Справа № 459/1985/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/391/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 , від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Іспитовий строк ухвалено рахувати з дня проголошення вироку 11.05.2023 року.

Арешти, накладені ухвалами слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 22.06.2018 року, 01.08.2018 року - скасовано.

Вирішено питання з речовими доказами.

Заставу внесену за ОСОБА_7 в розмірі 42 040,00 грн. (підтверження про внесення 02.10.2020 року) після набрання вироком законної сили ухвалено повернути ОСОБА_10 .

Судом встановлено, що 24.05.2018 року близько 05.00 годин ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна та мету незаконного збагачення, діючи з корисливим мотивом знаходячись поряд із будинком АДРЕСА_1 , таємно, діючи повторно, шляхом розбиття заднього пасажирського вікна автомобіля марки «Сіат» д.н.з. НОМЕР_1 , викрав з салону вказаного автомобіля належні гр. ОСОБА_11 навігатор марки «Гармін нуві 50» вартістю 3150 гривень, навігатор марки «Лександ СА 5 ХД» вартістю 2418 гривень, відеореєстратор марки «Карвей Ф30» вартістю 1056 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 6624 гривні, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, таким чином повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, 29 травня 2018 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», що по вул.Івасюка, 20 в м.Червоноград, Львівської області, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, із торгового залу магазину «Рукавичка», що по АДРЕСА_1 , викрав три пачки кави марки «Якобс Монарх Інтенс» вагою 230 грам, вартістю 71 гривні 20 копійок кожна, дві пачки кави марки «Барісті Італійська Обсмажена» вагою 240 грам, вартістю 45 гривень 46 копійок кожна, після чого не розрахувавшись за товар покинув приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на суму 304 гривні 52 копійки, таким чином повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, 19.06.2018 року близько 01 год ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, за допомогою невстановленого предмету, пошкодив метало-пластикове вікно квартири АДРЕСА_2 , та незаконно проник у вказане приміщення, звідки викрав дві металеві драбини загальною вартістю 5 000 гривень, перфоратор марки «Стерн» вартістю 1000 гривень, перфоратор марки «Козір» вартістю 800 гривень, болгарку марки «ДВТ» вартістю 800 гривень, болгарку зеленого кольору вартістю 600 гривень, шаблеву пилу марки «Євротек» вартістю 650 гривень, шуруповерт марки «Протон» вартістю 1000 гривень, дрелька марки «Інтертул» вартістю 900 гривень, лазерний рівень марки «Інтертул» вартістю 800 гривень, вийшов із приміщення квартири та покинув місце події, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 11 550 гривень, таким чином повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, 23.07.2018 року близько 01 год. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за допомогою невстановленого предмету, пошкодив метало-пластикове вікно прибудинкової будівлі, що за адресою АДРЕСА_3 , та незаконно проник у вказане приміщення, звідки викрав мотокосу марки «Форте» 1500 грн, бензокосу марки «Костер» 1200 грн, обрізний станок 1200 грн, лентову пилу вартістю 500 грн, болгарку вартістю 400 гривень, електролобзик 500 гривень, дрель вартістю 400 гривень, які належать ОСОБА_13 , спричинивши останньому матеріальну шкоду 5 700 (п`ять тисяч сімсот) гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, таким чином повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникнення у житло, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11.05.2023 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням не врахував обставин вчинення ним злочинів, їх тяжкості, даних про особу обвинуваченого, не надав цим обставинам оцінку в їх сукупності, належних та достатніх мотивів прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням у вироку не навів.

Вважає, що з огляду на неодноразові судимості ОСОБА_7 за злочини проти власності та відбуті ним реальні покарання у виді позбавлення волі, у вироку судом не зазначено достатніх та переконливих даних, які б слугували підстави для висновку про те, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним злочинів можливе без відбування покарання.

Наголошує, що суд не надав відповідної оцінки даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема тому, що він раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість, відразу після відбуття покарання за попереднім вироком, вчинив нові злочини проти власності, у тому числі тяжкі. Зазначені обставини виключно негативно характеризують особу обвинуваченого та викликають обґрунтований сумнів в можливість його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів без відбування покарання.

Звертає увагу, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття. Водночас, щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Однак, неодноразове притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, вчинення нових злочинів такої ж категорії через незначний час після звільнення з установи відбування покарання (перший злочин вчинено через 19 днів після звільнення), свідчить про те, що належних висновків він не зробив, а щирість висловленого ним каяття викликає обґрунтований сумнів. Відтак, зазначена обставина не може бути врахована як пом`якшуюча.

Наполягає, що покликання суду у вироку на добровільне відшкодування обвинуваченим шкоди, наявність письмово оформленої позиції потерпілих щодо призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України та відсутністю у них претензій не можна вважати достатнім обґрунтуванням звільнення особи від покарання з випробуванням.

На апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 подав заперечення, в яких просить таку залишити без задоволення, а вирок без змін.

Зазначає, що ОСОБА_7 , щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, потерпілі надали заяви про відшкодування їм шкоди та просили не позбавляти обвинуваченого волі, простили його; ОСОБА_7 є єдиним доглядачем за братом інвалідом 2 групи та літніми батьками, є також інвалідом другої групи, займається волонтерською діяльністю, має позитивні характеристики та декілька подяк від ЗСУ. Звертає увагу, що ОСОБА_7 наразі вдало соціалізувався - працевлаштувався, більше 5 років веде законослухняний та добропорядний спосіб життя. Засуджений вже став на шлях виправлення та перевиховання, без ізоляції від суспільства. З моменту вчинення злочинів, у якому ОСОБА_7 щиро кається, минув значний проміжок часу.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно поданої апеляційної скарги сторона обвинувачення вважає незаконним та необґрунтованим рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно матеріалів справи при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання місцевим судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який визнав вину, повністю розкаявся, є особою молодого віку, однак не має постійного місця праці, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, приймає активну участь у волонтерській діяльності, забезпеченні військових транспортними засобами, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та повне відшкодування шкоди всім потерпілим і відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Також судом враховано ту обставину, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, став на шлях виправлення, оскільки останній епізод датований 2018 роком, даних про вчинення нових злочинів з 2018 року немає

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо необґрунтованого застосування місцевим судом положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією,кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до роз`яснень п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, застосування положень ст. 75 КК України у будь якому випадку потребує наведення судом у своєму рішенні окремих мотивів, пов`язаних саме із можливістю звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Так, вирішуючи ж питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що останній щиро жаліє з приводу вчиненого, врахував позицію потерпілих щодо призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, повне відшкодування завданих збитків та відсутність претензій.

Разом з тим, суд в достатній мірі не врахував, те що злочини, за вчинення яких обвинувачується ОСОБА_7 , відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, відповідно до ст.12 КК України, вчинені з корисливих мотивів, останній був раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість, відразу після відбуття покарання за попереднім вироком, вчинив нові злочини проти власності, у тому числі тяжкі.

Зазначені обставини виключно негативно характеризують особу обвинуваченого та викликають обґрунтований сумнів в можливості його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів без відбування покарання.

Покликання суду у вироку на добровільне відшкодування обвинуваченим шкоди, наявність письмово оформленої позиції потерпілих щодо призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України та відсутністю у них претензій не можна вважати достатнім обґрунтуванням звільнення особи від покарання з випробуванням, оскільки відшкодування шкоди потерпілому, згідно із положеннями законодавства, є обов`язком особи, яка вчинила злочин та відшкодування такої не свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, а лише про усунення його наслідків.

Думка потерпілих, які не мають претензій до обвинуваченого, хоча і може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною, у тому числі при прийнятті рішення щодо застосування положень ст.75 КК України.

При прийнятті рішення про застосування ст.75 КК України передусім слід враховувати можливість виправлення засудженого без відбування покарання. виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інших обставин справи.

Відтак, висновки місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є передчасними та необґрунтованими.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно застосував положення статтей 75, 76 КК України, які передбачають за певних умов можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд апеляційної інстанції приймає до уваги надані захисником обвинуваченого під час апеляційного розгляду додаткові дані, що характеризують його особу, а саме: подяки директора БО «Благодійний фонд «Колеса перемоги», та директора «Благодійний Фонд Життя», позитивну характеристику, медичні виписки.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції враховує особу обвинуваченого, зокрема те, що останній будучи раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість, відразу після відбуття покарання за попереднім вироком, вчинив нові злочини проти власності, у тому числі тяжкі, що значно підвищує його суспільну небезпечність, та вважає, що висновок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідно до положень статті 370 КПК України.

З огляду на вищевикладене, оскаржуваний вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі статтей 75, 76 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого з постановленням в цій частині нового вироку.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_7 , який є особою молодого віку, не має постійного місця праці, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, приймає активну участь у волонтерській діяльності, забезпеченні військових транспортними засобами. Водночас, колегія суддів враховує, що обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття та повне відшкодування шкоди всім потерпілим. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК України не встановлено та вважає за доцільне призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, яке обвинувачений має відбувати реально.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання та взяття під варту.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення тримання під вартою з 28.09.2020 р. по 02.10.2020 р.

Врешті вирок залишити без змін.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді