Провадження № 11-кп/824/164/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000185 від 09.08.2023 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2023 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільхове, Станично - Луганського району, Луганської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України визнано таким, що не має судимості,

засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , займаючи посаду стрільця 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 5 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 маючи військове звання сержанта, у порушення вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, 17.01.2023 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , після чого проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби до моменту його затримання, 09.08.2023 у порядку ст. 208 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з його суворістю. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав, що ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Києві та маючи короткочасну відпустку поїхав до матері в м. Бориспіль, не зміг повернутись у військову частину, оскільки його мама захворіла, а він за нею доглядав. Вказав про те, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся та бажає продовжувати військову службу у Збройних Силах України. Відтак, просив вирок змінити, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити,

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає з огляду на наступне.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 407 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та необхідність застосування ст. 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

27 січня 2023 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839-IX від 13 грудня 2022 року (далі - Закон № 2839-IX), який погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки встановлює заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) щодо вчинення особами кримінальних правопорушень, передбачених ст. 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчинених в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ст. 75 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у частинах 2 і 3 статті 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачаєтеся, що ОСОБА_7 17.01.2023 року самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , після чого проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби до моменту його затримання у порядку ст. 208 КПК України, а саме до 09.08.2023 року, тобто злочин був закінчений 09.08.2023р. Таким чином покарання обвинуваченому має бути призначено відповідно до положень закону, чинних на момент завершення ним кримінального правопорушення, тобто станом на 09.08.2023 року.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, положеннями ст. 75 КК України, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення, встановлено заборону застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України, вчиненого в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, а тому висновки суду першої інстанції щодо неможливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам закону.

Крім того, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про захворювання матері не є такими, що виключають його відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та не свідчать про наявність таких даних про особу обвинуваченого, які дають змогу зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Наведене у своїй сукупності вказує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника обвинуваченого та відсутність підстав для її задоволення.

Враховуючи викладене, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4