печерський районний суд міста києва
Справа № 757/8298/23-к
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на повідомлення про підозру від 19.09.2022 та на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 11.09.2023 в рамках кримінального провадження № 0002380 від 20.11.2020,-

ВСТАНОВИВ:

до провадження слідчого судді надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на повідомлення про підозру від 19.09.2022 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 0002380 від 20.11.2020, яку 18.09.2023 уточнив та доповнив у зв`язку з повідомленням підозрюваного 11.09.2023 про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В обґрунтування доводів скарги адвокат ОСОБА_3 вказує на незаконність та необґрунтованість повідомлення ОСОБА_4 про підозру та про зміну підозри у вказаному кримінальному провадженні як таких, що не відповідають вимогам ст.ст. 276, 277 КПК України. Адвокат посилається на те, що обов`язок платника податку - фізичної особи сплачувати податок з доходу від продажу протягом звітного (податкового) року третього та наступних об`єктів нерухомості за ставкою оподаткування 18% існує лише з 01.01.2022, тобто часу набрання чинності змін до Податкового кодексу України, внесених Законом «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень» № 1914 від 30.11.2021, й така ставка оподаткування не може застосовуватися до тих доходів, що були одержані фізичною особою від продажу об`єктів нерухомості в період з 01.01.2010 по 31.12.2021, і оподатковувалися відповідно за встановленою у цей період ставкою у розмірі 5%. Норма пункту 172.2 ст. 172 Податкового кодексу України діє з 01.01.2022 на майбутнє і зворотної дії в часі не має.

В судове засідання адвокат не з`явися, про дату, час та місце розгляду повідомлений належним чином, подав заяву про розгляд скарги у його відсутність та зазначив, що скаргу підтримує в повному обсязі.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду повідомлений належним чином, письмових заперечень на скаргу не направив.

Дослідивши скаргу, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Слідчим суддею встановлено, що Першим слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002380 від 20.11.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

У зазначеному кримінальному провадженні 19.09.2022 ОСОБА_4 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, 11.09.2023 ОСОБА_4 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України

Так, ОСОБА_4 підозрюється в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому ним як особою, що займається підприємницької діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а саме в тому, що він у період часу з 2013 по 2021 роки не задекларував 1 846 597 945,45 грн. доходу від здійснення підприємницької діяльності, внаслідок чого останній ухилився від сплати податків на суму 279 942 055,91 грн., тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України.

Як вбачається з матеріалів скарги, 22.09.2023 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва скасовано повідомлення про підозру від 19.09.2022 ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 0002380 від 20.11.2020. Скасовано повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 11.09.2023 ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 0002380 від 20.11.2020.

09.04.2024 ухвалою колегії суддів Київського апеляційного суду скасовано ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22.09.2023, про скасування повідомлення про підозру від 19.09.2022 ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 0002380 від 20.11.2020 та про зміну раніше повідомленої підозри від 11.09.2023 ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 0002380 від 20.11.2020.

Постановлено нову ухвалу, якою призначено новий судовий розгляд вказаної скарги захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 19.09.2022 та на повідомлення ОСОБА_4 про зміну раніше повідомленої підозри від 11.09.2023 в рамках кримінального провадження № 0002380 від 20.11.2020, в суді першої інстанції.

Окрім цього, до ухвали колегії суддів Київського апеляційного суду від 09.04.2024 суддею ОСОБА_5 сформовано окрему думку, згідно якої останній не погоджується із висновками колегії суддів Київського апеляційного суду, та вважає, що слідчий суддя при розгляді скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на повідомлення про підозру від 19.09.2022 та на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 11.09.2023 в рамках кримінального провадження № 0002380 від 20.11.2020, дійшов вірного висновку, що наявні у матеріалах кримінального провадження докази на обґрунтування повідомленої підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, не підтверджують поза розумним сумнівом викладені у повідомленні про підозру відомості.

З урахуванням наведених в оскаржуваній ухвалі висновків, зміст повідомлення про підозру, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_4 та сукупність зібраних у справі доказів, на даному етапі досудового розслідування не дає достатніх підстав для висновку про існування фактів і інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача про існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_4 інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для скасування повідомленої підозри.

Диспозиція ч. 1 ст. 212 КК України сформована законодавцем наступним чином: «умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах»

У самій диспозиції ч. 1 ст. 212 КК України відсутнє чітке визначення об`єктивної сторони злочину та суб`єкту вчинення злочину, хоча суб`єктом злочину за такою статтею має визнаватись осудна особа.

Підставою для кримінального переслідування ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 212 КК України став факт того, що останній виступив замовником будівництва і реалізував власне нерухоме майно в кількості більше однієї квартири та до 01.01.2022 сплачував податки в розмірах 5%. На думку сторони обвинувачення такі дії є підприємницькою діяльністю, тому ОСОБА_4 мав обов`язок зареєструватись як фізична особа підприємець та сплачувати податки в розмірі 18%.

Відповідно до ч. 1 ст. 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Означений конституційний обов`язок платника податків відтворений в нормі підпункту 16.1.4 пункту 16.1 ст. 16 Податкового кодексу України.

Оподаткування доходу фізичних осіб регулюється нормами розділу IV «Податок на доходи фізичних осіб» ПК України, відповідно до підпункту 163.1.1 пункту 163.1 ст. 163 якого об`єктом оподаткування фізичної особи - резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід. Загальний оподатковуваний дохід - будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню, нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду (абзац другий пункту 164.1 статті 164 ПК України), до якого включається частина доходів від операцій з майном, розмір якої визначається згідно з положеннями ст.ст. 172-173 ПК України (підпункт 164.2.4 пункту 164.2 ст. 164 ПК України).

Відповідно до пункту 164.3 ст. 164 ПК України при визначенні бази оподаткування враховуються всі доходи платника податку, отримані ним як у грошовій, так і негрошовій формах.

За загальним правилом ставка податку з доходів фізичних осіб становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2-167.5 ПК України) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв`язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами (пункт 167.1 ст. 167 ПК України).

Відповідно до пункту 167.2 ст. 167 ПК України ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування у випадках, прямо визначених цим розділом, тобто до бази оподаткування застосовується ставка податку, відмінна від загальної.

Один з таких випадків встановлено пунктом 172.2 ст. 172 ПК України щодо оподаткування доходів від продажу об`єктів нерухомості.

Як свідчить аналіз норм пункту 172.2 ст. 172 та пункту 167.2 ст. 167 ПК України, починаючи з набрання Податковим кодексом України від 02.12.2010 чинності, тобто, починаючи з 01.01.2011, і до внесення до цих норм змін відповідно до Закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень» № 1914 від 30.11.2021, які набрали чинності з 01.01.2022 р., законодавчий алгоритм регулювання оподаткування доходу від продажу об`єктів нерухомості залишався стабільним, а саме:

- законодавець, починаючи з 01.01.2011, імперативно визначив, що ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування у випадках, прямо визначених цим розділом (пункт 167.2 ст. 167 ПК України);

- законодавець, починаючи з 01.01.2011, імперативно визначив, що оподаткування доходу, отриманого платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості [тобто неодноразово], зазначених у пункті 172.1 цієї статті ПК України, або від продажу об`єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 цієї статті, за ставкою 5 %;

- для цілей Податкового кодексу України в цій частині (звільнення від оподаткування доходу від першого продажу і застосування ставки податку у розмірі 5% до доходів від другого та усіх наступних продажів) критерій систематичності не використовується.

Починаючи з 01.01.2022, законодавець диференціював оподаткування доходу від продажу (обміну) житлового будинку, квартири та інших визначених у пункті 172.1 об`єктів, за критерієм кількості випадків продажу протягом звітного податкового року:

- дохід, отриманий платником податку від продажу другого об`єкта нерухомості, оподатковується за ставкою 5%;

- дохід, отриманий платником податку від продажу третього та наступних об`єктів нерухомості, оподатковується за ставкою 18%.

Отже, як і раніше (в період з 2011 по 2021 роки, включно), так і, починаючи з 01.01.2022, для цілей податкового законодавства законодавець визнає за особою право на неодноразове (багаторазове) відчуження об`єктів нерухомості і не пов`язує такий продаж об`єктів із здійсненням цією особою підприємницькою діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За загальним правилом дія нормативно-правового акта починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Під зворотною дією нормативно-правового акту розуміється поширення дії норми на факти і правовідносини, які виникли до дати вступу норми в силу.

Правова визначеність є складовою верховенства права, дія якого в Україні закріплена на конституційному рівні.

Так, у пункті 5.4 Рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 у справі № 5-рп/2005 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу Х «Перехідні положення» Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками) зазначено, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі. У іншому рішенні від 29.06.2010 р. у справі № 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу восьмого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України «Про міліцію» Конституційним Судом України зазначено, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. В рішенні від 27.04.2000 р. у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про тимчасове виконання обов`язків посадових осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада України за поданням Президента України» (справа про тимчасове виконання обов`язків посадових осіб) Конституційний Суд України зазначив, що цей принцип є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави.

Як зазначено в рішенні Конституційного Суду України від 16.02.2010 у справі № 1-5/2010 за конституційним зверненням Акціонерного товариства «Страхова компанія «Аванте» щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 1 Закону України «Про систему оподаткування», статті 15 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», конституційний правовий порядок у сфері оподаткування ґрунтується на положеннях частини першої статті 67, пункту 1 частини другої статті 92 Конституції України, згідно з якими кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори, що встановлюються виключно законами України, у порядку і розмірах, передбачених ними.

За правилами пункту 1.1 ст. 1 ПК України Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Згідно з підпунктами 4.1.4, 4.1.9 пункту 4.1 ст. 4 ПК України податкове законодавство України ґрунтується на принципах:

- презумпція правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу;

- стабільність - зміни до будь-яких елементів податків та зборів не можуть вноситися пізніш як за шість місяців до початку нового бюджетного періоду, в якому будуть діяти нові правила та ставки. Податки та збори, їх ставки, а також податкові пільги не можуть змінюватися протягом бюджетного року.

При цьому належне застосування принципу презумпції правомірності рішень платника податку, закріпленого в підпункті 4.1.4 пункту 4.1 ст. 4 ПК України, забезпечує реалізацію однієї зі складових верховенства права - правової визначеності. Саме можливість платника податків чітко розуміти та передбачати правові наслідки вчинюваних дій має фундаментальне значення для правильності його застосування (висновок, викладений Верховним Судом у постанові від 22.10.2020 у справі № 300/1717/19).

«Принцип правової визначеності (певності) - загальний принцип права, який гарантує забезпечення легкості з`ясування змісту права і можливість скористатися цим правом у разі необхідності. Принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Про це у низці своїх рішень зазначає ЄСПЛ. Конституційний Суд України у своїх рішеннях також посилається на принцип правової визначеності, наголошуючи на тому, що він є необхідним компонентом принципу верховенства права. Зокрема, у рішенні від 18.12.2008 у справі «Новік проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» в розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля. Відповідно до вимог принципу правової визначеності правозастосовний орган у випадку неточності, недостатньої чіткості, суперечливості норм позитивного права має тлумачити норму на користь невладного суб`єкта (якщо однією зі сторін спору є представник держави або органу місцевого самоврядування), адже якщо держава нездатна забезпечити видання зрозумілих правил, то саме вона і повинна розплачуватися за свої прорахунки. Це так зване правило пріоритету норми за найбільш сприятливим для особи тлумаченням» (висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 07.10.2021 у справі № 903/834/20, від 03.07.2019 р. у справі № 911/1521/18).

Отже, враховуючи викладене, можна стверджувати, що обов`язок платника податку - фізичної особи сплачувати податок з доходу від продажу протягом звітного (податкового) року третього та наступних об`єктів нерухомості за ставкою оподаткування 18% існує лише, починаючи з 01.01.2022, або з часу набрання чинності змін до ПК України, внесених Законом «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень» № 1914 від 30.11.2021 р. Така ставка оподаткування не може застосовуватися до тих доходів, що були одержані фізичною особою від продажу об`єктів нерухомості в період з 01.01.2010 по 31.12.2021, і оподатковувалися відповідно за встановленою у цей період ставкою у розмірі 5%.

Норма пункту 172.2 ст. 172 ПК України діє, починаючи з 01.01.2022, на майбутнє і зворотної дії в часі не має.

Водночас, в частині позиції сторони обвинувачення щодо не реєстрації ОСОБА_4 своєї діяльності як підприємницької, варто зазначити наступне.

Особа має право зареєструватися як суб`єкт підприємницької діяльності, але зобов`язана це зробити лише у випадках, коли це безпосередньо визначено законом для здійснення певного виду господарської діяльності (зокрема, у випадках, коли існує необхідність одержання ліцензії або дозвільних документів). Право фізичної особи на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, не може розглядатися як її обов`язок, якщо такий обов`язок не встановлений законом.

Практика Верховного Суду у податкових правовідносинах ґрунтується на тому, що «державна реєстрація суб`єктів підприємницької діяльності має відбуватися в добровільному, а не примусовому порядку».

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» державна реєстрація проводиться за заявницьким принципом. Тобто, реєстрація фізичної особи підприємцем проводиться лише за наявності відповідного наміру (волевиявлення), який реалізується шляхом подання відповідної заяви. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Цей правовий принцип в межах спірних правовідносин слід розуміти так, що право платника податків зареєструватися фізичною особою-підприємцем не може бути обов`язком; платник податку - фізична особа не повинен сплачувати податки в розмірі, встановленому для фізичної особи-підприємця.

Враховуючи викладене, висновок податкового органу про порушення позивачем пункту 177.2 ст. 177 ПК України, що призвело до заниження податку на доходи фізичних осіб, є помилковим, оскільки за відсутності факту реєстрації позивача в якості фізичної особи-підприємця, норми цієї статті до нього застосованими бути не можуть» (висновок, викладений Верховним Судом у постановах від 01.02.2022 у справі № 320/3865/19, від 27.02.2018 у справі № 826/1513/17, від 25.05.2020 у справі № 810/1963/18).

У постанові від 28.05.2021 у справі № 120/1565/19-а Верховним Судом висловлено правову позицію, відповідно до якої, з урахуванням положень статті 19 Конституції України право платника податків зареєструватися підприємцем не може бути обов`язком; платник податку - фізична особа не повинен сплачувати податки в розмірі, встановленому для фізичної особи-підприємця. Фізичні особи можуть вважатись суб`єктами господарювання тільки за умови здійснення ними господарської діяльності і реєстрації їх як підприємців (враховуючи положення статей 42 та 55 Господарського кодексу України). І лише зареєстровані підприємці зобов`язані сплачувати податки, передбачені для підприємців, оскільки саме з моменту реєстрації особа набуває відповідний правовий статус. Чинним законодавством України не передбачено надання фізичній особі статусу фізичної особи-підприємця в обхід встановленої процедури, в тому числі й примусово, за рішенням будь-якого суб`єкта владних повноважень. Водночас громадянин після проходження легітимаційних процедур «за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого він набув з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - «підприємець». При цьому юридичний статус «фізична особа-підприємець» сам по собі не впливає і жодним чином не обмежує правомочностей фізичної особи, які випливають з її цивільної право- та дієздатності (постанова Верховного Суду від 21.06.2022 у справі № 921/636/20). У всіх випадках, коли законодавець пов`язує участь фізичної особи у певних правовідносинах саме як суб`єкта господарювання, він має про це спеціально зазначити. Більше того, як неодноразово звертав увагу Верховний Суд, наявність статусу підприємця не свідчить про те, що з моменту державної реєстрації фізичної особи-підприємця така особа виступає як підприємець у всіх правовідносинах (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, сформульовані, зокрема, у постановах від 14.03.2018 у справі № 2-7615/10, від 05.06.2018 у справі № 522/7909/16-ц).

Платниками податку відповідно до ПК України визнаються суб`єкти господарювання - юридичні особи (підприємства), фізичні особи, фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які провадить незалежну професійну діяльність.

Так, оподаткування доходів, отриманих фізичною особою-підприємцем від провадження господарської діяльності, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, врегульовано ст. 177 ПК України. Як зазначено у постанові Верховного Суду від 23.05.2022 у справі № 810/3116/18, застосування до доходу, отриманого особою, яка не була зареєстрована у відповідний період [2013-2015 р.р.] як фізична особа-підприємець правил оподаткування, визначених статтею 177 ПК України, означало б довільне розширене тлумачення норм цієї статті, що суперечить імперативному методу правового регулювання, характерного для фінансового права.

Отже, дія норми пункту 172.2 ст. 172 ПК України за колом осіб поширюється на фізичних осіб, які не зобов`язані для цілей оподаткування доходів від продажу нерухомого майна мати статус суб`єкта підприємницької діяльності. Нормами пункту 172.2 ст. 172 ПК України в усіх її редакціях продаж нерухомого майна не кваліфікується законодавцем як підприємницька діяльність.

В принципі не пов`язується із здійсненням господарської/підприємницької діяльності право фізичної особи - власника розпоряджатися своєю власністю, в тому числі грошовими коштами, своєю владою і в своєму інтересі.

Стаття 41 Конституції України гарантує, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Зміст права власності розкривається у ч. 1 ст. 317 ЦК України: власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд; власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

Право власності може бути визначене як забезпечене суспільством право на вибір способів використання економічного блага. Власник може самостійно використовувати належні йому матеріальні блага у суспільному виробництві, або передавати їх іншим суб`єктам для здійснення підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (дохід) або досягається соціальний ефект.

Слід звернути увагу і на те, що Закон України «Про гарантування речових прав на об`єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» не містить легального визначення терміну «замовник будівництва», натомість відповідно до ч. 2 ст. 1 цього Закону терміни, які не визначені у ст. 1 Закону, вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Цивільному кодексі України, Законі України «Про регулювання містобудівної діяльності» та інших законодавчих актах.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. З цього визначення слідує, що здійснює будівництво, тобто господарську діяльність, підрядник. Дії, які має виконати замовник, в тому числі оплатити будівельні роботи, не є господарською діяльністю (виготовленням та реалізацією продукції, виконанням робіт чи наданням послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність).

Відповідно до визначення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (пункт 4 ст. 1 Закону в редакції, що діяла до набрання чинності Закону України «Про гарантування речових прав на об`єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» від 15.08.2022 р.). Чинною ж редакцією зазначеного пункту 4 ст. 1 цього Закону замовником будівництва так само визнається фізична чи юридична особа, яка має у власності чи користуванні одну чи декілька земельних ділянок або у власності чи управлінні будівлю/споруду і має намір щодо виконання підготовчих та/або будівельних робіт.

Отже, законодавцем не було встановлено вимогу щодо наявності у замовника будівництва статусу фізичної особи-підприємця як до, так і після прийняття Закону України «Про гарантування речових прав на об`єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» від 15.08.2022.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення (ч. 2 ст. 58 Конституції України). Як зазначалося вище, правопорушенням може визнаватися лише така дія, яка на час її вчинення визнавалася такою, що суперечить закону.

Отже, слід констатувати відсутність законодавчої вимоги щодо наявності у замовника будівництва статусу фізичної особи-підприємця у зв`язку із оподаткуванням доходів фізичної особи-замовника будівництва у 2011-2021 роках.

Отриманий фізичною особою від продажу житлового будинку, квартири оподатковується у порядку, передбаченому пунктами 171.1, 171.2 ст. 171 ПК України за ставкою 5%. Вказана норма права не встановлює будь яких умов, щодо продажу власного нерухомого майна, а також не обмежує кількість операцій із продажу такого майна.

Відповідно до пункту 167.2 ст. 167 ПК України, посилання на яку прямо міститься у пункті 172.2 ст. 172 ПК України, ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування у випадках, прямо визначених цим розділом, що має місце у даному випадку, виходячи із змісту пункту 172.2 ПК України щодо посилання, крім іншого, на ставку у розмірі 5%.

З аналізу вказаних норм вбачається, що вони є спеціальними та застосовуються за наведених у п. 172.2. ПК України умов, яким відповідають проведені операції з продажу квартир позивачем.

Так, правила пункту 172.2 ст. 172 ПК України застосовуються у випадку продажу протягом звітного періоду більш як одного з об`єктів нерухомості. При цьому, гранична межа кількості таких операцій за такий період, чи вартості таких операцій, - не обмежена, а відтак, відповідно, відсутні обмеження для застосування положень пункту 172.2 ст. 172 ПК України при продажу фізичною особою (не підприємцем) більше одного об`єкту нерухомості протягом звітного періоду.

Посилаюсь на низку норм законодавства, орган досудового розслідування, однак, не надав належної уваги та оцінці прямим, беззастережним та чітко сформульованим положенням пункту 172.2 ст. 172 ПК України, які є спеціальними до певного виду операцій та недвозначно визначають правила застосування вказаної норми, якій у даному випадку правомірно слідував підозрюваний, правильно застосовуючи до вищезгаданих операцій спеціальні положення пункту 172.2 ст. 172 ПК України, які у даному випадку орган досудового розслідування помилково розтлумачив.

Слідчий суддя погоджується із твердженнями сторони захисту в тій частині, що законодавством України не передбачено надання фізичній особі статусу фізичної особи-підприємця в обхід встановленій процедурі, в тому числі й за рішенням будь-якого суб`єкта владних повноважень. Вчинення таких дій суб`єктом владних повноважень безумовно свідчить про порушення принципу належного урядування та безпідставне втручання у майнові права фізичної особи, що в свою чергу є порушенням ст. 19 Конституції України та ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 167.2 ст. 167 ПК України, посилання на яку прямо міститься у пункті 172.2 ст. 172 ПК України, ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування у випадках, прямо визначених цим розділом, що має місце у даному випадку виходячи із змісту пункту 172.2 ст. 172 ПК України щодо посилання, крім іншого, на ставку у розмірі 5%.

З аналізу вказаних норм вбачається, що вони є спеціальними та застосовуються за наведених у пункті 172.2 ст. 172 ПК України умов, яким відповідають проведені операції з продажу квартир підозрюваним.

Тобто, виклад фактичних обставин в цій частині очевидно не узгоджується із формулюванням обвинувачення.

Чинний КК України не містить визначення підприємницької діяльності, й чинне законодавство не містить чіткого визначення, яке б давало розуміння того, чи є продаж власного нерухомого майна підприємницькою діяльністю, і яку кількість операцій з нерухомістю слід вважати є підприємницькою діяльністю. Отже відсутній принцип правової визначеності.

Отже, органом досудового розслідування вимог закону щодо змісту підозри інкримінованого особі кримінального правопорушення дотримано не було.

Також вищевказані твердження знаходять своє підтвердження у доказах наданих стороною захисту для обґрунтування безпідставності повідомлення про підозру ОСОБА_4 .

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз судово-економічної експертизи № 3929-Е «Відсутні документальні підстави, для застосування до операцій з реалізації власного нерухомого майна ОСОБА_4 за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2021 року порядку оподаткування доходів за ставкою 18% згідно ст. 177 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, передбаченому для фізичних осіб-підприємців.

Відповідно до висновку експерта № 1880 за результатами проведення Відділенням-Бюро у місті Києві НАЦІОНАЛЬНОГО НАУКОВОГО ЦЕНТРУ "ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ ІМ. ЗАСЛ. ПРОФ. М.С. БОКАРІУСА" судово-економічної експертизи для залучення до матеріалів кримінального провадження № 0002380 від 18.10.2022 року по першому питанню: «Відсутні документальні підстави для застосування до операцій з власного нерухомого майна ОСОБА_4 за період часу з 01.01.2019 року по 31.12.2021 року порядку оподаткування за ставкою 18% згідно ст. 177 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, передбаченому для фізичних осіб-підприємців. По другому питанню: Суми податку з доходів фізичних осіб за ставкою 5% від продажу другого та наступних об`єктів нерухомості за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2021 року ОСОБА_4 обраховано вірно.

Водночас, при дослідженні висновку комплексної судової оціночно-будівельної та економічної експертизи № 15606/22-71/23485-23489/22-72/23546-23549/22-42 від 05.09.2022 складного експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на який посилається сторона обвинувачення у повідомленні ОСОБА_4 про підозру від 19.09.2022, встановлено, що останній фактично не суперечить позиції сторони захисту та вказує на здійснення експертом виключно арифметичних підрахунків сум податків наведених у висновку спеціаліста.

Відповідно до пункту 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Статтею 21 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України, зокрема, порядок повідомлення про підозру передбачено ст. 278, випадки повідомлення про підозру передбачені ст. 276, зміст повідомлення про підозру -ст. 277 вказаного закону.

Отже підставою оскарження вказаного процесуального рішення є порушення вище вказаних процесуальних норм.

Так, відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.

Згідно із ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ст. 278 КПК України). У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор (ст. 279 КПК України).

Суд, вирішуючи питання про обґрунтованість повідомлення про підозру, враховує, що з огляду на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 21.04.2011 р. у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначається про те, що «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 р., пункт 32). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення від 13.11.2007 у справі «Чеботарі проти Молдови», пункт 48)».

Обґрунтованість підозри передбачає, що об`єктивно існують дані про причетність особи до вчинення правопорушення. До таких даних відносяться показання, документи, речові докази, висновки експертів, тощо. Саме наявність відповідних фактичних даних є необхідною умовою для обґрунтованого повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра» у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин». Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Положення кримінально-процесуального законодавства не містять визначення змісту поняття «підозра», проте системний аналіз змісту норм КПК України свідчить, що підозра є складовим елементом процедури притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки саме з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається кримінальне переслідування такої особи (пункт 14 ч. 1 ст. 3 КПК України). Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Так, згідно з практикою ЄСПЛ «підозра» є частиною більш широкого поняття «обвинувачення», яке відповідно до пункту 13 ч. 1 ст. 3 КПК України являє собою твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

В той же час підозра повинна бути обґрунтованою, оскільки закон вимагає, що особа обов`язково повідомляється про підозру передусім за наявності достатніх доказів для її підозри у вчиненні кримінального правопорушення (пункт 3 ч. 1 ст. 276 КПК України). Якщо про підозру повідомляється особа у разі обрання щодо неї запобіжного заходу, у клопотанні слідчого уже мають бути такі достатні докази, оскільки КПК України встановлює, що підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 177 КПК України). Підставою для ймовірного висновку про причетність особи до вчинення злочину та повідомлення особи про підозру є також сам собою факт затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення (пункт 1 ч. 1 ст. 276 КПК України). Цим фактом і обґрунтовується виникнення припущення про вчинення кримінального правопорушення певною особою, яке має бути перевірене під час кримінального процесуального доказування для її спростування або підтвердження та трансформації в обвинувальне твердження, що знайде своє відображення в обвинувальному акті.

Слід констатувати, що КПК України не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких обмежень щодо предмету перевірки слідчим суддею такого повідомлення, проте положення пункту 3 ч. 1 ст. 276 та пункту 10 ч. 1 ст. 303 КПК України в їх системному зв`язку вказують на те, що можливість оскарження повідомлення про підозру пов`язана виключно з питанням її обґрунтованості, тобто достатності доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а не з будь-якими іншими.

Тобто, під час розгляду скарг зазначеної категорії предметом перевірки слідчого судді є не лише питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а й питання дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)» для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, зважаючи при цьому на рівень обмеження прав, свобод та інтересів особи внаслідок повідомлення її про підозру та строк здійснення досудового розслідування.

Із урахуванням цього, стандарт «достатніх підстав (доказів)» для цілей повідомлення особі про підозру передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

Таким чином, слідчий суддя на стадії досудового розслідування для вирішення питання, зокрема, щодо достатньої обґрунтованості підозри, не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення саме вини особи у вчиненні кримінального правопорушення чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку.

Отже, на стадії досудового розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

Аналізуючи ч. 3 ст. 17, ч. 1 ст. 47, ч. 1 ст. 94, пункт 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, під час вирішення скарги на повідомлення про підозру до повноважень слідчого судді входить також перевірка достатності доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення виключно з метою судового контролю за дотриманням саме прав, свобод та інтересів особи у кримінальному провадженні.

За правилами ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

З наведених сторонами доводів та фактичних даних, наданих стороною захисту, матеріалів, поданих в межах досудового розслідування, слідчий суддя дійшов висновку, що крім того підозра також не відповідає вимогам ст. 276 КПК України щодо достатності доказів для повідомлення про підозру, а прокурором в судовому засіданні протилежне не доведено.

Прокурор в судове засідання не з`явився, доводів адвоката належним чином належним чином не спростував, власну правову позицію не виклав.

Таким чином, з наведених підстав, які можуть бути прийняті до уваги на даній стадії кримінального провадження слідчим суддею, повідомлення про підозру ОСОБА_4 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, підлягають скасуванню.

Керуючись ст.ст. 303, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на повідомлення про підозру від 19.09.2022 та на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 11.09.2023 в рамках кримінального провадження № 0002380 від 20.11.2020 - задовольнити.

Скасувати повідомлення про підозру від 19.09.2023 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 0002380 від 20.11.2020.

Скасувати повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 11.09.2023 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 0002380 від 20.11.2020.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів.

Слідчий суддя ОСОБА_1