Справа № 464/6889/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1158/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 20 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Середкевичі, Яворівського району Львівської області, громадянки України, з професійно-технічною освітою, неодруженої, непрацюючої, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання:

за ч.1 ст. 307 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 309 КК України - штраф у розмірі 1000 (тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять) тисяч гривень.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, протягом якого вона не вчинить нового злочину та належно виконає покладені на неї обов`язки.

Згідно ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 і 2 ст. 307 КК України (вчинені 13.07.2021, 09.09.2021, 09.09.2021) та виправдано.

Тривалість іспитового строку ОСОБА_7 обраховувати з моменту оголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 14759,32 гривень.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 05.10.2021.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачена ОСОБА_7 28.09.2021 близько 15:11 год. в ході телефонної розмови домовилась з ОСОБА_10 про те, що за певну суму грошових коштів незаконно збуде останньому наркотичний засіб. Цього ж дня близько 15:20 год. обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 незаконно збула ОСОБА_10 за 350 грн. таблетку білого кольору, що знаходилась у фрагменті фольгового блістера з написом «Субітекс 8мг» та яка містить наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,0074 грам. Цього ж дня близько 15:30 год. працівниками поліції в ході проведення огляду місця події за адресою АДРЕСА_3 виявлено та вилучено у ОСОБА_10 незаконно придбаний ним у ОСОБА_7 таблетку білого кольору, що знаходилась у фрагменті блістера з написом «Субітекс 8мг» та яка містить наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,0074 грам.

Окрім того, обвинувачена ОСОБА_7 у невстановлений слідством точний час, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбала та зберігала у своїй квартирі АДРЕСА_4 наркотичні засоби - бупренорфін без мети збуту. Під час проведення 28.09.2021 санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено 26 таблеток білого кольору, котрі знаходились в семи фрагментах фольгових блістерів з написом «Субітекс 8мг» та 10 фольгово-паперових згортків, що містять бупренорфін, обіг яких обмежено, загальною масою 0,2286 грам.

Крім того, за відсутності доказів винуватості ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинувачену виправдано.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст. 307 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В мотивах апеляційної скарги, прокурор зазначає, що вина обвинуваченої у вчиненні вказаних інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується повністю усіма наявними у матеріалах кримінального провадження належними та допустимими доказами. Прокурор зазначає, що аналізуючи вказані вище докази, можна дійти висновку, що така незаконна діяльність обвинуваченої була систематичною, так як проведеними НСРД зафіксовано численні розмови, між ОСОБА_7 та невстановленими досудовим розслідуванням особами про збут наркотичних засобів.

Вважає, що вказане підтверджується й тим, що більшість вказаних осіб, зокрема й свідків, які були допитані в ході судового слідства, були постійними клієнтами обвинуваченої, так як знали конкретні місця зустрічей з останньою, а ОСОБА_7 в свою чергу, було відомо кількість наркотичного засобу, який зазвичай брав той чи інший покупець.

На думку апелянта, версія обвинуваченої та свідків про продаж «желе» на основі алкоголю є абсурдною та придуманою стороною захисту з метою уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності саме за збут наркотичних засобів. Зокрема, про вказане «желе» в ході НСРД ні обвинувачена, ні свідки не розмовляли, під час обшуку таке знайдене не було, в ході огляду місця подій таке теж не виявлялось та не вилучалось. Окрім цього, продаж такого, зі слів обвинуваченої, за межами її помешкання, в малолюдних місцях, боячись бути викритою працівниками поліції, теж виглядає абсурдним, так як продаж в теплу пору року, зокрема влітку, а також продаж поза межами квартири «желе», яке не є забороненим до продажу та страхом бути затриманою працівниками поліції, не піддається жодному поясненню та не є логічним.

Прокурор вважає, що при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, призначаючи обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 75 КК України, повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу, та інші обставини кримінального провадження, чим допустив порушення вимог ст. 65 КК України.

Стверджує, що поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що ОСОБА_7 не визнала вину у інкримінованих їй злочинах, характеристику вказаних правопорушень, які пов`язані із незаконним збутом наркотичних засобів за грошову винагороду, а також відсутність пом`якшуючих обставин у даному кримінальному провадженні.

07 квітня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло заперечення захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 в якому останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок залишити без змін.

В обґрунтування покликається на те, що жодна із проведених відносно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій не доводить причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст. 307 КК України, зокрема: протокол про хід здійснення НСРД «Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 14.09.2021, протокол про результати проведення оперативно - технічного заходу «Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 22.10.2021, не містять жодних відомостей про зберігання з метою збуту, збут наркотичних засобів обвинуваченою ОСОБА_7 .

У жодній із розмов, які зазначені у вказаних протоколах не міститься посилань на будь - які наркотичні засоби, або на їх збут, а саме протокол про результати проведення оперативно - технічного заходу «візуальне спостереження за особою» від 06.09.2021, протокол про результати здійснення НСРД «Спостереження за особою» від 20.09.2021, протокол про результати здійснення НСРД «Спостереження за особою» від 20.10.2021, не містять жодних відомостей про зберігання з метою збуту, збут наркотичних засобів обвинуваченою ОСОБА_7 .

Окрім цього, жодного фотофакту передачі обвинуваченою ОСОБА_7 будь - кому будь - чого немає, аудіо та відеоконтроль щодо ОСОБА_7 не проводився.

Звертає увагу суду на те, що оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 не проводились, грошові кошти отримані від збуту наркотичних засобів у ОСОБА_7 не вилучалися.

Щодо показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то такі , на думку захисника, також спростовують причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів з точки зору їх достовірності та достатності для висновків є перш за все завданням суду першої інстанції. Апеляційний суд має перевірити, чи керувався суд першої інстанції під час оцінки доказів принципами, закладеними Конституцією та кримінальним процесуальним законом, а також чи достатньо мотивовані рішення судів про прийняття або відхилення тих чи інших доказів, чи є ці мотиви логічними і чи приймалися судами всі важливі фактори, необхідні для оцінки окремого доказу чи їх сукупності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком районного суду щодо ОСОБА_7 , прокурор подав апеляційну скаргу, де порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, яким просив визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК, і призначити їй покарання на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтував, зокрема тим, що органом досудового розслідування винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів повністю доведено зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими судом доказами у своїй сукупності.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність доказів винуватості ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . У процесі слухання справи по суті суд першої інстанції не здійснив належного аналізу доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала свою позицію щодо винуватості ОСОБА_7 , а саме протоколів огляду предметів, висновків експертів, постанов про визнання речовими доказами, протоколів про результати проведення оперативно-технічного заходу «Візуальне спостереження», протоколів про результати здійснення НСРД «Спостереження за особою», та не висловив своєї позиції щодо них. Зазначив лише узагальнено про те, що докази, на які посилався прокурор, ні окремо, ні у своїй сукупності, не доводять вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , вчиненому повторно.

Отже, суд першої інстанції без всебічного аналізу надав перевагу одним доказам ( показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , а свідка ОСОБА_12 взагалі не було допитано в суді першої інстанції) над іншими ( протоколами огляду місця події, висновків експертів, постанов про визнання речовими доказами, протоколами про результати проведення оперативно-технічного заходу «Візуальне спостереження», протоколами про результати здійснення НСРД «Спостереження за особою»), не зробивши обґрунтованого висновку, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші. Тим самим суд допустив порушення вимог статей 94, 370 КПК в частині надання оцінки доказам, що у своїй сукупності свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також вплинуло на висновки щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації її діянь за частинами 1, 2 ст. 307 КК, що, відповідно, призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на наявність зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та з огляду на недопустимість вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не має можливості перевірити довід прокурора щодо необґрунтованості звільнення від відбування покарання з випробуванням, як передчасний, оскільки надати цьому оцінку можливо лише після усунення під час нового розгляду порушень, допущених судом першої інстанції, дослідження усіх даних , що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_7 .

Разом з тим, у разі підтвердження обсягу інкримінованих кримінальних правопорушень, враховуючи їх тяжкість, за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення покарання, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відтак, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущена судом першої інстанції при постановленні оскарженого вироку щодо ОСОБА_7 є підставами для скасування судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 слід задоволити частково, а оскаржений вирок суду першої інстанції - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище, та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора та у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.11.2023 року, з використанням наданих процесуальних можливостей, співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4