ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/317/24 Справа № 175/2831/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000397 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ясинувата Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не працює, має неповну загальну середню освіту, не одружений, раніше неодноразово судимого, останній раз: 02 березня 2016 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України до трьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 04 вересня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 1 день;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

01 липня 2022 року, у період часу з 04 години 00 хвилин до 05 години 00 хвилини, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливими намірами, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, знаходячись біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку проник на територію вказаного домоволодіння, де, шляхом відкриття дверей, проник до погребу, звідки повторно таємно викрав: електропилу марки «Витязь ПЦ-2000», вартістю 1024 гривні 63 копійок, мотокосу марки «РИТМ БГ 3900», вартістю 1805 гривень 76 копійок, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2830 гривень 39 копійок.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК на ОСОБА_7 покладено обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення того від його відбування, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК до ОСОБА_7 є необґрунтованим, з огляду на те, що той раніше був неодноразово засудженим, має не зняті та не погашені судимості, загалом шість судимостей і ця обставина, на думку прокурора, свідчить про стійку антисоціальну спрямованість ОСОБА_7 та схильність до вчинення злочинів, матеріальна шкода, завдана потерпілій, не відшкодована ОСОБА_7 добровільно, а це відбулось під час досудового розслідування.

Прокурор зауважує, що вчинення ОСОБА_7 нового злочину через значний проміжок часу після попереднього вироку суду не є позитивною обставиною, адже, судимості є не погашеними. Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є м`яким і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинувачного.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та призначити йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити скаргу без задоволення, а вирок залишити без змін.

Потерпіла підтримали апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, оскільки останній не відшкодував в повному обсязі матеріальну шкоду, не розкаявся, тому вважала за необхідне призначити йому суворе покарання.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій не оскаржуються прокурором в апеляційній скарзі, визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд проведений за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394, ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК та не відповідає ст. 75 КК.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказані положення закону кореспондується з вимогами ч. 2, 3 ст. 65 КК, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. 66 - 67 КК.

Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначених вище положень закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - постанови пленуму) призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За вимогами ч. 1 ст. 75 КК якщо суд... при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання та звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК, суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався в повному обсязі.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції формально послався у вироку та не надав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та іншим фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Вирішуючи питання про обґрунтованість застосування ст. 75 КК, апеляційний суд також зважає на позицію потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_7 суворе покарання у виді позбавлення волі, а також той факт, що шкоду їй відшкодовано працівниками правоохоронного органу шляхом повернення їй вилученого майна.

Також, суд першої інстанції правильно відніс до обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, проте не надав цій обставині належної оцінки під час вирішення про можливість застосування ст. 75 КК.

Як слідує з п. 2 вищезазначеної постанови пленуму, суди мають призначати покарання із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу і судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину...

Таким чином, вирок суду не містить належного та достатнього обґрунтування щодо наявності виняткових обставин, які б дозволяли дійти висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе зі звільненням останнього від відбування покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання є безпідставними.

Під час нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, встановлені ті самі дані про особу обвинуваченого, нових даних про особу обвинуваченого, які б могли вплинути на рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, останнім суду не надано.

В той же час, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Також апеляційний суд зважає на повне та беззаперечне визнання ОСОБА_7 своєї вини, позицію обвинуваченого в суді першої інстанції, а також враховує, що дійсно ОСОБА_7 вчинив новий злочин майже через чотири роки після звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, до вчинення злочину був офіційно працевлаштований, має статус внутрішньо переміщеної особи (а.к.п. 44), є військовозобов`язаним та взятий на військовий облік в Барвінківському РВК (а.к.п. 45), проживає однією сім`єю без реєстрації шлюбу з гр. ОСОБА_11 та її дітьми, що на думку апеляційного суду є підставою для призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі.

Таким чином, вирішуючи питання про вид і міру покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який має підвищену суспільну небезпеку, оскільки посягає як на право власності так і на недоторканість житла; дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин в період шести не знятих та не погашених судимостей за вчинення тотожних злочинів, призначене покарання за попередній злочин майже у мінімальному розмірі не забезпечило його виправлення, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, але апеляційний суд вважає, що покарання виключно у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті буде відповідати вимогам ст. 50 КК і буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, тому вона підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не застосовувати.

Початок строку покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання в порядку приведення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст вироку вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4