Номер провадження: 11-кп/813/1380/24
Справа № 518/1045/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника потерпілої особи ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 27 лютого 2024 року в рамках кримінального провадження № 0000133, внесеного до ЄРДР 27 лютого 2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ширяеве, Одеської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, -

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено обчислюватись з моменту затримання ОСОБА_7 у порядку виконання даного вироку.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обрано.

Внесено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, відомості відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 26.02.2023 року, близько 18:30 години, у ОСОБА_7 , під час перебування у будинку по АДРЕСА_2 , виник кримінально - протиправний умисел, направлений на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло падчерки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка спільно проживає з ним за вищевказаною адресою.

На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, протиправно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_10 , відсутності специфічного життєвого досвіду (зокрема, в інтимних питаннях), рівня інтелектуального розвитку та індивідуальних особливостей, за обізнаності про її малолітній вік, можливість настання тяжких наслідків у вигляді психологічних та фізичних травм, скориставшись відсутністю інших членів родини, зайшов до кімнати веранди житлового будинку, де знаходилась остання, підійшов до неї та вчинив не пов`язані із проникненням в тіло ОСОБА_10 насильницькі дії сексуального характеру, які виразилися у непристойному гладжені своєю рукою її грудей та статевих органів, що тривало на протязі декількох хвилин.

Незважаючи на те, що ОСОБА_10 розпочала чинити опір ОСОБА_7 з проханням припинити його протиправні дії, останній, взявши її за руку, спробував силою затягти її до кімнати, однак ОСОБА_10 вдалось висмикнути руку і втекти до матері, яка на той час була в гостях у сусідки, якій розповіла про вчинені відносно неї ОСОБА_7 протиправні дії.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання, вважаючи, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з наступних підстав:

- судом першої інстанції не повною мірою враховано обставини, що пом`якшують покарання, та характеризуючи дані. Так, ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 має з ОСОБА_9 двох спільних малолітніх дітей, а саме ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які перебували на його утриманні та які також потребують його постійної підтримки та уваги;

- відповідно до досудової доповіді, складеної органом пробації, на підставі характеризуючих даних, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється, як середній, вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе;

- під час досудового розслідування запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не порушував;

- суд першої інстанції залишив поза увагою думку представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка просила не призначати покарання, пов`язане з позбавлення волі;

- має бажання вступити до лав ЗСУ та наразі проходить військово-лікарську комісію.

На підставі наведеного, обвинувачений просить вирок в частині покарання змінити, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили змінити вирок суду в частині призначеного покарання.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Представник потерпілої не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 153 КК України в апеляційній скарзі захисника не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.

При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, який згідно з положеннями ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням, санкція якого, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, його підвищену суспільну небезпечність; особу обвинуваченого; конкретні обставини кримінального правопорушення - щире каяття та вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, тобто у мінімальних межах санкції.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, з огляду на наступне.

Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи становлять собою велику суспільну небезпеку, характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винних. У свою чергу, такі злочини грубо принижують гідність потерпілих та заподіюють глибоку психічну травму, а також можуть завдати серйозної шкоди здоров`ю.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я , честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Стаття 29 Основного Закону країни проголошує, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. У комплексі невід`ємних прав і свобод людини і громадянина важливе місце займає статева свобода, а всебічне забезпечення статевої недоторканості вважається виміром цивілізаційної зрілості суспільств, його здатності створити умови для гармонійного розвитку підростаючого покоління.

У цьому контексті важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, в інтересах стабільного надійного існування та життєдіяльності нації, збереження її фізичного і морального здоров`я.

Відповідно до положень міжнародного законодавства, які закріплені, зокрема, в Конвенції про права дитини (ратифікована Постановою ВР від 27.02.1991 року) та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства(ратифікована Законом України від 20.06.2012 року) дані злочини становлять високу суспільну небезпечність, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

Згідно Декларації прав дитини, яка прийнята резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й у належному правовому захисті як до, так і після народження.

Таким чином, жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (ст. 16 Конвенції про права дитини).

Так, апеляційний суд звертає увагу, на високий ступінь суспільної небезпеки вчиненого та конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин відносно своєї падчерки, свідомо використовував довіру, авторитет та вплив на малолітню потерпілу, а також її неспроможність чинити опір та залежне становище. При цьому, вчинений злочин грубо принизив гідність потерпілої та призвів до глибоких душевних травм, переживань та порушення нормального розвитку особистості. Так, потерпіла ОСОБА_10 під час проведення судово-психологічної експертизи при відповіді на запитання щодо досліджуваної ситуації починала плакати, замикалась та вказувала, що не бажає згадувати про обставини справи.

Також, апеляційний суд враховує характеристику обвинуваченого, який за місцем проживання зарекомендував себе з негативної сторони, зловживає алкогольними напоями та неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності (а.с.87 т.1).

Оцінюючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що навіть враховуючи досудову доповідь органу пробації, яка для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень, відомості про відсутність у обвинуваченого попередніх судимостей, те, що він має сім`ю, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Щодо позиції представника потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому покарання, не пов`язаного із ізоляцією від суспільства, колегія суддів зазначає, що вказане не має вирішального значення, з огляду на суспільну небезпеку інкримінованого обвинуваченому злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини як бажання обвинуваченого ОСОБА_7 вступити на військову службу, апеляційний суд зазначає, що висловлення такого наміру не гарантує його дійсної реалізації, та не може бути підставою для застосування статті 75 КК України.

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, та таке покарання не можна вважати занадто суворим, оскільки воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 27 лютого 2024 року в рамках кримінального провадження № 0000133, внесеного до ЄРДР 27 лютого 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4