ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 550/480/23 Номер провадження 11-кп/814/960/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського

апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № №0000144 від 14.03.2023 за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 27.09.2023 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.05.2003 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 14.06.2004 Автозаводським районним судом м. Кременчук за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 15 ч. 3 ст. 185, із застосуванням ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 14.06.2004 Автозаводським районним судом м. Кременчук за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, із застосуванням ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

- 22.06.2005 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці;

- 22.11.2007 Київським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ст. 395, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст.72 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

- 10.07.2013 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 29.05.2014 Київським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, в силу ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду від 10.07.2013 за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, остаточно засуджений до позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці;

- 18.04.2016 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком 6 місяців;

- 20.10.2016 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 309, із застосуванням ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 06.02.2017 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 20.10.2016 - 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, остаточно засуджений до позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці;

- 24.04.2018 Октябрським районним судом м. Полтава, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці;

- 20.01.2020 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць;

- 13.12.2021 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків остаточно засуджений до позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці;

- 31.01.2023 Полтавським районним судом Полтавської області за ч.ч.1, 4 ч. 358, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 31.07.2023 Ленінським районним судом м. Полтава за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.71,72 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.71,72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком суду, невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 31 липня 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_8 вчинив ряд крадіжок майна громадян, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Епізод №1. 13.03.2023 близько 10 год 44 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельному залі магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по вул. Набережна, буд. 3 смт Чутове Полтавського району Полтавської області, вирішив викрасти з вітрин вказаного магазину товарно-матеріальні цінності, які належать ТОВ «Вигідна покупка».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , 13.03.2023 о 10 год 47 хв, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на законних підставах перебуваючи в торгівельному залі магазину ТМ «Аврора», який знаходиться за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрин магазину таємно викрав тример «GEEMYGM-6605» вартість якого згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №1372 від 23.03.2023 становить 451,33 гривень та машинку для стрижки «GEEMYGM-809», вартість якої згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 1372 від 23.03.2023 становить 459,67 гривень, що належать ТОВ «Вигідна покупка», а саме ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно в пакет, не бажаючи та не маючи на меті розраховуватися за вказаний товар, не розрахувавшись, вийшов повз зону касового контролю магазину.

Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 911,00 гривень.

Епізод №2. 13.03.2023 близько 10 год 55 хв ОСОБА_8 перебуваючи в торгівельному залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по вул. Набережна, буд. 1-Л, смт Чутове Полтавського району Полтавської області, вирішив викрасти з вітрин вказаного магазину товарно-матеріальні цінності, які належать ФОП « ОСОБА_10 ».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 13.03.2023 о 11 год 05 хв, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на законних підставах перебуваючи в торгівельному залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який знаходиться за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з вітрин магазину таємно викрав пляшку віскі «O'Brian» 0,7 л, вартість якої згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 1623 від 08.04.2023 становить 551,50 гривень та пляшку безалкогольного напою «Живчик» 2 л, вартість якої згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 1623 від 08.04.2023 становить 39,68 гривень, що належать ФОП « ОСОБА_10 », а саме ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно в пакет, не бажаючи та не маючи на меті розраховуватися за вказаний товар, не розрахувавшись, вийшов повз зону касового контролю магазину.

Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на загальну суму 591,18 гривень.

Епізод №3. 13.03.2023 близько 11 год 15 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельному залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований по АДРЕСА_2 , знову вирішив викрасти з вітрин вказаного магазину товарно-матеріальні цінності, які належать ПП «ПАВІС».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_8 13.03.2023 о 11 год 19 хв, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на законних підставах перебуваючи в торгівельному залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який знаходиться за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини магазину таємно викрав упаковку кави «CARTE NOIRE Classic» вагою 210 г + 70 г, що належить ПП «ПАВІС», вартість якої згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 1371 від 23.03.2023 становить 447,48 гривень, а саме ОСОБА_8 ,сховавши викрадене майно у пакет, не бажаючи та не маючи на меті розраховуватися за вказаний товар, не розрахувавшись вийшов повз зону касового контролю магазину.

Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ПП «ПАВІС» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Епізод №4. 13.03.2023 близько 12 год 26 хв, перебуваючи в торгівельному залі магазину «Будівельні матеріали» ФОП « ОСОБА_11 », що розташований по АДРЕСА_3 , знову вирішив викрасти з вітрин вказаного магазину товарно-матеріальні цінності, які належать ФОП « ОСОБА_11 ».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 13.03.2023 о 12 год 27 хв, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на законних підставах перебуваючи в торгівельному залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ФОП « ОСОБА_11 », який знаходиться за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини магазину таємно викрав набір інструментів «YATO YT-14451», вартість якого згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 1370 від 23.03.2023 становить 1233,67 гривень, що належить ФОП « ОСОБА_11 », а саме ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно у пакет, не бажаючи та не маючи на меті розраховуватися за вказаний товар, не розрахувавшись вийшов поза зоною касового контролю магазину.

Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_11 » матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Епізод № 5. 15.03.2023 близько 13 год 22 хв, перебуваючи в торгівельному залі магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , знову вирішив викрасти з вітрин вказаного магазину товарно-матеріальні цінності, які належать ТОВ «Вигідна покупка».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 15.03.2023 о 13 год 23 хв, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на законних підставах перебуваючи в торгівельному залі магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрин магазину, таємно викрав упаковку прального порошку «Persil color» вагою 2,7 кг., вартість якого згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 1372 від 23.03.2023 становить 327,33 гривень, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно у пакет, не бажаючи та не маючи на меті розраховуватися за вказаний товар, не розрахувавшись вийшов повз зону касового контролю магазину.

Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Епізод №6. 15.03.2023 близько 13 год 35 хв, перебуваючи в торгівельному залі магазину «Маркет Опт», що розташований по вул. Набережна, буд. 1-А смт Чутове Полтавського району Полтавської області знову вирішив викрасти з вітрин вказаного магазину товарно-матеріальні цінності, які належать ПП «ПАВІС».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 15.03.2023 о 13 год 47 хв, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на законних підставах перебуваючи в торгівельному залі магазину «Маркет Опт», який знаходиться за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини магазину таємно викрав упаковку кави «CARTENOIRE Classic» вагою 210 г + 70 г, що належить ПП «ПАВІС», вартість якої згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 1371 від 23.03.2023 становить 447,48 гривень, а саме ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно у пакет, не бажаючи та не маючи на меті розраховуватися за вказаний товар, не розрахувавшись вийшов повз зону касового контролю магазину.

Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ПП «ПАВІС» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Заступник керівника полтавської обласної прокуратури у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на необхідність застосування положень ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків. За ч. 4 ст. 185 КК України залишити покарання, визначене судом першої інстанції - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 31.07.2023, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Зазначає, що епізоди злочинної діяльності ОСОБА_8 мали місце 13.03.2023 та 15.03.2023, проте суд першої інстанції припустився помилки, при призначенні покарання безпідставно застосував положення ст. 71 КК України з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 31.07.2023, оскільки кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_8 до його ухвалення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого і його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висноків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Однак, в частині призначення покарання вирок суду першої інстанції ухвалений з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність - застосуванням закону, який не підлягав застосуванню та незастосуванням закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. За ч. 4 цієї ж статті судове рішення має бути вмотивованим - містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

За п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України наведення судом першої інстанції мотивів призначення покарання є обов`язковим.

Мотивуючи призначення покарання у даному випадку суд першої інстанції зазначає, що інкриміновані йому кримінальні правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_8 скоїв у період звільнення від відбування покарання з випробуванням, тому суд остаточно призначає йому покарання відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, застосовуючи принцип часткового складання призначених покарань.

Остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці ОСОБА_8 визначено на підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком суду невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 31.07.2023.

Із вищевикладеного вбачається, що на підставі ст. 75 КК України іспитовий строк на 1 рік ОСОБА_8 був встановлений вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31.01.2023, яким він засуджений за ч. ч. 1, 4 ч. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року б місяців обмеження волі.

В подальшому, вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 31.07.2023, ОСОБА_8 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71,72 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 31.01.2023 та остаточно визначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Таким чином, вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 31.07.2023 враховане покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Полтавського районного суду від 31.01.2023.

Суд першої інстанції припустився помилки, вказуючи на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку, (маючи на увазі вирок Полтавського районного суду від 31.01.2023), а при призначенні покарання безпідставно застосував положення ст. 71 КК України з урахуванням вироку Ленінського районного суду м, Полтави від 31.07.2023, яким не встановлювався іспитовий строк, а кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_8 до його ухвалення.

Отже, в даному випадку має місце не сукупність вироків, як це помилково визначив суд першої інстанції, а сукупність кримінальних правопорушень, а відтак, якщо кримінальне правопорушення, за яке засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, вчинено до постановления попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю кримінальних правопорушень).

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_8 покарання, яке виразилось у незастосуванні кримінального закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, а також у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 71 КК України,

За таких обставин вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 27.09.2023 відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та виключити з мотивувальної та резолютивної частин цього вироку посилання на необхідність застосування положень ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків.

За ч. 4 ст. 185 КК України залишити ОСОБА_8 покарання, визначене вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 27.09.2023 - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 27.09.2023 та за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 31.07.2023, визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 31.07.2023.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4