ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/301/24 Справа № 212/1742/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження № 0000021 від 05.01.2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, працюючого АМКР ЗДЦ-2 помічником машиніста тепловозу, одруженого, не маючого на утриманні дітей, не маючого інвалідності, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня затримання обвинуваченого та приведення вироку до виконання.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що згідно з вимогами ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991 та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ від 21.10.1993 особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчені воєнних дій.

17.03.2014 р. Указом Президента України № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» на території України оголошено часткову мобілізацію та, після його затвердження 17.03.2014 Верховною Радою України, цей Указ набрав чинності, у зв`язку з чим в Україні відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» розпочався особливий період, який діє до цього часу.

Вищий адміністративний суд України в постанові від 16.02.2015 (справа №800/582/14) зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 65/2022 від 24.02.2022 та № 69/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 2105-ІХ від 03.03.2022, на території України оголошено повну мобілізацію протягом 90 діб із дня набрання чинності Указу Президента України № 65/2022, а також Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 342/2022 від 17.05.2022 на території України продовжено строк проведення загальної мобілізації з 25 травня 2022 року на 90 діб.

Згідно ч. 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, військовозобов`язаними є особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-ХІІ.

Встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до довідки військово-лікарської комісії №73/44 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 06.10.2022 визнаний придатним до військової служби та віднесений до рядового складу із військовим званням солдат, а також встановлено відсутність у останнього підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Також, 06.10.2022 під особистий підпис ОСОБА_8 був ознайомлений із обов`язками громадянина, визначеними ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а саме: під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно- рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

У подальшому, ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, перебуваючи в резерві першої черги, будучи придатним до військової служби, отримавши повістку з терміном до особливого розпорядження, про що написав розписку, будучи належним чином повідомлений на відправку до військової частини № НОМЕР_1 , не маючи права на відстрочку, з метою ухилення від призову у зв`язку з оголошенням мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, без поважних на це причин, умисно не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки о 07:00 год 09.11.2022 до військової частини і подальшого призову за мобілізацією, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України та ст. 65 Конституції України, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

В ході судового розгляду захисник адвокат ОСОБА_7 , у зв`язку із проходженням обвинуваченим ОСОБА_8 військової служби, що підтверджується копіями відповідних документів, подав клопотання ОСОБА_8 , в якому він просить звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, на підставі ст. 48 КК України у зв`язку із зміною обстановки, та закрити кримінальне провадження № 0000021 від 05 січня 2023 року, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 разом з клопотанням про закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності та за участі його захисника адвоката ОСОБА_7 . Разом з тим, у клопотанні зазначив, що правові наслідки звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження йому роз`яснено адвокатом ОСОБА_7 , що він їх усвідомлює та надає беззаперечну згоду на звільнення від кримінальної відповідальності та на закриття кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого, який підтримав подане клопотання обвинуваченого, думку прокурора, який не заперечував проти заявленого клопотання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи клопотання обвинуваченого, колегія суддів вважає, що таке підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Інститут звільнення від кримінальної відповідальності дозволяє не застосовувати жодну із форм реалізації кримінальної відповідальності до особи (осуд, покарання чи судимість).

Звільнення від кримінальної відповідальності згідно ст. 48 КК України це право, а не обов`язок суду. А застосування ст. 48 КК України є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення особи яка вчинила злочин, є можливим без фактичного застосування до неї заходів кримінально-правової репресії.

Статтею 48 КК України передбачено, що особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», судам слід мати на увазі, що в зазначеній статті передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності - втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила. При цьому треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності. Для застосування ст. 48 КК України, необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Як вбачається з долучених до клопотання копій витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 367 від 31 грудня 2023 року солдата ОСОБА_8 30 листопада 2023 року призначено наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) №375-РС на посаду гранатометника 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , ВОС 103061А, який прибув з військової частини НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ), з 31 грудня 2023 року зараховано до списків особового складу. Залучений до складу сил і засобів, які беруть безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуваня збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях.

Отже, з моменту прийняття на військову службу, а саме з 30 листопада 2023 року, ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Відтак, з огляду на вищенаведене, з врахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався і позитивно характеризується, його посткримінальної поведінки, колегія суддів приходить до висновку, що після вчинення дій, які органами досудового розслідування були кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України - ухилення від призову за мобілізацією на особливий період, на момент апеляційного розгляду справи, змінилася обстановка, так як військовозобов`язаний ОСОБА_8 з листопада 2023 року по даний час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , виконує свій громадянський обов`язок по захисту України, а тому вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.

Вказані обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що обстановка, яка оточувала обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення, змінилася таким чином, що позитивно впливає на нього і робить маловірогідним вчинення ним нового тотожного або однорідного кримінального правопорушення. У результаті таких змін в житті обвинуваченого ОСОБА_8 істотно змінилась морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, втрачається доцільність застосування до нього заходів кримінально-правового впливу.

Згідно зі ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частинами 1 та 4 статті 286 КПК України передбачено, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим клопотання обвинуваченого і приходить до висновку про те, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, згідно зі ст. 48 КК України, відтак, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закриттю.

Речові докази та процесуальні витрати відсутні.

Цивільний позов не заявлено.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не обирався.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення,

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4