Справа № 735/1079/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/291/24
Категорія - ст. 336 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції із Коропським районним судом, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000489 від 06 вересня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2023 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою освітою, непрацюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, за умови виконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що будучи військовозобов`язаним, пройшовши військово-лікарську комісію, за результатами якої 09 серпня 2023 року, згідно таблиці Додаткових Вимог наказу МОЗ України від 14 серпня 2008 року № 402 «Про затвердження положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби, за відсутності обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали ОСОБА_6 , право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, будучи 09.08.2023 року належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про явку на загальну мобілізацію до ІНФОРМАЦІЯ_2 на 11 серпня 2023 року, о 08.00 год. для проходження військової служби за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, будучи повідомленим про передбачену законом відповідальність за неявку у визначені дату та час, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації і бажаючи їх настання, маючи можливість прибути до вказаного центру комплектування, мотивуючи свої дії небажанням проходити військову службу, без поважних причин, не прибув у визначену повісткою дату та час до ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок, як незаконний, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

При цьому прокурор просить виключити обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, позитивну характеристику та відсутність судимостей.

Аргументує тим, що покарання, призначене ОСОБА_6 , не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Акцентує на тому, що у зв`язку зі збройною агресією рф обов`язок кожного громадянина є захист Батьківщини, а тому вчинений ОСОБА_6 умисний, хоча і не тяжкий злочин, представляє значну суспільну небезпечність, і звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим більше під час введеного на усій території України воєнного стану та мобілізації.

Прокурор не заперечує, що обвинувачений визнав свою вину, проте з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки злочинної бездіяльності та бажання виправити ситуацію, оскільки навіть на час розгляду справи обвинувачений, будучи придатним до військової служби, так і не з`явився до територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Вказане, на переконання апелянта, свідчить про свідоме та наполегливе ігнорування виконання конституційного обов`язку по захисту держави. Тому вказана обставина не може бути визнана такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого, так як відсутні на те підстави. Інші обставини, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання також такими не є, оскільки позитивна характеристика та відсутність судимостей є лише даними про особу обвинуваченого. Судом не вмотивовано визнання характеристики та відсутність судимостей, як обставини, що пом`якшують покарання.

Крім того, прокурор не погоджується і з висновком органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого упродовж певного іспитового строку. Наполягає, що призначення іспитового строку особі, яка усіляко намагається уникнути мобілізації, буде вкрай несправедливим та певною мірою зневажливим відносно захисників України. Крім того, призначення іспитового строку суперечитиме превентивній меті покарання, що сприятиме свідомому та відвертому ігноруванню повісток іншими особами та негативно впливатиме на стан укомплектованості військових частин, а отже, і обороноздатності всієї країни.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, який висловив своє щире каяття та запевнив суд, що зробив для себе відповідні висновки, а тому просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в ухиленні від призиву на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідають фактичним обставинам справи, учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються. Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За правилами ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, особу винного, а також висновки досудової доповіді органу пробації, відповідно до яких передбачена можливість виправлення особи при призначенні покарання з випробуванням.

Крім того, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнано - щире каяття, позитивну характеристику та відсутність судимостей у минулому. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, по справі не встановлені. Саме вказані обставини, на переконання суду, є достатніми для призначення покарання з випробуванням.

Повторно дослідивши дані про особу винного та обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду.

Так, суд не повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та той факт, що на території України уведений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченим, так і іншими особами.

На переконання колегії суддів, обставини, які визнані судом як пом`якшуючі, а саме відсутність судимостей та позитивна характеристика не є обставинами, які пом`якшують покарання, а лише характеризують особу, тому враховуються апеляційним судом при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті.

Крім того, апеляційним судом досліджені інші відомості про особу обвинуваченого, зокрема, довідка про неперебування на обліку у лікаря нарколога та психіатра, довідка - характеристика за місцем проживання, відповідно до якої обвинувачений не працює, на обліку у центрі зайнятості, як безробітний не значиться, не одружений та дітей не має, при цьому, ні сама характеристика особи, ні відсутність судимості у даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.

Що стосується покликання прокурора про безпідставне врахування судом обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, то колегія суддів також вважає слушним дане твердження прокурора, оскільки дійсно, з урахування позиції та практики Верховного Суду, щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Проте, дійсно на сьогоднішній день, жодних дій щодо реального виправлення ситуації, у тому числі і явки до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виконання свого обов`язку, обвинувачений не здійснив, а отже, пасивність такої поведінки в даному випадку дійсно суперечить поняттю щирого каяття, що вказує на відсутність обставин, які можуть бути визнані судом, як обставини, які пом`якшують покарання.

Відтак, оцінюючи всі встановлені обставини, які мають бути враховані судом при призначенні покарання, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновків, що призначення ОСОБА_6 покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 420, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2023 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4