Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/61/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000054 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоархангельська Кіровоградської області, з вищою освітою, пенсіонера, добровольця добровольчого формування Кропивницької територіальної громади Кіровоградської області (контракт, тероборона), одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України; визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік. Ухвалено цивільний позов потерпілого Центральноукраїнського національного технічного університету до обвинуваченого ОСОБА_6 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 225 253 грн. 56 коп., завданої внаслідок злочинних дій, залишити без розгляду

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виконанням будь-яких підрядних робіт, тому числі по ремонту або будівництву за рахунок коштів, які виділяються з місцевого або державного бюджету на строк три роки, за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 54 000 гривень, з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною із виконанням будь-яких підрядних робіт, тому числі по ремонту або будівництву за рахунок коштів, які виділяються з місцевого або державного бюджету на строк три роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виконанням будь-яких підрядних робіт, тому числі по ремонту або будівництву за рахунок коштів, які виділяються з місцевого або державного бюджету на строк три роки. Просить задовольнити цивільний позов повністю. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначені показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які й покладені стороною обвинувачення в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 . Проте такі показання судом необґрунтовано оцінені критично, характеризовані як недостатні для доведеності винуватості ОСОБА_6 . Крім того, доводи обвинуваченого щодо узгодження установки насосів Педролло замість Вілло у письмовій формі із замовником також спростовуються показаннями свідків обвинувачення, проведеними слідчими та процесуальними діями, і в ході яких таких документів не виявлено. Також є необґрунтоване твердження суду про відсутність умислу, корисливої мети та мотиву на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, з посиланням на довідку, надану ОСОБА_6 про виконання додаткових робіт вартістю 283 955 гривень, що не відповідає дійсності. Прокурор вказує, що судом першої інстанції помилково визнано неналежними і недопустимими ряд доказів, а саме висновки судово-будівельних експертиз, судово-економічної експертизи, оскільки суд послався на те, що дані висновки ґрунтуються виключно на аналітичній записці від 17.02.2020, яку також визнано неналежним і недопустимим доказом. Однак, вказаними висновками експертиз, як завищення, враховувалась вартість фактично невиконаних робіт по об`єктам дослідження, відповідно до первинної звітної документації. Крім того, прокурор вважає, що призначене судом ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України є занадто м`яким, таким, що не відповідає положенням ст. 65 КК України. Судом не повною мірою враховано особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, посткримінальну поведінку, невідворотність наслідків, що настали. Протягом тривалого часу обвинувачений не визнавав вини у вчиненому, надавав показань, протилежних обставинам провадження з метою уникнути відповідальності та мінімізувати негативні наслідки вчинених злочинів для нього. До того ж у кримінальному провадженні не встановлено обставин, які пом`якшують покарання. Просить провести судове слідство в обсязі дослідження письмових матеріалів справи, а саме: висновок товарознавчої експертизи №1615/2900/2027 від 06.07.2020; висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №28 від 19.08.2020; висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №29 від 19.08.2020; висновок експерта судової економічної експертизи №41 від 27.10.2020. Допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , експерта ОСОБА_14 , допитати обвинуваченого ОСОБА_6 .

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на ті ж мотиви, просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням будь-яких підрядних робіт, в тому числі по ремонту або будівництву за рахунок коштів, які виділяються з місцевого або державного бюджету строком на 3 роки. За ч. 1 ст. 366 КК України - у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити останнього від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, мотивуючи тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України у відповідності до ст.12 КК України є нетяжким злочином, а оскільки виходячи з того, що з моменту внесення до офіційних документів ОСОБА_6 завідомо неправдивих відомостей до теперішнього часу пройшло більше трьох років, і обставини, передбачені п.2 ч.1 ст.49 КК України дійсно настали. Просить також дослідити письмові докази, а саме: висновок товарознавчої експертизи №1615/2900/2027 від 06.07.2020; висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи НДЕКЦ МВС №28 від 19.08.2020; висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи НДЕКЦ МВС №29 від 19.08.2020; висновок експерта судової економічної експертизи НДЕКЦ МВС №41 від 27.10.2020.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи засновником та директором ПП «БК Промбуд», після укладення між очолюваним ним підприємством та Центральноукраїнським національно-технічним університетом (далі ЦНТУ) в особі ректора ОСОБА_9 12 грудня 2019 року двох договорів №№ 364 і 365 на капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 та вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 зазначеного університету по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з мотивів отримання оплати за виконані роботи, у тому числі не відображені у офіційних документах, виконавши інші роботи не меншої вартості, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості в частині переліку, об`ємів та обсягу виконаних будівельних робіт, а саме (перелік, найменування видів робіт і витрат):

- акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року до договору підряду №364 від 12 грудня 2019 року по об`єкту «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1» установлення насосів (кількість фактично невиконаних робіт 4); насос циркуляційний Q=26,4м3/год., Н=23, 3 кВт, WILO IL 40/150/-3/2 (кількість фактично невиконаних робіт 4); трубка пряма із вуглецевої сталі М20Х1,5-G1/2 (кількість фактично невиконаних робіт 10);

- акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року до договору підряду №365 від 12 грудня 2019 року по об`єкту «Капітальний ремонт вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2» установлення насосів (кількість фактично невиконаних робіт 2); насос циркуляційний Q=26,4 м3/год, Н=23,3 кВт, WILO IL 40/150/-3/2 (кількість фактично невиконаних робіт 2); крани кульові фланцеві діам. 100 мм (кількість фактично невиконаних робіт 2); фланці плоскі приварні із сталі ВСтЗсп2, ВСтЗспЗ, тиск 1,0 МПа [10 кгс/см2], діаметр 100мм (кількість фактично невиконаних робіт 4); трубка пряма із вуглецевої сталі M20Xl,5Gl/2 (кількість фактично невиконаних робіт 6). Зазначені підроблені офіційні документи ОСОБА_6 , діючи від імені ПП «БК Промбуд», засвідчив власним підписом у графі «Виконавець» і після закінчення терміну виконання вказаних у них робіт надав до ЦНТУ з метою проведення оплати за виконані ремонтні роботи, яка була здійснена останнім на поточний розрахунковий рахунок ПП «БК Промбуд» кількома платежами на підставі платіжних доручень на загальну суму 1 193 216,70 грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи засновником та директором ПП «БК Промбуд», після укладення між очолюваним ним підприємством та Центральноукраїнським національно-технічним університетом (далі ЦНТУ) в особі ректора ОСОБА_9 12 грудня 2019 року двох договорів №№ 364 і 365 на капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 та вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 зазначеного університету по АДРЕСА_2 , вирішив незаконно привласнити частину належних ЦНТУ коштів, виділених для цієї мети, шляхом завищення у звітній документації по проведенню ремонтних робіт об`ємів виконаних робіт та зазначення робіт, які насправді не виконувались. На реалізацію свого умислу ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи, достовірно знаючи, що у дійсності роботи у повному обсязі не виконані, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості в частині переліку, об`ємів та обсягу виконаних будівельних робіт, а саме (перелік, найменування видів робіт і витрат).

При цьому за даними висновків судових будівельно-технічних експертиз №№ 28 і 29 від 19 серпня 2020 року обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 та вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 ЦНТУ не відповідають обсягам та переліку, визначеними первинною звітною документацією, а саме договорами підряду №№ 364 і 365 від 12 грудня 2019 року та Актами приймання виконаних будівельних робіт до них, а загальна вартість фактично невиконаних робіт за цими договорами складає

143 595,76 грн. та 81 657,80 грн. відповідно.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок за ч.2 ст. 191 КК України, дійшов висновку про те, що під час судового слідства не доведено, що в діянні ОСОБА_6 є наявність інкримінуємого правопорушення. Так, згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_6 вчинив привласнення бюджетних коштів на загальну суму 225253 грн. 56 коп. При цьому, зазначена сума є встановленою відповідно до висновків будівельно-технічних експертиз №28 та №29 від 19.08.2020 року, під час проведення яких будь-яке експертне дослідження з метою визначення розміру збитків не проводилося, що підтверджується листом слідчого (т.1 а.п.36) та мотивувальною частиною висновків експерта, згідно з якими експерт у цій частині послався та взяв вихідні дані з аналітичної записки ОСОБА_15 від 19.02.2020 року №21 (т.1 а.п.26), яка судом визнана недопустими доказом. Також, відповідно до висновку експерта №1615/2900/20-27 від 06.07.2020 року (т.2 а.п.18-19) середня ринкова вартість станом на 01.07.2020 року (на момент проведення експертизи) нового циркуляційного насосу моделі «WILO IL 40/160-3/2» складала 30789 грн. При цьому, з постанови слідчого про призначення судово-товарознавчої експертизи без надання об`єкта на дослідження від 08.04.2020 року (т.2 а.п.15-16) також вбачається, що на вирішення експерта поставлено питання визначення середньої ринкової вартості нового циркулярного насосу «WILO IL 40/160-3/2». Разом з тим, згідно з обвинувальним актом, копіями локальних кошторисів, підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року назва циркуляційних насосів, замість яких встановлено циркулярні насоси «Pedrollo F40/160A», зазначена як «WILO IL 40/150-3/2». Таким чином, в матеріалах кримінального провадження наявна оцінка іншого майна, ніж заявлена в обвинувальному акті. При цьому, відомості даного висновку були враховані під час проведення судових будівельно-технічних експертиз, в ході яких складено висновки №28 та №29 від 19.08.2020 року, згідно з якими визначено вартість фактично невиконаних робіт, тобто розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням. Отже, у даному кримінальному провадженні не встановлено розмір матеріальних збитків, спричинених кримінальних правопорушенням, відповідно розмір привласнених грошових коштів, що становить обов`язкову ознаку об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, оскільки визначено оцінку майна, яке не стосується даної справи, а висновки експертів, отримані в ході проведення судових будівельно-технічних експертиз, спираються та побудовані на вихідних даних, взятих з аналітичної записки, яка є недопустимим доказом. Крім того, надані стороною обвинувачення докази не довели поза розумним сумнівом наявності у діях ОСОБА_6 умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. З показань обвинуваченого та долученої останнім довідки, які не спростовано жодними доказами, вбачається, що він не мав наміру привласнити будь-які кошти ЦНТУ, при цьому поставивши замість одних насосів інші встановив також додаткове обладнання, вартість якого значно перевищувало вартість, вказану в будівельній документації, за що не отримував жодної оплати. Вказані показання не спростовуються іншими доказами та фактично стороною обвинувачення взагалі не перевірялися. Не доведення умислу обвинуваченого на привласнення бюджетних коштів та корисливого мотиву при вчиненні встановлених судом дій, вказує на не доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а відтак обов`язкових ознак суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, що підтверджує відповідно і не доведення об`єктивної сторони вказаного правопорушення факту привласнення чужого майна, його вартості та розміру заподіяних збитків.

Провівши судове слідство в частині дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав змінену подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Пунктом другим цієї ж статті передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно зі статтею 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі. Дослідив та перевірив докази, на які посилався прокурор, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, згідно з п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Суд першої інстанції закладених в зазначеній нормі закону завдань дотримався, провів стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191 КК України повний та неупереджений судовий розгляд, дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, допитав свідків даного кримінального провадження, перевірив дотримання органом досудового розслідування вимог КПК України щодо порядку зібрання письмових доказів і навів достатніх обґрунтувань тих підстав, з яких суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що в ході судового розгляду ОСОБА_6 свою вину не визнав та показав, що з 2018 року він займається діяльністю з ремонту та будівництва та є директором ПП «БК Промбуд» з кількістю найманих працівників близько 15 осіб. У грудні 2019 року підприємство ПП « ОСОБА_16 » уклав договір з ЦНТУ про виконання будівельних робіт з капітального ремонту вузлів вводу системи теплопостачання навчальних корпусів №1 та №2 ЦНТУ. Кошторисна вартість вказаних робіт була 1509000 грн., він погодився виконати вказані роботи за 1122000 грн. Під час виконання робіт виникла необхідність у заміні одного дренажного насоса на два відцентрових насоси, для більшої ефективності теплопостачання в системі. У зв`язку з вказаним, замовник звернувся до проектантів, якими було змінено проект без зміни кошторисної вартості робіт. При цьому вказані насоси були дорожчими та їх установка вимагала витрат на додаткове обладнання (близько 100000 грн.), яке він купив за власні кошти. Також, за даними, які він міг здобути, насоси «WILO» не поставлялися з 2019 року, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості їх замовити та встановити. Ним було надано у бухгалтерію документи щодо заміни насосів, проте зміни до проектно-кошторисної документації внесено не було. У проектно-кошторисній документації було вказано насоси «WILO», проте у подальшому за рішенням замовника на підставі документальної переписки він закупив та установив насоси «Pedrollo», а саме він написав листа до ЦНТУ та повідомив, що насоси « ОСОБА_17 » на території України на даний час придбати неможливо, на що представник ЦНТУ йому письмово відповів, що вони не заперечують щодо заміни насосів « ОСОБА_17 » на насоси « ОСОБА_18 », що погоджено із головним інженером та авторським наглядом. Тобто установити саме насоси «Pedrollo» йому запропонував замовник, лише після цього він приступив до закупки та установки насосівУ зв`язку з вказаним, він вважає, що працівники ЦНТУ, які були допитані у судовому засіданні в якості свідків, його оговорюють. Крім того, у проектно-технічній документації, яку він підписував, передбачено установку 4 насосів, проте загалом він поставив їх 6 штук. У проектно-кошторисній документації суми були вказані без урахування ПДВ. Він надавав замовнику документи, які підтверджували вартість матеріалів та обладнання, які ним були закуплені для проведення ремонтних робіт, у тому числі всі гарантійні талони. Фактично він виконав роботи, які не були затверджені проектно-кошторисною документацією. Не погоджується із висновками експерта №28 та №29 від 19.08.2020 року, оскільки нею не було об`єктивно встановлено всіх обставин справи, в тому числі не враховано витрати ПП « ОСОБА_16 » на встановлення додаткового обладнання при установці наносів. Усі передбачені документацією трубки прямі із вуглецевої сталі ними були установлені, проте, у зв`язку із запуском системи опалення, що супроводжувалося рухом забрудненої води по трубам, вказані трубки були зняті працівниками ЦНТУ на певний час та залишені на зберігання, щоб не забилися датчики. Головний інженер і ще два спеціалісти займалися цим питанням, вони і зняли вказані трубки, проте він цього не бачив. У подальшому ним не було проконтрольовано чи поставили працівники ЦНТУ вказані трубки на місце. ПП « ОСОБА_16 » у системі опалення все обладнання, передбачене документацією, установлено, ним особисто все перевірено, проте воно не було враховано експертом ОСОБА_19 з невідомих йому причин, у тому числі через те, що працівниками ЦНТУ з різних підстав знімалася певна частина обладнання, зокрема, за обставин, вказаних раніше. Роботи підрядником ПП « ОСОБА_16 » були виконані у повному обсязі. Усе, що вказано в обвинувальному акті як фактично невиконані роботи, невірно, оскільки все було встановлено. Про те, що в системі опалення відсутнє певне обладнання він дізнався лише після проведення експертизи. Він намагався з`ясувати це питання у працівників ЦНТУ, проте безрезультатно. Акти виконаних робіт форма №КБ-2в, які посвідчують виконання всіх будівельних робіт, відповідно до договорів підряду готували працівники ЦНТУ на підставі наданих ним видаткових накладних. Вказані акти він підписував у кінці грудня 2019 року у одному з відділів ЦНТУ, у кабінеті, в якому раніше підписував всі договори та інші документи, пов`язані з виконанням робіт, не звернувши увагу на назву вказаних насосів. Будь-яких змін до актів виконаних робіт він не вносив. На той момент він не усвідомлював, що несе повну відповідальність, у тому числі кримінальну, за зміст вказаних актів, які не перевіряв. Під час запуску системи теплопостачання тричі ламалося обладнання, яке вони замінювали за власні кошти. Проте будь-яких претензій до ЦНТУ він не має. ЦНТУ розрахувався за виконанні роботи, але за додаткові виконанні роботи ПП « ОСОБА_16 » (вартість яких він підтверджує згідно з долученою довідкою на суму 283955 грн. 96 коп. - т.7 а.п.13), оплати не отримав, хоча він як керівник писав їм лист із зазначенням вказаних додаткових витрат на ремонті роботи із зазначенням конкретної кількості та вартості обладнання. Такий розрахунок не відповідає як умовам договорів, так і звітній документації. При цьому ПП « ОСОБА_16 » під час ремонтних робіт було установлено 6 насосів, але ЦНТУ розрахувався з ним за установку лише 4 насосів. Наміру привласнити будь-які кошти ЦНТУ він не мав. Він поставив все обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, а також додаткове обладнання, яке покривали всі розрахунки. Також, у листі ЦНТУ до ПП « ОСОБА_16 » про усунення недоліків було вказано про ремонт 3 клапанів у системі опалення, які прорвали, проте всі роботи відразу були виконані.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 підтвердив вказані обставини.

Як свідчать дані журналів судових засідань, носіїв інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та зміст вироку, суд при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 встановив фактичні обставини, дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у кримінальному провадженні, повно й всебічно перевірив зібрані докази, які були надані сторонами кримінального провадження, і дав їм у сукупності належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, на що вказує наведений у вироку розгорнутий аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 191 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є неприйнятними.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.191 КК України, полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало у її віданні або привласненні, розтраті чи заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Вказані три форми вчинення злочину характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

При цьому, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (справа №688/788/15-к, провадження №51-597км17) у рішенні від 04.07.2018 року вказав: «Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону».

Ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, є: показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 .

Між тим, жоден із допитаних свідків сторони обвинувачення не повідомив суду будь-яких фактичних даних, які би встановлювали наявність фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню. Натомість дані свідки надали покази, які спростовують версію сторони обвинувачення щодо того, що роботи проводилися неякісно, не в повному обсязі, а ОСОБА_6 мав умисел направлений на заволодіння чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Колегією суддів встановлено, що в судовому засіданні суду першої інстанції знайшов підтвердження і той факт, що система опалення ЦНТУ після її ремонту працювала без будь-яких недоліків, скарг на її неналежне функціонування не надходило ні від кого.

Досліджені судом першої інстанції також і письмові докази:

- протокол огляду місця події від 16.04.2020 року з додатком, відповідно до якого у присутності проректора з АГР ЦНТУ ОСОБА_10 та головного механіка ЦНТУ ОСОБА_11 проведено огляд двох вузлів теплопостачання навчального корпусу №1 та одного вузла теплопостачання навчального корпусу №2 ЦНТУ, які розташовані у підвальних приміщеннях навчального закладу по АДРЕСА_2 , де у кожному з вузлів теплопостачання виявлено по два відцентрових насоси «Pedrollo F 40/160A» (серійні номери НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , 199283 відповідно) (т.2 а.п.2-13);

- висновок експерта №1615/2900/20-27 від 06.07.2020 року, відповідно до якого визначити середню ринкову вартість станом на 12.12.2020 року нового циркуляційного насосу «WILO IL 40/160-3/2» та нового циркуляційного насосу «Pedrollo F 40/160A» у зв`язку з недоступністю цінової інформації, не можливо; середня ринкова вартість станом на 01.07.2020 року на момент проведення експертизи нового циркуляційного насосу «WILO IL 40/160-3/2» складала 30789 грн., нового циркуляційного насосу «Pedrollo F 40/160A» склала 16670 грн. (т.2 а.п.18-19);

- висновок експерта №28 від 19.08.2020 року, відповідно до якого обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 ЦНТУ частково не відповідають обсягам та переліку, визначеним первинною звітною документацією Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, по об`єкту «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1», договір від 12.12.2019 року №364, а саме: п.1, 2, 80, 81 - роботи та матеріали, виконання та застосування яких не підтверджено під час проведення натурального огляду об`єкта дослідження. Відповідно до проекту та Акту виконаних будівельних робіт по кожному з двох вузлів вводу системи теплопостачання зазначений насос циркуляційний «WILO IL 40/150-3/2» Q=26,4 м3/год, Н=23,2 кВт, проте під час проведення натурального огляду встановлена в обох вузлах вводу системи теплопостачання установка насоса циркуляційного «Pedrollo F 40/160A», що відрізняється за технічними характеристиками та ціновою категорією; п.29, 109 - проектна кількість трубки прямої із вуглецевої сталі М20Х1.5-G1/2 7 штук по кожному з двох вузлів вводу системи теплопостачання, проте під час проведення натурального огляду об`єкта дослідження фактично наявні 2 штуки у кожному вузлі вводу системи теплопостачання, що на 5 штук менше за кількість зазначену в проектно-кошторисній первинній звітній документації по кожному вузлу вводу системи теплопостачання. Загальна вартість фактично невиконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1», згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2019 року (форма КБ-2в), договір від 12.12.2019 року №364 складає 143595 грн. 76 коп. Загальна вартість завищення на матеріали по Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року по об`єкту «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1», договір від 12.12.2019 року №364 складає 94209 грн. Сумарна вартість завищення відповідно до первинної звітної документації складає 237804 грн. 76 коп. (т.2 а.п.39-71);

- висновок експерта №29 від 19.08.2020 року, відповідно до якого обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 ЦНТУ частково не відповідають обсягам та переліку, визначеним первинною звітною документацією Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, по об`єкту «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2», договір від 12.12.2019 року №365, а саме: п.1, 2 - роботи та матеріали, виконання та застосування яких не підтверджено під час проведення натурального огляду об`єкта дослідження відповідно до проекту та Акту виконаних будівельних робіт зазначений насос циркуляційний «WILO IL 40/150-3/2» Q=26,4 м3/год, Н=23,2 кВт, проте під час проведення натурального огляду встановлена установка насоса циркуляційного «Pedrollo F 40/160A», що відрізняється за технічними характеристиками та ціновою категорією; п.17 - проектна кількість кранів кульових фланцевих діаметром 100мм 4 штуки, проте під час проведення натурального огляду об`єкта дослідження встановлено, що фактично наявні 2 штуки, що на 2 штуки менше за кількість зазначену в проектно-кошторисній та проектній документації; п.19 - проектна кількість фланців плоских приварних із сталі ВСт3сп2, ИСт3сп3, тиск 1,0 МПа [10 кгс/см2] діаметром 100мм 10 штук, проте під час натурального огляду об`єкта дослідження встановлено, що фактично наявні 6 штук, що на 4 штуки менше за кількість, зазначену в проектно-кошторисній та первинній звітній документації; п.36 - проектна кількість трубки прямої із вуглецевої сталі М20Х1.5-G1/2 8 штук, проте під час проведення натурального огляду об`єкта дослідження встановлено, що наявні 2 штуки, що на 6 штук менше за кількість зазначену в проектно-кошторисній документації. Загальна вартість фактично невиконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2», згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2019 року (форма КБ-2в), договір від 12.12.2019 року №365 складає 81657 грн. 80 коп. Загальна вартість завищення на матеріали по Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року по об`єкту «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2», договір від 12.12.2019 року №365 складає 80716 грн. Сумарна вартість завищення відповідно до первинної звітної документації складає 162373 грн. 80 коп. (т.2 а.п.77-101);

- висновок експерта №41 від 27.10.2020 року, відповідно до якого документально підтверджується завищення вартості підрядних робіт: відповідно до первинної звітної документації до договору підряду №364 від 12.12.2019 року «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1» на загальну суму 237804 грн. 76 коп. (фактично невиконанні роботи 143595 грн. 76 коп. та завищення вартості на матеріали 94209 грн.), що встановлено результатами аналітичної записки від 17.02.2020 року №61/Т/1372/нт та з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи №28 від 19.08.2020 року; відповідно до первинної звітної документації до договору підряду №365 від 12.12.2019 року «Капітальний ремонт вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2» на загальну суму 162373 грн. 80 коп. (фактично невиконанні роботи 81657 грн. 80 коп. та завищення вартості на матеріали 80716 грн.), що встановлено результатами аналітичної записки від 17.02.2020 року №61/Т/1372/нт та з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи №29 від 19.08.2020 року (т.2 а.п.113-172);

- копії розподілу відкритих асигнувань ЦНТУ у квітні-липні 2019 року (т.2 а.п.125-128);

- копії наказів ректора ЦНТУ №43-03 та №44-03 від 09.12.2019 року, відповідно до яких у зв`язку з проведенням капітального ремонту двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 та одного вузлу вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 затверджено загальну кошторисну вартість у поточних цінах станом на 03.12.2019 року на суму 895404 грн. та 614462 грн. відповідно; контроль за виконанням наказу покладено на головного механіка ОСОБА_11 (т.2 а.п.129, 130, т.4 а.п.18, 100);

- план капітального ремонту будівель ЦНТУ на 2019 рік (т.2 а.п.131-132);

- акт огляду систем теплопостачання навчальних корпусів №№1, 2, під час якого встановлено необхідність капітального ремонту теплових вузлів вводу навчальних корпусів (т.2 а.п.133-134);

- інформацію про операції за рахунком НОМЕР_4 , відкритим ЦНТУ, відповідно до якого 21.12.2019 року згідно з платіжними документами від 13.12.2021 року ЦНТУ перераховано на рахунок ПП «БК Промбуд» (номер рахунку НОМЕР_5 ) попередню оплату за капітальний ремонт вузлів теплопостачання навчальних корпусів №1 та №2 218406 грн. 16 коп. та 154124 грн. 22 коп. (без ПДВ) відповідно та 27.12.2019 року згідно з платіжними документами від 26.12.2021 року ЦНТУ перераховано на рахунок ПП «БК Промбуд» 9395) оплату за капітальний ремонт вузлів теплопостачання навчальних корпусів №1 та №2 509614 грн. 38 коп. та 311071 грн. 94 коп. (без ПДВ) відповідно (т.2 а.п.137-152, 156);

- протокол отримання зразків для експертизи від 11.09.2020 року, відповідно до якого отримано зразки підписів ОСОБА_6 для проведення експертизи (т.2 а.п.168-178);

- висновок експерта №24 від 21.10.2020 року, відповідно до якого підписи в графах «Підрядник: Директор» у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року та акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року за договором №364 від 12.12.2019 року; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року та акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року за договором №365 від 12.12.2019 року, виконані ОСОБА_6 (т.2 а.п.162-164);

- протокол тимчасових доступів до речей та документів від 29.04.2020 року та 14.08.2020 року, відповідно до яких у приміщенні ПП «БК Промбуд» по АДРЕСА_3 та у приміщенні ЦНТУ по АДРЕСА_2 відповідно вилучені документи, пов`язані із виконанням робіт з капітального ремонту вузлів вводу системи теплопостачання навчальних корпусів №1 та №2 ЦНТУ: договори підряду №364 та №365 від 12.12.2019 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, листи, робочі проекти (т.3 а.п.7-10, т.4 а.п.7-9);

- копії договорів підряду на виконання робіт №364 та №365 від 12.12.2019 року, укладених між ЦНТУ та ПП « ОСОБА_16 », які підписані відповідно ректором ОСОБА_23 та директором ОСОБА_24 , відповідно до яких ціна договорів є динамічною і становить 728020 грн. 54 коп. та 513747 грн. 39 коп. (п.3.1), підрядник зобов`язується до 31.12.2019 року виконати капітальний ремонт: двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 та вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 ЦНТУ (п.1.2, п.6.1). Вартість підрядних робіт може змінюватися протягом дії договірних відносин у випадках: внесення змін в обсяги робіт, зміни вартості матеріалів та введені нових законодавчих актів, що впливають на вартість будівництва (п.4.3). Розрахунки за виконанні обсяги підрядних робіт проводяться платіжними дорученнями на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3) підписаних уповноваженими представниками Підрядника і Замовника та скріплених печатками протягом семи банківських днів з моменту підписання актів приймання виконаних підрядних робіт (п.4.4). Замовник має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущення Підрядником порушень (п.5.1.5, п.5.1.6). Підрядник відповідає за якість виконаних підрядних робіт відповідно до проектно-кошторисної документації (п.5.2.1). Підрядник зобов`язаний з моменту завершення виконання робіт подати Замовнику на підписання акт приймання виконаних робіт з пред`явленням сертифікатів якості будівельних матеріалів, накладних вартості придбаних будівельних матеріалів (п.5.2.5) якщо при здаванні-прийманні робіт виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини Підрядника, Замовник не підписує акти і затримує оплату робіт виконаних з порушенням, до усунення недоробок (п.7.1). Додаткові угоди та додатки до цього Договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони укладені у письмовій формі, підписані Сторонами та скріплені їх печатками (п.13.2) (т.3 а.п.11-12, 60-61, т.4 а.п.10-11, 94-95);

- копії Додаткових угод №1 до Договорів №364 та №365 від 12.12.2019 року, відповідно до яких внесено зміни до п.4.1 вказаних договорів щодо порядку здійснення попередньої оплати (у розмірі 30% вартості робіт до 26.12.2019 року) (т.3 а.п.14, 62, т.4 а.п.12, 96);

- копію Додаткової угоди №2 до Договору №365 від 12.12.2019 року, відповідно до якої змінено ціну вказаного договору з 513747 грн. 39 коп. на 465196 грн. 16 коп. (на підставі акту №1 приймання виконаних робіт за грудень 2019 року (форма №КБ-2в) (т.3 а.п.63, 97);

- копію договірної ціни на капітальний ремонт: двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 та вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 ЦНТУ, відповідно до яких витрати за виконання вказаних робіт складають 728020 грн. 54 коп. та 513747 грн. 39 коп. відповідно (т.3 а.п.14-15, 64-65, т.4 а.п.19-20, 104-105);

- копію локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на тепловий пункт №1 капітального ремонту двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 від 12.12.2019 року, копіями підсумкової відомості ресурсів та розрахунку загальновиробничих витрат до вказаного кошторису, відповідно до яких передбачено в тому числі установку насосу дренажного ГНОМ 10-10 (однофазний) у кількості 1 шт. вартістю 8390 грн. 75 коп., трубки прямої із вуглецевої сталі М20Х1,5-G1/2 у кількості 7 шт. на загальну суму 1285 грн. 48 коп., які складено та перевірено директором ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 , підписано головним інженером ОСОБА_25 головним механіком ОСОБА_26 та інженером ЕТВ ОСОБА_27 , а також кошторис підписано ректором ОСОБА_28 (т.3 а.п.16-21, 22-25, 26-29, т.4 а.п.21-26, 27-29, 30-33);

- копію локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2 на тепловий пункт №2 капітального ремонту двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 від 12.12.2019 року, копіями підсумкової відомості ресурсів та розрахунку загальновиробничих витрат до вказаного кошторису, відповідно до яких передбачено в тому числі установку насосу циркуляційного «WILO IL 40/150-3/2» у кількості 2 шт. загальною вартістю 67182 грн. 30 коп., трубки прямої із вуглецевої сталі М20Х1,5- G1/2 у кількості 7 шт. на загальну суму 1285 грн. 48 коп., які складено та перевірено директором ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 , підписано головним інженером ОСОБА_25 головним механіком ОСОБА_26 та інженером ЕТВ ОСОБА_27 , а також кошторис підписано ректором ОСОБА_28 (т.3 а.п.30-35, 36-39, 40-41, т.4 а.п.34-39, 40-43);

- копію локального кошторису на будівельні роботи №2-1-3 на електромонтажні роботи капітального ремонту двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 від 12.12.2019 року, копіями підсумкової відомості ресурсів та розрахунку загальновиробничих витрат до вказаного кошторису, які складено та перевірено директором ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 , підписано головним інженером ОСОБА_25 головним механіком ОСОБА_26 та інженером ЕТВ ОСОБА_27 , а також кошторис підписано ректором ОСОБА_28 (т.3 а.п.42-46, 47-52, 53-55, т.4 а.п.44-48, 49-54, 55-57);

- календарні графіки виконання робіт по об`єкту за договорами №№364, 365, згідно з яким узгоджено термін виконання робіт грудень 2019 року (т.3 а.п.56, 83 т.4 а.п.16, 98);

- копії дефектних актів на капітальний ремонт вузлів вводу системи теплопостачання навчальних корпусів №1 та №2 затвердженого 09.12.2019 року проректором з АГР ЦНТУ ОСОБА_10 , складеним головним механіком ОСОБА_11 , перевіреним головним інженером ОСОБА_12 та узгодженим із заступником головного бухгалтера ОСОБА_29 , підписаним директором ПП «БК Промбуд» як виконавцем робіт ОСОБА_30 (т.3 а.п.57-59, т.4 а.п.13-15, 101-103);

- копію локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на тепловий пункт №3 капітального ремонту вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 від 12.12.2019 року, копіями підсумкової відомості ресурсів та розрахунку загальновиробничих витрат до вказаного кошторису, відповідно до яких передбачено в тому числі установку насосу циркуляційного «WILO IL 40/150-3/2» у кількості 2 шт. загальною вартістю 67303 грн. 48 коп.; кранів кульових фланцевих діаметром 100мм 8 шт., фланців плоских приварних із сталі ВСт3сп2, ИСт3сп3, тиск 1,0 МПа [10 кгс/см2] діаметром 100 мм 48 штук; трубок прямих із вуглецевої сталі М20Х1.5-G1/2 8 шт. загальною вартістю 1469 грн. 12 коп., які складено та перевірено директором ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 , підписано головним інженером ОСОБА_25 головним механіком ОСОБА_26 та інженером ЕТВ ОСОБА_27 , а також кошторис підписано ректором ОСОБА_28 (т.3 а.п.66-68, 69-73, 74-75, т.4 а.п.106-108, 109-114, 115-116);

- копію локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2 на електромонтажні роботи капітального ремонту вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 від 12.12.2019 року, копіями підсумкової відомості ресурсів та розрахунку загальновиробничих витрат до вказаного кошторису, які складено та перевірено директором ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 , підписано головним інженером ОСОБА_25 , головним механіком ОСОБА_26 та інженером ЕТВ ОСОБА_27 , а також кошторис підписано ректором ОСОБА_28 (т.3 а.п.76-77, 78-80, 81-82, т.4 а.п.117-118, 119-121, 122-123);

- копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року, відповідно до яких вартість виконаних робіт з капітального ремонту: двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 ЦНТУ складає 728020 грн. 54 коп., вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 ЦНТУ складає 465196 грн. 16 коп., які підписані ректором ЦНТУ ОСОБА_9 та директором ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 (т.3 а.п.84, 112, т.4 а.п.61, 127, 212, 229);

- копію акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року з капітального ремонту двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 від 26.12.2019 року згідно з договором №364 (примірна форма №КБ-2в), відповідно до якого виконано наступні роботи та встановлено, у тому числі: у кожному із теплових пунктів №1 та №2 насос циркуляційний «WILO IL 40/150-3/2» у кількості 2 шт. загальною вартістю 67182 грн. 30 коп., трубки прямі із вуглецевої сталі М20Х1,5- G1/2 у кількості 7 шт. на загальну суму 1285 грн. 48 коп. Загальні витрати по акту 728020 грн. 54 коп. (т.3 а.п.85-100, т.4 а.п.62-77, 213-228);

- копію підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт (об`єкт капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1), відповідно до якої загальна вартість насосів циркуляційних «WILO IL 40/150-3/2» у кількості 4 шт. 134364 грн. 60 коп., загальна вартість трубок прямих із вуглецевої сталі М20Х1,5- G1/2 у кількості 14 шт. 2570 грн. 96 коп., яку складено ОСОБА_6 та перевірено: головним інженером ОСОБА_12 , головним механіком ОСОБА_11 та інженером ЕТВ ОСОБА_20 (т.3 а.п.101-108, т.4 а.п.78-85);

- копію розрахунку загальновиробничих витрат до акту КБ-2в на Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1, які підписані керівником ПП «БК Промбуд» (т.3 а.п.109-111, т.4 а.п.86-88);

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року з капітального ремонту вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 від 26.12.2019 року (примірна форма №КБ-2в) та його копіями, відповідно до якого замовником установлено, в тому числі: насос циркуляційний «WILO IL 40/150-3/2» у кількості 2 шт. загальною вартістю 67303 грн. 48 коп.; крани кульові фланцеві діаметром 100 мм 8 шт. на загальну суму 32746 грн. 80 коп.; фланці плоскі приварні із сталі ВСт3сп2, ИСт3сп3, тиск 1,0 МПа [10 кгс/см2] діаметром 100 мм 24 штуки на загальну суму 8210 грн. 40 коп.; трубки прямі із вуглецевої сталі М20Х1.5-G1/2 8 шт. загальною вартістю 1469 грн. 12 коп., витрати по акту 465196 грн. 16 коп. (т.3 а.п.113-122, т.4 а.п.128-136, 230-239);

- копію підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт, відповідно до якої загальна вартість насосів циркуляційних «WILO IL 40/150-3/2» у кількості 2 шт. 67303 грн. 48 коп.; загальна вартість кранів кульових фланцевих діаметром 100 мм у кількості 4 шт. 16373 грн. 40 коп.; вказано загальну вартість фланців плоских приварних із сталі ВСт3сп2, ИСт3сп3, тиск 1,0 МПа [10 кгс/см2] діаметром 100 мм - 10 штук; загальна вартість трубок прямих із вуглецевої сталі М20Х1.5-G1/2 у кількості 8 шт. 1469 грн. 12 коп., яку складено ОСОБА_6 та перевірено: головним інженером ОСОБА_12 , головним механіком ОСОБА_11 та інженером ЕТВ ОСОБА_20 (т.3 а.п.123-129, т.4 а.п.137-143);

- копію розрахунку загальновиробничих витрат до акту КБ-2в на Капітальний ремонт вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2. Копії вилучені у ПП «БК Промбуд» складені та перевірені лише ОСОБА_6 , на копіях вилучених у ЦНТУ також наявний підпис інженера ЕТВ ОСОБА_20 (т.3 а.п.130-131, т.4 а.п.144-145);

- копію листа директора ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 до ректора ЦНТУ ОСОБА_9 від 28.12.2019 року, відповідно до якого станом на 26.12.2019 року виконані роботи у повному обсязі відповідно до договорів про капітальний ремонт вузлів вводу системи теплопостачання навчальних корпусів №1 та №2 (т.3 а.п.132);

- копію листа ректора ЦНТУ ОСОБА_9 до директора ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 від 27.12.2019 року з проханням про термінове виправлення усіх недоліків по виконанню робіт за договорами №364 та №365 від 12.12.2019 року щодо капітального ремонту вузлів вводу системи теплопостачання навчальних корпусів №1 та №2 (т.3 а.п.133);

- копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2020 року, копією акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 року, копією підсумкової відомості ресурсів за січень 2020 року по об`єкту: капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 на загальну суму 91721 грн. 78 коп., які підписані лише ОСОБА_6 , підпис замовника відсутній (т.3 а.п.134-141);

- копію робочого проекту «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1», замовником якого є ЦНТУ, затвердженого фізичною особою-підприємцем ОСОБА_21 , головний інженер проекту ОСОБА_31 , підпис замовника відсутній, відповідно до якого передбачено установку: у тепловому пункті №1 вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 насосу дренажного ГНОМ 10-10 G=10 м3/год, Н=10 м, N=1,1 кВт та трубки прямої із вуглецевої сталі M20x1,5/G1/2 I=100 мм; у тепловому пункті №2 вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 насосу циркуляційного «WILO IL 40/150-3/2» Q=26,4 м3/год, Н=23,2 м, N=3,0 кВт/400B у кількості 2 шт. (1 резервний, 1 робочий) та трубки прямої із вуглецевої сталі M20x1,5/G1/2 I=100 мм у кількості 1 штука (т.3 а.п.142-191);

- копію робочого проекту «Капітальний ремонт вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2», замовником якого є ЦНТУ, затверджений фізичною особою-підприємцем ОСОБА_21 , головний інженер проекту ОСОБА_31 , підпис замовника відсутній, відповідно до якого передбачено установку у тепловому пункті вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 насосу циркуляційного «WILO IL 40/150-3/2» Q=26,4 м3/год, Н=23,2 м, N=3,0 кВт/400B у кількості 2 штуки (1 резервний, 1 робочий), крану кульового фланцевого d=100 мм, PN 1,6 MПа, Т=+110°С у кількості 8 штук, фланців сталевих плоских приварних d=100 мм, PN=10 кгс/см2 у кількості 24 штуки, трубки прямої із вуглецевої сталі M20x1,5/G1/2 I=100 мм у кількості 1 штука (т.3 а.п.192-229);

- копію експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за проектом «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1» №03/02-12/19/А від 03.12.2019 року ТОВ «Перша приватна експертиза», відповідно до якого за результатами розгляду кошторисної документації встановлено, що зазначена документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені робочим проектом, складена відповідно до вимог ДСТУ «Правила визначення вартості будівництва», а кошторисна вартість будівництва по зведеному кошторисному розрахунку в поточних цінах станом на 03.12.2019 року складає 895404 грн., у тому числі будівельні роботи 655204 грн., устаткування 14061 грн., інші витрати 226139 грн., зворотні суми 2320 грн. (т.4 а.п.17);

- копії звітів про укладені договори №№364, 365 (т.4 а.п.58-59, 124-125);

- копії рахунків на оплату №1 від 12.12.2019 року, відповідно до яких з банківського рахунку ЦНТУ перераховано на банківський рахунок ПП « ОСОБА_16 » попередню оплату за капітальний ремонт: двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1 у сумі 218406 грн. 16 коп. та вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 у сумі 154124 грн. 22 коп. (т.4 а.п.60, 126);

- копії видаткових накладних №7 від 16.12.2019 року, №6 від 13.12.2019 року, №10 від 18.12.2019 року, №8/01 від 16.12.2019 року, №11 від 18.12.2019 року, відповідно до яких ПП «БК Промбуд» у ПП «АЛЬЯНС-БУДПОСТАЧ» придбано матеріали для ремонту, в тому числі насос циркуляційний F40/160A 4 шт. вартістю за одиницю 32760 грн. 60 коп., трубки прямі із вуглецевої М20ХШ.5-G1/2 14 штук та інш. (т.4 а.п.89-93);

- копії експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за проектом «Капітальний ремонт двох вузлів вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2» №03/01-12/19/А від 03.12.2019 року ТОВ «Перша приватна експертиза», відповідно до якого за результатами розгляду кошторисної документації встановлено, що зазначена документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені робочим проектом, складена відповідно до вимог ДСТУ «Правила визначення вартості будівництва», а кошторисна вартість будівництва по зведеному кошторисному розрахунку в поточних цінах станом на 03.12.2019 року складає 614462 грн., у тому числі будівельні роботи 466972 грн., устаткування 4421 грн., інші витрати 143069 грн., зворотні суми 2059 грн. (т.4 а.п.99);

- копії видаткових накладних №1 від 13.12.2019 року, №2 від 14.12.2019 року, №3 від 16.12.2019 року, №5 від 18.12.2019 року, №9 від 17.12.2019 року, відповідно до яких ПП «БК Промбуд» придбано у ПП «АЛЬЯНС-БУДПОСТАЧ» матеріали для ремонту, в тому числі насос циркуляційний F40/160A 2 шт. вартістю за одиницю 32820 грн. 00 коп. та інші матеріали (т.4 а.п.146-150);

- платіжні доручення №2726 від 13.12.2019 року та №2980 від 26.12.2019 року, №2725 від 13.12.2019 року та №2981 від 26.12.2019 року про проведення платежу з рахунку ЦНТУ на рахунок ПП «БК Промбуд»: у розмірі 218406 грн. 16 коп. та 509614 грн. 38 коп. як попередня оплата та оплата за капітальний ремонт вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №1, у розмірі 154124 грн. 22 коп. та 311071 грн. 94 коп. як попередня оплата та оплата за капітальний ремонт вузла вводу системи теплопостачання навчального корпусу №2 відповідно (т.4 а.п.151-154);

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 13.08.2020 року, відповідно до якого у приміщенні Міської ради м.Кропивницького по вул.В.Перспективній, 41 у м.Кропивницькому вилучено реєстраційну справу ПП «БК Промбуд» (т.4 а.п.163-165).

При цьому, сторона обвинувачення стверджує, що суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними і недопустимими ряд доказів, як висновки судово-будівельних експертиз, судово-економічної експертизи, аналітична записка від 17.02.2020; вказаними висновками як завищення враховувалась вартість фактично невиконаних робіт по об`єктам дослідження, відповідно до первинної звітної документації.

Разом із тим, як слідує зі змісту вироку суду, судом належно мотивовано, із посиланням на ст. ст. 84, 86, 99, 214 КПК України, з яких підстав відкинуто ряд доказів, зокрема, стислий звіт ПП ОСОБА_15 із долученими копіями додатків.

Так, ОСОБА_15 як приватний підприємець зареєстрована у м. Знам`янка Кіровоградської області, підписала звіт як інженер технічного нагляду, згідно з яким, останньою на №61/т/1372/нт від 17.02.2020 року здійснено візуальний огляд місця проведених робіт та визначалися на безоплатній основі без зазначення будь-яких правових підстав на прохання незазначеної установи по АДРЕСА_4 можливі перевищення, прямі витрати від яких складають 281 055 грн. та витрати можливих перевищень з урахуванням обов`язкових кошторисних ресурсних показників складають 314 314 грн. Адреса направлення звіту повністю співпадає з офіційною адресою та фактичним місцем розташування УСБУ в Кіровоградській області.

До матеріалів кримінального провадження саме вимоги, згідно з якими ОСОБА_15 безоплатно виконано аналітичну записку та складено стислий звіт не долучено, як і не зазначено будь-яких правових підстав вчинення відповідних дій та здійснення ОСОБА_15 . візуального огляду місця проведення робіт, використаних для цього документів та порядку їх отримання.

Зі стислого звіту вбачається, що він складений 19.02.2020 року, тобто поза межами кримінального провадження, до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а також, до матеріалів кримінального провадження не долучені оригінали як звіту, так і аналітичної записки, лише не завірені копії, походження яких не підтверджено належним чином.

Також, визнані неналежними судом першої інстанції висновки експертиз, що також мотивовано у вироку суду, а саме, обвинуваченням ОСОБА_6 пред`явлено вчинення привласнення бюджетних коштів на загальну суму 225 253 грн. 56 коп. - відповідно до висновків будівельно-технічних експертиз № 28 та № 29 від 19.08.2020 року.

Однак, як встановлено, під час проведення вказаних експертиз будь-яке експертне дослідження з метою визначення розміру збитків не проводилося, що підтверджується листом слідчого (т. 1 а.п. 36) та мотивувальною частиною висновків експерта, згідно з якими експерт у цій частині послався та взяв вихідні дані з аналітичної записки ОСОБА_15 від 19.02.2020 року № 21 (т.1 а.п.26).

Крім того, у матеріалах кримінального провадження наявна оцінка іншого майна, ніж заявлена в обвинувальному акті.

З постанови слідчого про призначення судово-товарознавчої експертизи без надання об`єкта на дослідження від 08.04.2020 року (т.2 а.п.15-16) убачається, що на вирішення експерта поставлено питання визначення середньої ринкової вартості нового циркулярного насосу «WILO IL 40/160-3/2».

Відповідно до висновку експерта №1615/2900/20-27 від 06.07.2020 року станом на дату проведення експертного дослідження середня ринкова вартість нового циркуляційного насосу моделі «WILO IL 40/160-3/2» складала 30 789 грн.

Разом з тим, згідно з обвинувальним актом, копіями локальних кошторисів, підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року назва циркуляційних насосів, замість яких встановлено циркулярні насоси «Pedrollo F40/160A», зазначена як «WILO IL 40/150-3/2».

Колегія суддів також зазначає, що дані цього висновку враховані під час проведення судових будівельно-технічних експертиз, в ході яких складено висновки № 28 та № 29 від 19.08.2020 року, згідно з якими визначено вартість фактично невиконаних робіт, тобто розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням.

Більш того, згадані вище судові будівельно-технічні експертизи проводилися з урахуванням цін, наведених в аналітичній записці щодо можливих перевищень, складеній інженером технічного нагляду ОСОБА_15 від 19.02.2020 року р/р №21 на запит №61/Т/1372/нт від 17.02.2020 року, про яку йшлося вище.

Якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж.

У цьому зв`язку, аналітична записка, а також всі похідні від даного недопустимого доказу дані, які враховували відомості аналітичної записки, не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_6 .

Доводи обвинувачення про те, що твердження суду про відсутність умислу, корисливої мети та мотиву на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, не відповідають дійсності, а показання свідків, наданих в суді першої інстанції, доводять винуватість обвинуваченого, свого підтвердження не знайшли.

Не знайшли свого підтвердження також доводи прокурора про те, що під час судового розгляду є недоведеним дослідженими судом першої інстанції доказами твердження про не встановлення ПП «БК Промбуд» трубок прямих із вуглецевої сталі, кранів кульових фланцевих, фланців плоских приварних (зазначених в Акті №1 до договору підряду № 364 від 12.12.2019 року, Акті №1 до договору підряду №365 від 12.12.2019 року).

Оскільки вказані висновки суду належно мотивовані із посиланням на дослідженні докази, так і на відповідні норми закону, у мотивувальній частині вироку (а.п. 159 том 7).

Як встановлено дослідженими судом доказами, директором ПП «БК Промбуд» ОСОБА_6 під час будівельних робіт у ЦНТУ замість насосів «WILO IL 40/150-3/2» встановлено насоси «Pedrollo F 40/160A», що обумовлено необхідністю завершення виконання робіт по ремонту системи теплопостачання взимку та відсутністю у продажу на ринку насосів «WILO IL 40/150-3/2». Насоси «Pedrollo F40/160A», мали не меншу вартість, на їх придбання ПП «БК Промбуд» витрачено, а не привласнено на власну користь, отримані кошти.

Також, як встановлено, під час виконання будівельних робіт ПП «БК Промбуд» виконані додаткові роботи, вартість підтверджується долученою власне ОСОБА_6 довідкою на суму 283 955 грн. 96 коп. (т.7 а.п.13). Такі додаткові роботи не були включені до актів приймання виконаних будівельних робіт, оплати за які обвинувачений не отримав, які покривали усі розрахунки; обвинувачений як керівник з цього приводу звертався до ЦНТУ.

Тож, ПП « ОСОБА_16 » встановлено все обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, але у зв`язку із об`єктивною необхідністю встановлено насос іншої марки, але не меншої потужності, а також додаткове обладнання, яке покривало всі розрахунки і різниці в ціні.

При цьому, під час судового слідства з`ясовано, що під час кримінального провадження стороною обвинувачення не перевірялися зазначеної обставини та не визначено повний обсяг робіт, виконаних ПП «БК Промбуд», їх вартість; місця проведення будівельних робіт ПП «БК Промбуд» у ЦНТУ з приводу загальної кількості встановленого обладнання не оглядалися, перед експертом відповідні питання не ставилися та експертом ОСОБА_19 дані обставини не досліджувалися.

Не знайшла свого підтвердження і обов`язкова ознака суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний, оскільки органом досудового розслідування не здобуто належних і допустимих доказів наявності в обвинувачених прагнення заволодіти чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Приймаючи судове рішення колегія суддів бере до уваги і те, що сторона обвинувачення прокурор під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, маючи свободу у наданні доказів, доведення їх переконливості перед судом, який зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює учасникам судового провадження умови для реалізації ними повноважень, поза розумним сумнівом не довела вину ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КК України. Тому доводи прокурора про неповноту судового розгляду визнаються такими, що не ґрунтуються на приписах КПК України.

Не ґрунтуються на матеріалах провадження і доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції ухваливши виправдувальний вирок не проаналізував кожний із них та не навів мотивів, з яких відкинув ці докази. Так, судом були проаналізовані показання допитаних свідків, акти ревізій, висновки експертиз та інші докази. Судом дана загальна оцінка сукупності інших доказів із якою колегія суддів погоджується.

Тобто, докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення стороною обвинувачення не надані.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що за результатами даного судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України привласнення чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем - не доведена.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Щодо апеляційних доводів прокурора про повторний допит свідків, то вони задоволенню не підлягали, позаяк заявляючи клопотання в апеляційній інстанції про допит цих свідків, прокурор так і не обґрунтував суду, стосовно яких саме обставин, щодо яких вони не допитувались, дані свідки можуть надати пояснення. Крім цього, вказані свідки, згідно журналу судового засідання та технічного носія інформації надали вичерпні показання про обставини інкримінуємих ОСОБА_6 діянь. При цьому, прокурор в апеляційній скарзі не навів доводів, які би свідчили про те, що допит свідків, яких він просить допитати в суді, був проведений з порушенням законодавства.

Отже, на переконання колегії суддів, оцінка доказів судом, у порівнянні з їх оцінкою стороною обвинувачення, не може свідчити про неправильність такої, чи упередженість суду, а тому також безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості та незаконності судового рішення у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам справи.

Отже, районний суд, розглядаючи матеріали кримінального провадження, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши ОСОБА_6 , свідків, дослідивши письмові докази, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Водночас як слідує з апеляційної скарги, прокурор оскаржує також і судове рішення в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 366 КК України не оскаржується, отже, у частині визнання винуватості ОСОБА_6 та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 366 КК України колегією суддів вирок суду першої інстанції не переглядається, відповідна оцінка доказам не надається.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів визнає їх частково обґрунтованими з огляду на наступні обставини.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.366 КК України.

Вказаний злочин був вчинений обвинуваченим ОСОБА_6 у 2019 році.

Санкція ч. 1 ст. 366 КК України, в редакції, чинній на час вчинення злочину передбачала покарання що, відповідно до положень ст. 12 КК України (в редакції на час вчинення злочину), є злочином невеликої тяжкості.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції на час вчинення злочину), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Таким чином, трирічний строк притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 необхідно обчислювати від грудня 2019 року, який станом на день апеляційного розгляду минув, що узгоджується із правовим висновком, викладеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 (справа № 521/8873/18), тому на підставі ч,5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку із чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Зважаючи на те, що ОСОБА_6 заяву про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строку давності не подав, відтак обвинувачений підлягає звільненню від відбування покарання на підставах ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає зміні в частині засудження його за ч.1 ст.366 КК України, а змінена апеляційна скарга частковому задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, 284, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч.1 ст.366 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.366 України до покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік та на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання звільнити у зв`язку з закінченням строків давності.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення залишити без зміни.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4