Провадження № 11-кп/4823/216/24
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2023 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, особи з інвалідністю 3 групи, маючого на утриманні матір пенсіонерку 1958 р. народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування для проведення судових експертиз в сумі 955 (дев`ятсот п`ятдесят п`ять) грн. 92 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме: у даних про особу обвинуваченого, виключити посилання на судимість від 24.09.2021 року, вказавши, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий та виключити з фактичних обставин справи, встановлених судом, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 , кваліфікуючу ознаку - вчинення правопорушення «повторно». Звертає увагу, що судимість ОСОБА_7 є погашеною у зв`язку зі сплатою штрафу, а посилання у вироку на наявність повторності при вчиненні кримінального правопорушення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції встановив, 27.09.2023 в період часу з 19 год. 15 хв. по 19 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в кафе «Вербичка» за адресою: м. Чернігів, вул. Захисників України, 16, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2002-ІХ, на всій території України введено воєнний стан, строк дії якого неодноразово продовжувався, востаннє Указом Президента України від 26.07.2023 №451/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 №3275-ІХ, строк дії воєнного стану в України продовжено з 05 години 30 хвилин 18.08.2023 року строком на 90 діб, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з барної стійки вказаного кафе, таємно викрав мобільний телефон марки «Honor 50» вартістю 9000 грн. 00 коп., що належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в них підстав, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду змінити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути переглянуте в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не заперечувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

У той же час, згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, заборона оскаржувати в апеляційному порядку такі фактичні обставини кримінального провадження, не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні.

Кваліфікуюча ознака є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої, в тому числі якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає апеляційному оскарженню, навіть за умови розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Частиною 3 статті 374 КПК України визначено, що мотивувальна частина вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця,часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

За змістом ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним є кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З установлених у судовому засіданні обставин вбачається, що вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 24.09.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 5100 грн., 30.03.2023 року його знято з обліку ДУ «Центр пробації» у зв`язку зі сплатою штрафу.

Таким чином, судимість ОСОБА_7 від 24.09.2021 року є погашеною, посилання у вироку на наявність повторності при вчиненні кримінального правопорушення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, з урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з даних про особу обвинуваченого посилання на судимість від 24.09.2021 року, вказавши, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий та виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку крадіжки - «вчинення правопорушення повторно».

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3