Справа № 130/711/23
Провадження №11-кп/801/197/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників обвинувачених - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальні провадження № 0000045, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.03.2023 та № 0000179, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2023 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_13 зі змінами, захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жмеринка Вінницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, востаннє 09.12.2022 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 1 (одного) року 20 (двадцяти) днів позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 162 ч. 1, 185 ч. 4 КК України, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Жмеринка Вінницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 , із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, востаннє 28.08.2018 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 162 ч. 1, 185 ч. 4 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки міста Жмеринка Вінницької області, українки, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_3 , із середньою освітою, не працюючої, в силу ст. 89 КК України не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 162 ч. 1, 185 ч. 4 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 162 ч. 1, 185 ч. 4 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 162 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.12.2022 та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 162 ч. 1, 185 ч. 4 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 162 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку, який набув законної сили.

ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 162 ч. 1, 185 ч. 4 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 162 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_9 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку, який набув законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 716 (сімсот шістнадцять) гривень 94 копійки.

Стягнуто у рівних частках з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 2389 (дві тисячі триста вісімдесят дев`ять) гривень 80 копійок.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та вирішено питання про долю речових доказів.

Судом установлено, що 27.02.2023 приблизно о 22:00 годині до будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 почергово прийшли її знайомі ОСОБА_14 та ОСОБА_7 . Під час розмови з останніми, ОСОБА_9 запропонувала ОСОБА_14 та ОСОБА_7 вчинити крадіжку цінного майна з будинку ОСОБА_15 , що розташований по АДРЕСА_4 , на що вони погодилися. Реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_14 цього ж дня приблизно о 22:30 прибули до домоволодіння за вище вказаною адресою, де усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження віконної рами, під час дії воєнного стану на території України, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, та востаннє продовжений Указом Президента України «Про продовження строку воєнного стану в Україні» від 06.02.2023, № 58/2023, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку воєнного стану в Україні» № 2915-IX від 07.02.2023, всі разом проникли в середину будинку, звідки вчинили крадіжку майна, а саме: п`яти алюмінієвих каструль ємкістю по 3, 5, 10, 10 та 20 літрів, брухту кольорового металу алюмінію вагою 11 кілограмів та брухту кольорового металу міді вагою 2 кілограми, що знаходились в різних кімнатах будинку, загальна ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1422 - 1427/23-21 від 09.03.2023, становить 2654,68 (дві тисячі шістсот п`ятдесят чотири гривні шістдесят вісім копійок).

В подальшому, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , разом із викраденим майном з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 , матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , в порушення ст. 30 Конституції України, яка гарантує право на недоторканність житла 27.02.2023 приблизно о 23:00 годині, з метою реалізації умислу спрямованого на порушення недоторканості житла, діючи всупереч волі та без дозволу власника, не маючи на те законних підстав, проникли на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , що відповідно до довідки виданої Жуковецьким старостинським округом Жмеринської міської ТГ № 115 від 10.03.2023 про те, що згідно із погосподарською книгою № 1, особовий рахунок № НОМЕР_1 , використовується ОСОБА_16 як житловий будинок. Далі, ОСОБА_7 , докладаючи фізичну силу за допомогою знайденого на території домоволодіння металевого прута, зламав замок до вхідних дверей вищевказаного будинку. Тоді ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 через відчинені двері проникли в середину будинку, тим самим порушили недоторканість житла, що захищається законом.

12.03.2023 у період часу з 11:42 год. по 11:44 год., під час дії воєнного стану на території України ОСОБА_7 , перебуваючи у супермаркеті «Грош-експрес №21», по вулиці Центральній, будинок 8 в місті. Жмеринка, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу до торгівельних стелажів магазину, повторно здійснив крадіжку однієї банки розчинної кави «GOLD LeCafe» вагою нетто 200 г. та трьох плиток шоколаду «Roshen пористий темний молочний» вагою нетто по 80 г. кожна. Після цього, ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно пройшов повз касову зону та не розрахувавшись вийшов із приміщення супермаркету «Грош-експрес №21», розпорядившись майном на власний розсуд. Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №1785/1786/23-21 від 22.03.2022, загальна ринкова вартість викрадених товарів складала 386,37 грн. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 386,37 грн.

13.03.2023 у період часу з 12:09 год. по 12:11 години, під час дії воєнного стану на території України ОСОБА_7 , перебуваючи у супермаркеті «Грош-експрес №21» по вулиці Центральній, будинок 8 в місті Жмеринка, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу до торгівельних стелажів магазину, повторно здійснив крадіжку однієї банки розчинної кави «GOLD LeCafe» вагою нетто 200 г. та двох упаковок бісквітів «Milka з шоколадною начинкою», виробник «Монделіс Україна», вагою по 175 г. кожна. Після цього, ОСОБА_7 вищевказане викрадене майно помістив під пахву лівої руки та пройшов повз касову зону не розрахувавшись вийшов із приміщення супермаркету «Грош-експрес №21», розпорядившись майном на власний розсуд. Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №1714/1715/23-21 від 20.03.2022, загальна ринкова вартість викрадених товарів складала 458,26 грн. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 458,26 грн.

14.03.2023 в магазині «Грош-експерес №21» ТОВ НВП «Аргон», що розташований в м. Жмеринка по вулиці Центральній, будтнок 8, у ОСОБА_7 повтьорнно виник умисел на вчинення крадіжки. З цією метою він цього ж дня в період часу з 16.25 год. по 16.27 год. перебуваючи у вказаному магазині, умисно, таємно, з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану в Україні шляхом вільного достуду, таємно для відвідувачів та персоналу магазину вчинив крадіжку 3 плиток шоколаду ТМ «Roshen» «Lacmi» молочний з арахісом і карамельно-арахісовою начинкою 295 г, вартістю 109,14 гривень кожна. Вищевказані товари ОСОБА_7 сховав під куртку, після чого пройшовши повз касову зону та не розрахувавшись за товар, вийшов із магазину, після чого розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ТОВ НВП «Аргон», відповідно до висновку експерта №2144/2145/23-21 від 07.04.2023 на загальну суму 327,42 грн. Крім того, ОСОБА_7 , обвинувачується, що під час перебування, 15.03.2023 в магазині «Грош-експерес №21» ТОВ НВП «Аргон», що розташований в м. Жмеринка, Вінницької області по вул. Центральна, 8, у нього виник злочинний умисел на вчинення крадіжки.

15.03.2023 в період часу з 14.29 год. по 14.31 год. ОСОБА_7 таємно, повторно, з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану в Україні із прилавків магазину шляхом вільного доступу, таємно для відвідувачів та персоналу магазину вчинив крадіжку 3 плиток шоколаду TM «Roshen» «Lacmi» молочний з арахісом і карамельно-арахісовою начинкою 295 г, вартістю 109,14 гривень. Вищевказані товари ОСОБА_7 сховав під куртку, після чого пройшовши повз касову зону та не розрахувавшись за товар, вийшов і магазину, після чого розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ТОВ НВП «Аргон», відповідно висновку експерта №2144/2145/23-21 від 07.04.2023 на загальну суму 327,42 грн.

17.03.2023 ОСОБА_7 в магазині «Грош-експерес №21» ТОВ НВП «Аргон», що розташований в м. Жмеринка по вул. Центральна, буд. 8, в період часу з 12.17 год. по 12.19 год. таємно, повторно з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану в Україні із прилавків магазину, шляхом вільного доступу, таємно для відвідувачів та персоналу магазину, вчинив крадіжку 3 плиток шоколаду TM «Roshen» «Lacmi» молочний з арахісом і карамельно-арахісовою начинкою 295 г, вартістю 109,14 гривень кожна та коробку цукерок «Raffaello» T-15 B, масою 150 г, ТМ «Ferrero», вартістю 129,40 гривень. Вищевказані товари ОСОБА_7 сховав під куртку, після чого, пройшовши повз касову зону та не розрахувавшись за товар, вийшов із магазину, після чого розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ТОВ НВП «Аргон», відповідно до висновку експерта №2144/2145/23-21 від 07.04.2023 на загальну суму 456,82 грн.

17.03.2023 ОСОБА_7 в магазині «Грош-експерес №21» ТОВ НВП «Аргон», що розташований в м. Жмеринка по вул. Центральна, буд. 8, в період часу з 20.18 год. по 20:20 год. таємно, повторно, з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану в Україні із прилавків магазину вчинив крадіжку 5 плиток шоколаду TM «Roshen» «Lacmi» молочний арахісом і карамельно-арахісовою начинкою 295 г, вартістю 109,14 гривень кожна та 2 коробки цукерок «Raffaello» T-15 В, масою 150 г, TM «Ferrerо», вартістю 129,40 гривень кожна. Вищевказані товари ОСОБА_7 сховав під куртку, після чого пройшовши повз касову зону та не розахувавшись за товар, вийшов магазину, після чого розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ТОВ НВП «Аргон», відповідно до висновку експерта №2144/2145/23-21 від 07.04.2023 на загальну суму 804,50 грн.

20.03.2023 ОСОБА_7 в магазині «Грош-експерес №21» ТОВ НВП «Аргон», що розташований в м. Жмеринка, по вул. Центральна, 8, таємно, повторно з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану в Україні, із прилавків магазину, шляхом вільного доступу, таємно для відвідувачів та персоналу магазину, вчинив крадіжку 4 плиток шоколаду ТМ «Roshen» «Lacmi» молочний з арахісом і карамельно-арахісовою начинкою 295 г, вартістю 109,14 гривень кожна. Вищевказані товари ОСОБА_7 сховав під куртку, після чого, пройшовши повз касову зону та не розрахувавшись за товар, вийшов із магазину, після чого розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ТОВ НВП «Аргон», відповідно до висновку експерта № 2144/2145/23-21 від 07.04.2023 на загальну суму 436,56 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло, вчинене в умовах воєнного стану, а також за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла особи.

Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло, вчинене в умовах воєнного стану, а також за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла особи.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_13 ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року в частині визначення початку строку покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Просить вказати в резолютивній частині, що початок строку покарання ОСОБА_7 рахувати з дня постановлення вироку.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вироком суду ухвалено рішення про відрахування початку строку покарання з дня набрання судовим рішенням законної сили. Натомість з дня постановлення вироку ОСОБА_7 відбуває покарання за сукупністю як злочинів, так і вироків, у тому числі вироку, за яким він відбував покарання під час судового провадження у даній справі. За таких обставин початок строку покарання необхідно рахувати з дня ухвалення місцевим судом вироку.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості. Просить звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачена повністю визнала вину, розкаялась у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину. Також судом не взято до уваги складену органом пробації досудову доповідь, відповідно до якої виправлення особи можливе без ізоляції від суспільства. При цьому суд безпідставно врахував перебування підзахисної на наркологічному обліку, оскільки обвинувачена намагається вилікуватись від залежності та повернутись до здорового способу життя.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі також порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить звільнити його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком.

У доводах апеляційної скарги посилається на те, що місцевим судом не взято до уваги визнання вини, щире розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину, а також складену органом пробації досудову доповідь, відповідно до якої його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами з підстав, вкладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі, натомість заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважаючи призначене покарання таким, що відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_10 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині неправильного визначення початку строку покарання відносно ОСОБА_7 , оскільки така зміна вироку покращує становища особи. Також підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 .

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисники - адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтримали свої апеляційні скарги та наполягали на зміні вироку суду. При цьому ОСОБА_9 додатково пояснила, що під час судового провадження влітку 2023 року помер її батько, через що її неповнолітній син залишився виключно на її утриманні. Окрім цього вона намагалась відшкодувати потерпілому завдану шкоду, проте останній за місцем проживання відсутній, оскільки приїжджає туди лише в літній період. Також вона повністю усвідомила наслідки вчиненого, влаштувалась на роботу.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора зі змінами та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 необхідно задовольнити з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд встановив фактичні обставини справи і дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 ) про невідповідність призначеного покарання через суворість, суд виходить з наступного.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, підставами для якої при призначенні покарання виступають зокрема оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, в тому числі можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України.

Повертаючись до доводів апеляційних скарги про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням суд наголошує, що ч. 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

У даному кримінальному провадженні установлено, що обвинувачена ОСОБА_9 позитивно характеризується за місцем проживання, відповідно до ст. 89 КК України є такою, що немає судимості, має на утриманні малолітню дитину, яку виховує сама, працює за тимчасовими договорами, проходить курс відновної терапії за діагнозом F11.2. Окрім цього місцевим судом встановлені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої - визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Також зі складеної органом пробації досудової доповіді убачається, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі можливе та особа не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб.

Такі дані про особу обвинуваченої у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дають суду підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та при цьому покладення на обвинувачену обов`язків, визначених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченої без відбування покарання.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_8 судом установлено, що останній позитивно характеризується, визнав вину, розкаявся у вчиненому. Відповідно до отриманої судом досудової доповіді органу пробації установлено, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі можливе та особа не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб.

Однак незважаючи на такі дані про особу обвинуваченого необхідно врахувати, що ОСОБА_8 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, при цьому вчинив нові злочини через нетривалий час після відбуття покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином на переконання суду звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України неможливе, адже навіть покладення обов`язків, визначених ст. 76 КК України не забезпечить його виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги зі змінами прокурора про неправильне визначення судом початку строку покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд зазначає про таке.

За змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається, з-поміж іншого, початок строку відбування покарання. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За загальним правилом початок строку відбування покарання у випадку засудження до позбавлення волі повинен рахуватись з дня затримання особи на виконання вироку, який набрав законної сили з урахуванням вищезазначених приписів ч. 5 ст. 72 КК України.

Проте даному кримінальному провадженні установлено, що відносно ОСОБА_7 не був застосований запобіжний захід, оскільки під час судового розгляду обвинувачений відбував покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.12.2022 за ст. 309 ч. 2, 71 КК України.

При цьому оскаржуваним вироком місцевого суду остаточне покарання ОСОБА_7 призначено як за сукупністю кримінальних правопорушень, так і за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень невідбутої частини покарання, визначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.12.2022.

Таким чином з дня ухвалення вироку ОСОБА_7 фактично почав відбувати покарання як за новим, так і за попереднім вироком, через що початок строку покарання у даному випадку необхідно відраховувати саме з дня ухвалення вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_13 зі змінами та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0000045, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.03.2023 та № 0000179, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 162 ч.1, 185 ч. 4 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та в частині визначення початку строку покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про відрахування початку строку покарання ОСОБА_7 з дня набрання вироком законної сили.

В резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку судом першої інстанції - з 09 листопада 2023 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: