Номер провадження: 11-кп/813/1350/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні №0001480, внесеному до ЄРДР 25.10.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, працюючого вантажником на ринку, маючого тяжкі захворювання (підтверджується документально), зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній рази:

-10.02.2016р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.307, ч.2 ст.185, із застосуванням ст.69 КК України до 6р. позбавлення волі без конфіскації майна, 07.06.2021р. звільнений по відбуттю строку покарання;

-17.08.2023р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.185 КК України до 5р. позбавлення волі, згідно зі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 3р.,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно зі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2023р., остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою, строк відбуття покарання визначено рахувати з 06.11.2023 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 , достовірно знаючи про військову агресію збройних сил російської федерації та впровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, згідно з яким в Україні запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05годин 30 хвили 26.05.2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ 3 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.11.2022 року №757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 року № 2738-ІХ з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023, затверджено Законом України від 07.02.2023 №2915-ІХ з 05 години 30 хвилин з 19 лютого 2023 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 01.05.2023 №254/2023 затверджено Законом України від 02.05.2023 №3057-ІХ з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 26.07.2023 року №451/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 року №3275-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року на 90 діб, будучи раніше неодноразово засудженим, маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку знову скоїв умисні кримінальні правопорушення за наступних обставин.

09.10.2023р., приблизно о 21год. 15хв., ОСОБА_8 прибув до магазину «Таврія-В», розташованого по АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування: ковбасних виробів, що знаходились в холодильнику. Далі, ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу вищевказаного магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу та вони носять таємний характер, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до холодильної камери з ковбасною продукцією, де з полиці шляхом вільного доступу, таємно викрав ковбасні вироби, що належать ПП «Таврія ПЛЮС»: три палки ковбаси ТМ «СМК Фінська» з м`ясом птиці, вагою 350г., вартістю 103,15грн./кожна палку, а всього на загальну суму 309,50грн., три палки ковбаси «Українська Зірка - Італійська», вагою 220г., вартістю 59,55грн./кожна палка, а всього на загальну суму 178,65грн., три палки ковбаси «Українська Зірка-Фуршетна», загальною вагою 0,906г., вартістю 233,45грн./за кілограм, на загальну суму 212грн., а всього на загальну суму в розмірі 700,15грн., яке поклав до свого пакету. Після чого, ОСОБА_9 не розрахувавшись за товар, пройшов повз кас магазину та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПП «Таврія ПЛЮС» матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 700,15гривень.

Крім того, 20.10.2023р., приблизно о 19год. 30хв., Мігірін прибув до магазину «Єва», що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ», розташованого по вул. Семена Палія,996 в м. Одесі, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торгівельному залі вказаного вище магазину. Далі, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Єва», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, та вони носять таємний характер, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до торгівельного стенду з парфумерною продукцією, де з полиці шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ТОВ «РУШ», а саме жіночі парфуми марки «Dolce@Gabbana The OnlyOne», об`ємом 30мл., вартістю 2375,40грн., які поклав до кишені штанів. Після чого, ОСОБА_9 не розрахувавшись за товар, пройшов повз кас магазину та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 2375,40гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 , звернулась до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок занадто суровий.

Свої вимоги обвинувачений аргументує тим, що у вказаному кримінальному провадженні наявні обставини, які пом`якшують покарання, а саме - визнання вини у повному обсязі, щире каяття, активне сприяння на досудовому слідстві у розкритті вчиненого. Тому, з урахуванням наведеного суд першої інстанції мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш сурове покарання за крадіжку продуктів харчування у невеликих розмірах, у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

З урахуванням викладеного обвинувачений просить вирок змінити, призначити йому більш м`яке покарання.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпілі про день та час розгляду справи буди повідомлені належним чином, що підтверджується довідкою про доставку смс повідомлення (а.с. 110 т.) та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталися.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку обвинуваченого, захисника та прокурора, які вважали за можливим проводити розгляд справи за відсутності потерпілих, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останнії, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для їх повідомлення про призначення судового засідання в апеляційному суді.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який є особою раніше неодноразово судимою, вчинив нові аналогічні корисливі кримінальні правопорушення під час іспитового строку, вчинив кримінальні правопорушення, маючого неповну середню освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, працюючого вантажником на ринку, маючого тяжкі захворювання (підтверджується документально), маючого постійне місце реєстрації та проживання, де проживає разом із родиною та де характеризується задовільно; а також конкретні обставини справи наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та повне визнання своєї вини та зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Посилаючись у вироку на зазначені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, передбачена ч. 2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому покарання у мінімальних межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, яке необхідне відбувати реально. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Слід зауважити, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2023 року за ч.4 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, тобто інкриміновані кримінальні правопорушення вчинив у період іспитового строку, фактично менше ніж через два місяці, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі обвинуваченого не відбуваються суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючої обставини, як щире каяття та повне визнання вини, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання у мінімальних межах санкції.

Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то таким необхідно вважати надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна. Отже, визнання ОСОБА_8 своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявність такої обставини, що пом`якшує покарання. При цьому, в апеляційній скарзі обвинувачений не зазначив у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам під час досудового розслідування.

У свою чергу, колегія апеляційного суду зауважує, що наявність у обвинуваченого на утриманні дитини, не стало стримуючим для останнього фактором у вчиненні в умовах воєнного стану кримінально-караного діяння, за яке законом передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років. Водночас слід зауважити, про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_8 , яка проявляється у кількості епізодів злочинної діяльності, що у свою чергу, порушує нормальний порядок співіснування у соціумі, за дотримання якого правове життя набуває стабільності та передбачуваності.

Доводи апеляційної скарги щодо стану здоров`я обвинуваченого, що унеможливлює його лікування під час відбування покарання у виді позбавлення волі, не заслуговують на увагу суду, оскільки на медичну частину установи виконання покарань покладається обов`язок здійснення контролю за станом здоров`я засуджених шляхом проведення медичних оглядів, обстежень, здійснення диспансерного нагляду, надання первинної медичної допомоги, екстреної медичної допомоги, амбулаторної та стаціонарної медичної допомоги відповідно до Основ законодавства про охорону здоров`я, згідно з Порядком організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 №1348/5/572. А тому, перешкоди для лікування ОСОБА_8 під час відбування покарання відсутні.

З огляду на викладене, враховуючи попередню соціальну поведінку обвинуваченого та його характеристику у загальносоціальному плані, колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на неправильність застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело б до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні №0001480, внесеному до ЄРДР 25.10.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4