Справа № 466/3333/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/162/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 грудня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рясне Яворівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185, 69 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до цього покарання, шляхом поглинення покарання за вироком Шевченківського районного суду від 27.06.2023 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 31.10.2023 року в частині призначення покарання, та призначено остаточну міру покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Вирішено питання з речовими доказами.

В строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано покарання, відбуте за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2023 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 31.10.2023 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироку законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу фактичного затримання з 10 травня 2022 року.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 10 травня 2022 року близько 16 години 30 хвилин, перебуваючи у торговому залі гіпермаркету «АШАН», розташованого за адресою м.Львів,пр. В.Чорновола,16і, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, із прилавку торгового залу магазину таємно викрав ікру марки «Шаланда» у кількості 3 шт. загальною вартістю 789,12 грн без ПДВ( вартістю за 1 шт. 263,04 грн без ПДВ), ікру марки «Спецпосол» 100г у кількості 5 шт. загальною вартістю 807,20 грн без ПДВ (вартістю за 1 шт.161,44 грн без ПДВ), ікру марки «Горб» 120 г ЗБ N у кількості 2шт. загальною вартістю 238,40 грн без ПДВ(вартістю за 1 шт. 119,20 грн без ПДВ), які сховав у свою сумку коричневого кольору та в кишені джинсових штанів. Не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов за межі лінії кас, однак свого злочинного умислу не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений працівниками магазину, у зв`язку з чим викраденим майном не розпорядився.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 звернулася з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до цього покарання, шляхом поглинення менш тяжкого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 27 червня 2023 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 31 жовтня 2023 року в частині призначення покарання, більш тяжким, та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 грудня 2023 року залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 69 КК України. Зокрема, вказує, що суд не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Апелянт зазначає, що судом не враховано характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а лише наведено формальне покликання на врахування таких обставин без належного обґрунтування.

Вказує, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів. Матеріальна шкода ним не була відшкодована добровільно, оскільки такий вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але злочин не закінчив з причин, які не залежали від нього. ОСОБА_7 був виявлений працівниками магазину, викрадений товар у нього був вилучений.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних вимог, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України, а саме як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно та в умовах воєнного стану.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, свого підтвердження не знайшли.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, спосіб його вчинення; особу обвинуваченого, який є раніше судимим, має на утриманні малолітню дитину та батьків-пенсіонерів, з якими проживає разом; відсутність шкоди, заподіяної злочином; посткримінальну поведінку обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені вище дані, стадію вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України та призначив йому покарання нижче нижчої межі, встановленої у санкції ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком три роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до цього покарання, шляхом поглинення покарання за вироком Шевченківського районного суду від 27 червня 2023 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 31 жовтня 2023 року в частині призначення покарання, призначив ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає, що, всупереч тверджень сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, відповідає вимогам закону та особі обвинуваченого.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, повністю визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, з врахуванням чого судовий розгляд був проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначив, що цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Зазначені обставини у повній мірі знайшли своє відображення у вироку суду.

Зокрема, як установлено судом, ОСОБА_7 , хоча і з причин, що не залежали від його волі, однак не довів свій злочинний умисел до кінця; у результаті його дій шкода потерпілому не заподіяна. Жодних претензій матеріального та морального характеру у ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» до ОСОБА_7 немає, що стверджується заявою представника потерпілого ОСОБА_10 від 7 червня 2022 року (а.с. 15). Таким чином відсутні негативні наслідки скоєного ОСОБА_7 злочину, що спростовує доводи апелянта у цій частині.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що останній хоч раніше і судимий, однак попередні покарання відбув, а призначене йому покарання за вироком Шевченківського районного суду від 27 червня 2023 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 31 жовтня 2023 року в частині призначення покарання,враховане при ухваленні оскаржуваного вироку, від відбування такого обвинувачений не ухилявся; має на утриманні малолітню дитину та батьків-пенсіонерів; наявність пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Вказані обставини у своїй сукупності є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що дало суду першої інстанції підстави для призначення останньому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Водночас, покликання прокурора на саму лише наявність у ОСОБА_7 судимостей не може бути перешкодою для застосування щодо нього більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією статті, оскільки наявні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення у межах цього кримінального провадження.

За наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4