У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000073, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Томашгород Рокитнінського району Рівненської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалено, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишити без змін у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання за цим вироком обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 17.08.2023 р.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок в частині призначеного покарання.

Призначити за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарання визначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеності його винуватості та правильності кваліфікації дій, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_5 наголошує на тому, що суд першої інстанції належним чином не врахував не значний розмір вартості викраденого майна, яке в подальшому було повернуто власникам, які не мають жодних матеріальних претензій до нього, що відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Крім того, на надано оцінки і його щирому каяттю та сприянню у розкритті злочину, що у своїй сукупності істотно знижує ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним правопорушення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

07.02.2023 р. близько 14.30 год. обвинувачений ОСОБА_5 перебував у приміщенні будинку, розташованому за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , з дозволу останньої, а саме у кімнаті кухні, де вони спілкувалися між собою. ОСОБА_8 залишила свій мобільний телефон марки «Infinix Х6511» на столі та пішла з кухні у власних справах. ОСОБА_5 залишився в кімнаті. В цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме зазначеного мобільного телефону, належного ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Infinix Х6511», бувшого у використанні, ОСОБА_5 07.02.2023 р. близько 15.00 год. перебуваючи у приміщенні кухні вказаного будинку, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_8 , а також інших осіб, умисно, шляхом вільного доступу, діючи в умовах воєнного стану, який введено на території України, з корисливих мотивів, реалізуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, викрав мобільний телефон марки «InfinixХ6511», бувший у використанні, вартість якого становить 3 479,15 грн., належний ОСОБА_8 .

З викраденим майном ОСОБА_5 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився ним за власним розсудом, завдавши ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 3 479,15 грн.

11.03.2023 р. о 09.28 год. ОСОБА_5 прийшов до магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: м. Новий Буг Миколаївської області, вул. Грушевського, 6. Перебуваючи в приміщенні торгової зали магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованому за вказаною адресою, у ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Цього ж дня, 11.03.2023 р. о 09.28 год., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_5 , скориставшись системою самообслуговування та переконавшись, що за його злочинними діями працівники магазину та інші особи не спостерігають, тобто діючи таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, діючи в умовах воєнного стану, який введено на території України, повторно викрав зі стелажу з інструментами два набори головок торцевих з ключем, вартістю 169 грн. кожен, один ліхтарик світлодіодний ручний акумуляторний вартістю 99 грн. та один ліхтарик ручний акумуляторний вартістю 55 грн. Після цього обвинувачений ОСОБА_5 з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився ним за власним розсудом, спричинивши майнової шкоди в розмірі 492 грн.

27.03.2023 р. о 19.09 год. обвинувачений ОСОБА_5 прийшов до магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: м. Новий Буг, Миколаївської області, вул. Грушевського, 6.

Перебуваючи в приміщенні торгової зали магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», у обвинуваченого ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ТОВ «Вигідна покупка». Цього ж дня, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , скориставшись системою самообслуговування та переконавшись, що за його злочинними діями працівники магазину та інші особи не спостерігають, тобто діючи таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, діючи в умовах воєнного стану, який введено на території України, викрав зі стелажу із інструментами одну машинку для стрижки волосся зі змінними насадками марки «ЕТСЕО», вартістю 199 грн., одну машинку тример для підстригання волосся марки «Geemy» вартістю 169 грн. та один ліхтарик світлодіодний ручний акумуляторний вартістю 129 грн. Після цього обвинувачений ОСОБА_5 з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив майнової шкоди в розмірі 497 грн.

31.07.2023 р. у невстановлений в ході досудового розслідування час, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 , а саме мотороллером марки «Viper ZS 110», двигун № НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_2 , 2012 року випуску, бувшим у користуванні, що знаходився у гаражному приміщенні за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_3 .

Вночі 01.08.2023 р., у невстановлений в ході досудового розслідування час, реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_5 прийшов до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку, що веде з земельної ділянки до подвір`я, та яка не була зачинена на замикаючі пристрої, зайшов до території цього домоволодіння. Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 відчинив ворота, що ведуть до гаражу, розташованого на подвір`ї, знявши металевий дріт зі скоби, за допомогою якого вони були зачинені, зайшов до його приміщення, таким чином незаконного проник до даного гаражу. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння моторолером марки «Viper ZS 110», двигун № НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_2 , 2012 року випуску, що належить ОСОБА_9 ,обвинувачений ОСОБА_5 усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та вважаючи їх настання, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 та інших осіб, діючи повторно, таємно, умисно незаконно заволодів даним транспортним засобом, а саме викотив його з гаражу.

Після цього, ОСОБА_5 із вказаним моторолером покинув територію даного домоволодіння, викотивши транспортний засіб через хвіртку, що веде до земельної ділянки розташованої позаду подвір`я цього домоволодіння.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, що вчинене повторно з проникненням у приміщення.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, межі санкції ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст.289 КК України, ступінь тяжкості вказаних кримінальних правопорушень, які, виходячи з положень ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_5 , який не має постійного місця проживання, характеризується загалом негативно, сім`ї не має, на утриманні нікого не має, офіційно не працює, не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра, раніше судимий за злочини проти власності. Встановив наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття у скоєному, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також судом прийнято до уваги відсутність будь-яких претензій від потерпілих, та їх позицію щодо призначення покарання обвинуваченому.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання та можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких злочинів, є таким, що не має судимості, не має постійного місця проживання, характеризується загалом негативно, сім`ї не має, на утриманні нікого не має, офіційно не працює, не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра. Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття у скоєному, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Водночас, обвинувачений ОСОБА_5 хоч і є таким, що не має судимості, втім починаючи з 2000 року він чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за що йому призначалось покарання у виді позбавлення волі, в тому числі зі звільненням від відбуття такого покарання з випробуванням. Також до нього застосовувався інститут умовно-дострокового звільнення, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості, не створило готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе та знову продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що свідчить про стійкість сформованої антисоціальної поведінки останнього та його очевидне небажання ставати на шлях виправлення.

Стосовно доводів обвинуваченого про його активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, яка має бути врахована як така, що пом`якшує покарання, апеляційний суд доходить наступного.

Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Водночас, матеріали кримінального провадження не містять даних про повідомлення ОСОБА_5 органам досудового розслідування таких обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, які б ще не були встановлені ними на підставі проведених слідчих (розшукових) дій.

Апеляційний суд відноситься критично до тверджень обвинуваченого щодо визнання як обставини, яка пом`якшує його покарання добровільне відшкодування завданої шкоди, з огляду на те, що вказані дії полягають у повному або частковому відшкодуванні матеріального (майнового, фізичного) збитку або усуненні заподіяної матеріальної (моральної) шкоди силами або засобами винного чи інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, шкода, завдана кримінальними правопорушеннями потерпілим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ТОВ «Вигідна покупка», вчиненими обвинуваченим ОСОБА_5 , відшкодована лише потерпілому ОСОБА_9 , шляхом передачі працівниками поліції належного йому моторолера в ході досудового розслідування та повернення мобільного телефону, належного потерпілій ОСОБА_8 , за вироком суду.

Зі змісту заяви ОСОБА_10 від 08.05.2023 р., вбачається, що останній добровільно видав мобільний телефон марки «Infinix Х6511».

Відповідно до постанови старшого слідчого СВ ВП № 1 Баштанського РВП ГУНП в Миколаївській області про визнання речовим доказом від 09.05.2023 р., вказаний мобільний телефон для ОСОБА_10 придбав його син ОСОБА_11 та передав йому у користування.

Згідно з заявою ОСОБА_12 від 01.08.2023 р., останній добровільно видав мопед «Viper ZS 110», який він придбав 01.08.2023 р. у ОСОБА_5 , не знаючи, що він викрадений.

Наведені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що саме активні дії працівників поліції в ході проведення слідчих розшукових дій призвели до відшкодування шкоди, шляхом вилучення викраденого майна та повернення його власникам.

Повне визнання обвинуваченим своєї вини та його щире каяття у скоєному були враховані судом першої інстанції та дали суду право призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у мінімальних межах, санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень.

Інші обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, не виправдовують його злочинної поведінки та, з огляду на встановлені у даному провадженні обставини, не можуть істотно вплинути на вирішення питання про призначення покарання.

На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67, 70 КК України, воно відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3