справа № 462/667/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2024 року Залізничний районний суд м.Львова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора ОСОБА_4

представника потерпілого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Львові судовий розгляд у кримінальному провадженні №0000628 з розгляду обвинувального акта про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, який має малолітнього сина, 2014 року народження, не працюючого, військовозобов`язаного, місце проживання якого зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 та який фактично проживає на АДРЕСА_2 , не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України,

встановив:

Відповідно до викладу в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, за таких обставин.

За результатами відкритих торгів 14.03.2022 року між Комунальним некомерційним підприємством «5-та міська клінічна поліклініка м. Львова» () (далі КНП «5 МКП м.Львова») та ФОП « ОСОБА_8 » (код ІПН: НОМЕР_1 ) укладено договір №3235М, предметом якого є «Закупівля частин до аудіо- та відеообладнання (Рентгенівська плівка)» (ID: UA-2022-01-31-005874-с). Згідно умов договору замовник зобов`язується прийняти і оплатити товар, а виконавець поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, яка містить вказівку на найменування, одиницю виміру, кількість, ціну за одиницю та загальну суму, відповідно до специфікації до Договору №3235М від 14.03.2022 року.

Згідно вказаного договору предметом закупівлі була суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см. 230 штук вартістю 8110,00 грн. за одиницю товару (без ПДВ); суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B. 20х25 см 280 штук вартістю 3250,00 грн. за одиницю товару (без ПДВ); суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I MAMMO 20х25 см 40 штук вартістю 3550,00 грн. за одиницю товару (без ПДВ). Загальна вартість договору становила 2 917 300,00 грн.

Водночас ОСОБА_7 , будучи фахівцем з питань публічних закупівель, на якого покладено обов`язки з виконання функцій уповноваженої особи з публічних закупівель відповідно до Наказу КНП «5 МКП м.Львова» від 27.04.2020 року №91, який відповідно до своїх посадових обов`язків визначений відповідальною особою за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом, зобов`язаний дотримуватись і виконувати вимоги Закону, інших нормативно-правових актів з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану, трудового договору (контракту), посадової інструкції, наказів та вказівок керівника КНП «5 МКП м. Львова», а також вказівок особи, якій безпосередньо підпорядкована уповноважена особа, здійснює недопускання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законодавством, а відтак будучи службовою, посадовою особою КНП «5 МКП м.Львова», наділеною організаційно-розпорядчими функціями, вчинив зловживання службовим становищем, чим завдав шкоди КНП «5 МКП м.Львова» в сумі 250,8 тис. грн.

Зокрема, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел, направлений на зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам КНП «5 МКП м.Львова», в період з 11.03.2022 року по 22.03.2022 року, більш точно час органом досудового розслідування не встановлений, на підставі отриманих від ФОП « ОСОБА_8 » трьох цінових пропозицій ТОВ «ГРАНДМЕДСЕРВІС» (від 11.03.2022 року №11-03 щодо цін на товар станом на 11.03.2022 року), ТОВ «ЛЮКС РЕЙ» (від 11.03.2022 року щодо цін на товар станом на 11.03.2022 року) та ФОП ОСОБА_9 (від 10.03.2022 року, щодо цін на товар станом на 10.03.2022 року) з визначенням цін аналогічного товару станом на березень 2022 року, використовуючи вказані цінові пропозиції начебто як зміну ціни на аналогічну продукцію на ринку України, ввів в оману керівництво КНП «5 МКП м.Львова» щодо необхідності та законності внесення змін до істотних умов договору №3235М від 14.03.2022 року в частині збільшення ціни за одиницю товару - рентгенівської плівки та зміни кількості такої. В подальшому, отримавши від ФОП « ОСОБА_8 » проект Додаткової угоди №1 до Договору №3235М від 14.03.2022 року, яка передбачала зміну кількості товару та збільшення ціни за одиницю товару, а саме: на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см. 230 шт. за ціною 8920,00 грн. (без ПДВ) за одиницю, тобто на 9,99%; на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B. 20х25 см 200 шт. за ціною 3574,67 грн. (без ПДВ) за одиницю, тобто на 9,99 %; на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I MAMMO 20х25 см 25 шт. за ціною 3758,64 грн. (без ПДВ) за одиницю, тобто на 5,88%, передав її на підпис в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_10 , яка такі підписала, будучи введеною в оману ОСОБА_7 та впевненою в їх відповідності чинному законодавству, внаслідок чого безпідставно, всупереч вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII було внесено зміни до істотних умов Договору №3235М та призвело до придбання та оплати товару меншої кількості за безпідставно збільшеною ціною за одиницю товару.

Водночас, у зв`язку з допущенням помилки при укладенні Додаткової угоди №1 від 22.03.2022 року, а саме не враховано поставку частини плівки за цінами згідно договору №3235М від 14.03.2022 року, ОСОБА_7 31.03.2022 року передано на підпис в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_10 . Додаткову угоду №2 до Договору №3235М від 14.03.2022 року, яка передбачала уточнення кількості товару та ціни за одиницю товару, а саме: на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см. 225 шт. за ціною 8920,00 грн. (без ПДВ) за одиницю та 5 шт. за ціною 8110,00 грн. (без ПДВ) за одиницю; на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B. 20х25 см 195 шт. за ціною 3574,67 грн. (без ПДВ) за одиницю та 5 шт. за ціною 3250,00 грн. (без ПДВ) за одиницю; на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I MAMMO 20х25 см 25 шт. за ціною 3758,64 грн. (без ПДВ) за одиницю.

Як наслідок, в період часу з 18.03.2022 року по 05.04.2022 року КНП «5 МКП м.Львова», відповідно до платіжних доручень перераховано грошові кошти в сумі 2854826,65 грн. на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_8 » на виконання умов Договору №3235М від 14.03.2022 року та додаткових угод до нього, чим завдано істотної шкоди КНП «5 МКП м.Львова» в сумі 250,8 тис. грн.

На підтвердження пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України сторона обвинувачення подала докази, які містяться у документах, висновку експерта, показаннях свідків та представника потерпілого. Під час виступу у судових дебатах прокурор вважав, що надані докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою і знаходяться у логічній послідовності, у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Зокрема, на думку прокурора, надані стороною обвинувачення накази по КНП «5 МКП м.Львова», положення про уповноважену особу з публічних зукупівель та посадові інструкції фахівця з публічних закупівель підтверджують те, що ОСОБА_7 , будучи фахівцем з питань публічних закупівель, на якого покладено обов`язки з виконання функцій уповноваженої особи з публічних закупівель у КНП «5 МКП м.Львова», станом на березень 2022 року був службовою, посадовою особою цієї поліклініки, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, та відповідно до своїх посадових обов`язків визначений відповідальною особою за організацію та проведення процедур закупівель, не допускає внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, а також несе персональну відповідальність за прийняті ним рішення і вчинені дії відповідно до законів України, в тому числі, за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Прокурор зауважував, посилаючись на досліджені документи та показання потерпілого і свідків, що зазначені в обвинувальному акті дії ОСОБА_7 свідчать про наявність в нього злочинного умислу, направленого на зловживання службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах ФОП ОСОБА_8 , та що саме наслідками таких дій обвинуваченого стала оплата КНП «5 МКП м. Львова» на рахунок ФОП ОСОБА_8 вартості плівки за завищеною ціною, а відтак завдання шкоди КНП «5 МКП м.Львова» в сумі 250,8 тис. грн.

Крім того, прокурор зазначив, що в ході судового розгляду повністю доведено причиновий зв`язок між діями ОСОБА_7 та відповідними наслідками, оскільки саме на підставі дій останнього, керівництвом КНП «5 МКП м. Львова» приймалось рішення про підписання додаткових угод.

Водночас, прокурор вважає, що докази сторони захисту не спростовують вину ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні. Зокрема, зазначає, що покликання сторони захисту на те, що відносно ОСОБА_7 22.12.2022 року складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП не може свідчити про відсутність в його діях ознак кримінального правопорушення, оскільки склад такого адмінправопорушення не передбачає настання наслідків у виді збитків, а провадження у адміністративній справі за вказаним протоколом про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності було закрито суддею у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, відтак справа по суті не розглядалась та не встановлювались обставини вчинення такого правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.364 КК України не визнав та, будучи допитаним під час судового розгляду, підтвердив, що з травня 2020 року працював у КНП «5 МКП м.Львова» на посаді фахівця з публічних закупівель та на цьому підприємстві виконував функції уповноваженої особи з публічних закупівель, під особистий підпис був ознайомлений з дослідженими під час судового розгляду Положенням про уповноважену особу КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель (в трьох редакціях) та Посадовою інструкцією фахівця КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель (в трьох редакціях). В силу своїх службових обов`язків він був відповідальний за організацію та проведення процедур закупівель, зокрема, він готував тендерну документацію, оголошував закупівлю, розміщував документи та оприлюднював відповідну інформацію про закупівлю в ІТС «Prozorro», перевіряв подані учасниками документи, приймав рішення про визначення переможця процедури закупівлі, оприлюднював договори про закупівлю з додатками після їх укладення. При цьому відмітив, що самих договорів він не укладав і не підписував, таких повноважень у нього не було.

Що стосується процедури закупівлі рентгенівської плівки в лютому-березня 2022 року, то після прийняття ним, як уповноваженою особою з публічних закупівель, рішень про визначення переможцем процедури такої закупівлі ФОП ОСОБА_8 і намір укласти договір про закупівлю з цим переможцем процедури закупівлі 14.03.2022 року було укладено договір №3235М, який підписано в.о. генерального директора поліклініки ОСОБА_10 . Ще до підписання цього договору постачальником ФОП ОСОБА_8 в телефонному режимі йому було повідомлено, що через введення воєнного стану в Україні, порушення логістичних зв`язків (частина складів розташовувалась на той час в м.Харкові), падіння курсу гривні, неможливо буде поставити поліклініці рентгенівську плівку за ціною, яка визначена договором, ціна на цей товар збільшиться. Цю інформацію він усно передав своєму безпосередньому керівнику головному економісту поліклініки ОСОБА_11 . У його практиці уповноваженої особи вперше виникла ситуація щодо зміни ціни товару після укладення договору, до того ж законодавство про публічні закупівлі не визначало, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо цін на ринку і які документи можуть підтверджувати такі ціни. Окрім цього, події відбувалися в березні 2022 року, тобто незадовго після початку повномасштабного вторгнення рф на територію України та оголошення в Україні воєнного стану, тому медичні заклади, в тому числі їхня поліклініка, стикнулися з проблемами в організації роботи, постачання чи дефіциту медичних препаратів, виробів медичного призначення, які закуповували у регіонах, де велися активні бойові дії, що потребувало оперативних підходів до вирішення нагальних питань та ухвалення швидких рішень. За таких обставин він для перевірки наданої постачальником інформації про підвищення ціни на товар він, щоб зрозуміти дійсну вартість такого товару на ринку, за допомогою електронної пошти та месенджерів запитував таку інформації у інших постачальників в Україні, інформацію про яких знайшов в мережі Інтернет. Він отримав три комерційні пропозиції на електронну пошту чи на один із месенджерів, точно не пригадує, після чого передав їх ОСОБА_11 , пояснивши, що можливі два варіанти: можна або знову оголошувати тендер, або збільшувати ціну товару за договором із ФОП ОСОБА_8 , оскільки її нові ціни за одиницю товару не перевищували 10 % від цін, визначених договором №3235М, і таке підвищення ціни законом не заборонено. Вважає, що доповівши таку інформації своєму безпосередньому керівнику, його відповідальність як уповноваженої особи з питань закупівель закінчилась, оскільки в подальшому безпосередньо рішення про укладення додаткових угод із ФОП ОСОБА_8 приймав оперативний штаб поліклініки, куди він не входив і на засідання якого з обговорення питання закупівлі рентгенівської плівки у ФОП ОСОБА_8 за збільшеними цінами його не запрошували, а додаткові угоди укладались і підписувались в.о. генерального директора поліклініки ОСОБА_10 . Відмітив, що до підготовки тексту додаткових угод, їх отримання від ФОП ОСОБА_8 та передачі їх ОСОБА_10 на підпис він відношення не має, цього не робив, з останньою з приводу укладення додаткових угод взагалі не спілкувався, доповідав з цих питань лише ОСОБА_11 . Укладати чи не укладати додаткові угоди це було не його рішення, вирішення такого питання не входило в його компетенцію. Фактично додаткові угоди він отримав, коли вони були підписані, тоді він оприлюднював такі в електронній системі закупівель, що входило в його обов`язки. Із постачальником жодних відносин у нього не було, з нею знайомий не був, лише в телефонному режимі отримав від неї інформацію щодо зміни ціни на рентгенівську плівку, яку вона мала постачати їхньому підприємству.

За наведених обставин ОСОБА_7 вважає себе невинним в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, просив суд виправдати його.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 в ході судового розгляду та під час судових дебатів висловив своє твердження про невинуватість свого підзахисного з огляду на відсутність в його діях складу будь-якого, в тому числі інкримінованого, кримінального правопорушення.

Так, захисник зазначає, що представник потерпілого ОСОБА_5 під час допиту не зміг надати чітку відповідь, хто саме із службових осіб КНП «5 МКП м.Львова» відповідає за перевірку проектів угод щодо відповідності законодавству перед їх підписанням, а допитана як свідок ОСОБА_10 , яка у 2022 році перебувала на посаді в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова», підтвердила відсутність станом на 2022 рік у поліклініці службових осіб, які б відповідали за перевірку проектів угод щодо відповідності законодавству перед їх підписанням. До того ж вона ствердила, що 21.03.2022 року у КНП «5 МКП м.Львова» на засіданні «оперативного штабу» було обговорено необхідність укладення додаткових угод, пропозицію доповідала головний економіст ОСОБА_11 , колективно було вирішено про необхідність укладення таких угод. ОСОБА_7 на цьому засіданні, як і на інших не було, особисто їй ОСОБА_7 ніяких документів не подавав та не доповідав, всі підготовлені ним документи передавалися через його безпосереднього керівника ОСОБА_11 , із її попереднім візуванням. Прийняття рішення про укладення додаткових угод із ФОП ОСОБА_8 колективно на засіданні «оперативного штабу» 21.03.2022 року підтвердили свідки ОСОБА_11 та старша медсестра ОСОБА_12 . Свідок ОСОБА_8 показала, що з початку повномаштабної війни у 2022 році подорожчала валюта, за яку вона закуповувала товар, зруйнувалися логістичні зв`язки, що в свою чергу потягло за собою необхідність підняття цін на товар. Через це вона ініціювала укладення додаткової угоди з відповідним коригуванням ціни в сторону збільшення. Безпосередню підготовку документів делегувала ОСОБА_13 , яка дала аналогічні показання. З ОСОБА_7 ОСОБА_8 знайомою не була, спілкувалася з ним по телефону. Свою винуватість у скоєнні злочину ОСОБА_7 заперечив, а дослідженням його службових обов`язків встановлено, що він не був уповноваженим готувати проекти угод та перевіряти їх на відповідність чинному законодавству України перед підписанням.

Також захисник зауважив, що відповідно до вимог ч.2 ст.242 КПК України сума спричинених збитків підлягає доказуванню шляхом призначення відповідної експертизи. Разом з тим, у даній кримінальній справі правоохоронцями не призначено та не проведено судово-економічну експертизу, відповідно до якої можна було б визначити суму збитків, натомість у кримінальному провадженню проведено лише товарознавчу експертизу.

Крім цього захисник просить врахувати, що на виконання вимог Західного офісу Держаудитслужби про зобов`язання вжити заходи на усунення встановлених під час мотінорингу порушень 30.11.2022 року КНП «5 МКП м.Львова» заявлено позовну заяву до ФОП ОСОБА_8 про визнання недійсними додаткових угод, стягнення безпідставно збережених коштів на суму 250776,65 грн. Господарським судом Львівської області таку позовну заяву задоволено (справа № 914/3118/22), кошти, за рішенням суду ФОП ОСОБА_8 повернуто поліклініці. З вказаного вбачається, що між ФОП ОСОБА_8 та КНП «5 МКП м.Львова» існували цивільно-правові відносини щодо виконання укладених угод.

Захисник також наголосив, що 22.12.2022 року головним державним аудитором сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитсліжби ОСОБА_14 було складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.164-14 КУпАП за фактом порушення норм п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Підставою для складення такого протоколу послужили матеріали моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-005874-с (таж сама перевірка, що була підставою реєстрації кримінального провадження та, в подальшому, притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності). В подальшому, 14.03.2023 року Залізничним районним судом м.Львова винесено постанову, якою провадження у адміністративній справі про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 164-14 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. Тобто, ОСОБА_7 за вчинення порушення процедури закупівель вже був притягнутий до юридичної відповідальності, проте відповідно до ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. На підтвердження такої позиції стороною захисту надано для дослідження під час судового розгляду копію матеріалів судової справи № 466/365/23.

З врахуванням викладеного, на переконання захисника, обвинувачення побудовано на помилковій правовій оцінці обставин кримінального провадження, а під час судового розгляду встановлено обставини, що свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Статтею 9 КПК України визначено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього кодексу, інших актів законодавства. Зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

За правилами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Таким чином, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ст. 92 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону що їх подає.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Частина 2 ст.84 КПК України надає вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, якими встановлюється наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. До них законодавець відносить: показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.94 КПК України кожен доказ повинен бути оцінений з точки зору належності, допустимості і достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У ст.85 КПК України належність доказів відображає положення про те, що на підставі цих даних установлюється наявність чи відсутність фактів і обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Згідно зі ст.86 КПК України допустимість доказів означає отримання фактичних даних у встановленому законом порядку.

Щодо ознаки достовірності доказів, то вона закладена у розумінні фактичних даних як правдивих відомостей. Під достатністю слід розуміти сукупність належних та допустимих фактичних даних, які у своїй єдності забезпечують відображення всіх елементів предмета доказування та приводять до висновку про доведеність (недоведеність) обставин кримінального провадження, тоді як критерій взаємопов`язаності слід розглядати з тієї позиції, що докази не повинні суперечити один одному чи створювати неоднозначне уявлення про ті чи інші факти.

Дослідивши безпосередньо під час судового розгляду докази, надані сторонами кримінального провадження і оцінивши такі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов таких висновків.

З досліджених судом у порядку, визначеному ст.358 КПК України, під час судового засідання документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомості, у сукупності із отриманим висновком експерта, тобто докладним описом проведених експертом досліджень та зробленого за їх результатами висновку, який суд дослідив у порядку параграфу 3 Глави 28 Розділу ІV КПК України, які на думку прокурора доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, судовим розглядом встановлено наступне.

Як вбачається з договору про закупівлю №3235М від 14.03.2022 року (т.2, а.с. 101-102), такий був укладений між КНП «5 МКП м.Львова» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_10 замовником та ФОП ОСОБА_8 учасником-переможцем відкритих торгів за ID: UA-2022-01-31-005874-с, відповідно до п.1.1. якого учасник зобов`язується у 2022 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, яка містить вказівку на найменування, одиницю виміру, кількість, ціну за одиницю та загальну суму і є невід`ємною частиною договору, а замовник - прийняти і оплатити такі товари. Пунктом 2 договору передбачено, що найменування (номенклатура, асортимент) товару є: ДК021:2015-32350000-1 - частини до аудіо- та відеообладнання (рентгенівська плівка); кількість товарів (за цим договором): згідно специфікації, (специфікація №1). Згідно з пп. 3.1.-3.2. договору, загальна вартість договору становить 2917300 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Відповідно до п.4.1. договору, замовник здійснює оплату товару на підставі виставленого рахунку та накладної на умовах відстрочки платежу на термін не менше 30 календарних днів з моменту поставки товару.

Пунктом 10.1. договору передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно з пп. 11.1. та 12.1. договору, цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2022. Невід`ємною частиною цього договору є специфікація.

Відповідно до специфікації до договору №3235М від 14.03.2022 року (т.2, а.с.103) ФОП ОСОБА_8 зобов`язалась поставити КНП «5 МКП м.Львова» такий товар:

1) 230 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 8110,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 1865300 грн.);

2) 280 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3250,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 910000 грн.);

3) 40 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3550,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 142000 грн.).

Тобто відповідно до специфікації до договору №3235М від 14.03.2022 учасник зобов`язався поставити замовнику вищезазначений товар на загальну суму 2917300 грн.

18.03.2022 року замовник відповідно до платіжного доручення №138 (т.2, а.с.105) сплатив учаснику 56800 грн. за поставлений товар відповідно до виставленого рахунку на оплату № 118 від 17.03.2022 року (т.2, а.с.104) та видаткової накладної №329 від 17.03.2022 року (т.2, а.с.106).

Згідно з видатковою накладною №329 від 17.03.2022 року учасник поставив замовнику товар на загальну суму 56800 грн., а саме:

- 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100, за ціною 8110 грн. за 1 упаковку (на суму 40550 грн.);

- 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100, за ціною 3250 грн. за 1 упаковку (на суму 16250 грн.).

В подальшому, а саме 22.03.2022 року між КНП «5 МКП м.Львова» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_10 (замовник) та ФОП ОСОБА_8 (учасник-переможець) укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №3235М (т.2, а.с.97), якою сторони п.3.1. договору виклали в новій редакції, визначивши, що загальна вартість договору становить 2860500 грн.

Відповідно до п.2 додаткової угоди №1 від 22.03.2022 року до договору про закупівлю №3235М, сторони погодили викласти додаток №1 до договору «Специфікація» в новій редакції.

Згідно специфікації від 22.03.2022 року до договору №3235М (т.2, а.с.98), ФОП ОСОБА_8 зобов`язалась поставити КНП «5 МКП м.Львова» такий товар:

1) 230 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 8920 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 2051600 грн.);

2) 200 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3574,67 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 714934 грн.);

3) 25 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3758,64 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 93966 грн.).

Згідно з видатковою накладною №330 від 25.03.2022 року учасник поставив замовнику товар на загальну суму 949799,70 грн., а саме:

- 70 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100, за ціною 8920 грн. за 1 упаковку (на суму 624400 грн.);

- 70 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100, за ціною 3574,67 грн. за 1 упаковку (на суму 250226,90 грн.);

- 20 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3758,64 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 75172,80 грн.).

25.03.2022 року замовник відповідно до платіжного доручення №164 (т.2, а.с.108) сплатив відповідачу 949799,70 грн. за поставлений товар відповідно до виставленого рахунку на оплату №125 від 25.03.2022 року (т.2, а.с.107) та видаткової накладної №330 від 25.03.2022 року (т.2, а.с.109).

31.03.2022 року між КНП «5 МКП м.Львова» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_10 (замовник) та ФОП ОСОБА_8 (учасник-переможець) укладено додаткову угоду №2 до договору про закупівлю №3235М (т.2, а.с.99), якою сторони пункт 3.1. договору виклали в новій редакції, визначивши, що загальна вартість договору становить 2854826,65 грн.

Відповідно до п.2 додаткової угоди №2 від 31.03.2022 року до договору про закупівлю №3235М сторони погодили викласти додаток №1 до договору «Специфікація» в новій редакції.

Згідно специфікації до договору №3235М від 14.03.2022 (в новій редакції відповідно до додаткової угоди №2 від 31.03.2022) (т.2, а.с.100) ФОП ОСОБА_8 зобов`язалась поставити КНП «5 МКП м.Львова» такий товар:

1) 225 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 8920 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 2007000 грн.) та 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 8110 грн. за 1 упаковку (на суму 40550 грн.);

2) 195 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3574,67 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 697060,65 грн.) та 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3250,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 16250 грн.);

3) 25 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3758,64 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 93966 грн.).

Згідно з видатковою накладною №385 від 05.04.2022 учасник поставив замовнику товар на загальну суму 1848226,95 грн., а саме:

- 155 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100, за ціною 8920 грн. за 1 упаковку (на суму 1382600 грн.);

- 125 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100, за ціною 3574,67 грн. за 1 упаковку (на суму 446833,75 грн.);

- 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3758,64 грн. за 1 упаковку (на суму 18793,20 грн.).

05.04.2022 року замовник відповідно до платіжного доручення №187 (т.2, а.с. 111) сплатив учаснику 1848226,95 грн. за поставлений товар відповідно до виставленого рахунку на оплату №135 від 05.04.2022 року (т.2, а.с.110) та видаткової накладної №385 від 05.04.2022 року (т.2, а.с.112).

Відповідно до дослідженого сертифікату якості (т.2, а.с.113), такий був наданий згідно п. 5.1. договору про закупівлю № 3235М на поставлену учасником суху медичну плівку DRYSTAR DT 5.000I B, яка є плівкою для сухого друку, в аркушах, одностороння на поліефірній основі, покрита термочутливим шаром із забезпеченням високого контрасту та високої оптичної щільності діагностичних зображень, призначена для медичних принтерів чорно-білого зображення.

Згідно з даними декларації про відповідність №01/2020, медичні вироби для візуалізації в радіології, в тому числі суха медична плівка Agfa Drystar DT 5.000I B і Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, відповідають вимогам технічного регламенту, щодо медичних виробів №753 від 02.10.2013 року (т.2, а.с. 114-116).

Відповідно до протоколу огляду предметів від 11.11.2022 року (т.1, а.с.78-80) слідчим СВ ВП №1 ЛРУП №2 ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 було здійснено огляд предмету, а саме поставленої продукції згідно договору про закупівлю № 3235М: «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см №100», «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 20x25 см №100», «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I Mammo 20x25 см №100».

Як вбачається з рапорту оперуповноваженого УСР у Львівській області ДСР НП України лейтенанта поліції ОСОБА_16 від 25.08.2022 року (т.1, а.с.9-10), шляхом проведення аналізу тендерних закупівель в період з 01.01.2022 року по 01.08.2022 року встановлено завищення ціни одиниці товару типу «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см №100» під час тендерної закупівлі ID: UA-2022-01-31-005874-с. Так, моніторингом встановлено, що середня ринкова ціна станом на липень-серпень 2022 року складає 5900 грн., що на 3000 грн. перевищує ціну передбачену Додатковою угодою №1, укладеною 22.03.2022 року між ФОП ОСОБА_8 та КНП «5 МКП м.Львова». Таким чином, групою осіб, а саме посадовими особами КНП «5 МКП м.Львова» та суб`єктом господарської діяльності - ФОП ОСОБА_8 здійснено привласнення бюджетних коштів на суму понад 500000 грн., а тому в їхніх діях є ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

У листі Західного офісу Держаудитслужби від 30.08.2022 року №2865/55/112/03-2022 вказано, що Західний офіс Держаудитслужби за результатами розгляду в межах повноважень звернення УСР у Львівській області щодо можливих порушень чинного законодавства публічних закупівель при здійсненні КНП «5 МКП м.Львова» закупівлі за ID: UA-2022-01-31-005874-с (Рентгенівська плівка) повідомляє, що Офісом прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної процедури закупівлі (наказ №271 від 06.09.2022 року) та складений за результатами моніторингу висновок буде оприлюднено у загальному публічному доступі в електронній системі закупівель (ITC «Prozorro») у встановлений законом строк (т.1, а.с. 110).

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-005874-с від 28.09.2022 року (т.1, а.с.111-118), за результатами проведеної закупівлі КНП «5 МКП м.Львова» укладено з ФОП ОСОБА_8 договір від 14.03.2022 року №3235М на товар (рентгенівська плівка). Загальна сума Договору №3235М складає 29173000 грн. без ПДВ. Згідно з вимогою пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Аналогічна умова міститься у підпункті 2 пункту 10.1 Договору №3235М. Проведеним моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 22.03.2022 року №1 сторонами внесено зміни до Договору №3235М в частині збільшення ціни на товар, а саме: на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43см збільшено ціну з 8110 грн. до 8920 грн. за одиницю (збільшено на 9,99 відсотка); на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 20x25см з 3250 грн. до 3574,67 грн. за одиницю (на 9,99 відсотка); на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I MAMMO 20x25см з 3550 грн. до 3758,64 грн за одиницю (на 5,88 відсотка). До наданого пояснення замовником долучено (опубліковано в електронній системі закупівель) листи з комерційними пропозиціями ТОВ «ГРАНД-МЕДСЕРВІС» (від 11.03.2022 року №11-03, щодо цін на товар станом на 11.03.2022 року), ТОВ «ЛЮКС РЕЙ» (від 11.03.2022 року, щодо цін на товар станом на 11.03.2022 року) та ФОП ОСОБА_9 (від 10.03.2022 року, щодо цін на товар станом на 10.03.2022 року), проте ці листи з комерційними пропозиціями містять інформацію щодо рівня цін на товар, що є предметом закупівлі за Договором №3235М, у відповідних постачальників станом на конкретну дату (11.03.2022 року та 10.03.2022 року) та не містять інформації щодо коливання ринкових цін (діапазону цін у періоді тощо) за одиницю товару в період між укладанням Договору №3235М та додаткової угоди №1 до нього. Крім цього, у потенційного постачальника товару ТОВ «ГРАНД-МЕДСЕРВІС» ціна на рентгенівську плівку станом на 14.03.2022 у порівнянні з ціною станом на 11.03.2022 року зменшилась, а у ТОВ «ЛЮКС РЕЙ» не змінилася.

Отже, з врахуванням вищевикладеного, сторонами Договору №3235М безпідставно внесено зміни до істотних його умов додатковою угодою №1 від 22.03.2022 року, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

З врахуванням неправомірного збільшення (завищення) ціни на товар за додатковою угодою від 22.03.2022 року №1 замовником понесено неправомірних витрат розрахунково на суму 250776,65 грн., в тому числі при придбанні сухої медичної плівки Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43см 182250 грн. (225 упаковок х (8920 грн. 8110 грн.)); сухої медичної плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 20x25см 63310,65 грн. (195 упаковок х (3574,67 грн. 3250,00 грн.)) та сухої медичної плівки Agfa DRYSTAR DT 5.000I MAMMO 20x25см - 5216 грн. (25 упаковок х (3758,64 грн. 3550 грн.)), які оплачено замовником в повному обсязі.

За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. Даним висновком також зобов`язано КНП «5 МКП м.Львова» здійснити заходи щодо усунення порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону, зокрема, але не виключно. шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_8 щодо повернення зайво перерахованих коштів внаслідок безпідставно збільшення ціни на товар з дотриманням норм ГК України та ЦК України. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Згідно з актом перевірки закупівлі Західного офісу Держаудитслужби №131303-21/09 від 08.12.2022 року (т.3, а.с.9-30), за результатами перевірки питання дотримання вимог законодавства під час проведення процедури закупівлі послуг за ID: UA-2022-01-31-005874-с за предметом «Рентгенівська плівка по АДРЕСА_3 » та укладання договору про закупівлю, з врахуванням попередньо проведеного моніторингу вказаної закупівлі, встановлено порушення норми пункту другого частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок неправомірного внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни на товар, що призвело до придбання та оплати товару за безпідставно збільшеною ціною та завдання матеріальної шкоди (збитків) підприємству на суму 250776,65 грн. Також актом встановлено, що КНП «5 МКП м.Львова» 30.11.2022 року подано в Господарський суд Львівської області позовну заяву до ФОП ОСОБА_8 про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 22.03.2022 року до договору № 3235М від 14.03.2022 року та стягнення з ФОП ОСОБА_8 безпідставно збережених коштів в сумі 250776,65 грн. Даний акт підписаний зі сторони підприємства в.о. генерального директора ОСОБА_10 , головним бухгалтером ОСОБА_17 і уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель ОСОБА_7 .

За даними повідомлення Західного офісу Держаудитслужби № 131303-17/7356-2022 від 15.12.2022 року (т.3, а.с. 1-4), слідчому у даному кримінальному провадженні ОСОБА_15 передано матеріали перевірки закупівлі КНП «5 МКП м.Львова», з вказанням про те, що за результатами перевірки, проведеної Західним офісом Держаудитслужби, встановлено, що при здійсненні КНП «5 МКП м.Львова» закупівлі за процедурою відкритих торгів за ID: UA-2022-01-31-005874-с за предметом «Рентгенівська плівка» по АДРЕСА_3 в порушення вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок безпідставного внесення зміни до істотних умов договору №3225М від 14.03.2022 року, додатковою угодою №1 від 22.03.2022 збільшено ціну на суху медичну плівку на загальну суму 250,8 тис. грн. За результатами перевірки складено акт перевірки закупівель від 08.12.2022 року № 131303-21/09, який підписаний 12.12.2022 року без зауважень. Разом із матеріалами перевірки слідчому скеровано картку-повідомлення за матеріалами перевірки (т.3, а.с.5).

Відповідно до листа №02-04 вих.93 від 24.11.2022 року КНП «5 МКП м.Львова» направило слідчому СВ ВП №1 ЛРУП №2 ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 завірені копії документів щодо осіб відповідальних за проведення закупівель у КНП «5 МКП м.Львова» (т.2, а.с.26-27).

Як вбачається з наказу КНП «5 МКП м.Львова» №114к від 26.05.2020 року (т.2, а.с.28) ОСОБА_7 було прийнято на роботу на 0,5 посади фахівця з публічних закупівель з 27.05.2020 року з посадовим окладом відповідно до штатного розпису як зовнішнього сумісника.

Відповідно до наказу КНП «5 МКП м.Львова» №91 від 27.04.2020 року (т.2, а.с.29) головний лікар поліклініки наказав організувати закупівельну діяльність КНП «5 МКП м.Львова» шляхом визначення уповноваженої особи КНП «5 МКП м.Львова», яка є відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно Закону України «Про публічні закупівлі», затвердити Положення про уповноважену особу КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель, внести до штатного розпису зміни шляхом введення з 01.05.2020 року до штатного розпису окремої посади «фахівець з питань публічних закупівель», на якого покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель, затвердити Посадову інструкцію фахівця з питань публічних закупівель, на якого покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель.

Положенням про уповноважену особу КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель (додаток №1 до вказаного наказу № 91 від 27.04.2020 року) (т.2, а.с.30-35) передбачено, що уповноважена особа з публічних закупівель є службовою, посадовою та/або іншою фізичною особою, визначеною КНП «5 МКП м.Львова» (замовником здійснення закупівель) відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) на підставі трудового договору (контракту) або власного розпорядчого рішення (п.1.2.).

Метою діяльності уповноваженої особи є організація, забезпечення та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель та інших процедур, передбачених Законом, з дотриманням вимог Закону, в інтересах замовника на засадах об`єктивності та неупередженості. Уповноважена особа у своїй діяльності керується Законом, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, цим Положенням, трудовим договором (контрактом), посадовою інструкцією, наказами і вказівками керівника КНП «5 МКП м.Львова», та вказівками заступника головного лікаря з економічних питань КНП «5 МКП м.Львова» (пп. 1.4., 1.5.).

Уповноважена особа під час виконання своїх функцій керується принципом максимальної економії та ефективності (п.2.8. Положення).

Відповідно до п.2.9 Положення уповноважена особа забезпечує та здійснює складання, затвердження (підписання) та зберігання всіх документів з питань публічних закупівель, визначених Законом, у тому числі в електронній системі закупівель, а підписання договорів про закупівлю (договорів про внесення змін до договору про закупівлю) здійснюється уповноваженою особою на підставі окремого повноваження, наданого керівником КНП «5-та міська клінічна поліклініка м.Львова» за відповідним наказом про передачу повноважень або відповідною довіреністю; не допускає внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Пунктом 2.14 даного Положення визначено, що уповноважена особа несе персональну відповідальність за прийняті нею рішення і вчинені дії відповідно до законів України; за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом.

Відповідно до Посадової інструкції фахівця КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель, затвердженої головним лікарем КНП «5 МКП м.Львова» 27.04.2020 року (т.2, а.с. 36-40) фахівець з публічних закупівель є уповноваженою особою КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно з законом; основним завданням фахівця з публічних закупівель є організація, забезпечення та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель та інших процедур, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», з дотриманням вимог цього Закону, в інтересах КНП КНП «5 МКП м.Львова», як замовника, на засадах об`єктивності та неупередженості; він безпосередньо підпорядкований заступнику головного лікаря з економічних питань КНП «5 МКП м.Львова» і виконує його вказівки; у своїй роботі керується Законом, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, Положенням про уповноважену особу з публічних закупівель, трудовим договором (контрактом), цією посадовою інструкцією, наказами і вказівками керівника КНП «5 МКП м.Львова», та вказівками заступника головного лікаря з економічних питань КНП «5 МКП м.Львова» (розділ І Посадової інструкції).

Відповідно до розділу ІІ такої посадової інструкції, у якості своїх обов`язків фахівець з публічних закупівель не допускає внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, а також забезпечує та здійснює складання, затвердження (підписання) та зберігання всіх документів з питань публічних закупівель, визначених Законом, у тому числі в електронній системі закупівель. Зазначено, що підписання договорів про закупівлю (договорів про внесення змін до договору про закупівлю) здійснюється уповноваженою особою на підставі окремого повноваження, наданого керівником КНП «5-та міська клінічна поліклініка м.Львова» за відповідним наказом про передачу повноважень або відповідною довіреністю.

Серед прав фахівця з публічних закупівель визначено, зокрема, право приймати рішення, узгоджувати проекти документів, зокрема, договору про закупівлю (договору про внесення змін до договору про закупівлю) з метою забезпечення його відповідності умовам процедури закупівлі, та підписувати в межах своєї компетенції усі відповідні документи; давати роз`яснення та консультації посадовим особам та/або структурним підрозділам КНП «5 МКП м. Львова» в межах своїх повноважень з питань, що належать до компетенції уповноваженої особи (розділ ІІІ).

Згідно з розділом IV даної Посадової інструкції фахівець з публічних закупівель несе персональну відповідальність за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом.

Відповідно до наказу КНП «5 МКП м.Львова» №58 від 01.02.2021 року затверджено нову редакцію Положення про уповноважену особу КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з публічних закупівель, у якій замінити слова «заступник головного лікаря з економічних питань» у всіх відмінках на слова «головний економіст» у відповідних відмінках та нову редакцію Посадової інструкції фахівця з питань публічних закупівель, на якого покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з публічних закупівель, у якій замінити слова «заступник головного лікаря з економічних питань» у всіх відмінках на слова «головний економіст» у відповідних відмінках (т.2, а.с.41).

Досліджені Положення про уповноважену особу КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель, затверджене наказом №58 від 01.02.2021 року (т.2, а.с. 42-46), і Посадова інструкція фахівця КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель в новій редакції, затверджена головним лікарем поліклініки 01.02.2021 року (т.2, а.с.47-51), містять положення аналогічні наведеним у попередній редакції Положення і Посадової інструкції, з врахуванням заміни «заступника головного лікаря з економічних питань» на «головного економіста».

Відповідно до наказу КНП «5 МКП м.Львова» №210 від 28.02.2022 року організовано закупівельну діяльність КНП «5 МКП м.Львова» в умовах воєнного стану в Україні відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 року № 169 шляхом призначення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення публічних закупівель в умовах воєнного стану, затвердження переліку та обсягу публічних закупівель товарів, робіт і послуг, які необхідно здійснити для забезпечення потреб КНП «5 МКП м.Львова» в умовах воєнного стану. Також наказано внести і затвердити зміни до Положення про уповноважену особу з публічних закупівель, Посадової інструкції фахівця з публічних закупівель, призначити уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель в умовах воєнного стану ОСОБА_7 (т.2, а.с.52).

З нової редакції Положення про уповноважену особу КНП «5 МКП м.Львова», затвердженого 28.02.2022 року (т.2, а.с.53-61), вбачається, що договори про закупівлю (договори про внесення до них змін) уповноважена особа підписує (складає, укладає) від імені КНП «5 МКП м.Львова» виключно на підставі відповідного наказу про передачу повноважень або відповідної довіреності, що підписана керівником КНП «5 МКП м.Львова», а інші документи з питань публічних закупівель, що визначені Законом, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану, зокрема, ті документи, які не є договорами про закупівлю, договорами про внесення до них змін, уповноважена особа підписує (складає, приймає, затверджує) на підставі повноважень, наданих їй цим Положенням. Метою (основною ціллю) діяльності уповноваженої особи є організація, забезпечення, здійснення та проведення публічних закупівель/ процедур закупівель/спрощених закупівель та інших процедур, передбачених Законом, постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 року № 169, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану, з дотриманням їхніх вимог, в інтересах КНП «5 МКП м.Львова», на засадах об`єктивності та неупередженості. Уповноважена особа у своїй діяльності керується Законом, постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 року № 169, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, цим Положенням, трудовим договором (контрактом), посадовою інструкцією, наказами і вказівками керівника КНП «5 МКП м.Львова» та інших посадових осіб, яким вона підпорядкована (пп. 1.3., 1.4., 1.5.).

Уповноважена особа під час виконання своїх функцій керується принципом максимальної економії, ефективності та пропорційності (п.2.8. Положення).

Уповноважена особа у якості своїх основних завдань (функцій) забезпечує та здійснює складання, затвердження (підписання) та зберігання всіх документів з питань публічних закупівель, визначених Законом, у тому числі в електронній системі закупівель; невідкладно надає необхідні документи та відповідні письмові та особисті пояснення на запит керівнику КНП «5 МКП м.Львова», визначеним ним особам; не допускає внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану (п. 2.9. Положення). Окрім цього, уповноважена особа має право, зокрема, приймати рішення, узгоджувати проекти документів, зокрема, договору про закупівлю (договору про внесення змін до договору про закупівлю) з метою забезпечення його відповідності умовам процедури закупівлі, та підписувати в межах своєї компетенції усі відповідні документи; давати роз`яснення та консультації посадовим (службовим) особам та/або структурним підрозділам КНП «5 МКП м. Львова» в межах своїх повноважень з питань, що належать до компетенції уповноваженої особи; брати участь у проведенні нарад, зборів з питань, пов`язаних з функціональними обов`язками уповноваженої особи (п.2.11.) У п.2.14 такого Положення передбачено, що уповноважена особа несе персональну відповідальність за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законодавством.

Дослідженням Посадової інструкції фахівця КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель в новій редакції, затвердженій 28.02.2022 року (т.2, а.с.62-67), встановлено, що фахівець з публічних закупівель фахівець є уповноваженою особою КНП «5 МКП м.Львова» з публічних закупівель, відповідальною за організацію та проведення процедур, в тому числі в умовах воєнного стану закупівель/процедур закупівель/спрощених процедур та інших процедур, передбачених Законом, постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 року № 169, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану; його основною метою є організація, забезпечення, здійснення та проведення публічних закупівель/ процедур закупівель/спрощених закупівель та інших процедур, передбачених Законом постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 року № 169, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану, з дотриманням їхніх вимог, в інтересах КНП КНП «5 МКП м.Львова» на засадах об`єктивності та неупередженості; він безпосередньо підпорядкований головному економісту КНП «5 МКП м.Львова» і виконує його вказівки; у своїй роботі керується Законом, постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 року № 169, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, в тому числі в умовах воєнного стану, Положенням про уповноважену особу з публічних закупівель, трудовим договором (контрактом), цією посадовою інструкцією, наказами і вказівками керівника КНП «5 МКП м.Львова» та вказівками головного економіста КНП «5 МКП м.Львова» (розділ І Посадової інструкції).

Розділом ІІ даної посадової інструкції визначено, що фахівець з публічних закупівель у якості своїх основних завдань (функцій) забезпечує та здійснює складання, затвердження (підписання) та зберігання всіх документів з питань публічних закупівель, визначених Законом, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану, у тому числі в електронній системі закупівель; невідкладно надає необхідні документи та відповідні письмові та особисті пояснення на запит керівнику КНП «5 МКП м.Львова», визначеним ним особам; не допускає внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану.

Як і в Положенні про уповноважену особу у Посадовій інструкції фахівця з публічних закупівель закріплено його право приймати рішення, узгоджувати проекти документів, зокрема, договору про закупівлю (договору про внесення змін до договору про закупівлю) з метою забезпечення його відповідності умовам процедури закупівлі, та підписувати в межах своєї компетенції усі відповідні документи; давати роз`яснення та консультації посадовим (службовим) особам та/або структурним підрозділам КНП «5 МКП м. Львова» в межах своїх повноважень з питань, що належать до компетенції уповноваженої особи; брати участь у проведенні нарад, зборів з питань, пов`язаних з функціональними обов`язками уповноваженої особи (розділ ІІІ Посадової інструкції).

У розділі IV такої Посадової інструкції зазначено, що фахівець з публічних закупівель несе персональну відповідальність за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законодавством.

Із кожною наведеною редакцією Положення про уповноважену особу КНП «5 МКП м. Львова» з публічних закупівель та Посадовою інструкцією фахівця КНП «5 МКП м. Львова» з публічних закупівель ОСОБА_7 був ознайомлений під особистий підпис, що він також підтвердив і під час дослідження даних документів в ході судового розгляду.

З дослідження протоколу №9 засідання оперативного штабу КНП «5 МКП м.Львова» від 21.03.2022 року (т.2, а.с.17-19) встановлено, що головний економіст ОСОБА_11 доповідала по виконанню договору по закупівлі рентгенплівки та оперативний штаб вирішив: враховуючи обставини непереборної сили (введення воєнного стану в країні, нестабільний та непередбачуваний розвиток подій в країні, що може призвести до дефіциту рентгенплівки), збільшення кількості ВПО, введення в експлуатацію додаткового рентгенапарату, нагальну потребу в рентгенплівці, внести зміни до договору шляхом укладання додаткової угоди з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та закупити всю плівку згідно договору. Відповідальними за це визначено ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Як видно із списку осіб, присутніх на цьому засіданні фахівець із публічних закупівель ОСОБА_7 на такому не був присутній.

Відповідно до висновку експерта №0710/1 від 02.10.2022 року (т.2, а.с. 81-94) різниця між оплаченою КНП «5 МКП м.Львова» за поставку: «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см №100» країна походження Бельгія, кількість 225 уп., «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 20x25 см №100» країна походження Бельгія, кількість 195 уп., «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I Mammo 20x25 см №100» країна походження Бельгія, кількість 25 уп. та ринковою вартістю вищевказаних об`єктів дослідження, визначена 714601,30 грн.

Відповідно до комерційної пропозиції ТОВ «ГрандМедСервіс» вих.№011-03 від 11.03.2022 року, ціноутворення щодо рентгенівської плівки станом на 11.03.2022 року становить на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см №100» - 9500 грн. за упаковку, на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 20x25 см №100» - 5700 грн. за упаковку, на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I Mammo 20x25 см №100» - 3900 грн. за упаковку (т.2, а.с.162).

Згідно з комерційною пропозицією ТОВ «Люкс Рей» №22/100 від 11.03.2022 року, ціноутворення щодо рентгенівської плівки станом на 11.03.2022 року становить на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см №100» - 9000 грн. за упаковку, на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 20x25 см №100» - 3600 грн. за упаковку, на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I Mammo 20x25 см №100» - 3855 грн. за упаковку (т.2, а.с.163).

Відповідно до комерційної пропозиції ФОП ОСОБА_9 вих.№05 від 10.03.2022 року, ціноутворення щодо рентгенівської плівки станом на 10.03.2022 року становить на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см №100» - 9000 грн. за упаковку, на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 20x25 см №100» - 3800 грн. за упаковку, на «Суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I Mammo 20x25 см №100» - 4000 грн. за упаковку (т.2, а.с. 164).

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року позов КНП «5 МКП м.Львова» до відповідача ФОП ОСОБА_8 про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю №3235М від 14.03.2022 року та стягнення безпідставно збережених коштів в сумі 250776,65 грн. задоволено повністю, визнано недійсними додаткову угоду №1 від 22.03.2022 року до договору про закупівлю №3235M від 14.03.2022 року і додаткову угоду №2 від 31.03.2022 року до договору про закупівлю №3235M від 14.03.2022 року, укладені між КНП «5 МКП м.Львова» та ФОП ОСОБА_8 , стягнуто з ФОП ОСОБА_8 , на користь КНП «5 МКП м.Львова» грошові кошти в розмірі 250776,65 грн. (т.6, а.с.62-84).

При розгляді даної справи судом встановлено наступні обставини:

- зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: - відбувається за згодою сторін; - порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); - підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене Постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; - загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися;

- на підставі Додаткової угоди №1 підвищено ціни за одиницю товару, а на підставі Додаткової угоди №2 фактично відкориговано Додаткову угоду № 1, однак станом на дату укладення Додаткової угоди №1 не було коливання ринкових цін товару у бік збільшення в порівнянні з цінами, які сторони погодили при укладенні Договору про закупівлю в специфікації;

- збільшення на підставі цієї Додаткової угоди ціни за одиницю товару не є наслідком збільшення ціни такого товару на ринку;

- відсутні докази того, що Постачальником при укладенні Додаткової угоди №1 було надано обґрунтоване і документальне підтвердження коливання ринкових цін на товар, що могло б слугувати законною підставою для збільшення передбачених у договорі цін;

- матеріали справи, зокрема висновок експерта від 02.11.2022 №0710/1 разом з іншими доказами у справі, підтверджують факт підписання Додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 08.08.2023 року апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_8 від 07.05.2023 року залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року у справі №914/3118/22 - без змін (т.6, а.с. 56-61).

Даними заключної виписки з банківського рахунку КНП «5 МКП м.Львова» за період з 25.08.2023 року по 25.08.2023 року, виданої AT КБ «ПриватБанк» 28.08.2023 року, підтверджується факт того, що 25.08.2023 року ФОП ОСОБА_8 було повністю виконано рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року у справі № 914/3118/22 шляхом банківського переказу коштів в сумі 259500,30 грн на користь КНП «5 МКП м. Львова», з них: 250776,65 грн. безпідставно одержаних коштів по недійсних угодах та 8 723,65 грн судового збору.

Надаючи оцінку цим документам, суд вважає, що вони відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності.

Судом було досліджено під час судового розгляду також лист ДП «ПРОЗОРРО» від 09.09.2022 року №206/01/931/04, проте такий не містить фактичних даних, що мають значення для цього кримінального провадження.

У порядку, передбаченому ст.352, 353 КПК України, у ході судового розгляду було допитано представника потерпілого та свідків сторони обвинувачення.

Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого КНП « ІНФОРМАЦІЯ_3 » - ОСОБА_5 дав суду показання, що у вересні 2022 року був проведений моніторинг публічної закупівлі Західним офісом Держаудитслужби, за наслідком якого було сформульовано висновок, в якому було встановлено порушення проведення конкретної процедури закупівлі, зокрема це є постачання ФОП ОСОБА_8 на користь КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » товару, а саме трьох видів сухої медичної плівки. Було встановлено порушення в тому, що по даній операції крім основного договору було укладено ще додаткові угоди, які, на думку Західного офісу Держаудитслужби, були укладені з порушенням законодавства, а саме п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема через відсутнє документальне підтвердження факту коливання цін на ринку, в результаті чого було внесено зміни у вказані договори, що заподіяло збитки потерпілому в розмірі 250776,65 грн. Як виявилось, дійсно мала місце така закупівля, зокрема 31.01.2022 року було внесено в електронну систему закупівель «Prozorro» оголошення про проведення такої закупівлі, предметом якої мала бути рентгенівська плівка, замовником якої мало бути підприємство, а об?єктом плівка. На наступний місяць 22.02.2022 року протоколом уповноваженої особи на проведення публічних закупівель ОСОБА_7 було прийнято рішення про визнання переможцем у відкритих торгах ФОП ОСОБА_8 та намір укласти з нею договір. Так, 14.03.2022 року було укладено такий договір, згідно якого ФОП ОСОБА_8 , як постачальник, мала здійснити протягом 2022 року поставку сухої рентгенівської плівки на суму приблизно 2,9 млн. грн. Вже 22.03.2022 року було укладено додаткову угоду №1, відповідно до якої було внесено зміни, які стосувались того, що вартість одиниці товару збільшується, а кількість товару зменшується, відповідно за межі первинної суми договору сторони не вийшли, однак кількість товару зменшилась. Згідно додаткової угоди №1, було затверджено специфікацію, в якій викладено нові обсяги товару та вартість за одиницю товару. Далі 31.03.2022 року було укладено додаткову угоду №2. 05.04.2022 року була здійснена остаточна поставка товару по новим цінам та її поліклінікою було оплачено.

Повідомив, що коли надійшов на адресу підприємства висновок Західного офісу Держаудитслужби в електронному варіанті, то на вимогу такого висновку КНП «5 МКП м.Львова» подала позов в Господарський суд Львівської області про визнання додаткових угод недійсними та повернення вказаних сум як безпідставно отриманих.

Зазначив, що у КНП «5 МКП м.Львова» уповноваженою особою за проведення публічних закупівель є обвинувачений ОСОБА_7 та відповідно до його посадових обов`язків він займається організацією проведення всіх публічних закупівель та несе за них відповідальність, адже саме він ввів в оману головного економіста ОСОБА_11 та в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_10 про те, що є достатні підстави та необхідність для внесення таких змін до договору та надав їм неправдиві відомості про коливання ціни, що в подальшому спричинило те, що головний економіст та в.о. гендиректора довірились своєму фахівцю з публічних закупівель та уклали такі додаткові угоди.

Під час судового провадження також було допитано як свідка в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_10 , яка зазначила, що знала про цю публічну закупівлю, тому що така проводилась на підставі службової записки т.в.о. завідувача рентгенвідділення, оскільки була потреба поліклініки в сухій медичній плівці. Вказала, що відповідальним за проведення тендерної закупівлі, згідно із посадовою інструкцією, є уповноважена особа з публічних закупівель ОСОБА_7 . В поліклініці встановлений порядок проведення таких закупівель, а саме: фахівець з публічних закупівель ОСОБА_7 , який підпорядковується головному економісту ОСОБА_11 , готує документацію і надає таку головному економісту ОСОБА_11 , яка звіряє надану їй угоду з тією, що вже оприлюднена на сайті, правильність її оформлення, а тоді головний економіст ОСОБА_11 ставить свою візу на такій угоді і передає їй на підпис. Також пояснила, що після введення в Україні воєнного стану у поліклініці було створено оперативний штаб, куди входили всі заступники, економісти, зокрема ОСОБА_11 , всі керівні працівники, для того щоб поліклініка могла оперативно реагувати на події в державі. Фахівець з публічних закупівель ОСОБА_7 до складу оперативного штабу не входив. 21.03.2022 року відбулось засідання оперативного штабу, одним з питань, які обговорювались була якраз закупівля рентгенівської плівки. ОСОБА_11 доповіла, що вона отримала інформацію від фахівця з публічних закупівель ОСОБА_7 , що постачальник плівки підняв ціну та поставила на обговорення питання про закупівлю такої плівки за вищою ціною. В даному засіданні було колегіально вирішено, що поліклініка закуповує плівку шляхом укладення додаткових угод з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки ОСОБА_7 не входить до оперативного штабу, ОСОБА_11 , якій він підпорядковується, довела йому до відома прийняте рішення щодо даної закупівлі. Після цього ОСОБА_7 готував такі додаткові угоди, оприлюднював їх, а ОСОБА_11 роздрукувала, перевірила, завізувала та передала на підпис в.о. гендиректора. ОСОБА_10 стверджує, що вона знала про коливання ціни, оскільки ОСОБА_11 її повідомила про наявність трьох комерційних пропозицій та що ціна підвищилась, але самого документу, що підтверджувало б це вона не бачила. Із самим ОСОБА_7 в.о. генерального директора ОСОБА_10 щодо укладення додаткових угод не спілкувалась, оскільки всю інформацію їй надавала головний економіст ОСОБА_11 . Суха медична плівка була поставлена поліклініці та за неї було здійснено оплату в повному обсязі. Додала, що оскільки довіряла ОСОБА_7 , так як він спеціаліст у даній сфері, пройшов спеціальне навчання та виконував добросовісно свої посадові обов`язки, тому, повіривши його словам, підписала дані додаткові угоди. Крім того, зазначила, що обвинуваченого ОСОБА_7 за наведених обставин за допущені порушення було притягнуто до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення на нього догани.

При повторному допиті ОСОБА_10 зазначила, що станом на час укладення додаткової угоди, вважала, що є всі законні підстави для підписання угоди, оскільки вона довіряла думці фахівця з публічних закупівель ОСОБА_7 , але станом на зараз вона вважає, що надана ОСОБА_7 інформація була завідомо неправдивою, оскільки він як спеціаліст мав розуміти та знати це на той час.

Свідок ОСОБА_11 дала суду показання, що працює на посаді головного економіста у КНП «5 МКП м.Львова» та в її безпосередньому підпорядкуванні був фахівець з питань публічних закупівель ОСОБА_7 , однак відповідальним за проведення публічних закупівель є він один. Пояснила, що ОСОБА_7 18-20 березня в телефонному режимі повідомив її про те, що ФОП ОСОБА_8 підвищує ціну на плівку, по якій був проведений тендер, оскільки вартість такої на ринку зросла і потрібно укладати додаткову угоду, а також надав їй сканкопії трьох комерційних пропозицій від постачальників. Після цього вона 21.03.2022 року висунула на обговорення дане питання на засіданні оперативного штабу та оскільки коливання ціни було в межах 10 відсотків, а потреба в плівці була високою, тому було одноголосно колегіально прийнято рішення про укладення додаткової угоди, про що вона після засідання повідомила ОСОБА_7 . На засіданні оперативного штабу вона листи-пропозиції постачальників не показувала, лише повідомила все на словах. На той час вона особисто вважала, що документів і підстав достатньо для укладення додаткової угоди. Зазначила, що як і основну угоду додаткові угоди отримала від ФОП ОСОБА_8 кур`єром вже підписану підприємцем, завізувала її та передала ОСОБА_10 на підпис. Коли додаткова угода вже була підписана ОСОБА_10 , тоді таку отримав ОСОБА_7 , вніс та оприлюднив в ІТС «Prozorro». Щодо інкримінованого обвинуваченому діяння у формі введення в оману керівництва, то зазначила, що не вважає, що ОСОБА_7 ввів її в оману, бо він надав документи, які інформували, що ціна була вищою ніж у їхньому договорі. Крім того, вважає, що умислу в діях ОСОБА_7 не було, бо вона йому довіряє як кваліфікованому спеціалісту з публічних закупівель.

Допитана як свідок ОСОБА_12 , яка є старшою медсестрою у КНП «5 МКП м.Львова», підтвердила те, що на засіданні оперативного штабу обговорювалось питання укладення додаткової угоди та колегіально було вирішено укладати таку у зв`язку з необхідністю поліклініки в сухій медичній плівці. Зазначила, що до укладення угод відношення ніякого не має, вона лише перевірила привезену плівку за кількістю, назвою, ціною, які були зазначені в документах та передала таку плівку на склад.

Свідок ОСОБА_8 дала суду показання, що з 2021 року займається підприємницькою діяльністю та моніторила систему закупівель «Prozorro». Так, вона дійсно перемогла у процедурі закупівлі і підписувала договір з КНП «5 МКП м.Львова» про поставку сухої медичної плівки. Оскільки це був березень 2022 року, початок повномаштабного вторгнення, то була інфляція і там де вона брала плівку, така подорожчала, а тому ціна зросла, була необхідність в укладенні додаткової угоди. Однак, укладанням таких угод займалась ОСОБА_13 за довіреністю від неї. Вона лише підписувала угоду, тому більше ніякої інформації не має змоги повідомити. З ОСОБА_7 не знайома, з ним не спілкувалась, оскільки всім займалась ОСОБА_13 .

Допитана як свідок ОСОБА_13 підтвердила те, що працювала з ФОП ОСОБА_8 по довіреності, однак у зв`язку з її роботою вона постійно стикається з багатьма одноманітними договорами, тому в деталях не пригадує саме даного договору. Пам`ятає лише, що перед укладенням угод спілкувалась з паном ОСОБА_18 , який працював у поліклініці. Більше ні з ким по цій угоді із закупівлі рентгенівської плівки не комунікувала, з ОСОБА_7 не спілкувалась та укладення угод з ним не обговорювала. Зазначила, що відбулось коливання ціни у зв`язку з тим, що в країні відбувається війна, а дистриб`ютори знаходились в АДРЕСА_4 , їхні склади були пошкоджені внаслідок воєнних дій, тому через дефіцит товару та інфляцію ціна на суху медичну плівку зросла.

Отже, показання допитаних судом свідків та представника потерпілого суд оцінює як такі, що відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, з урахуванням того, що обставин, регламентованих ст. 87, 96 КПК України, щодо допитаних осіб в ході судового розгляду встановлено не було.

На підтвердження своєї позиції сторона захисту надала належно завірені копії матеріалів справи про адміністративне правопорушення № 466/365/23 (т.6, а.с. 105-212), тимчасовий доступ до яких попередньо було надано судом (т.5, а.с.107-108). В контексті положень ст.85, 86 КПК України вважає такі документи належними і допустимими доказами.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №13/0189/2022 від 22.12.2022 року при проведенні відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, а також наказу про початок моніторингу закупівель від 06.09.2022 року №271, з 06.09.2022 року по 28.09.2022 року моніторингу процедури закупівлі (ID: UA-2022-01-31-005874-с), здійсненої у січні 2022 року КНП «5 МКП м.Львова», було виявлено порушення в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом. Періодом вчинення правопорушення зазначено з 22.03.2022 року по 28.09.2022 року, а зазначене порушення допущено фахівцем з публічних закупівель КНП «5 МПК м.Львова» ОСОБА_7 .

До протоколу про адміністративне правопорушення долучено додатки, а саме: лист про надання даних для складання протоколу, наказ КНП «5 МКП м.Львова»№114к від 26.05.2020 року, наказ КНП «5 МКП м.Львова»№91 від 27.04.2020 року, положення про уповноважену особу КНП «5 МКП м.Львова»(додаток №1 до наказу КНП «5 МКП м.Львова»№91 від 27.04.2020 року, посадова інструкція фахівця КНП «5 МКП м.Львова»з публічних закупівель, затверджена головним лікарем КНП «5 МКП м.Львова»ОСОБА_19 27.04.2020 року, посадова інструкція фахівця КНП КНП «5 МКП м.Львова»з публічних закупівель в новій редакції, затверджена головним лікарем КНП «5 МКП м.Львова»ОСОБА_19 01.02.2021 року, нова редакція положення про уповноважену особу КНП «5 МКП м.Львова»з публічних закупівель, затверджена наказом КНП «5 МКП м.Львова»№58 від 01.02.2021 року, наказ КНП «5 МКП м.Львова»від 15.12.2022 року, акт ІНФОРМАЦІЯ_4 про неявку особи №22 від 21.12.2022 року, акт ІНФОРМАЦІЯ_4 про направлення примірника протоколу, наказ Державної аудиторської служби України Західного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу процедур закупівель, висновок від 28.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі, протокол щодо приняття рішення уповноваженою особою про намір укласти договір від 22.02.2022 року, лист ІНФОРМАЦІЯ_4 від 03.01.2023 року про направлення справи про адмінітсративне правопорушення.

Постановою Залізничного районного суду м.Львова від 14.03.2023 року провадження у адміністративній справі про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.163-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Здійснюючи сукупну оцінку зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів, суд робить висновок, що надані сторонами докази відповідають критеріям належності, допустимості, достовірності, а в своїй сукупності взаємозв`язку.

На підставі цих доказів судом встановлено такі обставини:

- обвинувачений ОСОБА_7 з 26.05.2020 року і станом на лютий-березень 2022 року працював на посаді фахівця з питань публічних закупівель КНП «5 МКП м.Львова», на якого покладено обов`язки з виконання функцій уповноваженої особи з публічних закупівель і який відповідно до своїх посадових обов`язків визначений відповідальною особою за організацію та проведення процедур закупівель, здійснює недопускання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законодавством і несе за це персональну відповідальність;

- за результатами відкритих торгів 14.03.2022 між КНП «5 МКП м.Львова» та ФОП ОСОБА_8 укладено договір №3235М про закупівлю рентгенівської плівки на суму 2917300 грн.;

- 22.03.2022 року і 31.03.2022 року між сторонами укладено додаткові угоди до договору №3235М від 14.03.2022 року, внесено зміни до істотних умов цього договору в частині збільшення ціни за одиницю товару - рентгенівської плівки та зміни кількості такої, учасником поставлено обумовлену додатковими угодами суху медичну плівку в повному обсязі, а замовнику повністю оплачено таку;

- за результатами проведення моніторингу та перевірки Західним офісом Держаудитслужби процедури закупівлі ID: UA-2022-01-31-005874-с встановлено безпідставність, в тому числі за наявності трьох пропозицій постачальників ТОВ «ГРАНДМЕДСЕРВІС», ТОВ «ЛЮКС РЕЙ» та ФОП ОСОБА_9 на аналогічний товар, внесення сторонами договору №3235М від 14.03.2022 року зміни до істотних його умов додатковою угодою №1 від 22.03.2022 року, якою збільшено ціну на суху медичну плівку, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; з врахуванням неправомірного збільшення (завищення) ціни на товар за додатковою угодою від 22.03.2022 №1 КНП «5 МКП м.Львова» понесено неправомірних витрат розрахунково на суму 250776,65 грн.;

- рішенням Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 року позов КНП «5 МКП м.Львова» до відповідача ФОП ОСОБА_8 задоволено, визнано недійсними додаткові угоди №1 від 22.03.2022 року і №2 від 31.03.2022 року до договору про закупівлю №3235M від 14.03.2022 року, стягнуто з ФОП ОСОБА_8 на користь КНП «5 МКП м.Львова» грошові кошти в розмірі 250776,65 грн.; 25.08.2023 року ФОП ОСОБА_8 на виконано рішення суду повністю сплачені кошти КНП «5 МКП м.Львова».

Натомість, вивчивши вказані обставини, суд доходить висновку, що досліджені судом докази у своїй сукупності не підтверджують наявність всіх елементів складу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд зазначає наступні мотиви для його виправдання.

Відповідно довимог ст.2 КК України та ст.17 КПК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопрушення і неможе бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Складом кримінального правопорушення називається сукупність закріплених у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільно небезпечне діяння (передбачене КК України) визнається кримінальним правопорушенням. Для вирішення питань застосування кримінального закону, кримінально-правової кваліфікації тощо наукою кримінального права визначено наступні обов`язкові (універсальні) елементи (ознаки) складу кримінального правопорушення: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення. У свою чергу кожен з елементів складається з певних, визначених кримінальним законом, ознак. Відсутність хоча б одного з елементів складу кримінального правопорушення свідчить про те, що дії (бездіяльність) особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є кримінальним правопорушенням.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Відповідно до положень ст.337 КПК України суд розглядає справу у межах висунутого прокурором звинувачення. Отже, підставою кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 є наявність у його діях усіх ознак складу кримінального правопорушення, визначених ч.1 ст.364 КК України.

Диспозиція ч.1 ст.364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Об`єктом згаданого кримінального правопорушення є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ, організацій, а також їх службових осіб, а додатковим безпосереднім об`єктом є охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих громадян, або державні чи громадські інтереси, або інтереси юридичних осіб. Таким об`єктом можуть бути лише права та інтереси матеріального характеру або ж заподіяння шкоди яким має матеріальний еквівалент у розмірі, що у сто та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення полягає у зловживанні владою або зловживанні службовим становищем, що слід розуміти як умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання владою або службовим становищем передбачають наявність взаємозв`язку між службовим становищем особи та її поведінкою, що виражається в незаконних діях або бездіяльності.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.

У кримінальному праві зловживанням владою або службовим становищем є використання влади або службового становища (а отже, тих повноважень і можливостей впливу, пов`язаних із займаною посадою, які обумовлені компетенцією службової особи) всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.

Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може перебувати в межах її компетенції, перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб, перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.

Із суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи умислу щодо діяння і умислу або необережного ставлення до його наслідків. Тобто вина при вчиненні цього кримінального правопорушення може мати змішаний (складний) характер. Обов`язковою ознакою зловживання владою є мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для службової особи чи іншої фізичної або юридичної особи.

Суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України, є спеціальний, тобто службова особа.

З урахуванням зазначеного, розглядаючи питання наявності в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінально правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, та беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, суд зазначає про таке.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст.41 цього Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Поряд з цим, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Як встановлено судом, підставами для укладення додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами - КНП «5 МКП м.Львова» і ФОП ОСОБА_20 обрано саме п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте Західним офісом Держаудитслужби встановлено безпідставність зміни істотних умов договору №3235М від 14.03.2022 року додатковою угодою №1 від 22.03.2022 року, якою збільшено ціну на суху медичну плівку та порушення замовником вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, суд вважає, що укладення додаткових угод відбулось з порушенням діючого законодавства, тобто з порушенням встановленого порядку і посяганням на суспільні відносини, які є об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, може бути лише службова особа, зазначена у Примітках 1, 2 до цієї статті.

Відповідно до примітки 1 до ст.364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Для цілей статей 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Поняття службової особи, як суб`єкта вказаного кримінального правопорушення розкривається через вказівку на дві групи ознак, які прийнято називати «посадовою» та «функціональною». Посадова ознака, зокрема, означає, що особа виступає службовою внаслідок того, що займає певну посаду та виконує у зв`язку із цим визначені функції на підприємстві, установі, організації. В свою чергу, такі функції становлять зміст функціональної ознаки, яка розкривається через вказівки на конкретні функції (повноваження), якими наділена особа та які вона виконує, вчиняючи кримінальне правопорушення.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 станом на лютий-березень 2022 року займав у комунальному підприємстві - КНП «5 МКП м.Львова» посаду фахівця з публічних закупівель, який згідно посадової інструкції є уповноваженою особою підприємства з публічних закупівель, а в контексті діяльності та функцій уповноваженої особи, яка відповідальна за організацію та проведення процедур закупівель, здійснював організаційно-розпорядчі функції у формі керівництва цією ділянкою роботи КНП «5 МКП м.Львова», отже був службовою особою, а відтак і суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

В обвинуваченні, яке інкримінується ОСОБА_7 , стверджується про вчинення ним умисних дій, що свідчать про використання ним службового становища всупереч інтересам служби і з метою одержання неправомірної вигоди для третьої особи, а саме, що він:

- в період з 11.03.2022 року по 22.03.2022 року отримав від ФОП ОСОБА_8 три цінові пропозиції з визначенням цін аналогічного товару станом на березень 2022 року;

- використовуючи вказані цінові пропозиції начебто як зміну ціни на аналогічну продукцію на ринку України, ввів в оману керівництво КНП «5 МКП м. Львова» щодо необхідності та законності внесення змін до істотних умов договору №3235М від 14.03.2022 року в частині збільшення ціни за одиницю товару - рентгенівської плівки та зміни кількості такої;

- отримавши від ФОП ОСОБА_8 проект Додаткової угоди №1 до Договору №3235М від 14.03.2022 року, передав її на підпис в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_10 , яка такі підписала, будучи введеною в оману ОСОБА_7 та впевненою в їх відповідності чинному законодавству;

- 31.03.2022 року передав на підпис в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_10 . Додаткову угоду №2 до Договору №3235М від 14.03.2022, яка передбачала уточнення кількості товару та ціни за одиницю товару.

Суд зауважує, що межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, в яких проводиться судовий розгляд (ч.1 ст.337 КПК України), визначаються не тільки формулюванням обвинувачення та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

При цьому виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення визначає своїм змістом фабулу обвинувачення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Формулювання обвинувачення є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті і вважаються стороною обвинувачення доведеними. Також положення ч. 1 ст. 337 КПК мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого вона повинна захищатися (включаючи як відповідну правову кваліфікацію так і фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді).

Тобто, саме зазначені в обвинувальному акті дії ОСОБА_7 , на думку сторони обвинувачення, є діянням, що складає об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а надані суду докази підтверджують вчинення обвинуваченим зазначених дій. Відповідно саме в цих межах висунутого обвинувачення суд проводить судовий розгляд.

Разом з тим, під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження те, що ОСОБА_7 отримав від ФОП ОСОБА_8 три цінові пропозиції з визначенням цін аналогічного товару, стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження такої обставини.

Натомість, згідно показань обвинуваченого, ОСОБА_8 , з якою він не був знайомий, в телефонному режимі повідомила його про підвищення ціни, а він сам зробив запити іншим постачальникам в електронній формі і в такий же спосіб отримав він них три цінові пропозиції. Такі показання обвинуваченого не спростовані жодними дослідженими доказами.

Не доведеними також є факти отримання ОСОБА_7 від ФОП ОСОБА_8 проекту додаткової угоди №1 і передачу ним на підпис в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_10 додаткової угоди № 1 і додаткової угоди №2.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_11 , які є послідовними і узгоджуються в цій частині з показаннями обвинуваченого, що як і основну угоду додаткові угоди вона отримала від ФОП ОСОБА_8 кур`єром вже підписану підприємцем, завізувала її та передала ОСОБА_10 на підпис.

Свідок ОСОБА_10 підтвердила, що із ОСОБА_7 з приводу додаткових угод не комунікувала, а отримала ці угоди на підпис від ОСОБА_11 вже підписані ФОП ОСОБА_8 та завізовані головним економістом. Такі показання свідка ОСОБА_10 були послідовними і не суперечили іншим дослідженим доказам.

Водночас показання свідка ОСОБА_10 в тій частині, що безпосередньо ОСОБА_7 готував додаткові угоди, після чого оприлюднив їх, потім ОСОБА_11 їх роздруковувала, перевіряла та візувала і передавала їй на підпис, суд оцінює критично, оскільки такі суперечать показанням ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , які в цій частині узгоджуються між собою. Крім цього, при даванні таких показань ОСОБА_10 плуталась, на додаткові уточнюючі запитання з цього приводу чіткої відповіді не мала.

Оцінюючи вказані показання ОСОБА_10 суд зауважує, що відповідно до п.10 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Тобто, в даному випадку уповноважена особа ОСОБА_7 оприлюднює вже укладений (підписаний) договір, а під час моніторингу та перевірки Західним офісом Держаудитслужби процедури закупівлі за ID: UA-2022-01-31-005874-с порушень в цій частині не виявлено. На сторінці даної закупівлі ІНФОРМАЦІЯ_5 дані про оприлюднення проектів додаткових угод відсутні.

Вирішуючи питання доведеності зазначеної в обвинуваченні обставини, що ОСОБА_7 ввів в оману керівництво КНП «5 МКП м.Львова» щодо необхідності та законності внесення змін до істотних умов договору №3235М від 14.03.2022 року з використанням трьох цінових пропозицій начебто як зміну ціни на аналогічну продукцію на ринку України, та питання правомірності використання обвинуваченим таких цінових пропозицій, суд зазначає про таке.

Питання введення в оману ОСОБА_7 керівництва поліклініки з`ясовувалося судом під час допиту сторонами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , допит представника потерпілого ОСОБА_21 з цього приводу об`єктивних даних не дав, оскільки представник не був учасником чи очевидцем подій, а обізнаний про такі з документації.

Так, свідок ОСОБА_11 зазначила, що обвинувачений підпорядковується їй, як головному економісту, з приводу підвищення ціни на рентгенівську плівку, наявності цінових пропозицій та потреби в укладенні додаткових угод ОСОБА_7 спілкувався безпосередньо з нею, він лише надав їй інформацію про підвищення цін на рентгенівську плівку у ФОП ОСОБА_8 та скинув їй документи, які містили дані, що ціна у трьох постачальників вища, ніж у них в договорі, тому вона не вважає, що ОСОБА_7 вводив її в оману щодо необхідності укладення додаткової угоди, а перевірка законності укладення такої угоди це не її компетенція, а ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_10 зазначила, що безпосередньо із ОСОБА_7 щодо питання укладення додаткової угоди не спілкувалась, вона довіряла йому як фахівцю, що має спеціальні знання, пройшов відповідне навчання.

З огляду на наведене, слід визначити поняття, яке застосоване в обвинувальному акті, -«введення в оману», та поняття «обман».

Під «обманом» слід розуміти введення іншої особи в оману або підтримання вже наявної у неї помилки шляхом передачі інформації, що не відповідає дійсності або замовчування про факти, речі, явища та інше, з метою схилити цю особу до певної поведінки.

Термін «омана» в юриспруденції вживається виключно у його вузькому розумінні, тобто під оманою розуміється лише омана як результат цілеспрямованих зовнішніх дій (результат обману), тобто «омана» як юридичне явище завжди невіддільна від обману (омана результат обману, омана і обман взаємозв`язані юридичні терміни).

Таким чином, на переконання суду, саме лише передання інформації ОСОБА_7 його безпосередньому керівнику ОСОБА_11 і в подальшому нею ОСОБА_10 не може беззаперечно свідчити про введення їх в оману обвинуваченим, оскільки під час судового розгляду не встановлено за допомогою об`єктивних даних, що сам ОСОБА_7 достовірно знав про відсутність законних підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю на підставі трьох наявних у нього цінових пропозицій, та, передаючи цю інформацію ОСОБА_11 , усвідомлював, що така не відповідає дійсності і він вчиняє обман відносно керівництва, а не помилявся в силу необізнаності чи відсутності відповідного досвіду, недосконалості правового регулювання підстав.

Як встановлено, ОСОБА_7 пройшов навчання із закупівель, мав відповідний сертифікат, проте у його практиці був перший випадок зміни ціни товару, тому немає даних, що в одних випадках він діяв по одному, а в цьому випадку по іншому.

Також у суду відсутні об`єктивні дані, які б вказували, що ОСОБА_7 створював штучне обґрунтування необхідності внесення змін до договору про закупівлю, як і немає даних, що у обвинуваченого були інші цінові пропозиції, а він використав саме ці три.

Виходячи з цих міркувань, суд доходить висновку про недоведеність фактичних обставин кримінального правопорушення, зазначених в обвинувальному акті, та дій ОСОБА_7 , які ставляться йому в вину і є елементом об`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Лише той факт, що додаткова угода 22.03.3022 року була укладена КНП «5 МКП м.Львова» в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а ОСОБА_7 , будучи уповноваженою особою підприємства з публічних закупівель, не повинен допускати внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, та несе персональну відповідальність за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, не може однозначно і безсумнівно свідчити про вчинення ним кримінального правопорушення та що персональна відповідальність полягає у притягненні до кримінальної відповідальності.

Окрім цього із показань свідка ОСОБА_10 встановлено, що ОСОБА_7 за допущене порушення був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, а дослідженням матеріалів судової справи №466/365/23 встановлено, що відносно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю № 3235М від 14.03.2022 року у випадках, не передбачених законом.

Крім того, висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, кваліфіковане як зловживання службовим становищем, є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Пунктом 3 примітки ст.364 КК України визначено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Суду сторона обвинувачення має надати докази, за результатами аналізу яких, має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, має бути належним чином підтверджено та не викликати сумніву.

Суд відхиляє доводи захисника про необхідність підтвердження розміру заподіяної КНП «5 МКП м.Львова» виключно за результатами проведення судової економічної експертизи.

Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18).

Тому фактичною підставою для призначення експертизи є потреба в наукових, технічних або інших спеціальних знаннях, які необхідні для вирішення певних питань у кримінальному провадженні. До спеціальних пізнань належать знання в певній галузі науки, техніки, мистецтві або ремеслі та інших окремих сферах людської діяльності. Спеціальні пізнання у відповідній галузі діяльності визначаються предметом експертизи. До спеціальних не належать загальновідомі й загальнодоступні наукові знання в галузі матеріального і процесуального права, якими повинні володіти слідчі, прокурори, судді (постанова Верховного Суду від 16 вересня 2020 року у справі № 761/19683/15-к).

Призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, не стосується тих випадків, коли відповідні збитки можливо достовірно встановити без спеціальних знань, адже для цього достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанови Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 234/2049/18 та від 16 листопада 2022 року у справі № 755/12530/18).

Отже, у випадку, коли предметом злочину є гроші, то розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити шляхом проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У даному судовому розгляді було досліджено акт перевірки закупівлі Західного офісу Держаудитслужби №131303-21/09 від 08.12.2022 року (т.3, а.с.9-30), в якому визначено шляхом нескладного арифметичного розрахунку розмір шкоди, заподіяної КНП «5 МКП м.Львова» безпідставним збільшенням ціни рентгенівської плівки за договором про закупівлю № 3235М, - 250776,65 грн., що згідно з п.3 примітки ст.364 КК України є істотною шкодою.

Проте, одночасно суд бере до уваги, що інкримінований в обвинувальному акті розмір шкоди 250,8 тис. грн. є недоведеним.

Характер дій ОСОБА_7 з інформування головного економіста ОСОБА_11 щодо зміни ціни на рентгенівську плівку, те що рішення про укладення додаткової угоди було прийнято за його відсутності колегіально оперативними штабом поліклініки, без отримання від нього додаткових пояснень чи інформації керівництвом поліклініки, а додаткові угоди 22.03.2022 року і 31.03.2022 року укладені та підписані в.о. генерального директора ОСОБА_10 не доводить поза розумним сумнівом, що виключно і безпосередньо його дії створили ті умови і обстановку, за яких було заподіяно істотну шкоду КНП «5 МКП м.Львова», відтак відсутній прямий причинний зв`язок між його діями та тими наслідками, які інкримінувалися органом досудового слідства.

Аналізуючи викладене, суд дійшов висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні усі обов`язкові елементи об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Також сторона обвинувачення не довела ані умислу ОСОБА_7 на зловживання владою, ані корисливих мотивів у його діях.

Крім того, висунуте ОСОБА_7 обвинувачення не містить жодного обґрунтування зв`язку між ним та іншими (фізичними або юридичними) особами, особистої зацікавленості обвинуваченого сприяти реалізації незаконних інтересів таким особам (наявність відповідних домовленостей, одержання ОСОБА_7 будь-якої винагороди за таке сприяння чи розрахунок на її одержання тощо) і спрямованості умислу ОСОБА_7 на одержання цими особами неправомірної вигоди.

Суду не надано жодних доказів, що ОСОБА_22 при інформуванні ОСОБА_11 про збільшення ціни на рентгенівську плівку їхнім постачальником діяв умисно, з корисливих мотивів чи в інтересах ФОП ОСОБА_8 для отримання останньою будь-якої неправомірної вигоди та всупереч інтересам КНП «5 МКП м.Львова».

Таким чином, судом встановлено відсутність ознак суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип змагальності конкретизовано в ст.22 КПК України, де зазначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійно обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

Відповідно до ч.2 ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується .

До закінчення судового розгляду клопотань від учасників процесу, у тому числі і від державного обвинувача, про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що заявлялися, не надійшло.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ст. 92 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону що їх подає.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» 29 листопада 1996 року вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Лише таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Відповідно до ч.ч. 2-4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При вирішенні справи по суті суд враховує вищевказані положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, та оцінивши в сукупності надані стороною обвинувачення докази, приходить до висновку про недоведеність існування у діянні ОСОБА_7 всіх елементів об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Пунктом 3 ч.1 ст.373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З цих підстав ОСОБА_7 підлягає виправданню у пред`явленому обвинуваченні.

Речові докази у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Ухвалою суду від 28.03.2023 року цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі КНП «5-та міська клінічна поліклініка м.Львова» до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, у розмірі 250800 грн. було повернути прокурору.

Витрати, пов`язані із проведенням судової товарознавчої експертизи, необхідно розподілити відповідно до ч.1 ст.122 КПК України, віднісши їх на сторону кримінального провадження, яка заявила клопотання про залучення експерта.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого на час ухвалення вироку обраний не був, клопотання про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили прокурором заявлено не було.

Керуючись ст. 368-371, 373-375 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу цього кримінального правопорушення.

Витрати, пов`язані із проведенням товарознавчої експертизи віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Львівського апеляційного суду через Залізничний районний суд м.Львова шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя (підпис)

Згідно з оригіналом.

Суддя: ОСОБА_1