ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1466/24 Справа № 205/3304/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000201 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

04 квітня 2022 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 263 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2024 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого строку покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2022 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_8 відраховувати з 28 березня 2023 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_8 залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , будучи обізнаним, що згідно з Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан, в період часу з 04 грудня 2022 року до 10 лютого 2023 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), прибув за місцем проживання своєї матері потерпілої ОСОБА_9 : у приміщення кв. АДРЕСА_2 , де переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, викрав майно потерпілої:

- планшет «Huawei MediaPad T5 AGS2-L09», вартістю 6550 грн.;

- мобільний телефон «Vivo Y20 V2027», вартістю 3833 грн.;

- мобільний телефон «Nokia 500», вартістю 316,67 грн., після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 10699,67 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування свої вимог ОСОБА_8 посилається на те, органом досудового розслідування порушені ст. ст. 159-162 КПК України та не проведено вилучення викрадених в потерпілої речей із ломбарду, натомість в матеріалах справи наявний лише протокол огляду та постанова слідчого про визнання викрадених речей речовими доказами та передачу їх на зберігання від 14 лютого 2023 року. Ухвала слідчого судді про надання доступу до викрадених речей та протокол їх вилучення (виїмки) в матеріалах кримінального провадження відсутні, у зв`язку із чим визнане речовими доказами викрадене майно потерпілої, серед якого планшет «Huawei MediaPad T5 AGS2-L09», мобільний телефон «Vivo Y20 V2027», мобільний телефон «Nokia 500», обвинувачений вважає неналежним та недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні.

Також, обвинувачений вказує на те, що сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження належності мобільного телефону «Nokia 500» потерпілій, що спростовує висновки суду першої інстанції про те, що відбулось викрадення майна, належного потерпілій.

Поміж цього, обвинувачений вказує, що крадіжка по суті не відбулась, оскільки матеріальна шкода за планшет «Huawei MediaPad T5 AGS2-L09» та мобільний телефон «Vivo Y20 V2027» була відшкодована потерпілій, про що містяться відомості в обвинувальному акті, а належність телефону «Nokia 500» потерпілій, як вже вказував обвинувачений, органом досудового розслідування не доведена.

Крім того, обвинувачений вказує, що під час допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є працівниками ломбарду, було встановлено, що майно обвинуваченим не було продано, а було тимчасово закладено, тобто, ОСОБА_8 мав намір в подальшому викупити це майно назад, що спростовує висновки суду про наявність в нього умислу на викрадення. При цьому, обвинувачений вказує, що закладені ним речі в ломбард не були йому чужими речами, а перебували у його користуванні, зокрема в телефоні «Vivo Y20 V2027» перебувала сім картка належна обвинуваченому.

Поміж іншого, обвинувачений вказує, що оскаржуваний вирок суду не містить визначення яких характер носили дії ОСОБА_8 , а саме, відкрито обвинуваченим вилучено речі потерпілої чи таємно.

Зокрема, обвинувачений вказує, що в той день він брав планшет «Huawei MediaPad T5 AGS2-L09» та мобільний телефон «Vivo Y20 V2027» та речі свого брата ОСОБА_12 , і такі його дії бачила бабуся ОСОБА_13 , що остання підтвердила під час її допиту 29 березня 2023 року, а оскільки такі дії відбулись в присутності бабусі, то вони не були таємними, що спростовує висновки суду про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник апеляційну скаргу ОСОБА_8 підтримав, наполягав на її задоволенні.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги обвинуваченого, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Положеннями ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався, належної оцінки позиції і показам обвинуваченого не надав.

Так, в ході розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України, судом першої інстанції було досліджено ряд письмових доказів, серед яких, зокрема: протокол огляду місця події від 13 лютого 2023 року та фото-таблиці до нього; протокол огляду ломбарду «Імперіал» від 14 лютого 2023 року з фото-таблицями до нього, під час якого було вилучено частину викраденого майна та договори фінансового кредиту під заставу; висновком судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-23/6126-ТВ від 24 лютого 2023 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 лютого 2023 року за участі свідка ОСОБА_11 ; протокол огляду відеозаписів з камер відеоспостереження ломбарду «Імперіал» 24 лютого та 09 березня 2023 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 лютого 2023 року за участі свідка ОСОБА_10 .

А також, було допитано потерпілу ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази та покази потерпілої і свідків, оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями суд першої інстанції дійшов висновків про те, що ОСОБА_8 в період часу з 04 грудня 2022 року до 10 лютого 2023 року прибув за місцем проживання своєї матері потерпілої ОСОБА_9 , де переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, викрав майно потерпілої, спричинивши їй збитків на загальну суму в розмірі 10699,67 грн., тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового провадження та однобічність розгляду справи, зокрема, судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам ОСОБА_8 про те, що закладене у ломбард майно було предметом спільної сумісної власності, перебувало у спільному користуванні ним та його матері потерпілої ОСОБА_9 і в подальшому обвинувачений мав намір викупити закладене майно назад, як він це неодноразово робив, коли йому терміново були потрібні гроші.

Так, із мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції взагалі не надав оцінку показам обвинуваченого, а лише формально відобразив їх у судовому рішенні, обмежившись висновками про те, що покази ОСОБА_8 не можуть бути прийняті судом першої інстанції до уваги, оскільки повністю спростовуються показами потерпілої ОСОБА_9 , яка категорично заперечувала будь-яку участь обвинуваченого ОСОБА_8 у придбанні викраденого майна, а також належність викраденого майна йому.

Тобто, фактично суд першої інстанції надав перевагу показам потерпілої над показами обвинуваченого, без наведення жодних підстав з яких суд першої інстанції надає перевагу показам потерпілої над показами обвинуваченого, залишаючи поза увагою той факт, що ОСОБА_8 є сином потерпілої, фактично зареєстрований та переживає з нею в одній квартирі, має спільний побут, а відтак і речі спільного користування, в тому числі техніку.

При цьому, суд першої інстанції приймає до уваги як допустимі покази потерпілої про те, що ОСОБА_8 не вперше здає у ломбард речі, які йому не належать та які їй доводилось викупати, які в свою чергу достатніми та допустимими доказами підтверджені не були в ході судового провадження і є лише твердженням потерпілої, і відхиляє покази ОСОБА_8 стосовно того, що мати - потерпіла ОСОБА_9 його оговорює через наявність довготривалого побутового конфлікту з приводу житла, посилаючись на те, що такі доводи обвинуваченого нічим об`єктивно не підтверджені, що свідчить про однобічність суду першої інстанції при розгляді кримінального провадження та висунутого ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні крадіжки майна потерпілої.

Вказане, на думку, колегії суддів свідчить, що фактично висновки суду про беззаперечне доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України побудовані фактично на показах потерпілої ОСОБА_9 - мати обвинуваченого, що суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства України, зокрема, положенням ст. 2 КПК України та принципу презумпції невинуватості.

Також, судом першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального законодавства України щодо повноти судового провадження та об`єктивного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, не було надано належної оцінки показам інших свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При цьому, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 23 КПК України в мотивувальній частині вироку взагалі не було відображено покази цих свідків, отримані в ході їх безпосереднього допиту судом першої інстанції в судовому засіданні, а лише формально зазначено про наявність таких показів та неврахування їх судом першої інстанції при ухваленні вироку.

Покладені в основу обвинувального вироку, зібрані органом досудового розслідування та досліджені судом першої інстанції письмові докази, самі по собі підтверджують лише факт здачі обвинуваченим певного переліку техніки до ломбарду та її вартість, однак жодним чином не підтверджують та не спростовують ані позиції потерпілої щодо належності спірного майна виключно їх, ані позиції обвинуваченого щодо перебування спірного майна, предмету злочину в даному кримінальному провадженні, у сумісній власності і спільному користуванні. Судом першої інстанції не з`ясовано обставин та не досліджено доказів з приводу права власності на закладене обвинуваченим у ломбард майно, враховуючи позицію ОСОБА_8 щодо спільного його придбання за їх спільні кошти із матір`ю.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно врахувати наведене, у відповідності до вимог процесуального закону повно, всебічно, належним чином встановити усі обставини кримінального провадження, що мають суттєве значення, надати належну оцінку та перевірити обрану обвинуваченим позицію та надані ним покази у відповідності до наявних в матеріалах кримінального провадження доказів і показів як самої потерпілої, так і свідків, та, в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.

Щодо поданого обвинуваченим в ході апеляційного розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту, то колегія суддів, враховуючи висновки суду апеляційної інстанції щодо неповноти судового провадження та необхідності призначення нового розгляду в суді першої інстанції, від самого початку, із новим дослідженням письмових доказів, допитом обвинуваченого, потерпілої та свідків, приходить до висновку про необхідність продовження ОСОБА_8 раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком не більше ніж на 60 діб, проте вважає за можливе визначити альтернативний запобіжний захід у виді застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 60560,00 грн. із покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 182, 183, 194, 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, на строк не більше ніж на 60 діб, до 01 серпня 2024 року, включно, з одночасним визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 60560 (шістдесят тисяч п`ятсот шістдесят) гривень, якуобвинувачений або інша фізична чи юридична особа може сплатити на депозитний рахунок Дніпровського апеляційного суду (отримувач коштів), , МФО 820172, банк отримувача: ІНФОРМАЦІЯ_2 , поточний рахунок отримувача: UA1086699, та надати документи, що підтверджують сплату застави прокурору.

У разі внесення застави, покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: прибувати за викликом суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування з потерпілим, свідками у кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, а також інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

У разі внесення застави та з моменту звільнення з - під варти, у зв`язку із внесенням застави обвинувачений ОСОБА_8 вважається таким, до якого застосований запобіжний захід у вигляді застави.

Роз`яснити ОСОБА_8 та заставодавцю, що у разі невиконання покладених на нього обов`язків, застава звертається в дохід держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4