Справа № 443/1704/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1127/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 4 жовтня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 в березні 2023 року (більш точної дати та часу в ході проведеного досудового розслідування не встановлено), в АДРЕСА_1 , на земельній ділянці, яка перебуває в його користуванні, без сторонньої допомоги, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування рослин коноплі, без мети збуту, незаконно висіяв і виростив рослини коноплі, які особисто доглядав, для подальшого їх вживання, які відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 06.05.2000 за № 770, віднесені до рослин роду коноплі (Cannabis), які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

При цьому, в порушення вимог ст. ст. 7, 15, 17, ч. 4 ст. 30 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якими право на культивування вказаних рослин надано лише юридичним особам, які є власниками ліцензії на даний вид діяльності, не знищив вказані рослини, а усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та їх наслідків, бажаючи їх настання, умисно до 09.08.2023 незаконно їх вирощував - обсапуючи, прополюючи та доводячи рослини коноплі до стадії дозрівання, з метою подальшого їх збору та використання для власних потреб.

09.08.2023 в період часу з «11» год. «55» хв. до «12» год. «36» хв., працівниками відділення поліції № 1 Стрийського РУП ГУНП у Львівській області, в АДРЕСА_1 , на земельній ділянці, яка перебуває в користуванні ОСОБА_7 , під час проведення санкціонованого обшуку, виявлено незаконне вирощування рослин коноплі та вилучено з вказаної вище земельної ділянки рослини у кількості 18 (вісімнадцяти) штук, кожна з яких має самостійний корінь та які, згідно висновку експерта № СЕ-19/114-23/15401-НЗПРАП від 21.08.2023, мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканнабінол і відносяться до рослин роду коноплі (Cannabis).

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десять до п`ятдесяти рослин, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 4 жовтня 2023 року змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень; в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років. Згідно зі ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Водночас, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (60 років), що не враховано судом першої інстанції при призначенні покарання. За таких обставин, до ОСОБА_7 не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі. Тим самим, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судові засідання 16 січня 2024 року та 8 лютого 2024 року не з`явився, про поважність причин своєї неявки апеляційний суд не повідомив, клопотання про відкладення судового засідання не подав.

За таких обставин, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, а також те, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 310 КК України, а саме як незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, то такі є слушними.

Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Зокрема, санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Водночас, згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

За загальним правилом, визначеним ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності відповідного страхового стажу.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Таким чином, законодавець визначає умови, за яких особа набуває право на пенсійну виплату, до числа яких належить не лише досягнення особою певного віку, а й наявність у неї відповідного страхового стажу.

При цьому, у кримінально-правовому розумінні, кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує обмеження щодо застосування певного виду покарань досягненням особою пенсійного віку, а саме 60 років.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на момент вчинення кримінального правопорушення досягнув 60-річного віку, відтак обвинуваченому не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.

Наведене, однак, залишилось поза увагою місцевого суду, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на один рік, із застосуванням ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, вирок суду підлягає зміні у частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів, відповідно до статей 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є кримінальним проступком; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має позитивну характеристику за місцем проживання; його ставлення до вчиненого; щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, врахувавши обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого кримінального проступку, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що ОСОБА_7 доцільно призначити покарання у виді штрафу в мінімальних межах, визначених санкцією ч. 1 ст. 310 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним самим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 7 грудня 2021 року у справі № 617/775/20, згідно з якою: «Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони, з огляду на приписи ст. 420 КПК, не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали».

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, - зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 4 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одну тисячу сімсот) гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4