Справа № 930/623/22
Провадження №11-кп/801/415/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000316 від 28.11.2021,

за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 24 січня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Монастирок Немирівського району Вінницької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, неодруженого, освіта незакінчена вища, непрацевлаштованого, раніше не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України покладено на засудженого наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування шкоди заподіяної злочином - відмовлено у повному обсязі.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні в загальній сумі 3604 (три тисячі сто шістсот чотири) гривні 02 коп. - стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави (отримувач коштів ГУК у Вінницькій області/м. Немирів/24060300; код за ; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA0002796; код класифікації доходів бюджету: 24060300).

Арешт, накладений ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 01.12.2021 на речові докази, - скасовано.

Після набрання вироком законної сили речові докази у справі, а саме:

- автомобіль марки "ВАЗ" моделі «21093» із реєстраційним номером НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , жителю с. Селевінці, Вінницького району, Вінницької області, який зберігається на арешт майданчику ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, за адресою: АДРЕСА_2 , а також свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , яке зберігається в матеріалах кримінального провадження, - повернуто потерпілому ОСОБА_11 ;

- автомобіль марки «Jeep» моделі «Grand Cherokee» із реєстраційним номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 , жителю с. Монастирок, Вінницького району, який зберігається на арешт майданчику ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, за адресою: АДРЕСА_2 - повернуто обвинуваченому ОСОБА_7 .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено не обирати.

ВСТАНОВИВ:

Судом встановлено, що 28.11.2021 близько 16:40 год. ОСОБА_7 , маючи посвідчення водія на право керування транспортним засобом, керуючи технічно-справним автомобілем марки «Jeep» моделі «Grand Cherokee» державний номерний знак НОМЕР_3 , рухаючись по чистому дорожньому покритті по вул. Соборна в напрямку вул. Горького у м. Немирів Вінницького району Вінницької області, на відрізку автодороги, що розташована неподалік будинку АДРЕСА_3 , порушив Правила дорожнього руху України, а саме: будучи неуважним, відповідно не зреагував на зміну дорожньої обстановки, не переконався, що це буде безпечно, не впорався із керуванням та виїхав на зустрічну смугу руху, де допустив зіткнення із зустрічним автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21093» державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 . Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди водій ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження та був госпіталізований до комунального некомерційного підприємства «Немирівська міська лікарня» Немирівської міської ради Вінницької області.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 16 від 14.02.2022, ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді сполучної травми тіла: відкритої черепно-мозкової травми: перелому пірамідок правої та лівої скроневих кісток, переломів стінок основної пазухи з переходом на дно турецького сідла, забою головного мозку, перелом латеральної стінки гайморової пазухи, закритого перелому нижньої щелепи в області кула справа та зліва зі зміщенням уламків, закритого перелому правої ключиці, закритого перелому лівої плечової кістки в нижній третині зі зміщенням уламків, повного травматичного розриву променевого нерва лівого плеча, закритого перелому обох кісток лівого передпліччя в середній третині. Дані ушкодження виникли від дії тупого, твердого предмета, можливо 28.11.2021 під час дорожньо-транспортної пригоди.

Відкрита черепно-мозкова травма з переломами пірамідки обох скроневих кісток та стінок основної пазухи з переходом на дно турецького сідла, забою головного мозку, являються за ознакою небезпечними для життя, а тому дана сполучна травма тіла відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку судової автотехнічної, транспортно-трасологічної експертизи № СЕ-19/102-22/2417-ІТ від 09.03.2022, в даній дорожній обстановці дії водія автомобіля марки «Jeep» моделі «Grand Cherokee» державний номерний знак НОМЕР_3 ОСОБА_7 , з технічної точки зору регламентувались вимогами п. 10.1. правил дорожнього руху України: «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху», п. 11.3 правил дорожнього руху України: «На дорогах із двостороннім рухом, які мають по одній смузі для руху в кожному напрямку, за відсутності суцільної лінії дорожньої розмітки чи відповідних дорожніх знаків виїзд на смугу зустрічного руху можливий лише для обгону та об`їзду перешкоди або зупинки чи стоянки біля лівого краю проїзної частини в населених пунктах у дозволених випадках, при цьому водії зустрічного напрямку мають перевагу».

В даній ситуації, яка склалася, в діях водія автомобіля марки «Jeep» моделі «Grand Cherokee» державний номерний знак НОМЕР_3 ОСОБА_7 з технічної точки зору вбачається невідповідність вимогам п.п. 10.1, 11.3 Правил дорожнього руху, які з технічної точки зору знаходяться у причинному зв`язку з виникненням події даної дорожньо-транспортної пригоди.

Тобто, порушення водієм ОСОБА_7 вимог п.п. 10.1, 11.3 Правил дорожнього руху України перебуває в причинному зв`язку з наслідками дорожньо-транспортної пригоди, а саме із спричиненням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Будучи допитаним у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав частково лише щодо скоєння дорожньо-транспортної пригоди, однак не визнає вини в частині правової кваліфікації його діяння, а саме щодо перебування під час ДТП в стані алкогольного сп`яніння, однак в порядку ст.. 63 Конституції України від дачі показів відмовився. Повністю підтримує позицію свого захисника щодо визнання доказів недопустимими.

Будучи допитаним у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 дав покази, що 28.11.2021 близько 16:40 год. він їхав власним автомобілем ВАЗ 2109 по АДРЕСА_4 в напрямку з центра міста до Хлібзаводу. Швидкість його автомобіля була близько 50 км/год. Проїхавши лікарняне перехрестя йому назустріч виїхав джип та допустив зіткнення з ним, від якого він втратив свідомість. Отямився вже в лікарні. Обвинувачений під час досудового розслідування надавав матеріальну допомогу, возив в м. Київ на обстеження та лікування, купував ліки. Внаслідок ДТП він став інвалідом 2 групи. На даний час претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого він не має та в майбутньому мати не буде, так як останній повністю відшкодував завдані йому збитки, на підтвердження чого надав в судовому засіданні письмову заяву. Просить призначити обвинуваченому покарання не пов`язане із реальним позбавленням волі.

Судом встановлено, що оскільки під час розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення, поза розумним сумнівом, не було доведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 вказаного кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, тому суд вважав, що кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , що викладена в обвинувальному акті за ч.2 ст. 286-1 КК України, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду даної справи, проте враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КК України, яким передбачено, що суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, суд дійшов до висновку, що діяння, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 , необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження.

В апеляційній скарзі з поданими до неї доповненнями прокурор просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 24.01.2024 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України - скасувати у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню та застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також в апеляційній скарзі просить повторно дослідити докази, які зібрані під час проведення досудового розслідування, та дослідженні судом першої інстанції, а саме:

- постанову прокурора ОСОБА_12 від 28.11.2021 про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи;

- протокол отримання в ОСОБА_7 біологічних зразків для експертизи від 28.11.2021;

- висновок судово-токсикологічної експертизи № 3418 від 09.12.2021.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286-1 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 7 років. Початок строку відбування основного покарання рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування шкоди, заподіяної злочином, залишити без розгляду. У решті вирок залишити без змін.

У доводах апеляційної скарги з доповненнями прокурор посилається на те, що надана суду захисником ксерокопія постанови прокурора без номера кримінального провадження та дати реєстрації, не може слугувати доказом відсутності у ній будь-яких даних.

Крім того, протокол отримання у ОСОБА_7 біологічних зразків для експертизи від 28.11.2021, складений у межах досудового розслідування, що підтверджується показами свідка ОСОБА_13 . Зазначає, що відібрання біологічних зразків без понятих не вказує на порушення вимог КПК України, відібрання біологічних зразків відбувалося на підставі постанови прокурора та без стороннього примусу, а тому відібрання у особи заяви про відібрання таких зразків не є обов`язковим.

Також прокурор вважає, що цивільний позов потерпілого суд мав би залишити без розгляду, оскільки про це просив потерпілий у зв`язку з добровільним відшкодуванням обвинуваченим завданої шкоди. Натомість суд залишив поза увагою вказане, а також положення ч.5 ст.128 КПК України та ст. 257 ЦПК України.

Окрім того, прокурор у поданих доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не повністю врахував те, що останній вчинив тяжке кримінальне правопорушення. Також суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - визнання вини, фактично ототожнивши її із щирим каяттям, не врахувавши при цьому те, що обвинувачений свою вину визнав частково, оскільки не погодився з правовою кваліфікацією його дій, тобто намагався зменшити свою провину. Судом не враховано особу обвинуваченого, який він ніде не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, не одружений та немає на своєму утриманні дітей. Щодо відсутності у потерпілого до нього претензій матеріального характеру, то вказана обставина не свідчить про те, що вчинене кримінальне правопорушення втратило свою суспільну небезпеку. А тому прокурор вважає, що ОСОБА_7 заслуговує на призначення йому більш суворого покарання.

Також прокурор у додатково поданих доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що в мотивувальній частині вироку стосовно ОСОБА_7 судом у порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не сформульовано обвинувачення, яке б відповідало правовій кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог ст. 374 КПК України та тягне за собою скасування вироку.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора з поданими до неї доповненнями, просив її задовольнити, посилаючись на викладені у них доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили щодо задоволення поданої прокурором апеляційної скарги з доповненнями, просили оскаржуваний вирок залишити без змін, як законний та обґрунтований. Окрім того, захисник подав до суду письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких виклав свої доводи щодо її необґрунтованості та безпідставності.

Потерпілий ОСОБА_9 вказав, що дійсно на час ухвалення оскаржуваного вироку просив суд реально не позбавляти ОСОБА_7 волі, не мав до нього матеріальних претензій. Однак, на даний час він змінив свою думку щодо призначення обвинуваченому покарання, оскільки несе суттєві додаткові витрати на своє лікування, а тому підтримує апеляційну скаргу прокурора та подані до неї доповнення, просить її задовольнити та реально позбавити обвинуваченого волі, а його цивільний позов залишити без розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора з поданими до неї доповненнями, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення, з огляду на таке.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, під час апеляційного розгляду задоволено клопотання прокурора, викладене в апеляційній скарзі, та безпосередньо досліджено такі докази:

- постанову прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_12 про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 28.11.2021. З вказаної постанови вбачається, що прокурор ОСОБА_12 доручив старшому слідчому СВ ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 за участі медичного працівника у приміщенні Немирівської МЛ відібрати кров у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у двадцятиграмовий стерильний шприц для призначення токсикологічної експертизи у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000316 від 28.11.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України. Окрім цього, з вказаної постанови вбачається, що останні три цифри номера кримінального провадження та календарна дата його реєстрації дописані від руки пастою синього кольору;

- протокол отримання біологічних зразків для експертизи від 28.11.2021, відповідно до якого на підставі постанови прокурора від 28.11.2021 в 19:55 год. були відібрані зразки крові у ОСОБА_7 для проведення токсикологічної експертизи;

- висновок судово-токсикологічної експертизи № 3418 від 09.12.2021. Згідно з яким у крові ОСОБА_7 виявлено етиловий спирт у концентраціх 2,7 ‰. Наявність метилового, пропілового, бутилового, алілового спиртів та їх ізомерів, а також похідних барбітурової кислоти, алкалоїдів групи опію, похідних 1,4 - бензодіазепіну, фенотіазіну, фенілалкіламіну, тетрагідроканабінолу у крові ОСОБА_7 не виявлено.

Безпосередньо дослідивши вищезазначені докази, апеляційний суд не знаходить підстав для надання їм іншої правової оцінки, ніж тої, яку їм дав суд першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень. Натомість недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з частинами 1, 3, 6 статті 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Відповідно до абзацу другого пункту першого параграфу другого розділу другого Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.08.2023 № 231, унесення відомостей до Реєстру здійснюється Реєстратором з дотриманням строків, визначених КПК та Положенням, а саме про призначення слідчого, дізнавача (уповноваженої особи іншого підрозділу), процесуального керівника, прийняття до провадження (при фактичному отриманні матеріалів досудового розслідування) - невідкладно.

Відповідно до ч.1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.286 КК України, внесені в ЄРДР 28.11.2021 в 19:08:21 слідчим ОСОБА_15 . Натомість індивідуальний номер кримінального провадження № 0000316 від 28.11.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, було зареєстровано лише 28.11.2021 в 19:52:39, що підтверджується витягом з ЄРДР.

З постанови прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_12 про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 28.11.2021 вбачається, що ним доручено старшому слідчому СВ ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 за участі медичного працівника у приміщенні Немирівської МЛ відібрати кров у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у двадцятиграмовий стерильний шприц для призначення токсикологічної експертизи у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000316 від 28.11.2021 (де останні три цифриномера кримінального провадження та календарна дата його реєстрації дописані від руки пастою синього кольору ) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України.

Відповідно до протоколу отримання біологічних зразків для експертизи від 28.11.2021, який складено старшим слідчим СВ ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 , відібрання зразків крові в ОСОБА_7 відбулося 28.11.2021 в 19 год. 55 хв. у приміщенні Немирівської міської лікарні в присутності медсестри ОСОБА_16 .

Водночас з отриманої захисником на адвокатський запит копії постанови прокурора ОСОБА_12 від 28.11.2021 про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, яка завірена Немирівською міською лікарнею, слідує, що в ній відсутній індивідуальний номер кримінального провадження, а саме три останні цифри та календарна дата реєстрації кримінального провадження.

Відповідно до отриманої захисником на адвокатський запит копії журналу реєстрації амбулаторних хворих відділення екстренної (невідкладної) медичної допомоги за 2021 рік Немирівської міської лікарні, яка завірена Немирівською міською лікарнею, 28.11.2021 в 19 год.20хв. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було зареєстровано медсестрою ОСОБА_13 , номер запису 5503 та за постановою прокурора ОСОБА_12 взято кров з правої ліктьової вени у кількості 25 мл. у 2 шприци, шприц 20,0 віддано слідчому, шприц 5, 0 віддано на зберігання у лабораторію реанімації (90 діб).

З огляду на викладене, судом першої інстанції установлено факт отримання біологічних зразків (крові) обвинуваченого до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та використання їх для проведення експертизи в подальшому з порушенням вимог КПК України за відсутності дотримання належної процедури отримання біологічних зразків, тобто у непередбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку. З даним висновком погоджується й апеляційний суд.

Апеляційним судом установлено, що будучи допитаною в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 дала покази, що вона працює медичною сестрою в приймальному відділенні Немирівської ЦРЛ. В день ДТП, точного часу не пам`ятає, поліція доставила обвинуваченого до лікарні для відібрання крові. Вона зареєструвала в журнал прийому хворих ОСОБА_7 . Однак, після реєстрації відразу не відібрала кров у обвинуваченого, так як в той день було багато хворих. Відібрання крові у обвинуваченого було проведено приблизно через 30 хвилин після реєстрації в журналі на підставі постанови прокурора, яку надав слідчий. Обвинувачений не хотів здавати кров. Чи перебував ОСОБА_7 в стані сп`яніння вона не знає. Приблизно на одну годину раніше перед відібранням крові в обвинуваченого, до лікарні був доставлений потерпілий, однак в нього кров не відбиралася, так як потерпілий відразу був доставлений в реанімацію.

Відповідно до протоколу отримання біологічних зразків для експертизи від 28.11.2021, який складено старшим слідчим СВ ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 , відібрання зразків крові в ОСОБА_7 відбулося 28.11.2021 в 19 год. 55 хв. у приміщенні Немирівської міської лікарні в присутності медсестри ОСОБА_16 .

Таким чином, апеляційний суд вважає, що прокурор ОСОБА_12 не пізніше ніж о 19 годині 20 хвилин 28.11.2021 до реєстрації номера кримінального провадження в ЄРДР ( в 19:52:39), не будучи призначеним належним чином керівником окружної прокуратури -прокурором у кримінальному провадженні №0000316 від 28.11.2021, виніс постанову про відібрання біологічних зразків, якою самостійно визначив слідчого, який здійснюватиме вказану слідчу дію у кримінальному провадженні, яке фактично ще не було розпочато.

Натомість слідчий ОСОБА_14 станом на 19 год.20 хв., не будучи призначеним належним чином керівником органу досудового розслідування - слідчим у кримінальному провадженні №0000316 від 28.11.2021, забезпечив виконання постанови прокурора ОСОБА_12 , що підтверджується протоколом про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 .

При цьому, навіть, якщо співставити покази свідка ОСОБА_13 в частині того, що біологічні зразки відбиралися в ОСОБА_7 через тридцять хвилин після його реєстрації з часом, зазначеним у протоколі про відібрання біологічних зразків, а саме 19 год.55хв., то в апеляційного суду, зважаючи на час реєстрації в ЄРДР унікального номера кримінального провадження 19 год. 52 хв. 39 сек., виникає обґрунтований сумнів у наявності фізичної можливості в органу досудового розслідування та сторони обвинувачення через 2 хвилини та 20 секунд після присвоєння унікального номера кримінального провадження (реєстрації в ЄРДР) винести та виготовити постанову про призначення слідчого (групи слідчих), повідомити керівника прокуратури про початок досудового розслідування, винести керівником прокуратури постанову про призначення прокурора (групи прокурорів), а після цього винести та виготовити прокурором ОСОБА_12 постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи та надати її примірник у Немирівську міську лікарню для відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 .

Апеляційний суд зазначає, що у випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 36 КПК, а також у випадку здійснення слідчим, який не визначений керівником органу досудового розслідування як такий, що здійснюватиме повноваження слідчого у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 40 КПК, вони здійснюються неналежними суб`єктами.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає, що винесення неуповноваженим прокурором постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи до моменту реєстрації кримінального провадження та складення слідчим протоколу про їх відібрання обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час проведення слідчої дії отримання зразків для експертизи, як таких, що зібрані слідчим, який не мав на те законних повноважень, під наглядом прокурора, який не мав на те законних повноважень.

Апеляційний суд не погоджується посиланням прокурора на те, що процесуальне рішення про відібрання біологічних зразків, та протокол відібрання таких зразків не є самостійним доказом у кримінальному провадженні відповідно до ст. 84 та 99 КПК України.

З вказаного приводу апеляційний суд зазначає, що винесення прокурором постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, зважаючи на обставини вказаного кримінального провадження, є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, у конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має здійснюватися у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

При цьому виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, яка пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій ухвалення відповідних рішень уповноваженими на те суб`єктами.

Враховуючи наведене вище, апеляційний суд вважає, що постанова від 28.11.2021 та протокол від 28.11.2021 не могли породжувати відповідних правових наслідків, а саме: відібрання біологічних зразків з метою проведення експертизи для визначення наявності в ОСОБА_7 стану алкогольного сп`яніння.А тому отримання біологічних зразків до моменту реєстрації кримінального провадження в ЄРДР та наступне проведення експертизи на основі отриманих зразків тягне за собою визнання недопустимим доказом результатів відповідної експертизи.

Разом з тим, сторона обвинувачення, зазначаючи про те, що висновок суду про відсутність у постанові прокурора номера кримінального провадження та дати реєстрації, не відповідає дійсності, залишає поза увагою те, що в постанові, яка долучена стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження, індивідуальний номер кримінального провадження, а саме останні три цифри та день внесення відомостей до ЄРДР дописані від руки пастою синього кольору. Вказане не залишає сумів у тому, що в КНП «Немирівська міська лікарня» стороною обвинувачення взагалі був наданий примірник постанови прокурора без номера кримінального провадження та календарної дати реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення, тобто до моменту фактичної реєстрації кримінального провадження.

Окрім того, що стосується відібрання біологічних зразків, то за змістом ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Обов`язковою умовою для отримання зразків для експертизи є пред`явлення особі постанови прокурора перед початком слідчої дії.

Натомість з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідної постанови прокурора обвинуваченому не пред`являлося, оскільки з даною постановою він не знайомився, про що свідчить відсутність підпису ОСОБА_7 . При цьому той факт, що обвинуваченим підписаний протокол про відібрання біологічних зразків для експертизи від 28.11.2021 без зауважень не свідчить про добровільність їх надання, зважаючи на обставини, які передували їх відібранню. Обвинувачений як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції вказував, що заперечував щодо добровільного надання біологічних зразків, що також підтверджується показами свідка ОСОБА_13 , які вона надала в судовому засіданні.

Разом із цим, залишається незрозумілим, що завадило працівникам поліції забезпечити проведення медичного огляду ОСОБА_7 на стан алкогольного сп`яніння в порядку п.8 Розділу І "Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, де зазначено, що у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я.

Апеляційний суд зазначає, що згідно з вимогами цього нормативного акту огляд водіїв-учасників дорожньо-транспортної пригоди є обов`язковим і ця процедура не є слідчою дією у розумінні вимог статей 214, 223 КПК України, а тому може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР.

Окрім того, апеляційний суд критично оцінює доводи апеляційної скарги прокурора про те, що сторона захисту не скористалася своїм правом та не подала скаргу на вказану постанову під час підготовчого провадження в суді першої інстанції згідно з правилами, передбаченими ст. 314-316 КПК України.

Положення ч.2 ст.303 КПК України не містять імперативної вимоги щодо обов`язкової подачі таких скарг та їх обов`язкового розгляду по суті в підготовчому судовому засіданні, а лише вказують на можливість такого розгляду з урахуванням завдань підготовчого провадження, повноважень суду та з дотриманням правил, передбачених статтями 314-318 КПК (зокрема, на це указує використане законодавцем формулювання «можуть бути предметом розгляду», а не «розглядаються» чи «підлягають розгляду» тощо, а також пряме відсилання до правил статей 314-316 КПК).

При цьому судом у підготовчому судовому засіданні не надається оцінка обставинам кримінального провадження та законності проведених під час досудового розслідування процесуальних дій та прийнятих рішень. За таких обставин, оцінка судом під час підготовчого судового засідання законності проведених під час досудового розслідування процесуальних дій та прийнятих рішень слідчого чи прокурора виключно на підставі доказів, наданих стороною захисту, порушить засаду змагальності, згідно з якою сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів та інших доказів. У зв`язку із цим, апеляційний суд вважає, що розгляд судом відповідних доводів сторони захисту про незаконність проведених слідчих дій, можливий лише на стадії судового розгляду, під час якого суд, за участю сторін, на підставі дослідження наданих доказів, здійснює розгляд кримінального провадження і ухвалює за його наслідками судове рішення.

Водночас доводи прокурора про те, що суд, вирішуючи цивільний позов потерпілого, не правильно дійшов до висновку про відмову в його задоволенні, на переконання апеляційного суду, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Так, під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що просив суд першої інстанції залишити його цивільний позов без розгляду у зв?язку з добровільним відшкодуванням обвинуваченим завданої шкоди. Окрім того, потерпілий підтвердив факт підписання заяви від 5.09.2023 про відсутність претензій морального та матеріального характеру та отримання грошових коштів в загальній сумі триста тисяч гривень від обвинуваченого. Разом з тим, потерпілий вказав, що після ухвалення вироку він змінив свою думку, оскільки на момент розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції йому були потрібні кошти на лікування, думав, що після лікування йому стане краще, однак останнє медичне обстеження показало відсутність змін на краще, тому просив апеляційний суд залишити цивільний позов без розгляду для того, щоб мати можливість звернутися з цивільним позовом до ОСОБА_7 у порядку цивільного судочинства.

Частиною 7 ст.128 КПК України передбачено, що особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Згідно з ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв?язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Враховуючи, що статтею 129 КПК України не врегульовано питання залишення цивільного позову без розгляду у випадку, коли особа, яка його подала, висловила про це своє волевиявлення, тому суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ст. 257 ЦПК України, та відповідно мав ухвалити рішення про залишення цивільного позову потерпілого без розгляду, а не відмовляти в його задоволенні.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, що не погіршує становища обвинуваченого.

Апеляційний суд також не може погодитися з доводами, викладеними у доповненні до апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вчинений ОСОБА_7 злочин є тяжким, проте відноситься до необережних. ОСОБА_7 під час судового розгляду визнавав свою вину в скоєнні дорожньо-транспортної пригоди. Натомість той факт, що обвинувачений не погоджувався з кваліфікацією кримінального правопорушення, здійсненою стороною обвинувачення, не свідчить про формальне визнання вини та відсутність щирого каяття.

Апеляційний суд вважає, що обвинуваченим надано належну критичну оцінку своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що підтверджується конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Установлено, що після вчинення злочину, унаслідок якого потерпілому заподіяно тілесні ушкодження, ОСОБА_7 постійно вживалися заходи щодо добровільного відшкодування шкоди, завданої потерпілому, а не напередодні проведення дебатів, через два роки, з метою уникнення відбування реального покарання, як про це зазначає прокурор.

Так, 01.12.2021 ОСОБА_7 передано матері потерпілого грошові кошти в сумі 10000 (десять тисяч) гривень, 06.12.2021 грошові кошти в сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень, 10.12.2021 грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень, 15.12.2021 грошові кошти в сумі 60 000 (шістдесят тисяч) гривень, 06.01.2022 грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень, 17.01.2022 грошові кошти в сумі 40 000 (сорок тисяч) гривень. .

Окрім того, як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції потерпілий підтвердив написання заяви від 05.09.2023, якою підтверджується отримання грошових коштів в загальній сумі 300000 (триста тисяч) гривень від ОСОБА_7 у якості компенсації завданої йому моральної та матеріальної шкоди. Також підтвердив, що обвинувачений під час досудового розслідування возив його у Київ на лікування та обстеження, купував ліки.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 послідовно намагався залагодити ситуацію, що сталася у міру своїх фізичних та матеріальних можливостей. Отже, факт щирого каяття обвинуваченого знаходить своє відображення у матеріалах кримінального провадження. А тому доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 не усвідомив незворотніх наслідків, які настали внаслідок його дій, а саме отримання потерпілим інвалідності, на переконання апеляційного суду, є надуманими.

Водночас доводи сторони обвинувачення про те, що обвинувачений ОСОБА_7 ніде не працює, неодружений, на утриманні дітей не має без зазначення, яким чином вказані обставини характеризують суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, мають дискримінаційний характер.

Зрештою, суд призначаючи обвинуваченому покарання, правильно урахував: ступінь суспільної небезпеки та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання (добровільне відшкодування завданої шкоди та визнання вини) та відсутність обтяжуючих обставин, відсутність у обвинуваченого будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності, висновок досудової доповіді про можливість виправлення без ізоляції від суспільства. А тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до переконання, що необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів буде призначення покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

Що стосується доводів прокурора про те, що в мотивувальній частині вироку судом у порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не сформульовано обвинувачення, яке б відповідало правовій кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, що відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України є істотними порушеннями вимог ст. 374 КПК України та тягне за собою скасування вироку, на переконання апеляційного суду, є занадто формалізованими та не можуть стати підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Так, з тексту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дійшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення, поза розумним сумнівом, не було доведено вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, а тому вважав, що кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , викладена в обвинувальному акті за ч.2 ст. 286-1 КК України, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду даної справи. Унаслідок чого суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження. При цьому нових обставин у тому числі щодо місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального

правопорушення суд не встановлював. Зі змісту мотивувальної частини вироку зрозуміло, у вчиненні якого злочину та за яких обставин ОСОБА_7 визнано винуватим і чому його дії перекваліфіковано судом.

Разом з тим, апеляційний суд, керуючись положеннями ч.2 ст.404 КПК України та зважаючи на те, що судом першої інстанції було здійснено перекваліфікацію кримінального правопорушення вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.286-1 КК України та виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння (перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Також апеляційним судом, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, встановлено, те що у резолютивній частині вироку судом не визначено початок іспитового строку який має рахуватися з дня проголошення вироку, а тому в цій частині вирок також підлягає зміні.

При цьому інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильність таких висновків, у зв`язку з чим не можуть бути задоволені.

З урахуванням наведеного вище, апеляційна скарга прокурора з поданими до неї доповненнями підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині вирішення цивільного позову та виключення з мотивувальної частини вироку вказівки про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.286-1 КК України, та виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючої ознаки - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння (перебування в стані алкогольного сп`яніння).

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418,419 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 24 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286-1 КК України.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння (перебування в стані алкогольного сп`яніння).

Початок іспитового строку рахувати з дня проголошення вироку.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, заподіяної злочином, - залишити без розгляду.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4