ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/7000/21
Провадження № 11кп/818/87/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному 06 вересня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000610, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Васищеве, Харківського р-ну, Харківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 12 лютого 2010 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік);

- 26 липня 2010 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.289, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 03 лютого 2015 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 8 місяців 1 день позбавлення волі;

- 04 квітня 2017 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2022 року засуджено ОСОБА_7 за ч.3 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 04 вересня 2021 року у нічний час доби, о 22:00 год., перебуваючи на території ТОВ «АГРОЛОГІСТИКА УКРАЇНА», що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Драгомирівська, 31, де він працював на той момент слюсарем з ремонту автомобілів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів вантажним автомобілем марки «DAF» моделі «XF 95.430», у кузові жовтого кольору, з д.н.з. НОМЕР_1 , 2006 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , який належить на праві приватної власності ТОВ «АГРОЛОГІСТИКА УКРАЇНА», вартістю 330 200 грн. за допомогою ключа запалювання, який знаходився у замку запалювання, привів у дію двигун внутрішнього згорання автомобілю і виїхав з території ТОВ «АГРОЛОГІСТИКА УКРАЇНА», продовжуючи керувати вказаним автомобілем до того, як 05 вересня 2021 року о 08:43 год. за адресою: м. Харків, вул.Нестерова, на узбіччі проїжджої частини, біля будинку № 3, був зупинений працівниками патрульної поліції України за порушення ПДР.

Крім того, ОСОБА_7 , 16 жовтня 2021 року у нічний час доби, приблизно о 03:10 год., перебував поряд із територією ТОВ «АГРОЛОГІСТИКА УКРАЇНА», що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Драгомирівська, 31, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, незаконно проник на територію вищезазначеного підприємства, підійшов до вантажного автомобіля марки «DAF» моделі «XF 105.410», у кузові жовтого кольору, з державним номерним знаком НОМЕР_3 , до якого причеплено напівпричіп-цистерну марки «MAGYAR» моделі «SPR3MEB» з д.н.з. НОМЕР_4 , які належать на праві приватної власності ТОВ «АГРОЛОГІСТИКА УКРАЇНА», вартістю 967 428 грн., діючи повторно, шляхом вільного доступу, проник у салон вказаного вантажного автомобілю з причепленим напівпричепом-цистерною, де за допомогою ключа запалювання, який знаходився у замку запалювання привів у дію двигун внутрішнього згорання автомобілю і виїхав з території ТОВ «АГРОЛОГІСТИКА УКРАЇНА» та продовжив керувати вказаним автомобілем з причепленим напівпричепом-цистерною до того, як 16 жовтня 2021 року приблизно о 06:45 год. за адресою: Харківська область, Харківській район, село Безлюдівка, провулок Овочевий, 27, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2022 року змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.289 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, викрадене майно було повернуто потерпілому, відсутність заподіяння матеріальної та моральної шкоди.

Також просить врахувати те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем мешкання, має міцні соціальні зв`язки: проживає разом з дружиною, трьома дітьми та матір`ю дружини, яка є пенсіонеркою. ОСОБА_7 є єдиним годувальником родини.

Окрім цього, просить врахувати, що на момент подання апеляційної скарги ОСОБА_7 з 24 лютого 2022 року став до лав ЗСУ та брав участь у війні проти окупантів, отже це є заслуга обвинуваченого перед народом України щодо захисту незалежності та оборони країни у зв`язку з агресією РФ. При цьому просить врахувати, що під час виконання військового обов`язку, обвинувачений отримав вогнепальне-осколкове проникаюче поранення черевної порожнини з пошкодженням очеревинної та ректосигмасигмоїдного відділу прямої кишки, вогнепальне уламкове поранення правої сідниці, контузію, що належить за класифікацією до тяжких поранень. На час подання апеляційної скарги перебував у воєнному шпиталі та потребує повторної операції. Також просить врахувати, що обвинувачений потребує постійного медичного уходу та умов щодо постійного нагляду.

Обвинувачений був нагороджений медаллю учасника бойових дій та має статус ветерана.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.69, 75 КК України та виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважала необґрунтованою апеляційну скаргу захисника та просила залишити її без задоволення.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та наполягали на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.289 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України.

Частиною 2 ст.50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалазіції. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У частині 2 ст. 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість призначення більш мякого покарання, ніж передбачено законом.

Статтею 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Реалізація судом функції призначення покарання становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.69 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання більш м`якого, ніж передбачено законом повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Виходячи з вищезазначених норм кримінального закону та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 хоча раніше судимий, однак вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину і встановленню істини по справі, має на утриманні трьох малолітніх дітей, дружину та батьків, офіційно працевлаштований, задовільно характеризується за місцем мешкання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність корисливого мотиву.

Окрім цього, колегія суддів бере до уваги відсутність претензій з боку потерпілого.

Зазначені обставини у своїй сукупності, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь суспільної небезпеки як вчиненого правопорушення, так і самої особи обвинуваченого ОСОБА_7 .

З цього приводу доводи апелянтів про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку колегії суддів, в цьому сенсі є слушними.

З огляду на викладене, з урахуванням вищенаведеного та того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення і його ставлення до вчиненого, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання за ч.3 ст.289 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і приходить до висновку, що таке покарання пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, внесе корективи в соціально-психологічні властивості останнього, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

А тому доводи апеляційної скарги захисника про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України слід визнати обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Разом з тим, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства є необ`єктивним і необґрунтованим.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за певні кримінальні правопорушення (частина перша цієї статті), при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Водночас загальні засади призначення покарання наділяють суд право вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 з 24 лютого 2022 року став до лав ЗСУ, під час виконання військового обов`язку, отримав тяжкі вогнепальне-осколкове проникаюче та уламкове поранення, на даний час перебуває у воєнному шпиталі та потребує повторної операції; нагороджений медаллю учасника бойових дій та має статус ветерана, що підтверджує його суспільну корисність та високу громадську і патріотичну позицію.

Зазначені обставини у своїй сукупності, на думку колегії суддів, в рази істотно знижують ступінь суспільної небезпеки як вчиненого правопорушення, так і самої особи обвинуваченого ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 цього Кодексу.

Таке покарання буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, внесе корективи в соціально-психологічні властивості останнього, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

А тому доводи апеляційної скарги захисника слід визнати обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду зміні на підставі ст.408, 414 КПК України.

Разом з цим, як убачається з обвинуваченого акту та оскаржуваного вироку, дії ОСОБА_7 , як органом досудового розслідування, так і місцевим судом, кваліфіковані з ознакою повторності.

Водночас, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Однак, з таким висновком місцевого суду колегія суддів погодитись не може.

Зокрема, як встановлено ч.4 ст.67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п.19 Постанови №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що місцевим судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.289 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням (з іспитовим строком 3 (три) роки).

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити із мотивувальної частини вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 висновки та рішення про визнання обставини, що обтяжує покарання останнього, передбаченої п.1 ч.1 ст.67 КК України - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3