Провадження 11-кп/824/1674/2024 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р ї н и

29 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001813 від 15.09.2022 року за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 28 серпня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28 серпня 2023 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 05.10.2022 року вироком Святошинського районного суду міста Києва за ч. 4 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 05.10.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці без конфіскації майна;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , відбуваючи покарання в ДУ «Київський слідчий ізолятор» за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 27.06.2022 року, за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, у період часу з 01.09.2022 по 09.11.2022, дiючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом незаконних операцій із використанням електронно-обчислювальної техніки, використовуючи аккаунт « ОСОБА_9 » в соціальній мережі «Facebook», шляхом обману, розмітив оголошення про збір грошових коштів на потреби Збройних сил України та вказав номери відкритих на його ім`я банківських карток, на які громадяни перераховували грошові кошти, якими останній розпоряджався на власний розсуд. Під виглядом збору коштів на потреби ЗСУ, ОСОБА_8 заволодів у такий спосіб грошовими коштами 31 го потерпілого на загальну суму 12 031 грн чим завдав потерпілим матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, кваліфікував дії ОСОБА_8 , як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, із використанням електронно-обчислювальної техніки, тобто за ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VII від 22.11.2018 року). Водночас, у резолютивній частині вироку, судом визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України в редакції, чинній на момент ухвалення вироку, яка передбачає відповідальність за шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому. Просив вирок змінити в частині кваліфікації кримінального правопорушення у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та постановити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VII від 22.11.2018 року).

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження, докази стосовно яких судом першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду не досліджувались і щодо яких не надійшло апеляційних скарг, апеляційним судом не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.

Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винною у резолютивній частині вироку зазначається серед іншого рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За правилами, сформованими у теорії кримінально-правової кваліфікації, при застосуванні положень закону України про кримінальну відповідальність, які втратили чинність належить зазначати редакцію Закону таких положень, натомість, при застосуванні положень закону України про кримінальну відповідальність у чинній редакції Закону, такої вказівки робити не потрібно. Тобто, при вказівці на положення закону України про кримінальну відповідальність без вказівки на редакцію Закону, судом фактично презюмується посилання на чинну редакцію Закону.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 зазначених вище вимог закону не дотримався, що призвело до ухвалення суперечливого рішення в частині правової кваліфікації його дій.

Відповідно до мотивувальної частини вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 28 серпня 2023 року, місцевим судом було визнано доведеним пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у повторному заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство) із використанням електронно-обчислювальної техніки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018). Тобто, місцевий суд цим рішенням фактично визнав те, що положення ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) з огляду на положення ч.2 ст.5 КК України зберігають свою юридичну силу по відношенню до положень ч.3 ст.190 КК України в чинній, на момент ухвалення вироку редакції Закону № 2117-IX від 03.03.2022.

Водночас, у резолютивній частині вироку місцевий суд визнав ОСОБА_8 винним та засудив його за ч.3 ст.190 КК України у редакції Закону, чинної на момент ухвалення вироку, тобто у редакції Закону № 2117-IX від 03.03.2022, диспозиція якої передбачає кримінальну відповідальність за шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

За наведених обставин, місцевим судом при посиланні у резолютивній частині вироку на ч.3 ст.190 КК України за якою ОСОБА_8 був визнаний винним, не вказавши редакцію Закону, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку із викладеним, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 28 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 зміні в частині правової кваліфікації.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 28 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації.

Вважати, що даним вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIIIвід 22.11.2018 року).

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 28 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

____________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4