У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000103, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 листопада 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Красне Березанського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 обчислювати з дня його фактичного затримання з 17.08.2022 р.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили ОСОБА_5 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в дільниці слідчого ізолятора Державної установи «Снігурівська виправна колонія (№ 5)» залишити без змін.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений вважає призначене йому покарання занадто суворим.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 звертає увагу суду на те, що вчинив злочин в стані сильного алкогольного сп`яніння. При цьому, просить врахувати, що він повністю визнав вину та щиро розкаявся, має тяжкі захворювання та матір похилого віку, у зв`язку з чим просить перекваліфікувати його дії зі ст. 186 КК України на ст. 185 КК України.

Крім того, зауважує, що має бажання служити у Збройних силах України, у чому йому раніше було відмовлено у зв`язку з попередньою судимістю.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», із 05.30 год. 24.02.2022 р. в Україні введено воєнний стан, який в подальшому неодноразово був продовжений.

ОСОБА_5 , будучи раніше судимий Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України та засуджений до 80 годин громадських робіт, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин.

17.08.2022 р. приблизно о 14.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , проходив по АДРЕСА_2 , де помітив у будинку відчинене вікно. В цей час у ОСОБА_5 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, належного ОСОБА_8 , реалізуючи який, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, достовірно знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 через відчинене вікно проник до приміщення будинку ОСОБА_9 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи у приміщенні спальної кімнати житлового будинку, в ході її поверхневого огляду, ОСОБА_5 помітив на поверхні дерев`яної тумби мобільний телефон марки «Nomi» моделі «І235» вартістю 283,33 грн. та грошові кошти у розмірі 1 580 грн., які взяв та поклав до кишені своїх штанів. У цей час злочинні дії ОСОБА_5 , який перебував у спальній кімнаті, помітив ОСОБА_10 , який прокинувся та почав кричати до ОСОБА_5 , аби той зупинився.

ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що його злочинні дії помічені потерпілим ОСОБА_11 , і, оцінюються як відкрите викрадення, з метою доведення злочину до кінця та втечі з місця події, відкривши вхідні двері будинку із середини, зник з викраденим майном, належним ОСОБА_12 , а саме: з мобільним телефоном марки «Nomi» моделі «І235» вартістю 283,33 грн. та грошовими коштами в сумі 1 580 грн. у невідомому напрямку, при цьому, відкрито викрав майно і розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди шкоду на загальну суму 1 863,33 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану, повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, умови життя обвинуваченого, його соціальне та матеріальне становище, який офіційно не працює, раніше судимий, стан його здоров`я, який на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, його соціально-психологічні риси, який неодружений, неповнолітніх дітей не має, за місцем проживання характеризується нейтрально, ставлення обвинуваченого до скоєного, який шкодує про те, що сталося. Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, за апеляційною скаргою сторони захисту, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Загальні засади призначення покарання зобов`язують суд мотивувати у вироку призначене покарання і вимагають, щоб були наведені підстави обрання судом його відповідної міри. При цьому суд може посилатися у вироку лише на ті обставини, які були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до правової позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. у справі № 759/5339/19, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції, з достатньою повнотою, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має. Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Доводи обвинуваченого про те, що суд не надав належної оцінки його особі та не врахував всіх обставин, які пом`якшують йому покарання, а саме наявність у нього тяжких захворювань та те, що у нього на утриманні перебуває матір похилого віку, є необґрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами у провадженні, при цьому вони існували і на час вчинення ним інкримінованого злочину, та не стали стримуючими факторами подальшої належної процесуальної поведінки обвинуваченого а щире каяття були визнані судом, як обставина, яка пом`якшує обвинуваченому покарання.

Також не може бути підставою для пом`якшення покарання і бажання обвинуваченого ОСОБА_5 служити в ЗСУ, оскільки до апеляційного суду не надано будь-яких даних про його звернення до Збройних Сил України чи інших військових формувань, які б підтвердили щирість та реальність його наміру брати участь у воєнних діях по обороні України, про що зазначив апелянт у своїй скарзі, у зв`язку з чим, апеляційний суд вважає, що вказані обставини, у даному конкретному випадку, не є такими, які свідчать про наявність підстав для зміни розміру покарання.

Разом з тим, 08.05.2024 р. Верховною Радою України прийнято Закон України № 3687-IX (Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального, Кримінально-виконавчого кодексів України та інших законів України щодо запровадження інституту умовно-дострокового звільнення осіб від відбування покарання для безпосередньої їх участі у обороні країни, захисті її незалежності та територіальної цілісності (Проект 11079-1 від 28.03.2024), яким регламентовано питання залучення мотивованих та патріотично налаштованих громадян, готових спокутувати власну провину перед суспільством на полі бою, яким призначено покарання за вчинення злочинів у вигляді обмеження волі або позбавлення волі, у порядку їх умовно-дострокового звільнення від відбування покарання для проходження військової служби, яке можливо буде вирішити після набрання вироком законної сили.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини, самі собою не є противагою суспільній небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а призначення покарання обвинуваченому відноситься до дискреційних повноважень суду.

З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, яке є наближеним до мінімальної санкції статті інкримінованого кримінального правопорушення, занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається, оскільки воно відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 листопада 2023 року відносно ОСОБА_5 , залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3