У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0001021 та № 0001012, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2023 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Федорівка Рівненської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.05.2023 р. більш суворим, за цим вироком, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2022 р., та остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2022 р. за ч. 1 ст. 309 КК України із звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 04.01.2023 р., в який, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення за цим з кримінальним правопорушенням з 03.03.2023 р. (ухвала про тимчасове залишення в СІЗО) по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України до 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.05.2023 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, від відбування покарання звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 1 рік з покладанням визначених у ст. 76 КК України обов`язків виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду стосовно встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт наголошує на тому, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 71 КК України та практики Верховного Суду, викладеній постанові від 03.04.2018 р. у справі № 489/687/15-к, ухвалюючи оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 , не врахував, що покарання за вироком цього ж суду від 17.08.2022 р. вже призначалось на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Відтак, на думку прокурора, суд правильно призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.05.2023 р., проте безпідставно застосував ще й вимоги ст. 71 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.09.2022 р. близько 19.30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе «Хуторок», розташованому на території, прилеглій до міжміського автовокзалу за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного в Україні відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 р. № 2102-ІХ, який неодноразово продовжувався, останній раз Указом Президента України від 17.05.2022 р. № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_9 , а саме синтезатор марки «BRAVIS KB-820» вартістю 3 383,33 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3 383,33 грн.

22.09.2022 р. приблизно о 20.35 год. (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля 4 під`їзду будинку АДРЕСА_4 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, за раптово виниклим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилося у нанесенні удару рукою в обличчя, відкрито викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон «Samsung» моделі «SM-A035G/DSN (A03)», вартістю 3 875 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3 875 грн.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану та за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Дії ОСОБА_11 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 186 КК України призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкцій статей, та в цій частині також не оскаржується.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_11 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно зі статтею 71 КК України, в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами покарання» № 7 від 24.10.2003 р., за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 не дотримався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_11 засуджений 30.06.2021 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Вироком Миколаївського апеляційного суду від 21.12.2021 р. вирок в частині призначення покарання скасовано, засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

17.08.2022 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва ОСОБА_11 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського апеляційного суду від 21.12.2021 р., та призначено остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

04.11.2022 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва ОСОБА_11 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

04.01.2023 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва ОСОБА_11 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2022 р., шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Ухвалено вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2022 р. виконувати самостійно.

23.02.2023 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва ОСОБА_11 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, остаточно призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі. Ухвалено вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2022 р. виконувати самостійно.

08.05.2023 р. Заводським районним судом м. Миколаєва ОСОБА_11 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2023 р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалено вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2022 р. за ч. 1 ст. 309 КК України, із звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

Таким чином, покарання призначене ОСОБА_11 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2022 р. вже було враховано при призначенні останньому покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04.01.2023 р., а тому при призначенні покарання за оскаржуваним вироком повторному врахуванню в порядку ст. 71 КК України не підлягало.

Натомість суд, призначивши ОСОБА_11 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186 та ч. 4 ст. 185 КК України, та остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.05.2023 р., одночасно помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2022 р., що у розумінні ст. 413 КПК України слід вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді застосування закону, який не підлягав застосуванню.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.05.2023 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2022 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, від відбування покарання звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладанням визначених у ст. 76 КК України обов`язків виконувати самостійно.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3