ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1230/24 Справа № 183/3287/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2024 року у кримінальному провадженні №0000235 від 09 лютого 2020 стосовно

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, зареєстрован та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2023 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки і 1 місяць,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2024 року ОСОБА_6 визнановинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Зарахувано в строк відбування покарання, призначеного за цим вироком, відбуте в періоди з 10 березня 2020 по 18 березня 2020 з 12 червня 2020 по 09 грудня 2020 з 26 серпня 2021 по 24 (включно) січня 2024 ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2023 та за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2023.

Цим вироком ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні крадіжки вчиненої повторно за наступних обставин.

26 січня 2020 року приблизно о 17 годині 50 хвилини ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, викрала викрала із-за прилавку мобільний телефон марки Nokia-6, темно-синього кольору, imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 вартістю 2000 гривень 00 копійок. який поклала до себе в кишеню.

Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 2000 гривень.

Також, ОСОБА_6 26 січня 2020 року приблизно о 18 годині 20 хвилини вона знаходячись у приміщенні магазину «Prostor», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . умисно, повторно, проникла до підсобного приміщення вищевказаного магазину де викрала кулон срібний у вигляді сонця, 925 проби, вагою 1,93 г вартістю 300 гривень 00 копійок, який поклала собі в жіночу сумку.

Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 , матеріальних збитків на загальну суму 300 гривень 00 копійок.

26 січня 2020 року приблизно о 20 годині 16 хвилини знаходячись у приміщенні магазину «Єва №172», що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, викрала з прилавку чоловічу туалетну воду «Версаче Пур» об`ємом 100 мл та органайзер для косметики, які поклала собі в жіночу сумку, після чого пройшла повз касову зону з вищезазначеним майном, не розрахувавшись за нього та розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила потерпілій юридичній особі ТОВ «РУШ» матеріальних збитків на загальну суму 3128 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 повністю відбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2023 року, а саме період з 26.08.2021 по 20.03.2024. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при призначенні покарання не враховано, що вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 22.08.2023 та ухвалою від 13.11.2023 ОСОБА_6 вже зараховано у строк відбуття покарання строки її перебування під вартою і повторне їх зарахування в оскарженому вироку є неприпустимим.

Зазначає, що на час апеляційного розгляду ОСОБА_6 повністю відбула покарання за вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 22.08.2023 та відповідно до відомостей наданих ДУ Дніпровська установа виконання покарань № 4, останню звільнено 20.03.2024 по відбуттю покарання, у зв`язку з чим період з початку строку відбування з 26.08.2021 по 20.03.2024 підлягає зарахуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить оскаржений вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити їй більш м`яке покарання з застосування положень ст. 69-1 КК.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачена, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував належним чином того, що обвинувачена вину у скоєному визнала, щиро розкаялась, вчинила кримінальні правопорушення через тяжкі життєві обставини, оскільки остання є єдиною годувальницею в сім`ї та на той час утримувала матір похилого віку, яка через тяжку хворобу потребувала постійного догляду та малолітню дитину. З урахуванням викладеного та за відсутності обставин, що обтяжують покарання вважає, що суд не виконав вимоги ст. 69-1 КК, положення якої є імперативними та призначив покарання яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Зазначає, що максимальне покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КК за інкриміновані ОСОБА_6 злочини не може перевищувати 3 років 1 місяця позбавлення волі, у зв`язку з чим призначене судом покарання призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом безпідставно не визнано пом`якшую покарання обставиною визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не взято до уваги думку потерпілих, які на суворому покаранні для неї не наполягали.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої

Обвинувачена в судове засідання не з`явилась, про час та дату судового засідання повідомлена належним чином, про причини неявки суд не повідомили, учасники просили проводити апеляційне провадження без її участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація її дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченої та прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, апеляційний суд доходить наступних висновків.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК).

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В апеляційній скарзі обвинувачена просила застосувати до неї положення ст. 69-1 КК, оскільки, на її думку, вона повністю визнала свою вину, щиро розкаялась та добровільно відшкодувала шкоду, заподіяну злочинами.

При призначенні покарання суд першої інстанції, у відповідності до положень ст. 65-67 КК, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, зокрема відомості які характеризують особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, які не спростовуються доводами апеляційної скарги обвинуваченої.

Відповідно до ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди (п. 1, 2 ст. 66 КК).

Як видно з матеріалів кримінального провадження, шкода заподіяна ТОВ РУШ та потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинуваченою ОСОБА_6 не відшкодована, тому відсутні підстави, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК і, відповідно, відсутні підстави для застосування ст. 69-1 КК. Інші обставини, що які впливають на вид та міру покарання, враховані судом першої інстанції належним чином про що і зазначено в оскарженому вироку.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора.

З оскарженого вироку слідує, що судом зараховано в строк відбування покарання, призначеного за цим вироком, відбуте обвинуваченою покарання в періоди з 10 березня 2020 року по 18 березня 2020 року, з 12 червня 2020 р. по 09 грудня 2020 року, з 26 серпня 2021 року по 24 (включно) січня 2024 року за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2023 року та за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2023 року.

В той же час, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зменшення періодів зарахування в строку відбування покарання, обмежившись зарахуванням періоду з 26.08.2021 по 20.03.2024, чим фактично порушує питання про погіршення становища обвинуваченої, проте не висуває апеляційну вимогу про часткове скасування оскарженого вироку та ухвалення нового вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд процесуально позбавлений можливості ухвалити судове рішення, яким погіршити становище обвинуваченої й формі ухвали, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження питання про зарахування строків попереднього ув`язнення обвинуваченої, зарахування відбутого покарання та початок строку відрахування покарання, неодноразово вирішувалось в порядку виконання вироків в межах інших проваджень у яких постановлені судові рішення, які набрали законної сили і, які не є предметом апеляційного перегляду у даному провадженні. У зв`язку з чим апеляційний суд, без втручання в інші судові рішення, які набрали законної сили, не може вирішити питання правильності застосування положень ст. 72 КК.

Разом з тим, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків. Враховуючи зазначене, питання, які порушує прокурор в апеляційній скарзі можуть бути вирішенні в належній процесуальні формі, а саме в окремому провадженні в порядку виконання вироку відповідно до ст. 537, 539 КПК.

Аналогічна правова ситуація була предметом розгляду Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у справі справа № 212/9846/21, постанова від 18 травня 2023 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарги не встановив підставі для їх задоволення, а відтак вони підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2024 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4