролю виявлено у поштовому відправленні 1000 таблеток «Стоп Колд» із вмістом псевдоефедрину, де відправником є ОСОБА_15 (Іспанія), а отримувачем ОСОБА_8 (м.Київ).

Аналогічне повідомлення №5/230 від 21.05.2020 ІНФОРМАЦІЯ_2 ДПрС України про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Протокол огляду місця події від 21.05.2020, де за участю понятих, працівника митниці та спеціаліста, із міжнародного поштового відправлення, що слідувало з Королівства Іспанія на адресу ОСОБА_8 (м.Київ), серед інших речей та продуктів харчування вилучено із упаковки памперсів 1000 таблеток «Стоп Колд» із вмістом псевдоефедрину, а також відповідну митну декларацію, у якій зазначено, що вмістом поштового відправлення є продукти.

Постанову про визнання речових доказів від 22.05.2020, якою вміст поштового відправлення та митну декларацію визнано речовими доказами.

Копія ухвали від 22.05.2020 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Протокол огляду місця події від 04.06.2020, де за участю понятих у м. Києві по вул. Пирогівський шлях вилучено у ОСОБА_8 імітаційний засіб - поштове відправлення, яке останній отримав, а також вилучено мобільні телефони, які перебували в його користуванні, та які останній добровільно надав, в тому числі Iphone 7.

Постанову про визнання речових доказів від 05.06.2020, імітаційне поштове відправлення та мобільні телефони ОСОБА_8 .

Копію ухвали від 05.06.2020 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Заяву ОСОБА_8 від 04.06.2020, якою останній добровільно надав згоду на проведення обшуку за місцем свого проживання та протоколом обшуку за адресою: АДРЕСА_5 з додатками, під час якого вилучено у ОСОБА_8 полімерні зіп пакети, пакет із пігулками аналогічними тим, що були предметом контрабанди у кількості 186 шт., банківській картки, в тому числі одна із них належить матері ОСОБА_8 - ОСОБА_34 , 2 мобільні телефони Самсунг та Флай.

Ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 05.06.2020, якою надано дозвіл на проведення обшуку в ОСОБА_8 та узаконено проведений 04.06.2020 обшук.

Протокол обшуку за адресою АДРЕСА_5 з додатками.

Копію ухвали від 17.07.2020 про виправлення описки.

Постанову від 05.06.2020 про визнання речовими доказами.

Копію ухвали від 05.06.2020 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Постанову від 21.07.2020 про передачу речових доказів на зберігання, квитанції.

Постанову від 06.08.2020 про визначення місця зберігання речових доказів, квитанції.

Висновок експертизи наркотичних засобів №13/1003 від 09.07.2020, відповідно до якого у 1000 таблетках «Стоп Колд», що містилися у поштовому відправленні та адресу ОСОБА_8 та фактично були предметом контрабанди, міститься псевдоефефдрин, загальна маса якого 98,4 гр.

Висновок експертизи наркотичних засобів №13/1170 від 14.07.2020, відповідно до якого у 186 таблетках, які було вилучено під час обшуку в ОСОБА_8 також міститься псевдоефедрин, маса якого 18,3680 г.

Висновки комп`ютерно-технічних експертиз № 55 від 16.06.2020 (м.т. Самсунг), № 56 від 17.06.2020 (м.т. Самсунг), № 57 від 19.06.2020 (м.т. Нокіа), якими експертним шляхом отримано доступ до інформації, що міститься в мобільних телефонах ОСОБА_8 та записана на відповідних компакт дисках.

Висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 79 від 04.08.2020 (м.т. Флай), якою експертним шляхом отримано доступ до інформації, що міститься в мобільному телефоні ОСОБА_8 та записана на відповідному компакт диску.

Протокол огляду отриманої експертами інформації під час проведених комп`ютерно-технічних експертиз, де зафіксовано контакти ОСОБА_8 , наявність відповідних CMC повідомлень та інших переписок.

Копію ухвали слідчого судді від Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 про надання тимчасового доступу до інформації рух коштів на банківській карті AT «Приватбанк», що була вилучена під час обшуку в ОСОБА_8 , та належить його матері ОСОБА_34 , протоколом тимчасового доступу від 08.07.2020, якою таку інформацію отримано.

Протокол тимчасового доступу до речей та документів від 13.07.2020 з додатками.

Копію ухвали від 15.06.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні ПрАТ "ВФ Україна".

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13.07.2020 з додатками.

Копію ухвали від 15.06.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні АТ КБ "ПриватБанк".

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020 з додатками.

Протокол огляду від 14.07.2020 з додатками інформації про рух коштів на банківській карті.

Протокол огляду від 14.07.2020 з додатками.

Копію ухвали від 20.07.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів, що перебуваютьь у володінні АТ КБ "ПриватБанк".

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.08.2020 з додатками.

Копію ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2020 про надання тимчасового доступу до інформації рух коштів на банківській карті AT «Універсал Банк», що належить ОСОБА_8 .

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.07.2020 з додатками.

Протокол огляду від 16.07.2020 інформації про рух коштів на банківській картці AT «Універсал Банк», що належить ОСОБА_8 .

Копію ухвали від 01.07.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні ТОВ "Нова Пошта".

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.07.2020 з додатками.

Копію ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 про тимчасовий доступ до інформації, що перебуває на мобільних телефонах, що належать ОСОБА_8 .

Протокол огляду від 10.07.2020, яким оглянуто інформацію наявну на телефоні НОМЕР_12 , що належить ОСОБА_8 та записано таку на компакт диск.

Протокол огляду вилучених предметів від 24.06.2020.

Протокол огляду від 13.07.2020, яким оглянуто інформацію, що міститься на дисках, де наявна інформація із телефону НОМЕР_12 , що належить ОСОБА_8 .

Протокол огляду інформації, доступної в терміналі самообслуговування АТ КБ "ПриватБанк" від 20.07.2020 з додатками.

Протокол огляду інформації, наданої ТОВ "Нова Пошта" від 30.07.2020 з додатками.

Протокол огляду інформації, виявленої на мобільному телефоні "Fly FF 180", що належить ОСОБА_8 з додатками.

Постанову від 02.06.2020 про освідування та відібрання зразків для експертизи.

Розписку ОСОБА_8 від 04.06.2020.

Протокол освідування ОСОБА_8 від 04.06.2020, відповідно до якого останній перебуває в стані наркотичного сп`яніння.

Доручення слідчого від 22.05.2020, відповідь з додатками.

Відповідь на доручення.

Супровідний, протокол від 03.06.2020 виготовлення імітаційного засобу.

Протокол від 05.06.2020 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину.

Постанову від 02.06.2020 про проведення контролю за вчиненням злочину, а також протокол від 03.06.2020 виготовлення імітаційного засобу, яким виготовлено імітаційне поштове відправлення, яке в подальшому вручалося ОСОБА_8 .

Протокол від 05.06.2020 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, де ОСОБА_8 було вручено імітаційне поштове відправлення.

Протокол від 02.06.2020, 03.06.2020 та 04.06.2020 за результатами спостереження за особою, де зафіксовано спосіб та адреси пересування ОСОБА_8 в м. Києві, а також видно як ОСОБА_8 в приміщенні Нової Пошти отримує імітаційне поштове відправлення.

Щодо визнання доказів недопустимими.

Так, аналізуючи подані стороною обвинувачення такі докази якпротокол огляду місця події від 21.05.2020 та вилучені в ході такого обшуку предмети, протокол огляду від 10.07.2020 та додаток до нього оптичний носій інформації, протокол огляду від 13.07.2020, висновок експерта № 79 від 04.08.2020, протокол огляду від 06.08.2020 та додатки до нього, протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучені в ході обшуку предмети, висновок експерта № 55 від 16.06.2020 та додатки до нього, висновок експерта № 56 від 17.06.2020 та додатки до нього, висновок експерта № 57 від 19.06.2020 та додатки до нього, протокол огляду від 23.06.2020 та додатки до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020 та додатки до нього, протокол огляду від 14.07.2020 та додатки до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.07.2020 та додатки до нього, суд приходить до висновку про визнання їх недопустимими з огляду на наступне.

Щодо доказу, а саме протоколу огляду місця події від 21.05.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_3 було направлено у Головне управління Служби безпеки України у Львівській області повідомлення про виявлення ознак кримінального правопорушення №5/230 від 21.05.2020, згідно якого на території митного поста «Львів-поштовий» Галицької митниці Держмитслужби України під час здійснення митного контролю у міжнародному поштовому відправленні №CV954567448ES, яке слідувало з Королівства Іспанії, було виявлено лікарські засоби, що у своєму складі містять речовину «Псевдоефедрин», яка відноситься до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Оскільки відомості про вчинення кримінального правопорушення ще не були внесені до ЄРДР, слідчим ОСОБА_26 було проведено огляд місця.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

В той же час, хоч і протоколом огляду від 21.05.2020 було визначено, що оглядається приміщення зони митного контролю, у дійсності мав місце огляд міжнародного поштового відправлення №CV954567448ES та його вміст, подальше його вилучення.

У ч. 4 ст. 261 КПК України передбачено, що під кореспонденцією слід розуміти листи усіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, інші матеріальні носії передання інформації між особами.

Міжнародне поштове відправлення №CV954567448ES та його вміст, відповідно до згаданої вище ч. 4 ст. 261 КПК України, є кореспонденцією.

Відповідно до ч. 1 ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

При цьому, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 258 КПК України, втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Одним із різновидів втручання у приватне спілкування є арешт, огляд і виїмка кореспонденції.

Відповідно до ч. 1 ст. 262 КПК України, огляд затриманої кореспонденції проводиться в установі зв`язку, якій доручено здійснювати контроль і затримувати цю кореспонденцію, за участю представника цієї установи, а за необхідності - за участю спеціаліста. У присутності зазначених осіб слідчий вирішує питання про відкриття і оглядає затриману кореспонденцію.

У частині 2 ст. 262 КПК України вказано, що при виявленні в кореспонденції речей (у тому числі речовин), документів, що мають значення для певного досудового розслідування, слідчий у межах, визначених ухвалою слідчого судді, здійснює виїмку відповідної кореспонденції або обмежується зняттям копій чи отриманням зразків з відповідних відправлень.

Згідно з ч. 4 ст. 262 КПК України, про кожен випадок проведення огляду, виїмки або затримання кореспонденції складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. У протоколі обов`язково зазначається, які саме відправлення були оглянуті, що з них вилучено і що має бути доставлено адресату або тимчасово затримано, з яких відправлень знято копії чи отримано зразки, а також про проведення інших дій, передбачених частиною другою цієї статті.

Відтак, беручи до уваги положення ст. 262 КПК України, суд прийшов до висновку, що слідчим ОСОБА_26 під виглядом огляду місця події було фактично проведено огляд і виїмку кореспонденції, оскільки міжнародне поштове відправлення №CV954567448ES та його вміст є кореспонденцією у розумінні ст. 261 КПК України, як наслідок, огляд такого міжнародного відправлення та вилучення його вмісту, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 258 КПК України, є втручанням у приватне спілкування.

Крім цього суд враховує, що на момент проведення так званого огляду місця події та складення протоколу від 21.05.2020, відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені не були.

В свою чергу, фактично здійснене слідчим ОСОБА_26 втручання у приватне спілкування шляхом огляду кореспонденції та вилучення (виїмки) її вмісту мало бути проведено лише на підставі ухвали слідчого судді, яку до відкриття кримінального провадження отримати було неможливо.

Такі обставини і стали підставою для складення протоколу огляду місця події від 21.05.2020, під навзою якого було фактично складено протокол огляду та виїмки кореспонденції та відповідно зафіксовано втручання у приватне спілкування, яке відбулося за відсутності відповідної ухвали слідчого судді про дозвіл на таке втручання, тобто незаконно та безпідставно.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Щодо доказу, а саме протоколу огляду від 10.07.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 надано слідчим слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області ОСОБА_26 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, в тому числі листування ОСОБА_8 з іншими особами, які можуть бути причетні до кримінального правопорушення, текстових документів та графічних зображень, що знаходяться на мобільних пристроях, вилучених 04.06.2020 під час проведення огляду місця події на території, прилеглій до приміщення ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Пирогівський Шлях, 135, а саме: мобільному телефоні «iPhone 7 Gold» у чохлі чорного кольору із сім-карткою мобільного оператора «ВФ Україна № НОМЕР_13 », мобільному телефоні «fly» із сім-карткою мобільного оператора «Lifecell» № НОМЕР_14 , а також на мобільних телефонах, вилучених під час проведення обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_5 , а саме мобільному телефоні «Samsung» чорного кольору, мобільному телефоні «Samsung» білого кольору, мобільному телефоні «Nokia» чорного кольору.

На підставі цієї ухвали слідчим ОСОБА_26 за участю спеціаліста, із застосуванням програмно-апаратного комплексу «UFED Celebrite Touch2» та програмного забезпечення «UFED Anylazer» проведено огляд мобільного терміналу стільникового зв`язку марки «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 .

За результатами проведеного огляду було складено протокол огляду від 10.07.2020, у якому зазначено наступне:

- до проведення огляду було залучено спеціаліста заступника начальника Управління оперативно-технічних заходів Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_42 ;

- предметом огляду є поліетиленовий пакет №1 синього кольору, горловину якого прошито нитками чорного кольору та вільні кінці якого скріплено печаткою №25 Управління СБ України у Львівській області «Для пакетів», у якому знаходяться: мобільний телефон «iPhone 7 Gold» у чохлі чорного кольору із сім-карткою мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_15 та мобільний телефон «fly» із сім-карткою мобільного оператора «Lifecell» № НОМЕР_14 ;

- в ході огляду мобільний телефон «iPhone 7 Gold» було підключено до АС спеціаліста, а за допомогою ПАК «UFED» отримано доступ до даних, які містяться у внутрішній пам`яті мобільного телефону «iPhone 7 Gold»;

- за допомогою відповідних функцій ПАК «UFED» здійснено подальший огляд аналіз даних, які містяться у внутрішній пам`яті мобільного терміналу стільникового зв`язку та сформовано звіт у форматі «ufdr»;

- за допомогою ПАК «UFED» виявлена інформація скопійована та узагальнена у файл з назвою Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr. Зазначений файл-звіт та програму CellebriteReader.exe, версія 7.34.0.38 (програму для перегляду та роботи з файлами «ufdr») записано на оптичні носії інформації типу DVD-R.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України (у редакції, яка діяла на момент проведення огляду), з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Суд звертає увагу на наступне.

В ході слідчої дії, за результатами якої складено протокол огляду від 10.07.2020, нічого не оглядалося - вказаний протокол не містить опису результатів огляду будь-якого предмета, лише перелік дій, які вчинялися слідчим та спеціалістом. Більше того, в ході слідчої дії, яка була проведена слідчим ОСОБА_26 за участю спеціаліста, фактично було створено нові «докази» (файл Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr.), що не відповідає правовій природі та змісту такої слідчої дії як огляд місця події, предмету тощо. Огляд має на меті виявлення слідів злочину, з`ясування механізму вчинення злочину, обстановки його здійснення, інших обставин, які мають значення в справі, що розслідується, а не створення нових доказів. Тобто, під проведення слідчої дії, за результатами якої складено протокол огляду від 10.07.2020, слідчим було реалізовано повноваження, які не були передбачені чинним на той момент КПК України при проведенні огляду.

Крім цього, у вступній частині протоколу огляду від 10.07.2020 зазначено, що такий проводиться на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі № 461/4666/20. В той же час, вказаною ухвалою було надано дозвіл на тимчасовий доступ до інформації. Слідчим ОСОБА_26 також подавалося клопотання про тимчасовий доступ.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі.

Проведення огляду не передбачає можливості доступу слідчого до інформації, яка становить охоронювану законом таємницю, до якої, відповідно до ст. 162 КПК України, відноситься особисте листування особи.

Відтак, результати процесуальної дії, яка була проведена 10.07.2020, не були належно процесуально оформлені, що унеможливлює їх використання як доказу у кримінальному провадженні.

Крім цього, ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 також надано тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться на мобільному телефоні «fly», мобільному телефоні «Samsung» чорного кольору, мобільному телефоні «Samsung» білого кольору, мобільному телефоні «Nokia» чорного кольору.

Як слідує із висновку експерта №55 від 16.06.2020, висновку експерта №56 від 17.06.2020, висновку експерта №57 від 19.06.2020, висновку експерта №79 від 04.08.2020 за результатами відповідних комп`ютерно-технічних експертиз, такі були проведені у зв`язку з необхідністю застосування спеціальних знань для отримання інформації із мобільних терміналів стільникового зв`язку, які зазначені вище.

Щодо кожного із цих телефонів була проведена така комп`ютерно-технічна експертиза, яку проводила компетентна особа (експерт), що була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, за винятком мобільного телефону «iPhone 7 Gold».

Зі змісту протоколу огляду від 10.07.2020, слідує, що слідчим ОСОБА_26 разом із спеціалістом в ході огляду було здійснено дії, які фактично відповідають діям експерта, який залучався для отримання інформації із мобільного телефону «fly», мобільного телефону «Samsung» чорного кольору, мобільного телефону «Samsung» білого кольору, мобільного телефону «Nokia» чорного кольору.

При цьому, ні слідчий, ні спеціаліст не підтвердили володіння необхідними комп`ютерно-технічними знаннями для проведення відповідних маніпуляцій із мобільним терміналом стільникового зв`язку «iPhone 7 Gold». Таким чином, не зрозуміло, чому, якщо для отримання інформації із мобільного телефону «fly», мобільного телефону «Samsung» чорного кольору, мобільного телефону «Samsung» білого кольору, мобільного телефону «Nokia» чорного кольору були необхідні спеціальні знання та залучення експерта для проведення відповідної експертизи, тоді чому для отримання інформації із мобільного телефону «iPhone 7 Gold» відпала необхідність у застосуванні спеціальних знань. З протокол огляду від 10.07.2020 відповідь на це питання відсутня.

На відсутність компетенції щодо здійснених дій у слідчого та спеціаліста також вказує та обставина, що на оптичних носіях інформації типу DVD-R у кількості 3 шт. відсутня програма CellebriteReader.exe, версія 7.34.0.38 (програму для перегляду та роботи з файлами «ufdr»), що відповідно унеможливлює ознайомлення як сторони захисту, так і інших учасників кримінального провадження, із вмістом файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr.

Слід зазначити, що спеціаліст (заступник начальник Управління оперативно-технічних заходів Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_43 ) не був попереджений про кримінальну відповідальність за вчинення неправомірних дій в ході процесуальної дії, на підставі якої було складено протокол огляду від 10.07.2020.

Зазначене у сукупності викликає обгрунтовані сумніви у достовірності протоколу огляду від 10.07.2020, його змісту, а також додатків до нього.

Відповідно до ч. 2 ст. 105 КПК України, додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерних даних та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

У протоколі огляду зазначено, що додатками до нього є оптичні носії інформації типу DVD-R.

При цьому у протоколі від 10.07.2020 не вказано ні дій чи їх порядок щодо виготовлення додатків, нічого не зазначено про їх упакування, відсутній перелік ідентифікуючих ознак оптичних дисків та зазначення кількості таких дисків.

В той же час, у протоколі огляду від 13.07.2020 зазначено, що додатками до протоколу огляду від 10.07.2020 є компакт-диски DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ. Підстав стверджувати, що вказані компакт-диски є дійсно додатками до протоколу від 10.07.2020, немає, оскільки такий протокол не містить відповідної ідентифікуючої інформації щодо додатків.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Щодо доказу, а саме протоколу огляду від 13.07.2020, то слід зазначити наступне.

Протоколом огляду від 13.07.2020 слідчим ОСОБА_26 було проведено огляд інформації, що знаходиться на мобільному терміналі стільникового зв`язку марки «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 , яка була збережена на компакт-дисках під час огляду з участю спеціаліста від 10 липня 2020 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України (у редакції, яка діяла на момент проведення огляду), з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Так, у протоколі огляду від 13.07.2020 зазначено таке:

- предметом огляду є 3 компакт-диски DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ (додаток до протоколу огляду від 10.07.2020), опечатані печатками №25 «Для речових доказів, об`єктів досліджень та зразків», на яких знаходиться інформація, що знаходилася на мобільному терміналі стільникового зв`язку «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 , що належить ОСОБА_8 ;

- у ході проведення огляду інформації, наявної на дисках, встановлено наявність файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет» та застосунку «CellebriteReader»;

- використовуючи технічні програми персонального комп`ютера, слідчим за допомогою клавіш «PrtSc» здійснено збереження файлів, що можуть мати значення для досудового розслідування у вигляді зображень та додано їх у протокол огляду, відповідно до конкретних відомостей, що стали предметом огляду.

Суд звертає увагу на наступне.

У протоколі огляду від 13.07.2020 зазначено предметом огляду 3 компакт-диски DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, які нібито є додатком до протоколу огляду від 10.07.2020, були виготовлені в ході такого та опечатані відповідними печатками.

Відповідно до ч. 2 ст. 105 КПК України, додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерних даних та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

У протоколі огляду від 10.07.2020 зазначено, що додатками до нього є оптичні носії інформації типу DVD-R.

При цьому у протоколі від 10.07.2020 не вказано ні переліку, ні порядку дії щодо виготовлення додатків, нічого не зазначено про їх упакування чи опечатування, в тому числі печаткою №25 «Для речових доказів, об`єктів досліджень та зразків», відсутній перелік ідентифікуючих ознак оптичних дисків та не зазначено кількості таких дисків.

Як наслідок, підстав стверджувати, що слідчим ОСОБА_26 було проведено огляд 3 компакт-дисків DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, які ніби-то є додатками до протоколу огляду від 10.07.2020 немає, оскільки такий протокол не містить відповідної ідентифікуючої інформації щодо додатків.

Вказане свідчить, що в ході огляду, за наслідками якого було складено протокол від 13.07.2020, слідчим було оглянуто 3 компакт-диски DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, невідомого походження, що вказує на обгрунтовані сумніви у достовірності, допустимості та належності відомостей, які викладені у такому протоколі, а також у можливості їх використання як доказів у кримінальному провадженні

У протоколі огляду від 10.07.2020 зазначено, що слідчим ОСОБА_26 за участю спеціаліста за допомогою ПАК «UFED» виявлена на мобільному терміналі стільникового зв`язку марки «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 інформація скопійована та узагальнена у файл з назвою Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr.

У протоколі також вказано, що такий файл-звіт та програму CellebriteReader.exe, версія 7.34.0.38 (програму для перегляду та роботи з файлами «ufdr») записано на оптичні носії інформації типу DVD-R.

В свою чергу, у протоколі огляду від 13.07.2020 стверджується, що на 3 компакт-дисках DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, які були предметом огляду, встановлено наявність файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет» та застосунку «CellebriteReader».

В той же час, такі обставини не відповідають дійсності, оскільки жоден із 3 компакт-дисків DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, не містить застосунку «CellebriteReader». Зазначене було безпосередньо перевірено в ході судового розгляду кримінального провадження. Так, в судовому засіданні, при спробі дослідження вказаної інформації, яка міститься на 3 компакт-дисках DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, а саме відкритті файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr., суд не зміг відкрити вказаного файлу. Лише в наступному судовому засіданні, за допомогою спеціаліста (заступника начальника Управління оперативно-технічних заходів Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_42 ) та його комп`ютерної техніки, внаслідок копіювання ним інформації із компакт-дисків, а не шляхом безпосереднього їх відкриття, вдалося відобразити інформацію, яка містилася на вказаних компакт-дисках.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Згідно із ч. 4 ст. 290 КПК України, надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.

Суд звертає увагу, що відомості викладені у протоколі огляду від 13.07.2020 були отримані ніби-то внаслідок відкриття файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr. та огляду його вмісту.

Відсутність же на 3 компакт-дисках DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ програми CellebriteReader.exe унеможливила ознайомлення сторони захисту та суду із вмістом зазначених компакт-дисків та відповідно файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr, тобто не вдалося ні відобразити, ні скопіювати його вміст, що також не дозволило встановити достовірність відомостей, які викладені у протоколі огляду від 13.07.2020.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Таким чином, з огляду на те, що стороною обвинувачення не було відкрито матеріали кримінального провадження у виді 3 компакт-дисків DVD-R «Freestyle», ємністю 4,7 ГБ, на підставі огляду яких було складено протокол огляду від 13.07.2020, такі матеріали не можуть бути допущені судом як докази. Те ж стосується і протоколу огляду від 13.07.2020, предметом огляду якого були зазначені компакт-диски.

Із протоколу огляду від 13.07.2020 вбачається, що слідчим ОСОБА_26 шляхом використання програми програми Cellebrite UFED Physical Analyzer зафіксовано листування у месенджері WhatsApp, Telegram, Viber між наступними акаунтами:

Месенджер WhatsApp: між «НОМЕР_9» та « НОМЕР_16 »; між «НОМЕР_9» та «ОСОБА_50 НОМЕР_28»; між «НОМЕР_9» та «НОМЕР_29 ОСОБА_51»; між «НОМЕР_9» та «ОСОБА_52 НОМЕР_30»; між «НОМЕР_9» та «ОСОБА_53 НОМЕР_31»;

Месенджер Telegram: між «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_55 НОМЕР_33»; між «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_56 НОМЕР_34»; між «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_56 НОМЕР_35»; між «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_56 НОМЕР_36»; між «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_55 НОМЕР_33»; між «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_56 НОМЕР_37»; між «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_56 НОМЕР_38»; «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_53 НОМЕР_39»; «ОСОБА_54 НОМЕР_32» та «ОСОБА_57 НОМЕР_40»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «НОМЕР_42»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_58 НОМЕР_43»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_59 НОМЕР_44»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_60 НОМЕР_45»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_61 НОМЕР_46»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_62 НОМЕР_47»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_63 НОМЕР_48»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_64 НОМЕР_41»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_65 НОМЕР_49»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_66 НОМЕР_50»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_67 НОМЕР_51»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_68 НОМЕР_52»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_69 НОМЕР_53»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_70 НОМЕР_54»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_71 НОМЕР_55»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_72 НОМЕР_56»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_73 НОМЕР_57»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_74 НОМЕР_58»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_75 НОМЕР_59»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_76 НОМЕР_60»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_77 НОМЕР_61»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_78 НОМЕР_62»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_79 НОМЕР_63»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_81 НОМЕР_64»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_82 НОМЕР_65»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_83 НОМЕР_66»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_80 НОМЕР_67»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_84 НОМЕР_68»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_85 НОМЕР_69»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_86 НОМЕР_70»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_87 НОМЕР_71»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_83 НОМЕР_72»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_88 НОМЕР_73»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_89 НОМЕР_74»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «НОМЕР_75»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «НОМЕР_76 НОМЕР_77»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_90 НОМЕР_78»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_91 НОМЕР_79»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_92 НОМЕР_80»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_93 НОМЕР_81»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_67 НОМЕР_82»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_94 НОМЕР_83»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «- НОМЕР_84»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_95 НОМЕР_85»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_96 НОМЕР_86»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_97 НОМЕР_87»; між «ОСОБА_99 НОМЕР_41» та «ОСОБА_98 НОМЕР_88»;

Месенджер Viber: між «ОСОБА_56 НОМЕР_9» та «ОСОБА_100 НОМЕР_89»; між «ОСОБА_56 НОМЕР_9» та «ОСОБА_101 НОМЕР_90»; між «ОСОБА_56 НОМЕР_9» та «ОСОБА_103 НОМЕР_92»; між «ОСОБА_56 НОМЕР_9» та «ОСОБА_104 НОМЕР_93»; між «ОСОБА_56 НОМЕР_9» та «ОСОБА_102 НОМЕР_91»; між «ОСОБА_56 НОМЕР_9» та «ОСОБА_105 НОМЕР_94»; між «ОСОБА_56 НОМЕР_9» та «ОСОБА_106 НОМЕР_95».

Слід звернути уваг, що протокол огляду від 13.07.2020 жодним чином не підтверджує ані належність жодного із перелічених акаунтів у месенджері WhatsApp, Telegram, Viber обвинуваченому ОСОБА_8 , ані користування ним номером телефону « НОМЕР_9 ».

Фактично встановити користувача/власника номеру мобільного телефону за даними WhatsApp, Telegram чи Viber переписки з іншими абонентом не вбачається за можливе. Ідентифікатор (ім`я) користувача у відповідному додатку встановлюється на власний розсуд та може не співпадати з реальним іменем особи; будь-яких даних, які б підтверджували особу (документи, фото тощо) при реєстрації додатки месенджерів не вимагають. Окрім того, ім`я абонента у отримувача відображається не так, як воно визначено користувачем, а так, як воно записано у телефонній книзі отримувача.

Вказане унеможливлює персоніфікацію фізичних осіб під зазначеними вище аккаунтами, між якими здійснювалося листування у месенджерах WhatsApp, Telegram та Viber, оскільки ці месенджери не підтримують таку функцію/політику використання.

Тобто, зображення (скріншоти), які містяться у протоколі огляду від 13.07.2020 жодним чином не підтверджують факт листування обвинуваченого ОСОБА_8 у месенджерах WhatsApp, Telegram та Viber з будь-якими іншими фізичними особами (дані яких слідством не встановлені), оскільки акаунт в зазначених месенджерах не є однозначно пов`язаним з конкретною особою. Месенджер не ідентифікує особу за прізвищем, ім`ям та по батькові чи за будь-якими іншими персональними даними, про що свідчать і самі зображення, які містяться у протоколі від 13.07.2020. Реєстрація користувача у месенджері відбувається виключно шляхом прив`язки номеру телефону користувача до його облікового запису у месенджері.

Вилучення інформації з телефону «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 за допомогою програми Cellebrite UFED, складання відповідних звітів, використання месенджерів WhatsApp, Telegram та Viber, створення відповідних акаунтів, а також інші технічні питання безсумнівно потребують спеціальних знань.

Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 також надано тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться на мобільному телефоні «fly», мобільному телефоні «Samsung» чорного кольору, мобільному телефоні «Samsung» білого кольору, мобільному телефоні «Nokia» чорного кольору.

Як слідує із висновку експерта №55 від 16.06.2020, висновку експерта №56 від 17.06.2020, висновку експерта №57 від 19.06.2020, висновку експерта №79 від 04.08.2020 за результатами відповідних комп`ютерно-технічних експертиз, такі були проведені у зв`язку з необхідністю застосування спеціальних знань для отримання інформації із мобільних терміналів стільникового зв`язку, які зазначені вище.

Щодо кожного із цих телефонів була проведена така комп`ютерно-технічна експертиза, яку проводила компетентна особа (експерт), що була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку.

В той же час, комп`ютерно-технічна експертиза телефону «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 у кримінальному провадженні №0000045 не проводилася, що викликає обгрунтовані сумніви у правильності формування файлу Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет», цілісності та достовірності даних, які у ньому містяться.

За допомогою спеціального програмного чи програмно-апаратного забезпечення (в тому числі за допомогою «Cellebrite UFED Touch2») можливо отримати доступ до файлів, які містять в собі історію листування месенджерів WhatsApp, Telegram та Viber, що зберігаються в електронній пам`яті мобільного телефону з операційною системою iOS (телефону «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 ). Проте з практичної точки зору завжди існують технічні можливості вносити зміни в файли, включаючи файли, які містять в собі історію листування месенджерів WhatsApp, Telegram та Viber, що зберігаються в електронній пам`яті мобільного телефону з операційною системою iOS, зокрема, включаючи зміну тексту повідомлення, додавання чи видалення повідомлення, зміну дати та часу отримання/відправлення повідомлення.

Таким чином, з огляду на те, що комп`ютерно-технічна експертиза телефону «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_8 не проводилася (хоч щодо інших вилучених телефонів вона була проведена), слідчий із спеціалістом (протокол огляду від 10.07.2020) або сам слідчий (протокол огляду від 13.07.2020) міг видалити певні повідомлення у месенджерах WhatsApp, Telegram чи Viber, а також внести й інші зміни, що спотворюють інформацію, вилучену з телефону.

Зміст листування, в тому числі самого повідомлення, у месенджерах WhatsApp, Telegram та Viber, виявлений в одному телефоні та проаналізований за допомогою програмного забезпечення «UFED Analyzer», може відрізнятись від змісту листування/повідомлення абонента, з яким велась переписка. Тому протокол огляду від 13.07.2020, в якому зафіксоване листування у месенджері WhatsApp, Telegram та Viber, виявлені за допомогою «UFED Analyzer» лише в одному телефоні без перевірки іншого, не можуть свідчити про достовірність такого листування, оскільки його зміст може бути таким, що не відповідає дійсності та фактичним обставинам.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Щодо доказу, а саме висновку експерта № 79 від 04.08.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

Згідно вказаного висновку, спеціалістом другої категорії (експертом) зонального експертного сектору Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України в Управління СБ України у Львівській області ОСОБА_14 було проведено комп`ютерно-технічну експертизу мобільного телефону «fly» із сім-карткою мобільного оператора «Lifecell» № НОМЕР_14 ІМЕІ 1: НОМЕР_17 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_18 ; s/n: НОМЕР_19 .

Так, ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 надано слідчим слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області ОСОБА_26 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, в тому числі листування ОСОБА_8 з іншими особами, які можуть бути причетні до кримінального правопорушення, текстових документів та графічних зображень, що знаходяться на мобільних пристроях, вилучених 04.06.2020 під час проведення огляду місця події на території, прилеглій до приміщення ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Пирогівський Шлях, 135, а саме: мобільному телефоні «iPhone 7 Gold» у чохлі чорного кольору із сім-карткою мобільного оператора «ВФ Україна № НОМЕР_13 », мобільному телефоні «fly» із сім-карткою мобільного оператора «Lifecell» № НОМЕР_14 , а також на мобільних телефонах, вилучених під час проведення обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_5 , а саме мобільному телефоні «Samsung» чорного кольору, мобільному телефоні «Samsung» білого кольору, мобільному телефоні «Nokia» чорного кольору.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Із змісту висновку експерта №79 від 04.08.2020 слідує наступне:

- на вирішення експерту поставлено питання - «яка інформація знаходиться на мобільному телефоні «fly» із сім-карткою мобільного оператора «Lifecell» № НОМЕР_14 ІМЕІ 1: НОМЕР_17 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_18 ; s/n: НОМЕР_19 , що належить ОСОБА_8 .? Виявлену інформацію записати на оптичні диски.»;

- експертиза проводилася таким чином, що мобільний телефон «FLY 180», сім картку «MTS» та сім картку «Lifecell» почергово підключено до АС та за допомогою ПАК «UFED» здійснено пошук та аналіз даних, які містяться на них. В результаті проведеного дослідження отримано доступ до даних, які містяться на мобільному телефоні та сім-картках. За допомогою ПАК «UFED», виявлена інформація на вказаному мобільному телефоні та сім-картках скопійована та узагальнена у файл-звіт з назвою «FLY 180.ufdr». Зазначений файл-звіт та програму UFEDReader.exe версія 7.9.0.223 стиснуто у файл-архів та записано на оптичний носій інформації типу CD-R «Verbatim».

На підставі зазначеного можна дійти очевидного висновку, що в ході проведення комп`ютерно-технічної експертизи, результати якої оформлені висновком експерта №79 від 04.08.2020 та записані на оптичний носій інформації типу CD-R «Verbatim», була отримана з-поміж іншої також інформація у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY 180», дозвіл на тимчасовий доступ для отримання якої надано ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20.

В ухвалі слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20, якою надано дозвіл на тимчасовий доступ до охоронюваної законом таємниці у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY 180», зазначено що строк дії цієї ухвали - один місяць з дня її постановлення, тобто до 15.07.2020.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно із ст. 14 КПК України, під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Відтак, з огляду на те, що строк дії ухвали від 15.06.2020 сплив 15.07.2020, доступ, в межах проведення комп`ютерно-технічної експертизи, до охоронюваної законом таємниці у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY 180», за результатами якого було складено висновок експерта №79 від 04.08.2020 та додатки до нього, було здійснено поза межами встановлених ухвалою від 15.06.2020 строків, за відсутності передбачених для цього кримінальним процесуальним законом підстав та із порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Щодо доказу, а саме протоколу огляду від 06.08.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

Відповідно до протоколу огляду від 06.08.2020, слідчим ОСОБА_26 було здійснено огляд інформації, що знаходилася на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180», який вилучено під час проведення огляду місця події.

У протоколі огляду від 06.08.2020 зазначено таке:

- у вступній частині протоколу вказано, що огляд проводився 06.08.2020 слідчим ОСОБА_26 на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів;

- протоколом від 06.08.2020 було зафіксовано огляд інформації, що знаходилася на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180» ІМЕІ 1: НОМЕР_17 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_18 ; s/n: НОМЕР_19 чорного кольору, із виявленою вставленою сім-карткою з логотипом мобільного оператора стільникового зв`язку «МТС» із нанесеним № НОМЕР_20 та № НОМЕР_21 та із виявленою встановленою сім-карткою з логотипом мобільного оператора стільникового зв`язку «Lifecell» із нанесеним № НОМЕР_22 , який вилучено 04.06.2020 року під час проведення огляду;

- предметом огляду є компакт-диск CD-R «Verbatim», ємністю 700 МВ (додаток до висновку №79 від 04.08.2020);

- використовуючи технічні програми персонального комп`ютера, слідчим здійснено збереження файлів, що можуть мати значення для досудового розслідування у вигляді зображень та додано їх у протокол огляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать особисте листування особи та інші записи особистого характеру.

Згідно з ч. 1 ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

З наведеного вбачається, що протоколом огляду від 06.08.2020 слідчим ОСОБА_26 було фактично здійснено тимчасовий доступ до охоронюваної законом таємниці у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180».

Слід звернути увагу, що проведення огляду не передбачає можливості доступу слідчого до інформації, яка становить охоронювану законом таємницю, до якої, відповідно до ст. 162 КПК України, відноситься особисте листування особи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі.

Відтак, результати процесуальної дії, яка була проведена 06.08.2020, не були належно процесуально оформлені (не у формі протоколу тимчасового доступу), що унеможливлює їх використання як доказу у кримінальному провадженні.

Крім цього, як зазначено у протоколі огляду від 06.08.2020, огляд здійснювався на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020.

Так, ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 надано слідчим дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, в тому числі листування ОСОБА_8 з іншими особами, які можуть бути причетні до кримінального правопорушення, текстових документів та графічних зображень, що знаходяться на мобільних пристроях, вилучених 04.06.2020 під час проведення огляду місця події на території, прилеглій до приміщення ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Пирогівський Шлях, 135, а саме: мобільному телефоні «iPhone 7 Gold» у чохлі чорного кольору із сім-карткою мобільного оператора «ВФ Україна № НОМЕР_13 », мобільному телефоні «fly» із сім-карткою мобільного оператора «Lifecell» № НОМЕР_14 , а також на мобільних телефонах, вилучених під час проведення обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_5 , а саме мобільному телефоні «Samsung» чорного кольору, мобільному телефоні «Samsung» білого кольору, мобільному телефоні «Nokia» чорного кольору.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали, за виключенням ухвал, постановлених на виконання вимог частини другої статті 562 цього Кодексу.

В ухвалі слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20, якою надано дозвіл на тимчасовий доступ до охоронюваної законом таємниці у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180», зазначено що строк дії цієї ухвали - один місяць з дня її постановлення, тобто до 15.07.2020.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно із ст. 14 КПК України, під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Відтак, з огляду на те, що строк дії ухвали від 15.06.2020 сплив 15.07.2020, тимчасовий доступ слідчим ОСОБА_26 до охоронюваної законом таємниці у вигляді листування, документів та графічних зображень, які містилися на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180», за результатами якого було складено протокол огляду від 06.08.2020 та додатки до нього, було здійснено поза межами встановлених ухвалою від 15.06.2020 строків, та із порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування ОСОБА_8 .

Також слід зазначити, що в ухвалі слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 вказано, що надається тимчасовий доступ до інформації, яка міститься на мобільному телефоні «fly» із сім-карткою мобільного оператора «Lifecell» № НОМЕР_14 .

В той же час, у протоколі огляду зазначено, що відбувся огляд інформації, яка знаходиться на мобільному терміналі із сім-карткою з логотипом мобільного оператора стільникового зв`язку «Lifecell» із нанесеним № НОМЕР_22 та сім-карткою з логотипом мобільного оператора стільникового зв`язку «МТС» із нанесеним № НОМЕР_20 та № НОМЕР_21 .

Вказане свідчить, що ідентифікуючі дані мобільного терміну «fly» та його сім-карток, тимчасовий доступ до інформації на яких надано ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.06.2020 у справі №461/4666/20 не збігається з ідентифікуючими даними мобільного терміналу «fly», що якого було фактично здійснено тимчасовий доступ.

Як наслідок, тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю та яка знаходилася на мобільному терміналі стільникового зв`язку «FLY FF180» ІМЕІ 1: НОМЕР_17 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_18 ; s/n: НОМЕР_19 чорного кольору, із виявленою вставленою сім-карткою з логотипом мобільного оператора стільникового зв`язку «МТС» із нанесеним № НОМЕР_20 та № НОМЕР_21 та із виявленою встановленою сім-карткою з логотипом мобільного оператора стільникового зв`язку «Lifecell» із нанесеним № НОМЕР_22 , відбувся за відсутності дозволу на тимчасовий доступ відносно мобільного терміналу із такими ідентифікуючими ознаками.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Щодо доказу, а саме протоколу обшуку від 04.06.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 надав свою добровільну згоду на проникнення до квартири за адресою: АДРЕСА_5 , де він фактично проживав на той час.

Відповідно ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Отримавши добровільну згоду ОСОБА_8 на проникнення до його житла, слідчою ОСОБА_26 було проведено обшук квартири за вказаною вище адресою, за результатами якого було складено протокол обшуку від 04.06.2020.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

У протоколі обшуку від 04.06.2020 вказано, що слідчою ОСОБА_26 було запропоновано обвинуваченому видати наркотичні засоби, прекурсори, квитанції ТОВ «Нова Пошта».

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

За результатами проведення обшуку слідчою було вилучено наступні предмети:

- 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет;

- 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них;

- банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , що належать ОСОБА_8 ;

- мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 ;

- мобільний телефон «Samsung» білого кольору, що належить ОСОБА_8 ;

- мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 .

Разом з тим, на момент проведення обшуку, жодних доказів того, що 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них, банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, мобільний телефон «Samsung» білого кольору, мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, мають значення для кримінального провадження №0000045, не було.

Зазначені у переліку об`єкти не були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберегли на собі його сліди; підстав вважати, що такі містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, також були на момент проведення обшуку відсутні.

Більше того, такі предмети не є ні вилученими з обігу, ні обмеженими в обігу.

Як наслідок, вилучення 3 поліетиленових зіп-пакетів із невикористаними зіп-пакетами в них, банківських карткок: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , мобільного телефону «Samsung» чорного кольору, мобільного телефону «Samsung» білого кольору, мобільного телефону «Nokia» чорного кольору відбулося незаконно та безпідставно.

На недопустимість протоколу обшуку від 04.06.2020, а також усіх вилучених в його ході предметів, також вказує наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Беручи до уваги, що обшук проводився на підставі добровільної згоди обвинуваченого на проникнення до житла, старший слідчий звернувся до слідчого судді Галицького районного суду м. Львова із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 .

Так, ухвалою слідчого судді Галицького районного суду від 05.06.2020 у справі №461/4171/20 клопотання слідчого задоволено та надано дозвіл на обшук, який був проведений 04.06.2020 за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_5 , з метою збереження предметів, що мають відношення до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 305 КК України. Виконання ухвали покладено на старшого слідчого ОСОБА_44 , однак обшук проводився слідчою ОСОБА_26 за відсутності на це відповідних повноважень.

Крім цього, ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 у справі №461/4171/20 не відповідає положенням ст. 235 КПК України у частині вимог щодо змісту такої ухвали.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити певні відомості, зокрема про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Зі змісту резолютивної частини ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 у справі №461/4171/20 слідує, що така не містить жодного переліку будь-яких речей і документів, в тому числі тих, які вже були вилучені, для виявлення яких проводиться обшук. Зазначено лише, що дозвіл на обшук надається з метою збереження предметів, які мають відношення до вчинення злочину, що не передбачено ч. 1 ст. 234 КПК України.

Отже, ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 у справі №461/4171/20 не було визначено переліку речей та предметів, для виявлення яких проводиться обшук, а тому 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет, 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них, банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, мобільний телефон «Samsung» білого кольору, мобільний телефон «Nokia» були безпідставно вилучені в ході обшуку, який був проведений 04.06.2020 за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , оскільки такі не були зазначені в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Щодо доказів, а саме висновку експерта № 55 від 16.06.2020 та додатків до нього, висновку експерта № 56 від 17.06.2020 та додатків до ньогото, висновку експерта № 57 від 19.06.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 надав свою добровільну згоду на проникнення до квартири за адресою: АДРЕСА_5 , де він фактично проживав на той час.

Отримавши добровільну згоду ОСОБА_8 слідчою ОСОБА_26 було проведено обшук, за результатами якого було складено протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучено 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет, 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них, банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , що належать ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» білого кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 .

В подальшому, на підставі постанов про проведення комп`ютерно-технічної експертизи, було проведено комп`ютерно-технічну експертизу мобільних терміналу стільникового зв`язку.

На вирішення експерту було винесено запитання, а саме яка інформація знаходиться на мобільних телефонах?

Вказані телефони були вилучені в ході обшуку який мав місце 04.06.2020, результати якого були викладені в протоколі обшуку від 04.06.2020.

Як зазначено вище, суд прийшов до висновку що обшук, який проводився 04.06.2020 є незаконним, а протокол обшуку від 04.06.2020, додатки до нього, та усі вилучені в ході проведення обшуку речі недопустимими доказами, про що наведено вище.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Ідея доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» знайшла своє втілення у ч. 1 ст. 87 КПК. Так, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини.

Враховуючи, що мобільні термінал стільникового зв`язку були вилучені незаконно в ході обшуку, який мав місце 04.06.2020, є недопустимим доказом, то зазначені висновки експертів також є недопустимими, як і додатки до них, оскільки вони здобуті завдяки та на підставі інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав людини.

Щодо доказу, а саме протоколу огляду від 23.06.2023 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

За добровільною згодою ОСОБА_8 на проникнення до його житла, слідчий ОСОБА_26 було проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_5 , за результатами якого було складено протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучено 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет, 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них, банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , що належать ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» білого кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 .

В подальшому було проведено комп`ютерно-технічні експертизи телефонів.

23.06.2020 року слідчий ОСОБА_26 провів огляд інформації, що знаходиться на мобільних терміналах стільникового зв`язку «Samsung GT-E12001», з IMEI: « НОМЕР_23 » (мобільний телефон «Samsung» білого кольору), «Samsung GT-E12001», з IMEI: « НОМЕР_24 » (мобільний телефон «Samsung» чорного кольорy), «Nokia NA-1010», з IMEI: « НОМЕР_25 » (мобільний телефон «Nokia» чорного кольору), результати якого закріплені в протоколі огляду від 23.06.2020.

Як вбачається з протоколу огляду від 23.06.2020, предметами огляду були:

- компакт-диск типу CD-R «Verbatim» (додаток до висновку експерта №55 від 16.06.2020 року) опечатаний печаткою № 25 «Для речових доказів, об`єктів досліджень та зразків» Управління СБ України, на якому знаходиться інформація, що знаходилась на мобільному терміналі стільникового зв`язку «Samsung GT-E12001» з IMEI: « НОМЕР_23 » (мобільний телефон «Samsung» білого кольору), який був об`єктом дослідження комп`ютерно-технічної експертизи відповідно до висновку експерта №55 від 16.06.2020.

- компакт-диск типу CD-R «Verbatim» (додаток до висновку експерта №56 від 17.06.2020) опечатаний печаткою № 25 «Для речових доказів, об`єктів досліджень та зразків» Управління СБ України, на якому знаходиться інформація, що знаходилась на мобільному терміналі стільникового зв`язку «Samsung GT-E12001» з IMEI: « НОМЕР_24 » (мобільний телефон «Samsung» чорного кольору), який був об`єктом дослідження комп`ютерно-технічної експертизи відповідно до висновку експерта №56 від 17.06.2020.

- компакт-диск типу CD-R «Verbatim» (додаток до висновку експерта №57 від 19.06.2020) опечатаний печаткою № 25 «Для речових доказів, об`єктів досліджень та зразків» Управління СБ України, на якому знаходиться інформація, що знаходилась на мобільному терміналі стільникового зв`язку «Nokia NA - 1010» з IMEI: « НОМЕР_25 » (мобільний телефон «Nokia» чорного кольору), який був об`єктом дослідження комп`ютерно-технічної експертизи відповідно до висновку експерта №57 від 19.06.2020.

При цьому, вказані вище мобільні термінали стільникового зв`язку були вилучені в ході обшуку, який, на думку суду, є недопустимим доказом.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Ідея доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» знайшла своє втілення у ч. 1 ст. 87 КПК. Так, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини.

Враховуючи, що мобільний термінал стільникового зв`язку «Samsung GT-E12001» з IMEI: « НОМЕР_23 », мобільний термінал стільникового зв`язку «Samsung GT-E12001» з IMEI: « НОМЕР_24 » та мобільний термінал стільникового зв`язку «Nokia NA-1010» з IMEI: « НОМЕР_25 » були вилучені незаконно в ході обшуку, який мав місце 04.06.2020, є недопустимими доказами, то висновок експерта №55, висновок експерта №56 та висновок експерта №57, об`єктами досліджень яких були вказані вище мобільні термінали стільникового зв`язку, також є недопустимими, як і додатки до них, оскільки вони здобуті завдяки та на підставі інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав людини.

Відтак, протокол огляду від 23.06.2020, предметом огляду якого були компакт диски CD-R «Verbatim» , які були додатками до недопустимих висновків експерта №55 від 16.06.2020, №56 від 17.06.2020 та №57 від 19.06.2020, також є недопустимим, як і додатки до нього, оскільки він здобутий завдяки та на підставі інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав людини.

Щодо доказу, а саме протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

За добровільною згодою ОСОБА_8 на проникнення до його житла, слідчий ОСОБА_26 було проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_5 , за результатами якого було складено протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучено 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет, 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них, банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , що належать ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» білого кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 .

В подальшому, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 15.06.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий ОСОБА_26 08.07.2020, в приміщенні АТ КБ «Приватбанк», що знаходиться з адресою: м. Львів, вул. Липинського В., 13А, отримав тимчасовий доступ до банківських операцій по банківському рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_10 , за результатами якого складено протокол тимчасового доступу до речей та документів від 08.07.2020.

Як вбачається з протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 08.07.2020, тимчасовий доступ було здійснено банківських операцій по банківському рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_10 .

Вказана вище банківська картка була вилучена в ході обшуку, який, на думку суду, є недопустимим доказом.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Ідея доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» знайшла своє втілення у ч. 1 ст. 87 КПК. Так, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини.

Враховуючи, що банківська картка АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 була вилучена незаконно в ході обшуку, який мав місце 04.06.2020, є недопустимим доказом, то протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020, яким зафіксована інформація стосовно здійснення банківських операцій по банківському рахунку, який обслуговується вказаною банківською карткою, також є недопустимим, як і додатки до нього, оскільки вони здобуті завдяки та на підставі інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав людини.

Щодо доказу, а саме протоколу огляду від 14.07.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

За добровільною згодою ОСОБА_8 на проникнення до його житла, слідчий ОСОБА_26 було проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_5 , за результатами якого було складено протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучено 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет, 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них, банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , що належать ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» білого кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 .

В подальшому, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 15.06.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий ОСОБА_26 08.07.2020, в приміщенні АТ КБ «Приватбанк», що знаходиться з адресою: м. Львів, вул. Липинського В., 13А, отримав тимчасовий доступ до банківських операцій по банківському рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_10 , за результатами якого складено протокол тимчасового доступу до речей та документів від 08.07.2020.

14.07.2020 слідчий ОСОБА_26 провів огляд інформації, щодо операцій по банківському рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_10 , за результатами якого складено протокол огляду від 14.07.2020.

Як вбачається з протоколу огляду від 14.07.2020, предметом огляду був компакт-диск типу CD-R «Havit», об`ємом 700 MB (додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020 року), на якому знаходиться інформація, щодо операцій по банківському рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_10 .

При цьому, вказана вище банківська картка була вилучена в ході обшуку, який, на думку суду, є недопустимим доказом.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Ідея доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» знайшла своє втілення у ч. 1 ст. 87 КПК. Так, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини.

Крім того, як зазначається в описі речей і документів (додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020), на підставі ухвали слідчого судді від 15.06.2020 у кримінальному провадженні №0000045, було вилучено компакт диск CD-R, на якому збережена інформація щодо руху коштів по рахунку який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_10 , а також щодо установчих даних власника вказаного рахунку, об`ємом 2 MB.

Натомість, в протоколі огляду від 14.07.2020 вказано, що предметом огляду є компакт-диск типу CD-R «Havit», об`ємом 700 MB, на якому, записана інформація щодо банківських операцій по банківському рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_10 .

Тобто, протоколом огляду від 14.07.2020 зафіксовано результати огляду диску невідомого походження, оскільки в матеріалах справи відсутні процесуальні документи, якими підтверджується формування, створення, вилучення компакт-диску типу CD-R «Havit», об`ємом 700MB.

Як наслідок, виникає обгрунтований сумнів в достовірності і законності інформації викладеній в протоколі огляду від 14.07.2020, яка була зчитана з компакт-диску типу CD-R «Havit», об`ємом 700 MB, оскільки відсутні будь-які процесуальні документи, якими можна підтвердити законність і достовірність отримання органами досудового розслідування вказаного компакт диску.

Відтак, протокол огляду від 14.07.2020, предметом огляду якого був компакт диски CD-R «Havit» , є недопустимим, як і додатки до нього, оскільки він здобутий завдяки та на підставі інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав людини та на підставі даних невстановленого походження.

Щодо доказу, а саме протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 16.07.2020 та додатків до нього, то слід зазначити наступне.

За добровільною згодою ОСОБА_8 на проникнення до його житла, слідчий ОСОБА_26 було проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_5 , за результатами якого було складено протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучено 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет, 3 поліетиленові зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами в них, банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , що належать ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» білого кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 .

В подальшому, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 17.06.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий-криміналіст слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області старший лейтенант ОСОБА_45 16.07.2020, в приміщенні АТ «Універсал Банк», що знаходиться з адресою: м. Львів, вул. Федьковича, 51, отримав тимчасовий доступ до банківських операцій по банківському рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_11 , за результатами якого складено протокол тимчасового доступу до речей та документів від 08.06.2020.

Як вбачається з протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 16.07.2020, тимчасовий доступ було здійснено відносно банківських операцій по банківському рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_11 .

При цьому, вказана вище банківська картка була вилучена в ході обшуку, який, на думку суду, є недопустимим доказом.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Ідея доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» знайшла своє втілення у ч. 1 ст. 87 КПК. Так, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини.

Враховуючи, що банківська картка АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_11 була вилучена незаконно в ході обшуку, який мав місце 04.06.2020, є недопустимим доказом, то протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.07.2020, яким зафіксована інформація стосовно здійснення банківських операцій по банківському рахунку, який обслуговується вказаною банківською карткою, також є недопустимим, як і додатки до нього, оскільки вони здобуті завдяки та на підставі інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав людини.

Таким чином, протокол огляду місця події від 21.05.2020 та вилучені в ході такого обшуку предмети, протокол огляду від 10.07.2020 та додаток до нього оптичний носій інформації, протокол огляду від 13.07.2020, висновок експерта № 79 від 04.08.2020, протокол огляду від 06.08.2020 та додатки до нього, протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучені в ході обшуку предмети, висновок експерта № 55 від 16.06.2020 та додатки до нього, висновок експерта № 56 від 17.06.2020 та додатки до нього, висновок експерта № 57 від 19.06.2020 та додатки до нього, протокол огляду від 23.06.2020 та додатки до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020 та додатки до нього, протокол огляду від 14.07.2020 та додатки до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.07.2020 та додатки до нього, суд визнає недопустимими доказами з підстав наведених вище.

Таким чином, заслухавши пояснення обвинуваченого, який своєї винуватості у вчиненні злочину не визнав, показання свідків, перевіривши зібрані органом досудового розслідування докази, позицію сторони захисту, а також докази здобуті в ході судового розгляду справи, суд вважає, що підсудного ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України слід визнати невинуватим та виправдати.

Так, згідно ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 2 ст. 337 КПК України передбачено, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно ж до ст. 88 КПК України, докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. (із змінами) "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" при постановленні вироку суддя повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Судом під час судового розгляду створені всі необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що зокрема підтверджується тим, що в жодного з учасників процесу (сторони кримінального провадження) зауважень з цього приводу не виникло.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з статтею 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується в організації контрабанди прекурсорів, тобто в організації переміщення через митний кордон України прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України.

Об`єктом злочину, що передбачений ст. 305 КК України, є встановлений чинним законодавством України порядок поводження із засобами та речовинами, зокрема порядок їх переміщення через митний кордон України, а предметом є в тому числі наркотичні засоби, прекурсори.

З об`єктивної сторони злочин полягає у діях, а саме у переміщенні зазначених предметів через митний кордон поза митним контролем або із приховуванням від нього.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 8 від 03.06.2005 «Про судову практику про контрабанду та порушення митних правил» під незаконним переміщенням предметів поза митним контролем потрібно розуміти їх переміщення через митний кордон України поза місцем розташування митного органу (тобто поза зонами митного контролю), або поза часом здійснення митного оформлення, або з використанням незаконного звільнення від митного контролю внаслідок зловживання посадовими особами митного органу своїм службовим становищем.

Незаконне переміщення предметів із приховуванням від митного контролю це їх переміщення через митний кордон України з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів чи способів, що утруднюють їх виявлення, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи одержаних незаконним шляхом або таких, що містять неправдиві дані.

Частиною 3 ст. 305 КК України передбачено кримінальну відповідальність за контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, вчинену організованою групою, а також якщо предметом контрабанди були наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори або фальсифіковані лікарські засоби в особливо великих розмірах.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 305 КК України, характеризуються лише прямим умислом, тобто, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Так, в обвинувальному акті вказано, що « ОСОБА_8 , шукаючи шляхи для особистого заробітку, набув широке коло знайомств, у зв`язку з чим 27.01.2020 та 12.03.2020 шляхом телефонного зв`язку, зокрема мобільної програми «Whatsapp», отримав від одного зі своїх знайомих контактні дані невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_15 , а саме відомості щодо адреси перебування останнього та контактного номеру телефону, зокрема «Espana marbella, НОМЕР_26 , ОСОБА_15». Враховуючи вищеописані обставини, починаючи з 27.01.2020, ОСОБА_8 періодично спілкувався з вищевказаною особою на ім`я ОСОБА_15 за допомогою мобільної програми передачі повідомлень «Whatsapp».

Разом з тим, слід зазначити на велику кількість інформації, яка не була встановлена досудовим слідством та відповідно не була відображена в обвинувальному акті, а саме про яке коло знайомств йде мова та хто входить в таке коло, ким являється невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_15 , від якого саме знайомого ОСОБА_8 ніби-то отримав дані про ОСОБА_15 .

Також досудовим розслідуванням не було зібрано докази належності номеру НОМЕР_26 особі на ім`я ОСОБА_15 . Більше того, в межах кримінального провадження під час досудового розслідування, так і судового розгляду, цю особу на ім`я ОСОБА_15 ніхто не бачив, ніхто не проводив її допит і відповідно не встановлював особу, її ідентифікуючі дані.

Наступним в обвинувальному акті зазначено, що «… у першому кварталі 2020 року, але не пізніше 13.05.2020 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на організацію незаконного переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у поштовому відділенні прекурсору - псевдоефедрин в особливо великих розмірах з метою його подальшого збуту на території України».

Однак не зрозуміло на підставі чого стороною обвинувачення робиться висновок про наявність в обвинуваченого мети подальшого збуту псевдоефедрину в особливо великих розмірах на території України.

Так, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 ніколи раніше не був судимий, в тому числі і за статтями 309, 307 КК України.

Стороною обвинувачення у вину ОСОБА_8 не ставиться жодного епізоду збуту прекурсорів на території України, не надано жодних доказів, що такий збут мав місце та не доведено поза розумним сумнівом такої мети в обвинуваченого.

Також слід зазначити, що наявність мети збуту при кваліфікації діяння за ст. 305 КК України значення немає, враховуючи той факт, що ст. 307 КК України ОСОБА_8 не інкримінується.

Після цього, в обвинувальному акті зазначено, що «… ОСОБА_8 у травні 2020 року, але не пізніше 13.05.2020 досяг з ним ( ОСОБА_15 ) злочинної змови про незаконне переміщення їх (таблеток із вмістом прекурсору псевдоефедрину) з Королівства Іспанія в Україну

Одночасно ОСОБА_8 було узгоджено з вищевказаною невстановленою слідством особою спосіб переміщення вищезазначених таблеток на митну територію України, а саме у поштовому відправленні, з приховуванням від митного контролю із застосуванням засобів, що утруднюють виявлення, зокрема поміщення їх між дитячими підгузками, поміщеними у фірмові поліетиленові пакети з-під них, з подальшим запаюванням таких пакетів за допомогою дії високих температур та поміщення у картонну фірмову коробку з-під дитячих підгузників, серед побутових речей та невнесення відомостей про таблетки із вмістом прекурсору псевдоефедрин до митної декларації. При цьому ОСОБА_8 надав свої дані як отримувача вказаного поштового відправлення.»

Так, відповідно до ч. 3 ст. 27 КК України, організатором є особа, яка організувала вчинення кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування кримінально протиправної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ №13 від 23.12.2005 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» організація вчинення злочину у простих формах співучасті може полягати в залученні співучасників усіх видів або лише одного з них і здійснюватися, зокрема, у формі угоди, прохання, доручення, замовлення.

Органами досудового слідства обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінується організація вчинення контрабанди прекурсорів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

При цьому, як слідує з матеріалів кримінального провадження, жодну особу не було допитано про створення й організацію будь-якої форми (будь то група осіб чи група осіб за попередньою змовою тощо) злочинного об`єднання та їх спільну злочинну діяльність у його складі з єдиним планом і розподілом функцій учасників групи, не з`ясовувалося, коли вони почали усвідомлювати факт існування групи осіб та якими діями вони підтвердили свої наміри щодо вступу до неї, коли досягли змови на вчинення контрабанди прекурсорів.

Особа ОСОБА_15 як слідству, так відповідно і суду є невідомою. Ця особа не була допитана, не встановлено її місце проживання чи будь-яких інших даних, не оголошено в розшук, органи досудового розслідування не зверталися із відповідними запитами для отримання міжнародної правової допомоги від Королівства Іспанії для встановлення особи ОСОБА_15 тощо, незважаючи на те, що за версією сторони обвинувачення саме « ОСОБА_15 » відправив міжнародне відправлення в Україну ніби-то за вказівками та під керівництвом ОСОБА_8 .

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 4 Митного кодексу України, міжнародні поштові відправлення - упаковані та оформлені відповідно до вимог актів Всесвітнього поштового союзу та Правил надання послуг поштового зв`язку листи, поштові картки, бандеролі, спеціальні мішки з позначкою "М", дрібні пакети, відправлення з оголошеною цінністю, поштові посилки, згруповані поштові відправлення з позначкою "Консигнація", відправлення міжнародної прискореної пошти "EMS", які приймаються для пересилання за межі України, доставляються в Україну або переміщуються через територію України транзитом операторами поштового зв`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Всесвітньої поштової конвенції, затвердженої Указом Президента № 316/2017 від 10.10.2017, поштове відправлення належить відправнику доти, доки його не доставлено законному власнику, за винятком випадків, коли відправлення затримано відповідно до законодавства країни відправлення або призначення та в разі застосування статті 18.2.1.1 чи 18.3 згідно із законодавством транзитної країни.

Статтею 18.2.1.1 Всесвітньої поштової конвенції встановлено, що відправленнями, які не допускаються та щодо яких встановлена заборона, є відправлення наркотиків та психотропних речовин, визначених Міжнародним комітетом з контролю за наркотиками (МККН), або інших незаконних речовин, заборонених у країні призначення.

Подібна норма міститься і у п. 23 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270, згідно якого поштове відправлення належить відправнику до моменту вручення його адресату, якщо воно не вилучено відповідно до законодавства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (протоколу виготовлення імітаційного засобу від 03.06.2020), вміст міжнародного поштового відправлення №CV954567448ES, яке слідувало з Королівства Іспанії та у якому було виявлено лікарські засоби, що у своєму складі містять речовину «Псевдоефедрин», яка відноситься до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, було замінено на схожі предмети, а блістери по 10 таблеток «StopCold 5mg/120mg» замінені на блістери лікарського засобу «Стрептоцид».

Таким чином, вміст міжнародного поштового відправлення №CV954567448ES відповідно до наведених вище норм Всесвітньої поштової конвенції та Правил надання послуг поштового зв`язку, не є власністю обвинуваченого ОСОБА_8 та не був набутий ним у власність під час отримання відправлення №CV954567448ES, оскільки весь його вміст був замінений іншими предметами.

Власником перелічених вище предметів, з огляду на їх невручення отримувачу, була особа, яка зазначена як відправник, тобто ОСОБА_15 .

У поштових регламентах («Регламент поштових посилок» та «Регламент письмової кореспонденції», заключні протоколи, Берн, 2013 р., ст.ст. РП 125, РП 151, РК 125, РК 156) зазначено: кожне відправлення повинно мати митну декларацію CN 22, CN 23, бланка-пачки CP72) із обов`язковим зазначенням прізвища та адреси відправника; вкладення відправлення має бути детально вказано в митних деклараціях CN 22 та CN 23, бланка-пачки CP72, а зазначення вкладення назвами загального характеру не допускається; за заповнення декларації несе відповідальність виключно відправник відправлення.

У матеріалах кримінального провадження наявна митна декларація щодо міжнародного поштового відправлення №CV954567448ES, згідно якої вміст посилки на момент його відправлення з Королівства Іспанії становили продукти, саму декларацію мав заповнювати ОСОБА_15 .

В матеріалах справи відсутні будь-які дані, а прокурором в суді не надано ніяких підтверджень того, що ОСОБА_8 надавав будь-які, в тому числі наведені в обвинувальному акті, вказівки невстановленій досудовим слідством особі, ОСОБА_8 будь-яким чином керував процесом упакування міжнародного поштового відправлення, яке містило прекурсор, чи організував її упакування у спосіб, який визначений стороною обвинувачення, ОСОБА_8 був обізнаний про наявність у коробці, окрім побутових речей, таблеток із вмістом прекурсору псевдоефедрину.

Як вбачається із наведеного вище уривку обвинувального акту, у ньому описуються ніби-то дії невстановленої особи на ім`я ОСОБА_15 по упакуванню міжнародного поштового відправлення. Втім на підставі чого було встановлено такі відомості залишається невідомим, якщо така особа залишилася невстановлена і її допит з цих підстав не проводився.

Більше того, матеріали кримінального провадження щодо особи на ім`я ОСОБА_15 органами досудового розслідування в окреме кримінальне провадження не виділялися.

Тобто, визнавши ОСОБА_8 організатором контрабанди прекурсорів, органи досудового слідства та прокурор не вмотивували своїх висновків у цій частині та не навели доказів на їх підтвердження.

Окрім цього, стороною обвинувачення не підтверджено обставин придбання обвинуваченим ОСОБА_8 прекурсорів - не доведено, що обвинувачений здійснював будь-які розрахунки за начеб-то замовлені ними пігулки; не підтверджено жодних обставин взаємного контактування з особою (особами), яка здійснювала відправку пігулок, які містили прекурсор, з-за кордону на територію України. Як вже було зазначено, таку особу (осіб) не встановлено та не допитано.

Ознака вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб також не знайшла свого відображення у формулі кваліфікації.

Відтак, висновок органів досудового слідства та прокурора про організацію ОСОБА_8 вчинення контрабанди прекурсорів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах зроблений на припущеннях, при відсутності будь-яких об`єктивних доказів.

Будь-які посилання на протокол огляду від 13.07.2020 та на інші протоколи огляду мобільних телефонів, вилучених у ОСОБА_8 , є процесуально некоректним, оскільки органами досудового розслідування в ході його проведення, а прокурором в суді не надано доказів, зокрема експертних висновків, про те, що розмови та листування за допомогою терміналів мобільного зв`язку, в тому числі через месенджери Whatsapp, Telegram, Viber, ведуться саме обвинуваченим чи невстановленою особою на ім`я ОСОБА_15 між собою.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Проте сторона обвинувачення, диспозитивно розпорядившись своїми правами, в порушення принципу публічності, змагальності та законності кримінального процесу, не встановила та не дала суду можливості безпосередньо допитати особу/осіб, які направляли посилку з прекурсором для ОСОБА_8 , з метою встановлення наявності у обвинуваченого прямого умислу на організацію контрабанди прекурсорів.

Показання особи ( ОСОБА_15 ), яка направила ОСОБА_8 міжнародне поштове відправлення з прекурсором, має істотне значення для встановлення наявності чи відсутності суб`єктивної сторони кримінального правопорушення у виді організації контрабанди прекурсору, пред`явленого в обвинуваченні.

Незважаючи на те, що кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винуватості має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, а переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо перед тим складом суду, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку, зазначена особа ( ОСОБА_15 ) не була встановлена органами досудового розслідування, що унеможливило її допит в суді.

Відповідно стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_8 суб`єктивної сторони (вини) у вчиненні пред`явленого в обвинуваченні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України.

Також суд звертає увагу на частоту вживання в обвинувальному акті слова «невстановлений» та контексти його вживання: «у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 переїхав до Києва»; «невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_15 »; « ОСОБА_8 знаходячись у м. Києві (більш точне місце не встановлено) замовив …»; «за невстановлену досудовим розслідуванням грошову суму коштів замовив…»; «за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_15 ».

Тобто, органами досудового слідства та прокурором не встановлено: особу з якою ніби-то обвинувачений ОСОБА_8 вступив у злочинну змову; змісту змови та її умов, у яку ніби-то вступив ОСОБА_8 із невідомою особою; дійсного відправника міжнародного поштового відправлення та особу, яка помістила у таке відправлення таблетки із вмістом прекурсору псевдоефедрину; не встановлено чи це одна і та ж особа чи різні; факту замовлення ОСОБА_8 таблеток «StopCold 5mg/120 mg…» у кількості 100 блістерів та факту оплати такого замовлення; факту організації вчинення та/або керування підготовкою/вчиненням контрабанди прекурсорів в особливо великих розмірах.

Сторона обвинувачення залишила поза увагою ряд ключових обставин, які очевидно грунтуються на припущеннях, але тим не менш були покладені в основу обвинувачення.

Так, ОСОБА_8 винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнається. З приводу такого пояснив, що знайомий з ОСОБА_15 , проживав у тому ж районі Донецька, що і ОСОБА_15 . Після початку війни (2014 року) допомагали один одному, спілкувалися в основному в телефонному режимі. Щодо посилки то вказав, що така направлена саме ОСОБА_15 для подальшої її передачі батькові та кумі ОСОБА_15 , оскільки такі проживали в тимчасово окупованому м. Донецьк і не було інакшого прямого транспортного сполучення. Такі посилки ОСОБА_15 йому відправляв неодноразово. Вказав, що це також підтверджується тим, що він не оплачував за посилку. Вміст упакування міжнародного відправлення жодним чином не узгоджувався між ним та ОСОБА_15 , а про наявність заборонених препаратів у міжнародному відправленні не знав.

Щодо доказів, які були здобуті стороною обвинувачення то слід також звернути увагу, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року по справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому ст. 89 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України закріплено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).

Частину доказів здобутих стороною обвинувачення судом визнано недопустимими про що зазначено вище та мотиви прийняття такого рішення. Зокрема серед таких є протокол огляду місця події від 21.05.2020 та вилучені в ході такого обшуку предмети, протокол огляду від 10.07.2020 та додаток до нього оптичний носій інформації, протокол огляду від 13.07.2020, висновок експерта № 79 від 04.08.2020, протокол огляду від 06.08.2020 та додатки до нього, протокол обшуку від 04.06.2020 та вилучені в ході обшуку предмети, висновок експерта № 55 від 16.06.2020 та додатки до нього, висновок експерта № 56 від 17.06.2020 та додатки до нього, висновок експерта № 57 від 19.06.2020 та додатки до нього, протокол огляду від 23.06.2020 та додатки до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2020 та додатків до нього, протокол огляду від 14.07.2020 та додатки до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.07.2020 та додатки до нього.

Відповідно до п. п. 4 та 5 Постанови Пленуму Верховного Суд України «Про судову практику про контрабанду та порушення митних правил» № 8 від 03 червня 2005 року, під незаконним переміщенням предметів поза митним контролем потрібно розуміти їх переміщення через митний кордон України поза місцем розташування митного органу (тобто поза зонами митного контролю), або поза часом здійснення митного оформлення, або з використанням незаконного звільнення від митного контролю внаслідок зловживання посадовими особами митного органу своїм службовим становищем. Незаконне переміщення предметів із приховуванням від митного контролю - це їх переміщення через митний кордон України з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів чи способів, що утруднюють їх виявлення, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи одержаних незаконним шляхом або таких, що містять неправдиві дані.

При цьому переміщення психотропних речовин через митний кордон слід розуміти як ввезення їх на митну територію України у будь-який спосіб. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад у разі відправлення вантажу поштою.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 305 КК України, характеризується лише прямим умислом, тобто, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Суд, аналізуючи зібрані стороною обвинувачення докази, які повно досліджені в судовому засіданні, вважає, що жоден із таких доказів окремо, ні всі вони в своїй сукупності, не доводять поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_8 організував переміщення пігулок «StopCold 5mg/120 mg…» поза митним контролем або ж з приховуванням від митного органу.

Належних та допустимих доказів наявності в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 об`єктивної та суб`єктивної сторони і, зокрема, умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, стороною обвинувачення під час розгляду справи не надано.

Твердження прокурора про факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 контрабанди прекурсорів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах ґрунтується виключно на припущеннях.

У справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року (п. 74) Європейський Суд з прав людини звернув увагу на те, що складовою справедливого судового розгляду є врахування якості доказів і, зокрема, того чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності. При тому, що питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується і, навпаки, збільшується, коли характер доказів не є вагомим, вони не є достовірними та точними.

У справі «Барбера, Мессеріо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

За практикою Європейського суду з прав людини, національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак, суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 року).

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суд повинен керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою, третьою, четвертою та п`ятою статті 17 КПК України, які передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (частина 2). Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (частина 3). Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (частина 4). Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (частина 5).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Суд, підводячи підсумки під аналізом обвинувального акту та доказів, які покладені в його основу, прийшов до переконання, що при наявних доказах та за наявними встановленими обставинами і фактами визнати винуватим ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України неможливо, оскільки стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а доводи обвинувачення в частині, що стосується організації обвинуваченим контрабанди прекурсорів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах з метою їх подальшого збуту на території України не знайшли свого об`єктивного підтвердження, ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а усі сумніви стосовно доказування вини мають трактуватися на користь обвинуваченого.

Згідно з ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас, виправдувальний вирок може бути постановлений у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Судом оцінено докази на які покликається сторона обвинувачення, які вичерпно поповнені в ході судового розгляду і враховуючи, що збирання доказів по справі стосовно ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України вичерпані, всі докази які маються по справі є перевірені, суд прийшов до переконання, що обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Клопотань про доповнення судового розгляду, зокрема прокурор не заявив. А тому, враховуючи позиції сторін, у відповідності до вимог КПК України, суд вважає, що у даній справі немає підстав для винесення обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України.

Отже, з урахуванням викладеного вище, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження в ході судового розгляду, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до обґрунтованого висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його участі у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено. Всі докази, надані стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_8 під час огляду та оцінки визнані судом такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

В такому разі суд вважає необхідним в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Заходи забезпечення кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_8 , на думку суду, слід залишити без змін до вступу вироку в законну силу. Внесену заставу повернути заставодавцю ОСОБА_47 після вступу вироку в законну силу.

Питання речових доказів по справі слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373, 374, 376, ч. 15 ст. 615 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 Кримінального кодексу України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , обраний ухвалою судового засідання Галицького районного суду м. Львова від 18.05.2022 у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався та який в подальшому ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 27.12.2022 змінено шляхом визначення застави у розмірі 150 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 372 150 грн, та який згідно повідомлення Державної установи «Львівська установа виконання покарань № 19» звільнений у зв`язку із внесенням застави гр. ОСОБА_48 - залишити без змін до набрання вироком суду законної сили.

Повернути заставодавцю ОСОБА_49 372 150 грн, які ним внесені на рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в Львівській області як застава за ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після вступу вироку в законну силу.

Речові докази:

- картонну коробку, зовнішнє пакування поштового відправлення № CV954567448ES, іграшку "Jiali Toys 22011" - 1 шт., іграшку "chiquetes" - 1 шт., продукти в асортименті у герметично упакованих фірмових упаковках вагою брутто 5,56 кг., засоби гігієни 4 шт., 3 зубні щітки "Suave familiar" у герметично упакованій фірмовій упаковкці, картонну коробку з-під підгузків "Lupilu", 2 фірмові поліетиленові упаковки з підгузками "Lupilu", 186 таблеток білого кольору, поміщених у прозорий поліетиленовий зіп-пакет, 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів: "StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680", 3 поліетиленові зіп-пакети із некористованими зіп-пакетами в них, імітаційний засіб міжнародного поштового відправлення № CV954567448ES, що знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів слідчого відділу УСБУ у Львівській області - знищити;

- акт на розкриття та перепакування поштового відправлення від 21.05.2020 на 1 арк., митну декларацію CN 23 №CV954567448ES на 1 арк., інформаційну бирку - аркуш паперу в клітинку, на якому зазначено відомості про одержувача, а саме: "Україна, Город Киев Новая Почта отделение №1 ОСОБА_8 , тел. НОМЕР_7 ", що знаходяться в матеріалах справи - залишити при матеріалах справи;

- мобільний телефон «iPhone 7 Gold» у чохлі чорного кольору із сім-карткою мобільного

оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_15 , що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «fly» із сім-карткою мобільного оператора «Lifecell» № НОМЕР_14 , що належить ОСОБА_8 , банківські картки: АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_10 , «Монобанк» № НОМЕР_11 , що належать ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Samsung» білого кольору, що належить ОСОБА_8 , мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , що знаходяться в кімнаті речових доказів слідчого відділу УСБУ у Львівській області - повернути ОСОБА_8 .

Витрати, пов`язані із залученням експертів - віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Львівського апеляційного суду через Жовківський районний суд Львівської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, а інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні

Вирок виготовлено в одному примірнику в нарадчій кімнаті.

Суддя ОСОБА_1