У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000692, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14 лютого 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мостове Доманівського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

законний представник - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_9 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити ОСОБА_6 іспитовий строк - 1 рік, перебіг якого починається з моменту проголошення вироку.

Ухвалено, згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 обов`язки: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14.02.2024 стосовно неповнолітнього ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначеним покаранням, на підставі ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 1 рік.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_10 обов`язки: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. ст. 76, 104 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції, визнавши неповнолітнього ОСОБА_6 винним, та визнавши наявність підстав для звільнення від відбування призначеного покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 104 КК України.

Звертає увагу суду на те, що призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_11 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують його покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу неповнолітнього обвинуваченого, проте, застосовуючи ст. 76 КК України, при визначенні обов`язків, які необхідно покласти на неповнолітнього обвинуваченого на період визначеного іспитового строку, суд не врахував досудову доповідь органу пробації, згідно з якою, у разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, доцільним є покладання на правопорушника обов?язків, у тому числі, передбачених п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Апелянт вважає, що у даному випадку, зважаючи на особу неповнолітнього обвинуваченого, покладення, визначеного п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, обов?язку, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, сприятиме досягненню позитивних змін у поведінці ОСОБА_6 через розвиток конструктивного і критичного мислення, ненасильницьких поведінкових моделей, навичок ефективного самоконтролю, а також формування здорової та просоціальної особистості.

Крім цього, наголошує, що судом першої інстанції неповно досліджено та враховано дані щодо особи обвинуваченого, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин, а саме відомостей, що характеризують особу ОСОБА_6 . 3. та досудової доповіді органу пробації.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

28.06.2023 р., в період дії Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р., затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24.02.2022 р., яким в Україні введено воєнний стан із 05.30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та, який в подальшому продовжено Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023 р., затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні № 3057-IX від 02.05.2023 р., строком на 90 діб, неповнолітній ОСОБА_6 вчинив злочин проти власності.

28.06.2023 р. в денний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку, пройшов до подвір?я, за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи на подвір?ї, ОСОБА_6 відчинив двері та проник до житлового будинку, де помітив електричну пилу та вирішив її викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив та ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння та те, що вчиняє злочин в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , таємно викрав електричну пилу марки «Vilmas» 1600W, 1600-ECS-405, вартістю 1 979,80 грн., яка належала ОСОБА_12 .

Після здійснення крадіжки ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди у загальному розмірі 1 979,80 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують його покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, неповнолітній вік ОСОБА_6 , досудову доповідь, згідно якої, останній має низький рівень вчинення кримінальних правопорушень в майбутньому, те, що на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий,

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, та який не підтримав клопотання, заявлене в апеляційній скарзі, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. ст. 76, 104 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Відповідно до роз`яснень п. 9 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінально покарання» при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатись на ст. 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на ст. 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.

Відповідно матеріалам провадження, обвинувачений ОСОБА_6 , станом на день вчинення кримінального правопорушення був неповнолітньою особою. Водночас, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, визначивши остаточну міру покарання, та застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 75 КК України , не послався на ст. 104 КК України, як такого вимагають наведені роз`яснення

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_6 засудженим за 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, з призначеним покаранням у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_6 та покласти на нього обов`язки відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність покладення на неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 на період визначеного іспитового строку, обов`язків, передбачених п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, що визначено у досудовій доповіді органу пробації, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції станом на день вчинення кримінального правопорушення), у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За змістом ч. 3 вказаної статті, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язки, зокрема виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Законом України № 3342-IX від 23.08.2023 р. «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024 р., внесені зміни до КК України, зокрема, в абзаці восьмому ч. 3 ст. 76 слово «другою» замінено словом «третьою».

Отже, на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та ухвалення вироку судом першої інстанції, застосування положень ч. 3 ст. 76 КК України, при визначенні обов`язків, які необхідно покласти на неповнолітнього обвинуваченого на період визначеного іспитового строку, не було обов`язковим.

Посилання прокурора на досудову доповідь органу пробації, який рекомендував покласти на ОСОБА_6 обов`язок, передбачений п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, апеляційний суд також вважає безпідставним. Досудова доповідь представника персоналу органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про розмір покарання та має виключно рекомендаційний характер.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14 лютого 2024 року відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за 4 ст. 185 КК України з призначеним покаранням, на підставі ст. 69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 1 рік.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_10 обов`язки:

- періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3