ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №000692 за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючогосередньо-спеціальну освіту, військовослужбовця за контрактом військової частини НОМЕР_1 , солдата,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (в редакції статті станом на 01.12.2022 р.) та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 62 КК України призначене покарання ОСОБА_7 замінено на 2 роки тримання у дисциплінарному батальйоні.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

За встановлених судом обставин на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин, в Україні строком на 90 діб до 19 лютого 2023 року.

Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023 передбачено, що з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року в Україні продовжено дію воєнного стану строком на 90 діб до 20 травня 2023 року.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01 травня 2023 року № 254/2023, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб до 18 серпня 2023 року.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26 липня 2023 року № 451/2023, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб до 15 листопада 2023 року.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.12.2022 (по стройовій частині) № 344 солдата ОСОБА_7 зараховано до списків військової часини та призначено на посаду бойового медика взводу ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_1 .

Являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Отже, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку.

Проте, солдат ОСОБА_7 достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби за наступних обставин.

Так, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, в посаді бойового медика взводу ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 17.03.2022, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, ввірених йому за посадою, заходів для повернення до пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 не приймав, про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв, та був незаконно відсутній на військовій службі до 21.08.2023.

21 серпня 2023 року, солдат ОСОБА_7 самостійно прибув до третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві та заявив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Так прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, через безпідставне застосування судом при призначенні покарання обвинуваченому положень ст. ст. 69, 62 КК України.

Прокурор зазначає, що попри твердження суду про те, що ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину 17.03.2022, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що інкримінований обвинуваченому злочин, було вчинено саме 17.03.2023, а відтак, враховуючи, набрання чинності 27.01.2023 Законом України "Про внесення змін до КУпАП, КК України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці" від 13.12.2022, яким встановлені обмеження на застосування положень ст. 69 КК України, зокрема за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України, судом було застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягає застосуванню, що потягло і неправильне застосування ст. 62 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення покарання, з підстав викладених в апеляційній скарзі та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, суд першої інстанції наведених вимог закону належним чином не дотримався.

За змістом ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у Постанові від 24 листопада 2016 року (№ 5-328кс16), під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим конкретність викладення фактичних обставин у кримінальному провадженні, а отже, і обвинувачення особи, не повинно викликати сумнівів.

Суд зобов`язаний виявити, встановити і навести у вироку всі без винятку обставини кримінального правопорушення та його кваліфікуючі ознаки, що містять об`єктивну сторону злочину, передбаченого відповідною частиною статті КК України.

Так, із матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за обставин, які викладені в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі, у зв`язку з чим кримінальне провадження було розглянуто, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, судом належним чином роз`яснено учасникам кримінального провадження наслідки такого розгляду справи, з чим останні погодились, так як не оспорювали обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , зазначених в обвинувальному акті.

У такому випадку, суд з огляду на приписи ст. 349 КПК України, визнає доведеним обвинувачення в обсязі викладеному у обвинувальному акті та не вправі, за відсутності заперечень сторін, без дослідження інших доказів, відкинути обвинувачення без будь-яких мотивів такого рішення чи збільшити його.

В той же час, згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к (провадження 51-380км17), положення ч 3 ст. 349 КПК України не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Апеляційним судом встановлено, що суд, розглянувши кримінальне провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, за наявності суперечливого твердження сторони обвинувачення в обвинувальному акті про час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме чи то 17.03.2022 чи то 17.03.2023, не встановив усі обставини, що мають значення для вказаного кримінального провадження, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про засудження обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України (в редакції статті станом на 01.12.2022 р.) та розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

А відтак виходячи з того, що суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, вищезазначені обставини, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 та ст. 415 КПК України, є підставою для скасування вироку суду й призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, з огляду на встановлені апеляційним судом допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, всупереч твердженням прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити своє рішення, з огляд на таке.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, оскільки, на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення - 17.03.2023, законодавцем було обмежено застосування положень ст. 69 КК України, щодо осіб які вчинили кримінальне правопорушення інкриміноване обвинуваченому, та ухвалення нового вироку в цій частині.

В той же час, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначила, що не оскаржує фактичні обставини кримінального провадження.

При цьому, вказуючи на допущені судом порушення, зазначила, що суд дійшов безпідставних висновків про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 17.03.2022, оскільки доказами у провадженні підтверджується, що останній самовільно залишив військову частину 17.03.2023, не звертаючи увагу на те, що за клопотанням прокурора судом було визнано недоцільним дослідження доказів у цьому провадженні.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції й надалі вказувала що фактичні обставини нею не оскаржуються, однак час вчинення кримінального правопорушення судом встановлений не правильно.

Разом з цим, згідно фактичних обставин кримінального провадження, викладених в обвинувальному акті та судом у своєму вироку, ОСОБА_7 саме 17.03.2022, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, в умовах воєнного стану, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та був незаконно відсутній на військовій службі до 21.08.2023, в той час, як у тому ж обвинувальному акті з формулювання обвинувачення видно, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення тих самих дій, але вже 17.03.2023.

Апеляційний суд наголошує на тому, що відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Саме частина обвинувального акта, де викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, а також правова кваліфікація правопорушення і встановлює межі судового розгляду кримінального провадження. Тобто, ці межі визначаються з урахуванням висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Крім того, частиною 2 статті 4 КК України визначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці" № 2839-IX від 13.12.2022, який набрав чинності 27.01.2023 було, зокрема, доповнено ч. 1 ст. 69 КК України після слів "кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією" доповнити словами та цифрами "кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці", тобто з 27.01.2023 за вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 , навіть за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, застосування положень ст. 69 КК України, законодавцем було обмежено.

За таких обставин, та враховуючи позицію прокурора в суді апеляційної інстанції, вирішення питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, прямо залежить від правильного встановлення часу вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину, чого суд апеляційної інстанції зробити не може, в силу вищенаведеного, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.

В той же час, у випадку підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України та встановлення його винуватості, правильно застосувати закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду справи, у зв`язку з чим вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409,415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4