П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 753/7998/22

провадження № 51-6613км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Нехаївки Коропського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК, звільненого умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 28 днів,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2013 року за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК, звільненого умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 17 днів,

засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2023 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за ч. 4 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років та сім років шість місяців відповідно з конфіскацією всього належного їм на праві власності майна, строк відбування якого ухвалено обчислювати з 19 травня 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк їхнього попереднього ув`язнення з 19 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року вирок місцевого суду змінено в частині вирішення питання про стягнення судових витрат та постановлено стягнути із засуджених судові витрати по 567 грн з кожного. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб з метою особистого збагачення 24 квітня 2022 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 180/21, заподіяли ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження та почали безпідставно вимагати передати їм гроші в сумі 6000 грн. В подальшому вони стали залякувати потерпілого в ході телефонних розмов усними висловлюваннями про застосування насильства, погрожуючи вбивством та фізичною розправою. В результаті ОСОБА_9 був наляканим за своє життя, припускав можливість позбавлення його життя та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, уникаючи цих можливих шкідливих наслідків, 19 травня 2022 року о 13 год 43 хв, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Декабристів, 3, через банкомат «ПриватБанк» поповнив картку банку АТ «ПУМБ», якою користується ОСОБА_7 , на суму 6000 грн.

Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисник, посилаючись на істотні порушення вимог КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що висновки судів попередніх інстанцій про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину ґрунтуються на припущеннях, а їх винуватість не доведена поза розумним сумнівом. Сторона захисту наголошує на тому, що суди попередніх інстанцій:

- безпідставно не надали належної оцінки показанням засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо наявності боргу у потерпілого перед ОСОБА_7 у розмірі 6000 грн, які він витратив на лікування після його побиття ОСОБА_9 та які останній зобов`язувався повернути ОСОБА_7 , однак не повертав;

- поклали в основу своїх висновків показання потерпілого ОСОБА_12 , які побудовані на припущеннях та є суперечливими;

- не надали оцінки тому, що відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мала місце провокація вчинення злочину з боку потерпілого та працівників поліції;

- не надали належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження двом фіскальним чекам АТ КБ «ПриватБанк» про зарахування на картку грошових коштів у сумі 5000 грн та 1000 грн відповідно, де платником зазначений ОСОБА_7 , що, на переконання сторони захисту, спростовує твердження потерпілого про те, що саме він здійснював ці платежі;

- поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній корінець платіжного доручення фінансової частини УМВС України на підтвердження отримання коштів для проведення спеціального слідчого експерименту, що свідчить про порушення процедури проведення цієї слідчої дії, а тому складений за її результатами протокол є недопустимим доказом;

- в основу своїх рішень поклали низку недопустимих доказів, зокрема протоколи про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року та про результати проведення аудіо, -відеоконтролю особи від 28 червня 2022 року з додатками, а саме оптичними DVD-R дисками, які були складені начальником сектору ВКП Дарницького УП ОСОБА_13 за дорученням слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_14 , оскільки усупереч вимогам ст. 290 КПК вказане доручення слідчого не було відкрите стороні захисту;

- апеляційний суд не надав оцінку тому, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-технічної фоноскопічної експертизи відео- і аудіозаписів додатків до протоколів за результатами проведених НСРД, які, на думку захисника та засуджених, були змонтовані;

- апеляційний суд здійснив розгляд кримінального провадження без належного повідомлення потерпілого про дату, час та місце судового розгляду та без його участі;

- судами під час призначення засудженим покарання в повній мірі не були враховані позитивні характеристики ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ;

- апеляційний суд не надав вичерпних відповідей на доводи, зазначені у апеляційних скаргах сторони захисту, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , посилається на істотне порушення вимог КПК та невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та їхнім особам через м`якість, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає судові рішення судів попередніх інстанцій в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в наближеній до мінімальної межі санкції ч. 4 ст. 189 КК необґрунтованим і вказує на те, що з огляду на конкретні обставини справи, тяжкість вчиненого ними злочину, а також дані про засуджених, які, будучи неодноразово судимими, вчергове вчинили особливо тяжкий злочин, при цьому, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду жодних висновків для себе не зробили, критичної оцінки своїм діям не надали, що свідчить про стійку спрямованість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на продовження злочинної діяльності. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, в якій він не погоджувався з призначеним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покаранням.

Також прокурор вказує на те, що апеляційний суд безпідставно погодився із висновками місцевого суду про повернення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мобільних телефонів, цигарок, запальнички та грошей у сумі 1432 грн, оскільки вони підлягали конфіскації.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник підтримав вимоги своїх касаційних скарг, просив їх задовольнити, а проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечував.

Прокурор підтримав вимоги касаційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження,перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Під час розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.

Щодо версії сторони захисту про наявність боргу у потерпілого перед ОСОБА_7 і, відповідно, відсутність підстав кваліфікувати вчинене як вимагання, то колегія суддів визнає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Сторона захисту в судах попередніх інстанцій послідовно стверджувала про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчиняли будь-яких дій, які б мали ознаки вимагання у ОСОБА_9 грошей, не висловлювали на його адресу жодних погроз і не вдавалися до залякування потерпілого, а лише просили ОСОБА_9 повернути ОСОБА_7 борг.

Водночас, як правильно було встановлено судами попередніх інстанцій, ця версія подій спростовується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, які як кожен окремо, так і в сукупності свідчать про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо ОСОБА_9 вимагання, поєднаного з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, яке вчинено повторно за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Детальний аналіз судом першої інстанції протоколів про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року свідчить про факт спілкування по телефону потерпілого ОСОБА_9 із засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в ході яких засуджені чинили тиск на потерпілого, принижували його нецензурною лайкою, погрожували йому фізичною розправою та каліцтвом у разі, якщо останній не заплатить їм 6000 грн. Також цими протоколами зафіксовано розмову ОСОБА_7 із ОСОБА_15 , в ході якої засуджений просив позичити йому на декілька днів «ствол» з метою залякування потерпілого (т. 1, а.к.п. 191 - 218).

З обставин подій, які зафіксовані в результаті проведених органом досудового розслідування НС(Р)Д убачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вимагаючи у ОСОБА_9 кошти, не вказували про те, що ці кошти мають бути повернуті в рахунок боргу потерпілого перед ОСОБА_7 . Під час розгляду цього кримінального провадження у судах попередніх інстанцій наявність цивільно-правових зобов`язань у потерпілого перед ОСОБА_7 встановлено не було.

Твердження захисника про наявність усного боргового зобов`язання між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та про ухилення потерпілого від виконання такого зобов`язання також не знайшли свого підтвердження, оскільки будь-яких доказів, які б свідчили про наявність боргових зобов`язань у ОСОБА_9 перед ОСОБА_7 сторона захисту додатково не надала.

Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо наявності боргу у потерпілого перед ОСОБА_7 судами першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано не взято до уваги, оскільки свідок ОСОБА_10 є цивільною дружиною ОСОБА_7 і її показання були спрямовані на допомогу останньому в ухиленні від кримінальної відповідальності, а свідок ОСОБА_11 надавала показання нечітко та шляхом припущень, оскільки про деталі подій їй нічого не було відомо, окрім боргу потерпілого перед ОСОБА_7 , про що вона дізналася зі слів останнього.

Зі змісту НС(Р)Д, які були предметом дослідження судів також не слідує, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 намагалися повернути борг за побиття ОСОБА_7 . ОСОБА_9 раніше.

Отже, суди попередніх інстанцій правильно відхилили версію сторони захисту про наявність боргу у потерпілого перед ОСОБА_7 , яка не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду справи та була спростована сукупністю досліджених судами доказів.

Твердження захисника про те, що суди попередніх інстанцій поклали в основу своїх висновків показання потерпілого ОСОБА_9 , які є суперечливими та побудовані на припущеннях, колегія суддів відхиляє.

Потерпілий ОСОБА_9 у суді першої інстанції не заперечував факт бійки з ОСОБА_7 у лютому 2022 року, однак заперечував наявність будь-яких боргових зобов`язань перед останнім, а також розповів, що 24 квітня 2022 року, коли він виходив з будинку, де мешкає його подруга, біля під`їзду стояв ОСОБА_7 , з яким вони привіталися. Потерпілий пішов за ріг будинка, де побачив ОСОБА_8 , який разом із ОСОБА_7 , який дістав ніж-метелик, напали на нього та сильно побили. Після цього ОСОБА_7 почав погрожувати ОСОБА_9 фізичною розправою, якщо той не віддасть йому 4000 грн, а ОСОБА_16 (товариш потерпілого) - 2000 грн. Після цих подій почав надзвонювати ОСОБА_8 (в сукупності біля 30 дзвінків) і запитувати про гроші. На відповідь ОСОБА_9 про те, що в нього немає таких грошей, засуджені погрожували зробити його інвалідом, лякали гранатою. Всі ці обставини змусили ОСОБА_9 звернутися із заявою до поліції, оскільки висловлені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрози він сприймав як реальні. В ході досудового розслідування працівники поліції надали потерпілому гроші у сумі 6000 грн, які він через термінал «ПриватБанк» перерахував на банківську картку ОСОБА_7 .

Попри твердження сторони захисту, під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що допит потерпілого ОСОБА_9 було проведено судом з дотриманням положень ст. 353 КПК, оскільки показання потерпілий надавав під присягою, був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Учасники процесу мали змогу задавати йому питання та отримувати відповіді, що підтверджується журналом та звукозаписом судового засідання місцевого суду від 25 серпня 2022 року та свідчить про дотримання судом першої інстанції положення КПК, у тому числі принципу безпосередності.

Показання потерпілого узгоджуються із іншими наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, а також з показаннями інших свідків, а саме ОСОБА_16 (який був очевидцем побиття потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та також отримував погрози від засуджених) та ОСОБА_17 (який підтвердив факт погроз засудженими потерпілому по телефону та був присутній під час звернення ОСОБА_9 до поліції із заявою).

Доводи у касаційні скарзі сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з боку потерпілого та працівників поліції не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи.

Побиття потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбулося 23 квітня 2022 року. Після неодноразових телефонних дзвінків засуджених до ОСОБА_9 24 квітня 2022 року з погрозами та вимаганням він 25 квітня 2022 року звернувся до правоохоронних органів. Лише після цього правоохоронні органи долучилися до фіксації подій. Тобто перед тим, як правоохоронні органи почали здійснювати слідчі дії у цьому провадженні, між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вже відбулися бійка та подальше телефонне спілкування з погрозами і вимаганням грошових коштів.

Таким чином, вести мову про провокацію з боку правоохоронних органів немає підстав.

З досліджених судами попередніх інстанцій протоколів НС(Р)Д убачається, що зміст розмов, які мали місце між ОСОБА_9 та засудженими свідчить про те, що потерпілий не вчиняв будь-яких дій, щоб спровокувати співрозмовників на протиправні дії, а навпаки, під час розмов саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вели себе агресивно, постійно принижували ОСОБА_9 , погрожували йому збільшенням розміру грошової суми, яку останній повинен їм заплатити (увімкнуть «лічильник»), у разі затримки виплати ОСОБА_9 коштів або відмови платити їх взагалі. При цьому вимоги як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 на адресу потерпілого постійно супроводжувалися погрозами фізичної розправи та обіцянками зробити ОСОБА_9 інвалідом.

Крім того, в ході проведення цих НС(Р)Д було зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в ході яких вони обговорювали можливі варіанти здійснення тиску на потерпілого у разі, якщо останній відмовиться їм платити, а також способи фізичної розправи з ним.

Наведене свідчить про цілеспрямованість та узгодженість дій між обома засудженими на вчинення злочину відносно потерпілого, усвідомлення наслідків таких дій, бажання їх настання та мету, яку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 переслідували, а саме отримання від ОСОБА_9 шляхом його залякування грошей у сумі 6000 грн.

Така поведінка засуджених під час вчинення злочину жодним чином не може свідчити про здійснення відносно них провокації.

Таким чином, з досліджених судами попередніх інстанцій доказів та конкретних обставин справи вбачається, що орган досудового розслідування та оперативні працівники здійснювали пасивне розслідування та жодних дій провокаційного характеру не вчиняли.

Доводи захисника про те, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження двом фіскальним чекам АТ КБ «ПриватБанк» про зарахування на картку грошових коштів у сумі 5000 грн та 1000 грн відповідно, де платником зазначений ОСОБА_7 , що, на переконання сторони захисту, спростовує твердження потерпілого про те, що саме він здійснював ці платежі, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Той факт, що у двох фіскальних чеках АТ КБ «ПриватБанк» про зарахування на картку грошових коштів у сумі 5000 грн та 1000 грн відповідно, які містяться у матеріалах кримінального провадження, платником зазначений ОСОБА_7 , не спростовує обставин перерахування на картковий рахунок засудженого грошових коштів ОСОБА_9 , оскільки ці обставини підтверджуються окрім показань потерпілого, відповідно до яких ОСОБА_9 особисто здійснював поповнення карткового рахунку ОСОБА_7 двома платежами на суму 5000 грн та 1000 грн, ще й:

- протоколом про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року, з якого убачається, що 19 травня 2022 року з номеру телефону ОСОБА_7 на номер телефону ОСОБА_9 було надіслано SMS-повідомлення з номером банківської картки, на яку, за вказівкою ОСОБА_7 , потерпілий здійснив переказ грошових коштів двома платежами на загальну суму 6000 грн (т. 1, а.к.п. 203 - 218);

- протоколами про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 28 червня 2022 року, якими зафіксовано, як ОСОБА_9 підійшов до терміналу «ПриватБанк» та здійснив переказ коштів на банківську картку ОСОБА_7 , після чого отримав два фіскальні чеки, які у присутності понятих передав працівникам поліції (т. 1, а.к.п. 219 - 224).

Крім того, слід наголосити, що вимагання вважається закінченим з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної із погрозами застосування насильства, незалежно від досягнення винними особами поставленої мети у вигляді отримання грошей від потерпілого, а також способу їх отримання.

Посилання сторони захисту на недопустимість як доказу протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19 травня 2022 року з підстав порушення процедури проведення цієї слідчої дії у зв`язку з відсутністю корінця платіжного доручення фінансової частини УМВС України на підтвердження отримання коштів для її проведення, колегія суддів відхиляє, оскільки вказані доводи сторони захисту були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій, які належним чином їх розглянули, визнали ці аргументи необґрунтованими та навели належні й докладні мотиви своїх висновків.

ОП ККС ВС у постанові від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18 дійшла висновку про те, що у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів.

Місцевий та апеляційний суди правильно встановили, що протокол огляду коштів від 19 травня 2022 року та протокол огляду громадянина ОСОБА_9 від 19 травня 2022 року містять перелік купюр з вказаними серіями та номерами (т. 1 а.к.п. 103 - 116). При цьому у протоколі огляду ОСОБА_9 зазначено, що зафіксовані у протоколі грошові кошти видані ОСОБА_9 для використання під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Аналогічного змісту інформація зафіксована й у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19 травня 2022 року (т. 1, а.к.п. 188 - 190).

Крім того, під час допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що грошові кошти у сумі 6000 грн йому надавали працівники поліції.

За вищенаведених обставин, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відсутність корінця платіжного доручення щодо отримання вищевказаних коштів не свідчить про те, що ці кошти не використовувались під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, тому немає підстав вважати названі докази недопустимими.

З такими висновками погоджується колегія суддів.

Твердження сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року та про результати проведення аудіо, -відеоконтролю особи від 28 червня 2022 року з додатками, а саме оптичними DVD-R дисками, які були складені начальником сектору ВКП Дарницького УП ОСОБА_13 за дорученням слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_14 , оскільки усупереч вимогам ст. 290 КПК вказане доручення слідчого не було відкрите стороні захисту, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Як неодноразово наголошував ККС ВС, на відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог статті 91 КПК та характеру обвинувачення, характер і обсяг доказів щодо обставин, що не стосуються предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед (постанова ККС ВС від 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к).

У інших судових рішеннях ККС ВС дійшов висновку, що лише та обставина, що документи не були надані після завершення досудового розслідування, а були надані суду під час дослідження доказів, не має вирішального значення для допустимості тих доказів; важливо, щоб після відкриття таких документів стороною обвинувачення стороні захисту у будь-якому разі має бути наданий достатній час і можливості для їх вивчення та підготовки своєї позиції з урахуванням цих документів, і суд має забезпечити таку можливість (постанова ККС ВС від 11 травня 2021 року у справі № 737/838/16-к).

Такий підхід корелює із позицією ВП ВС, висловленою у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, в якій зазначено, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НС(Р)Д в комплексі із процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д з метою реалізації принципу змагальності.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судами попередніх інстанцій встановлено, що доручення слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_14 на організацію проведення начальником сектору ВКП Дарницького УП ОСОБА_13 негласних слідчих (розшукових) дій від 04 травня 2022 року №11т/125/48-2022, було розсекречено лише 05 квітня 2023 року, тобто вказане доручення не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення.

При цьому відомості про те, що стороною захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК заявлялося клопотання перед слідчим про необхідність надання на ознайомлення вказаних доручень у матеріалах кримінального провадження відсутні.

06 квітня 2023 року в порядку ч. 11 ст. 290 КПК захисник ОСОБА_6 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були ознайомлені з вказаним дорученням (т. 2, а.к.п. 201 - 202), а отже відкриття стороні захисту додаткових матеріалів, отриманих під час судового розгляду, не суперечить вимогам КПК, практиці ВС та не свідчить про недопустимість цих протоколів НС(Р)Д.

Таким чином, висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК.

Місцевий суд, з чим погодився суд апеляційної інстанції, визнав докази у цьому провадженні достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення і правильно кваліфікував їхні дії за ч. 4 ст. 189 КК. Порушень норм матеріального закону Верховний Суд не встановив, оскільки у вчиненому засудженими діянні є як об`єктивні, так і суб`єктивні ознаки особливо кваліфікованого складу вимагання.

Доводи у касаційних скаргах захисника про те, що поза увагою апеляційного суду залишилося порушення місцевим судом вимог КПК, яке виразилося у безпідставній відмові у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-технічної фоноскопічної експертизи відео- і аудіозаписів додатків до протоколів за результатами проведених НС(Р)Д, колегія суддів відхиляє, оскільки вказані доводи захисника були предметом ретельної перевірки судом апеляційної інстанції, який належним чином їх розглянув, визнав ці аргументи необґрунтованими та навів належні й докладні мотиви своїх висновків.

Так, як правильно встановив апеляційний суд, клопотання сторони захисту про призначення експертизи було вирішено місцевим судом відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону з постановленням окремого процесуального рішення у формі ухвали, відповідно до вимог ст. 350 КПК. При цьому підставою відмови у задоволенні цього клопотання стало те, що ані засуджені, ані їхній захисник не вказали на наявність конкретних ознак монтажу матеріалів аудіо-, відеофіксації, здійснених під час НС(Р)Д.

При цьому, в ході безпосереднього дослідження цих матеріалів аудіо-, відеофіксації судами попередніх інстанцій порушення їхньої цілісності встановлено не було.

З урахуванням наведеного, Суд визнає неспроможними вищевказані доводи сторони захисту.

Твердження захисника про те, що апеляційний суд усупереч вимогам КПК здійснив розгляд кримінального провадження без належного повідомлення потерпілого про дату, час та місце судового розгляду і без його участі, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Потерпілий є самостійним учасником кримінального провадження, який у разі незгоди із ухваленими судами рішеннями може самостійно їх оскаржити. Тож доводи касаційних скарг сторони захисту в інтересах потерпілого є фактично реалізацією процесуальних прав, які належать іншому учаснику процесу.

Окрім цього, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілий був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що підтверджується повісткою, реєстром вихідної рекомендованої кореспонденції апеляційного суду та зворотнім повідомленням із особистим підписом ОСОБА_9 про отримання цієї кореспонденції (т. 1, а.к.п. 32, 33, 41, 42).

Як убачається із журналу та звукозапису судового засідання апеляційного суду від 04 вересня 2023 року, сторона захисту у порядку ч. 3 ст. 404 КПК не заявляла клопотань про виклик та повторний допит потерпілого ОСОБА_9 , а навпаки, як засуджені, так і їхній захисник вважали за можливе здійснювати апеляційний розгляд кримінального провадження без участі потерпілого, який був належним чином повідомлений.

Отже, порушення вимог КПК всупереч доводам сторони захисту апеляційний суд не допустив.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про необґрунтовані висновки апеляційного суду щодо незастосування конфіскації до вилучених у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мобільних телефонів, цигарок, запальнички та грошей у сумі 1432 грн, були предметом ретельної перевірки судом апеляційної інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора, належним чином перевірив викладені у них доводи і визнав їх в частині неправильної кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяння за ч. 4 ст. 189 КК, недопустимості доказів та призначеного засудженим судом покарання необґрунтованими, навів належні й докладні мотиви своїх висновків, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , попри твердження захисника та прокурора, призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, і воно є справедливим.

Під час призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років та сім років шість місяців відповідно місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких, конкретні обставини його скоєння, характер та спосіб його вчинення, посткримінальну поведінку засуджених та дані про них, а саме те, що вони раніше неодноразово судимі за вчинення умисних злочинів проти власності, не перебувають на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, до затримання працювали в ТОВ «ЮП-Сервіс», за місцем роботи характеризуються позитивно, ОСОБА_7 має на утриманні малолітню доньку. Також місцевим судом враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину. З таким висновком підставно погодився апеляційний суд.

Посилання у касаційних скаргах захисника та прокурора про неврахування судами попередніх інстанцій характеризуючих даних про ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що є підставою для пом`якшення покарання, як про це просить захисник, та для призначення більш суворого покарання, як про це ставить вимогу прокурор, на думку Суду, є необґрунтованими.

Підстав зробити інші висновки у суду апеляційної інстанції не було і з такою позицією цього суду погоджується колегія суддів Верховного Суду.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що в ході розгляду цього кримінального провадження суд апеляційної інстанції не допустив істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані касаційні скарги необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року щодоОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3