ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1659/24 Справа № 237/2608/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 огли

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001106 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 03 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Катеринопіль, Катеринопільського району Черкаської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, солдат ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді водія-радіотелефоніста 6 стрілецької роти 2 стрілецької батальону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько о 10 год. 03.09.2022 року, перебуваючи на позиціях підрозділу військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті Успенівка ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримавши законний письмовий наказ (бойове розпорядження) № 1/65/8/52 дск від 03.09.2022 року свого прямого начальника командира НОМЕР_2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 , доведений своїм прямим начальником ТВО начальника штабу першого заступника командира НОМЕР_2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_10 , вибути до місця розташування ротного опорного пункту 7275 «Байкал», розташованого неподалік АДРЕСА_2 , для підсилення вказаної позиції з метою недопущення прориву противника у напрямку АДРЕСА_1 , де перейти в підпорядкування командиру 5 стрілецької роти для підвищення обороноздатності 5 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та забезпечити успішне виконання поставленого завдання підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та закрити провадження у справі. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, а викладені у ньому висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що стороною захисту не заперечується факт невиконання бойового розпорядження ОСОБА_8 Позиція сторони захисту полягає в тому, що останній не міг виконати бойове розпорядження у зв`язку зі станом здоров`я, яку суд безпідставно не прийняв. Вказує, що висновок суду про не доведення ОСОБА_8 своєї невинуватості не відповідає вимогам КПК, оскільки обвинувачений не повинен доводити в суді свою невинуватість, а тягар доказування покладено на сторону обвинувачення. Вважає, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 402 КК України, оскільки Присягу не складав та безпідставно набув статусу військовослужбовця.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України, себе не визнав та суду пояснив, що він був призваний на військову службу під час мобілізації 24.02.2022 року. Перед призовом він проходив військово-лікарську комісію за результатами якої він був визнаний придатним для проходження служби. 03.09.2022 року йому та низці інших військовослужбовців було доведено наказ про вибуття до іншого населеного пункту з метою недопущення прориву російськими окупаційними військами лінії оборони. Після доведення бойового розпорядження причину відмови його виконання він не повідомляв, тому що не мав такої можливості. Повідомив, що реальною причиною відмови від виконання наказу був його незадовільний стан здоров`я, в зв`язку із чим він 29.08.2022 року звертався до медичної частини за медичною допомогою. Зазначав, що присягу військовослужбовця він не приймав, тому і не повинен був виконувати ніяких наказів і не може нести за це відповідальності. Факт того, що ОСОБА_8 відкрито відмовився виконати наказ начальника апеляційною скаргою не оспорюється. З матеріалів провадження вбачається, що згідно довідки військово-лікарської комісії №1252 від 31.08.2022 року ОСОБА_8 визнано придатним для проходження військової служби. Відповідно до статті 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини. ОСОБА_8 не вказував, що до часу оголошення йому бойового розпорядження він будь-яким чином повідомляв безпосереднього начальника про будь-яке захворювання. З відеофіксації доведення до військовослужбовців бойового розпорядження вбачається, що ОСОБА_8 заявив про проблеми із станом здоров`я тільки після оголошення наказу командира. При цьому не конкретизуючи саме в чому виявляється у нього розлад здоров`я. Згідно повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 за час перебування на гаупвахті ІНФОРМАЦІЯ_3 з 06.09.2022 р. по 02.06.2023 р. солдат ОСОБА_8 за медичною допомогою не звертався, скарги на стан здоров`я від нього не надходили. Колегія суддів вважає, що з огляду на вказані обставини суд 1-ї інстанції прийшов до правильного висновку про те, що твердження ОСОБА_8 , що його відмова 03.09.2022року виконати бойове розпорядження була викликана незадовільним станом здоров`я, нічим об`єктивно не підтверджуються, викликані бажанням без поважних причини не приймати участь в бойових діях, а також бажанням уникнути відповідальності за невиконання бойового розпорядження, оскільки в короткий термін до вчинення непокори ніяких проблем із здоров`ям у обвинуваченого при проходженні ВЛК не виявлено, та після його затримання ОСОБА_8 зі скаргами на стан здоров`я не звертався.

Також не заслуговують на увагу доводи захисника, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 402 КК України, оскільки Присягу не складав та безпідставно набув статусу військовослужбовця колегія суддів. Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_8 був мобілізований до лав Збройних Сил України у встановленому законом порядку, проходив відповідне навчання у військовій частині і з травня 2022 року приймав участь у бойових діях, що підтверджується наданими суду документами і ці обставини в апеляційному порядку не оскаржуються. Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У Законі України «Про військовий обов`язок та військову службу» зазначено, що саме цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби. За цим же Законом військовий обов`язок включає між іншим проходження військової служби, а військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу (ст.1). Одним з видів війскової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період (ст.2). Відповідно до ч.12 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Проте, згідно ст. 24 того ж Закону початком проходження військової служби вважається: 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації;

3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних;

4) день відправлення у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_3 або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу;

5) день зарахування до списків особового складу військової частини - для громадян України, які проходять службу у військовому резерві за контрактом, зараховані під час такої служби до військового оперативного резерву та призиваються на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період;

6) день відправлення у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_3 - для громадян України, які зараховані до військового оперативного резерву після їх звільнення з військової служби та призиваються на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період. Таким чином, діючим законодавством початок проходження військової служби не пов`язаний із складанням військової присяги. І факт її не складання ОСОБА_8 не тягне визнання того, що на останнього не поширювався законодавчо встановлений статут військовослужбовця. Посилання захисника на положення Закону України «Про державну службу» щодо юридичної значимості присяги, на увагу не заслуговують, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 3 цього Закону, його дія не поширюється на військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до закону. Оцінюючи сукупність досліджених доказів в їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 за ч.4 ст.402 КК Українизнайшла своє підтвердження в судовому засіданні. Разом з тим, за змістом статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження. Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, дружина має інвалідність, має трьох дітей, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно та призначив обвинуваченому занадто суворе покарання. При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має хвору дружину, трьох дітей, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, захищав Україну тривалий час. За таких обставин колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 402 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 03 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 03 червня 2023 року за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді