Номер провадження: 11-кп/813/936/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.12.2023року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бельци Республіки Молдова, громадянина України, з повною вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301-1 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000437 від 05.09.2023 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.12.2023року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.301-1 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із зберіганням, розміщенням та розповсюдженням творів, зображень, кіно та фото та відеопродукції через мережу Internet, а також із використанням інформаційно-телекомунікаційної системи, крім викладацької діяльності, на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Відповідно до п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою засудженого здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави 70254, 80 гривень процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 26.03.2016 року, більш точний час не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , у нього виник злочинний умисел направлений на зберігання дитячої порнографії у вигляді відеозаписів (цифрових відео-файлів), без мети збуту. Для вчинення чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження дитячої порнографії, за допомогою невизначеного технічного пристрою (по типу персонального комп`ютеру або ноутбуку, що має доступ до мережі «Інтернет»), знайшов та завантажив з мережі «Інтернет» або скопіював з невідомого матеріального джерела цифрової інформації (носія інформації), у визначену ним директорію (теку) на жорсткому диску фірми «Seagate» моделі «ST31000333AS» серійний номер «9TE1LR33» наступні відеозаписи (цифрові відео-файли), які містять інформацію, яка відноситься до дитячої порнографії та мають назви: 1) « ІНФОРМАЦІЯ_2 (NM-10)-r.wmv»; 2) « ІНФОРМАЦІЯ_2 (IR-08).wmv»; 3) « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Вказані відеозаписи (цифрові відео-файли), а також інші подібні цифрові відео-файли ОСОБА_7 після завантаження, зберігав без мети збуту, до тих пір, поки вказаний жорсткий диск не було вилучено працівниками поліції 28.01.2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 .

Окрім цього, 02.10.2022 приблизно о 04 год., перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на зберігання дитячої порнографії у вигляді відеозаписів (цифрових відео-файлів), без мети збуту. Для вчинення чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження дитячої порнографії, маючи підключення до мережі «Інтернет» через провайдера ТОВ НВП «ТЕНЕТ», достовірно знаючи та усвідомлюючи, що він отримує доступ до файлів, які містять дитячу порнографію, за допомогою власного ноутбуку фірми «Acer» моделі «PH317-53-76FG» серійний номер « НОМЕР_1 », знайшов та завантажив з мережі «Інтернет» або скопіював з невідомого матеріального джерела (носія інформації), у визначену ним директорію (теку) на жорсткому диску фірми «Seagate» модель «ST500LT0129WS142» серійний номер « НОМЕР_2 » наступні відеозаписи (цифрові відео-файли), які містять інформацію яка відноситься до дитячої порнографії та мають назви: 1) «(Pthc Pedo) Jenny 9Yo Jenny Loves Sucking Cock»; 2) « НОМЕР_3 [True pedo zoo] Ptsc 9Yo Jenny Daughter Tied Up And Dog Licking Her, New», та на жорсткому диску «Western Digital» модель «WDC WD20NMVW-11EDZS7» серійний номер «WD-WXL1EB55LVL1» наступні відеозаписи (цифрові відео-файли), які містять інформацію яка відноситься до дитячої порнографії та мають назви: 1) «! New ! 2006 Privado Warrior 5yo -All Parts I Now- Kleuterkutje Kindergarten Ptsc Hussyfan Kingpass Yamad»; 2) «! New ! (Pthc) (Kinderkutje) 8-10Yo Nata-Cd-1-3»; 3) «(Pthc) Francesca - FRV33»; 4) «(~pthc center~)(opva)(2013) HDV_0418 Demetri 7yo (New) HQ»; 5) «Julyjailbait Nami 5yo Girl pt3 Drugged Cum in mouth».

Вказані відеозаписи (цифрові відео-файли), а також інші подібні цифрові відео-файли ОСОБА_7 після завантаження, зберігав без мети збуту, до тих пір, поки вказані жорсткі диски та ноутбук, не було вилучено працівниками поліції 28.01.2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 .

За таких обставин, своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.301-1 КК України за кваліфікуючими ознаками умисне зберігання дитячої порнографії без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є суворим для нього з урахуванням усіх обставин справи, його особи, а також наявності пом`якшуючих обставин.

Так, ОСОБА_7 зазначає, що: обвинувачений не становить жодної загрози; позитивно характеризується; не виявляє жодного інтересу до джерел заборонених матеріалів; уникає будь-яких протизаконних дій; займається суспільно корисною справою в галузі популяризації науки та створення наукових та освітніх матеріалів, є автором десятків книг та відеокурсів, навчальних відео з радіотехніки, електроніки та фізики, є кваліфікованим спеціалістом; раніше не судимий, веде здоровий спосіб життя; задовго до відкриття кримінального провадження перестав користуватись сумнівним програмним забезпеченням, погодився із обвинуваченням, щиро кається, сприяв досудового розслідування, ніколи не висловлював жодних зауважень щодо порушень КПК або протиправних дій представників правоохоронних органів, не вимагав відшкодування збитків.

Також зазначає, що термін «твори» у формулюванні позбавлення права займатися певною діяльністю може бути трактований багатозначно, а тому просить або скасувати призначене покарання в частині позбавлення права з таким формулюванням або змінити формулювання «творів, зображень, кіно та фото та відеопродукції» на формулювання: «порнографічних творів, порнографічних зображень, порнографічних кіно та порнографічних фото та порнографічної продукції».

Крім того вказує, що через арешт майна, а саме всієї його комп`ютерної техніки, обвинувачений не мав можливості повноцінно працювати протягом останнього року, а тому сума стягнення у розмірі 70254,80 грн. є для нього непомірною.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду відносно нього в частині призначеного покарання змінити, скоротити тривалість іспитового строку з двох років до одного року; скасувати позбавлення права на діяльність або змінити формулювання додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною із зберіганням, розміщенням та розповсюдженням «творів, зображень, кіно та фото та відеопродукції» на формулювання: «порнографічних творів, порнографічних зображень, порнографічних кіно та порнографічних фото та порнографічної продукції»; зменшити суму стягнення судових витрат з 70254,80 грн. на 60000 грн.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити;

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.1 ст.301-1 КК України, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного покарання та зміни формулювання додаткового покарання з «позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною із зберіганням, розміщенням та розповсюдженням творів, зображень, кіно та фото та відеопродукції через мережу Internet, а також із використанням інформаційно-телекомунікаційної системи, крім викладацької діяльності» на формулювання: «порнографічних творів, порнографічних зображень, порнографічних кіно та порнографічних фото та порнографічної продукції», апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику, його щире каяття в скоєному, активну участь у розкритті кримінального правопорушення, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин, тому вважав недоцільним відбування покарання у вигляді позбавлення волі та прийшов до переконання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із зберіганням, розміщенням та розповсюдженням творів, зображень, кіно та фото та відеопродукції через мережу Internet, а також із використанням інформаційно-телекомунікаційної системи, крім викладацької діяльності.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим. Всі доводи, викладені ним в апеляційній скарзі у якості обставин, що пом`якшують покарання були враховані судом 1-ої інстанції при постановленні вироку.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо необхідності зміни формулювання призначеного додаткового покарання, колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Покарання як захід примусу застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, та полягає в передбаченому законом порядку позбавленні чи обмеженні прав і свобод засудженого. Тому при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання (ст. 50 КК України).

Прояв індивідуалізації покарання полягає у призначенні винній особі конкретного виду і розміру міри державного примусу, який повинен бути співмірним характеру вчинених нею дій, їх небезпечності й даним про її особу, а також відповідати його ознакам і цілям, що сформульовані у ст. 50 КК України. Пропорційність покарання цим складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Підлягають також врахуванню такі об`єктивні та суб`єктивні чинники як, зокрема, цінність тих суспільних відносин, на які посягає винний, тяжкість наслідків (їх характер і обсяг), спосіб посягання, форма й ступінь вини, мотиви і цілі при вчиненні кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання призначається за кримінальне правопорушення, однак застосовується до конкретної особи, тому врахування судом даних, які всебічно характеризують особу винного, також є гарантією призначення справедливого покарання й умовою досягнення мети, яка перед ним поставлена. Таке врахування припускає з`ясування судом і оцінку не лише тих властивостей, рис, якостей і особливостей особи винного, які пов`язані із вчиненим кримінальним правопорушенням, а й інших даних, які його всебічно характеризують.

Вирішуючи питання достатності виду та розміру покарання, з тим щоб особа зазначала певного виховного впливу та обмеження її права на свободу не було свавільним та не становила непомірний тягар, суд апеляційної інстанції, виходить з наступного.

У пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що „окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину (абзац п`ятий підпункту 4.1); „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям (абзац четвертий підпункту 4.2).

У відповідності до висновків викладених у Постанові Об`єднаної палати ККС ВСУ від 04.09.2023 у справі № 404/2081/22, провадження № 51-130кмо23, згідно з положеннями ст. 55 КК України у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визначаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

На момент вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 301-1 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 не займав посаду та не займався діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочинів, утім враховуючи специфіку злочинів, які інкриміновано обвинуваченому, апеляційний суд вважає правильним застосування до останнього додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 301-1КК України, у виді позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною із зберіганням, розміщенням та розповсюдженням творів, зображень, кіно та фото та відеопродукції через мережу Internet, а також із використанням інформаційно-телекомунікаційної системи, крім викладацької діяльності на максимальний строк, визначений санкцією частини статті, за якою він визнається винуватим.

При цьому, вимоги ОСОБА_7 про можливість зміни додаткового покарання на формулювання: «позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною із зберіганням, розміщенням та розповсюдженням порнографічних творів, порнографічних зображень, порнографічних кіно та порнографічних фото та порнографічної продукції», є недоречним, оскільки така діяльність заборонена законом та є кримінально-карним діянням та не потребує зазначення додаткових обмежень у вироку.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_7 порушує питання про необхідність зменшення суми стягнення судових витрат з 70254,80 грн. на 60000 грн., що не є повноваженнями апеляційного суду.

Так, згідно ч.1 ст.122 КПК України, витрати пов?язані із залученням, в тому числі і експерта, несе сторона кримінального провадження, яка його залучила, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно ч.1 ст.126 КПК України, суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку або ухвалою.

Таким чином, судом 1-ої інстанції стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави 70254, 80 гривень процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз, які документально підтверджені.

Передбачені законом підстави для звільнення обвинуваченого від стягнення процесуальних витрат, в матеріалах провадження відсутні, отже такі вимоги задоволенню не підлягають.

Водночас, ОСОБА_7 не позбавлений права звернутись із відповідною заявою про відстрочення або розстрочення стягнення судових витрат в порядку виконання вироку суду.

Таким чином, колегія суддів констатує, що підстави для застосування більш м`якого покарання обвинуваченому та необхідність зміни призначення додаткового покарання, відсутні.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Таким чином, ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.12.2023року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301-1 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4