ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1676/24 Справа № 176/520/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000013 від 11 січня 2024 року, за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , поданою на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2024 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Попасна Луганської області, громадянина України, не одруженого, дітей не маючого, не працюючого, військовозобов`язаного, який є солдатом запасу, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому узгоджене сторонами покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік та покладено обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

встановила:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є військовозобов`язаним та особою із числа резервістів оперативного резерву другої черги в особливий період, у зв`язку з проведенням призову громадян за мобілізацією у відповідності до п.17 ч.1 ст. 106 Конституції України, на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, 24.08.2023 пройшов медичний огляд, за результатами якого визнаний військово-лікарською комісією придатним до військової служби у воєнний час.

07 грудня 2023 року о 15:00 год. в приміщені № ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 в ході співбесіди з громадянином ОСОБА_7 , йому була виписана бойова повістка на відправку до військової частини на 08:00 год. 18.12.2023, яку він отримав та підписав. Зміст повістки, права та обов`язки військовозобов`язаного ОСОБА_7 було зачитано та доведено.

Так, ОСОБА_7 , не бажаючи виконувати загальний обов`язок відбувати військову службу, покладеного на громадян України, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення ст. 65 Конституції України, ст.1, 9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, ст.17 Конституції України, діючи умисно, протиправно, маючи на меті ухилитися від призову за мобілізацією, достовірно знаючи про свій обов`язок щодо призову за мобілізацією, будучи військовозобов`язаним та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відмовився від призову на військову службу за мобілізацією та проходження військової служби, та умисно не з`явився на відправлення у зазначений у повістці пункт і у строк о 08:00 год. 18.12.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 для проходження військової служби.

12 січня 2024 року ОСОБА_7 написав заяву про відмову від мобілізації, та прохання не призивати його за мобілізацією в зв`язку з небажанням виконувати свій конституційний обов`язок.

Також, 12.01.2024 приблизно о 14:30 год. офіцерами ІНФОРМАЦІЯ_3 було складено акт про відмову від отримання повістки для відправки у війська ОСОБА_7 , де останнього попереджено про кримінальну відповідальність.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення свого вироку, яким призначити ОСОБА_7 узгоджене сторонами покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки три місяці.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік та покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини, у той же час зазначає, що при призначенні судом покарання допущено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що судом, при призначені покарання ОСОБА_7 фактично призначено покарання менше, ніж передбачене умовами угоди про визнання винуватості, у вигляді трьох років позбавлення волі, від відбування якого звільнено з випробувальним терміном один рік.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працює, не одружений, неповнолітніх дітей та малолітніх не має, група інвалідності у останнього не встановлена, осіб похилого віку він на утриманні не має, а також наявність лише однієї пом`якшуючої обставини, відповідно до ст.66 КК України щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин, відповідно до ст.67 КК України, призначив мінімальне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Зазначає, що місцевий суд не перевірив угоду у даному кримінальному провадженні на відповідність вимогам КПК України та затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, в частині призначеного покарання, який не відповідає вимогам ст.414 КПК України та підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.407 КПКК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення у повному обсязі та просила про ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку за наведеними у апеляційній скарзі підставами для цього.

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 поклалися при вирішенні даного питання на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, зі змінами, та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із змісту поданої прокурором апеляційної скарги, ним не оскаржується правильність встановленої та викладеної у вироку суду об`єктивної сторони вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, правильність визначеної судом правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст.336 КК України, тому, колегія суддів вирок суду першої інстанції у цій частині не переглядає.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеної невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ч.2 ст.65 КК зазначено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Згідно положень ст.468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.

Згідно ч.4 ст.469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, якщо інформація щодо вчинення такою особою злочину буде підтверджена доказами. Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

За п.1 ч.4 ст.469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів, тяжких злочинів без будь-яких умов.

Згідно з ч.5 ст.65 КК України, у випадку затвердження вироком угоди про примирення або про визнання вини суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону не дотримався.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_7 12 січня 2024 року ОСОБА_7 написав заяву про відмову від мобілізації, та прохання не призивати його за мобілізацією в зв`язку з небажанням виконувати свій конституційний обов`язок, про що в цей же день офіцерами ІНФОРМАЦІЯ_3 було складено акт про відмову від отримання повістки для відправки у війська ОСОБА_7 , де останнього попереджено про кримінальну відповідальність.

Таким чином, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

19 лютого 2024 року між сторонами кримінального провадження, а саме прокурором Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , якому на підставі ст. 36 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 0000013, та підозрюваним у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 , в присутності захисника ОСОБА_8 , в порядку, передбаченому ст.ст. 468, 469 та 472 КПК України, укладено угоду про визнання винуватості.

Відповідно до зазначеної угоди, ОСОБА_7 беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. При вирішенні питання щодо виду та міри покарання обвинуваченому, сторони враховують фактичні обставини скоєного правопорушення, що належить до категорії нетяжких злочинів, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин. На підставі наведеного сторони дійшли згоди про призначення ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України у вигляді 3 (трьох) років 3(трьох) місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк поклавши обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України.

При цьому, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, що є менш суворим, ніж узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості, та звільняючи обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, хоч і врахував всі позитивно характеризуючі дані стосовно особи обвинуваченого, втім в порушення вимог ч.5 ст.65 КК України, прийшов до передчасних висновків щодо можливості застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 покарання, нижчого за межу того, що затверджене угодою про визнання винуватості, з огляду на наслідки вчиненого злочину.

Колегія суддів зазначає, що у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Відтак, загалом, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, що є виключно судовою дискрецією у кримінальному судочинстві і охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

В постановах Верховного Суду від 27.02.2018 в справі №203/378/17 та 29.11.2018 в справі №761/6774/16-к міститься посилання на постанову Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 року №13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», в п.12 якої зокрема зазначено, що «чинні КК і КПК регулюють два різновиди звільнення від відбування покарання з випробуванням: 1) загальний - коли вимагається встановлення можливості виправлення засудженого без відбування покарання; 2) спеціальний - у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання винуватості, для укладення якої з`ясування питань, визначених у ч. 1 ст. 75 КК, не є обов`язковим. У зв`язку з чим, якщо ж сторони узгодили покарання та досягли домовленості щодо звільнення підозрюваного/обвинуваченого від його відбування з випробуванням, відповідно до частин 2, 3 ст. 75 КК суд зобов`язаний прийняти рішення про таке звільнення у випадку затвердження угоди про примирення або визнання винуватості за наявності сукупності таких умов: 1) сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років; 2) узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням; 3) угода відповідає чинному законодавству та підстави для відмови в її затверджені визначені КПК України (пункти 1-6 ч. 7 ст. 474 КПК України) відсутні».

Тому, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними, та такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (стаття 414 КПК).

Згідно з вимогами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Разом з цим, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування, зокрема, більш суворого покарання.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання, із ухваленням нового вироку у цій частині.

Колегія суддів, відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є особою, що раніше не судима, має постійне місце проживання.

Встановлено, що обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття ОСОБА_7 та визнання вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що наявність встановленої сукупності обставин, дають підстави для призначення у даному випадку покарання яке узгоджено сторонами кримінального провадження, у межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2024 рокущодо ОСОБА_7 ст.336 КК Українискасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 у узгоджене сторонами покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік та покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а для ОСОБА_7 у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії вироку суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4