ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3164/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/103/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 152 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю обвинуваченого - ОСОБА_6

прокурора - Дем"як Н.

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/103/24 за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 152 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 13 січня 2023 року - моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 КК України в строк призначеного ОСОБА_6 покарання зараховано термін його попереднього ув`язнення з 13 січня 2023 року (з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) по дату ухвалення вироку включно, тобто по 11 грудня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів, судових витрат, скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Згідно з вироком суду, 19 вересня 2021 року близько 14.00 год. неповнолітня ОСОБА_10 знаходилась на масиві «Канада» у м. Тернополі, а саме по вул. Вербицького, де прогулюючись із своїм хлопцем, зустріла раніше знайомого їй ОСОБА_6 . Надалі неповнолітня ОСОБА_10 разом із хлопцем та ОСОБА_6 пішли до останнього додому, а саме у приміщення квартири АДРЕСА_1 , де вживали алкоголь. В подальшому, неповнолітня ОСОБА_10 , її хлопець та ОСОБА_6 вийшли із приміщення вказаної квартири та хлопець ОСОБА_10 пішов у своїх справах, при цьому залишивши неповнолітню потерпілу із ОСОБА_6 .

Надалі неповнолітня ОСОБА_10 зателефонувала хлопцеві та останній повідомив, що знаходиться на АДРЕСА_2 , відтак ОСОБА_10 разом із ОСОБА_6 пішли на вказану вулицю з метою зустрітися із хлопцем ОСОБА_10 , однак, останнього там не було.

В подальшому ОСОБА_6 під приводом зачекати на хлопця ОСОБА_10 запропонував неповнолітній потерпілій пройти до нього додому, а саме у приміщення квартири АДРЕСА_1 .

Надалі 19 вересня 2021 року близько 17.00 год. у ОСОБА_6 , який перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_10 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди потерпілої, ОСОБА_6 19 вересня 2021 року близько 17.00 год., перебуваючи в одній із кімнат квартири АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, проте нехтуючи цим, діючи цілеспрямовано та рішуче, розпочав вчиняти дії сексуального характеру стосовно ОСОБА_10 , ігноруючи її прохання зупинитись та не продовжувати вчиняти таких дій, здійснив оральні дії сексуального характеру із геніталіями потерпілої. Надалі ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, положив ОСОБА_10 на диван, зняв з неї штани та білизну, та помістив її в положення на живіт, при цьому утримував її руки за спиною своїми руками, після чого проти волі останньої, здійснив із нею вагінальний статевий акт, із використанням своїх геніталій.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробування та встановленням іспитового строку 2 роки.

Посилається на відсутність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.152 КК України з огляду на те, що мала місце добровільна згода потерпілої на статеві відносини з ОСОБА_6 . На підтвердженння чого наводить те, що на тілі ОСОБА_6 не виявлено будь-яких зовнішніх слідів тілесних ушкодень, а також на відсутність в піднігтєвому вмісті його рук клітин що належать потерпілій, так і піднігтєвому вмісті рук потерпілої - клітин що належать обвинуваченому, а також відсутність на тілі потерпілої характерних тілесних ушкоджень, які б свідчили про здійснення обвинуваченим відносно потерпілої насильницького статевого акту.

Не погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції висновку № 177 від 15.08.2023 Обласного бюро судмедекпертизи Житомирської міської ради, який суд відхилив з тих мотивів що екпертам не було надано всіх матеріалів кримінального провадження та висновку комісії експертів Центру судово-медичних послуг «МіБі-Лекс» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яка виконувала висновок від 20.06.2023, який суд визнав недопустимим доказом у зв"язку з проведенням екпертизи установою не державної форми власності в розумінні статті 7 Закону України «Про судову експертизу».

Вважає показання обвинуваченого про те, що потерпіла своїми діями дала зрозуміти про добровільність статевого акту послідовними та такими що узгоджуються з матеріалами провадження та показанннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яким ОСОБА_10 не скаржилась на згвалтування її обвинуваченим, а також те, що вони не бачили тілесних ушкоджень на її тілі та не чули криків про допомогу.

Посилається на те що свідки ОСОБА_16 , та подружжя ОСОБА_17 , а також експерти ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та ОСОБА_12 спростували версію сторони обвинувачення про перебування потерпілої в стані алкогольного сп"яніння і як наслідок в безпорадному стані.

Вказує на відсутність в матеріалах справи доказів які б підтверджували механізм утворення виявлених у потерпілої на плечі тілесних ушкоджень, які не могли утворитись під час статевого акту в позиції обвинуваченого позаду неї, та на відстутність у потерпілої будь-яких тілесних ушкоджень, характерних для насильницького статевого акту.

Вважає що у потерпілої був мотив обмовити обвинуваченого з огляду на те, що у її хлопця ОСОБА_21 були проблеми з законом та йому потрібні були гроші для того щоб вирішити питання в кримінальному провадженні за фактом крадіжки ним велосипеда.

Висновок експерта ОСОБА_22 № 436 від 22.09.2021 про відібрану у потерпілої кров також вважає недопустимим доказом у зв"язку з тим, що остання не перевіряла паспорт потерпілої та не встановлювала її особу тому всі інші висновки екпертів, які грунтуються на ньому також просить не брати до уваги.

Зазначає, що показань потерпілої, яка відмовилась надати відповіді на запитання сторони захисту, недостатньо для того щоб визнати його підзахисного винуватим у скоєнні згвалтування оскільки це є порушенням п.d ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно з яким кожен обвинувачений має право допитувати свідків сторони обвинувачення, а ОСОБА_10 є свідком в розумінні вимог міжнародного законодавства та практики ЄСПЛ.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що комісія експертів Центру судово-медичних послуг «МіБі-Лекс» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яка виконувала висновок від 20.06.2023, діяла у відповідності до вимог Інструкції проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом №6 Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року, що узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду у справі №757/28174/18-ц (провадження №61-10971св21), згідно з яким при вирішенні питання стосовно компетенції установи, яка проводить експертизу і є державною в розумінні статті 7 Закону України «Про судову експертизу» слід виходити не з організаційно-правової форми здійснення нею діяльності або форми її власності, а з сфери управління її діяльністю та організації державного контролю. При цьому наводить п. 1.5 Інструкції проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом №6 Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року, яким визначено, що проведення судово-медичної експертизи здійснюється фахівцями державних установ судово-медичних експертиз МОЗ України. Проведення судово-медичних експертиз може здійснюватись на підприємницьких засадах на підставі ліцензії, що видається МОЗ України. Фахівці державних установ судово-медичної експертизи повинні мати вищу медичну (фармацевтичну) освіту, пройти спеціальну підготовку з проведення судово-медичних експертиз та отримати сертифікат на звання судово-медичного експерта. Без додаткового узгодження з особою, що призначила експертизу, до участі в проведенні судово-медичних експертиз як експерти можуть бути залучені професори та викладачі кафедр судової медицини, фахівці закладів охорони здоров`я та інших відомств.

Зазначає, що ОСОБА_11 є директором Центру, професором, доктором медичних наук, судово-медичним експертом вищої лікарської категорії, стаж його роботи за спеціальністю становить понад 30 років, ОСОБА_12 також є професором, доктором медичних наук, судово-медичним експертом вищої лікарської категорії, стаж роботи якого за спеціальністю становить 22 роки, який відповідно до Державного реєстру атестованих судових експертів є фахівцем державної спеціальної установи Міністерства охорони здоров`я в Державній установі «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України», термін дії свідоцтва експерта до 19.02.2024 року, вид експертизи - судово-медична експертиза. Вважає, що безпідставне відхилення судом першої інстанції висновку експертів з питань галузі судово-медичної експертизи від 20.06.2023 року, складеного комісією експертів Центру судово-медичних послуг «МіБі-Лекс» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , порушує принцип рівності сторін та закріплене у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд.

Вказує на те, що висновок експерта №177 від 15.08.2023 року комісійної судово-медичної експертизи, складений лікарями судово-медичними експертами Обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради ОСОБА_18 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , який суд не взяв до уваги з огляду на те, що експертам не було надано доступу до усіх зібраних матеріалів у кримінальному провадженні, також спростовується змістом поданого ним клопотанням про проведення судово-медичної експертизи, в якому міститься перелік документів, які були надані експертам. Стверджує, що суд першої інстанції фактично застосував доктрину «плодів отруєного дерева», вказавши у вироку, що в основу проведеної комісійної судово-медичної експертизи покладено відомості, які встановлені та зазначені у висновку експертів з питань галузі судово-медичної експертизи від 20.06.2023 року. Однак, захисник вважає що у даному випадку слід застосовувати винятки із доктрини «плодів отруєного дерева», а саме: «незалежне джерело і нешкідлива помилка», оскільки, як пояснили в суді експерти Обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради, вони робили власні висновки незалежно від висновку експертів з питань галузі судово-медичної експертизи від 20.06.2023 року. Вважає що суд першої інстанції неправомірно відхилив висновок даних експертів з тих підстав, що ними не спростовано механізм спричинення у потерпілій тілесних ушкоджень - трьох синців на правовому плечі під час насильницького статевого акту, проте, як зазначили експерти у судовому засіданні, для з`ясування даного питання необхідно провести слідчий експеримент.

Посилається на те, що місцевий суд вийшов за межі обвинувачення, зазначивши у вироку, що статеві зносини між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були вчинені із застосуванням фізичного насильства, тобто проти волі потерпілої, оскільки такий висновок побудований на припущеннях та не може ґрунтуватись на показаннях допитаного в судовому засіданні судового експерта ОСОБА_25 , яка не досліджувала це питання під час проведення експертизи. При цьому вважає що для того щоб зробити висновок про виникнення вказаних тілесних ушкоджень в потерпілої саме під час статевого акту з обвинуваченим та застосування останнім до ОСОБА_10 сили слід було призначити додаткову судово-медичну експертизу, чого судом зроблено не було.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, відхиливши клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до речей та документів, що містить інформацію про репутацію потерпілої та яка може підтвердити чи спростовувати правдивість показань ОСОБА_10 щодо обставин справи.

Наголошує на тому, що прокурор ОСОБА_26 не мала права брати участь у розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки вона виступала в якості сторони обвинувачення по справі №607/11552/22 по обвинуваченню ОСОБА_21 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який є ключовим свідком у даній справі. Вважає, що саме через безпосередній вплив та/або тиск прокурора ОСОБА_26 . ОСОБА_21 відмовився від надання показань у суді першої інстанції у справі відносно ОСОБА_6 .

Вказує на те, що висновок №436 від 22.09.2021 року, згідно з яким судмедекспертом ОСОБА_22 встановлено належність крові ОСОБА_10 до групи А(ІІ), є недопустимим доказом, оскільки нею порушено вимоги Інструкції проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом №6 Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року, в тій частині, що при відібрані у потерпілої взірців крові не перевірялись паспортні дані потерпілої ОСОБА_10 , що ставить під сумнів той факт чи взагалі експертиза проведена за участі потерпілої, а також через невідображення у вступній частині висновку усіх присутніх осіб під час проведення експертизи, та відповідно непідписання ними протокольної частини вищезазначеного висновку. Крім того стверджує, що експерт ОСОБА_22 не володіє необхідною для проведення експертизи вищою медичною (фармацевтичною) освітою, що ставить під сумнів достатність знань для проведення такого виду експертизи. Посилається на те, що слідча не зверталась в порядку глави 15 КПК України до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ для вилучення взірців крові ОСОБА_6 з Тернопільського обласного СМЕ, вказаний біологічний матеріал вона отримала за запитом, при цьому обвинувачений не надавав своєї згоди на поширення свого біологічного матеріалу у вигляді крові. Стверджує, що вказані процесуальні порушення ставлять під сумнів з точки зору достовірності, належності та допустимості всі наступні висновки експертів, а саме: №289 від 22.10.2021 року, №435 від 07.10.2021 року, №292, №293 та №294 від 22.10.2021 року №290 від 13.10.2021 року, №434 від 08.10.2021 року, №СЕ-19/109-22/1335-БД від 05.04.2022 року, №СЕ-19/109-22/1332-БД від 12.05.2022 року, №СЕ-19/109-22/1333-БД від 24.05.2022 року, тому вважає що вони повинні бути виключені із числа доказів.

Посилається на те, що потерпіла обмовила обвинуваченого з метою отримання від ОСОБА_6 коштів для ОСОБА_21 , з яким вона на той момент зустрічалась, задля уникнення притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляції просить змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.3 ст.152 на ч.1 ст.155 КК України та призначити його підзахисному покарання за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши від його відбування на підставі ст.75 КК України та встановивши іспитовий строк 2 роки.

Посилається на істотне порушення судом вимог КПК України, у зв"язку з тим, що виключення з обвинувачення вчинення ОСОБА_6 злочину з використанням безпорадного стану потерпілої, яка від спожиттого раніше алкоголю сп"яніла, призвело до того що його фабула не містить формулювання про вчинення ОСОБА_6 насильницьких дій щодо потерпілої, а висновки суду про вчинення вказаних насильницьких дій не підтверджуються зібраними органом досудового розслідування та дослідженими судом доказами в зв"язку з відсутністю прямих доказів спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілій оскільки висновок судмедекперта ОСОБА_25 № 959 про виявлення у потерпілої синців на правому плечі не узгоджується з показаннями самої потерпілої, яка вказала що ОСОБА_6 тримав її не за плечі, а за руки позаду, в той час коли вона лежала на животі.

Зазначає про те, що органом досудового розслідування не перевірена версія обвинуваченого щодо спричинення вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_21 , який, як повідомив суду ОСОБА_6 , часто застосовував до ОСОБА_10 фізичне насильство.

Вважає що суд на підтвердження своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 за ч.3 ст.152 КК України безпідставно взяв до уваги лише показання потерпілої про те, що статеві зносини між ними відбулись без її волі, за відсутності будь-яких інших доказів які б підтверджували даний факт.

Також зазначає що суд безпідставно не взяв до уваги висновки експертів, зібрані стороною обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які підтримали подані скарги з викладених у них мотивів, прокурора, представника та законного представника потерпілої, які заперечили щодо їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Не дивлячись на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у скоєнні інкримінованого йому злочину, який вказав на добровільність статевого акту з потерпілою, суд обгрунтував свої висновки про доведеність його винуватості показаннями потерпілої, свідків, спеціалістів.

Зокрема, з показань неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд встановив, що 19 вересня 2021 року за місцем проживання ОСОБА_6 під час перебування в квартирі останнього, він почав чіплятись до неї, торкатися її тіла, ловив за руки, хотів цілуватися, на її заперечення не реагував , надалі почав роздягати її, а саме зняв її кофту, штани, нижню білизну (бюстгальтер, труси), вона відштовхувала його, даючи зрозуміти, що їй це неприємно, але він не звертав увагу та тримав її за руки, перед статевим актом ОСОБА_6 стояв на колінах і вчиняв відносно неї оральні дії сексуального характеру, після чого положив її на ліжко животом вниз, та тримаючи її руки позаду, розпочав статевий акт. Вона постійно казала йому, щоб він припинив свої дії, починала кричати, але він закривав їй рот руками, також вона намагалась відпихати його руками, але не мала сили та не могла чинити сильний спротив, оскільки була в стані алкогольного сп`яніння.

З показань свідка ОСОБА_14 , яка є рідною сестрою обвинуваченого, суд встановив, що вона проживає разом з ОСОБА_6 у квартирі по АДРЕСА_3 , 19 вересня 2021 року вона з чоловіком та дітьми були на прогулянці, після повернення з якої в коридорі побачила потерпілу ОСОБА_10 без будь-яких тілесних ушкоджень, яка поводила себе спокійно, нічого не розповідала та ні на що не скаржилась.

З показань свідка ОСОБА_13 , який є батьком обвинуваченого, суд встановив що 19 вересня 2021 року його син ОСОБА_6 прийшов до них додому із потерпілою та її хлопцем та вони разом вживали алкогольні напої, він випив разом з ними, після чого пішов у свою кімнату, через годину вони всі разом вийшли з квартири, син з дівчиною повернувся через деякий час, він перебував у своїй кімнаті, з якої не виходив, однак чув їх голоси у квартирі, тілесних ушкоджень у потерпілої не помітив, вона йому нічого не розповідала та не скаржилась, а також він не чув криків.

З показань свідка ОСОБА_15 , який є чоловіком рідної сестри ОСОБА_6 , проживає разом з ним у квартирі по АДРЕСА_3 , суд встановив що 19 вересня 2021 року він з дружиною та дітьми були на прогулянці, після повернення з якої в коридорі він побачив потерпілу ОСОБА_10 , яка поводила себе спокійно, нічого не розповідала та ні на що не скаржилась. Крім того зазначив, що ОСОБА_6 повідомляв йому про те, що з нього вимагають 16000 грн. за неподання заяви в поліцію.

Окрім того, суд зіслався на дані, що містяться в наступних письмових та речових доказах, а також висновках експертів:

- рапорті ст. інспектора чергового ЧЧ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про звернення ОСОБА_10 від 19.09.2021 щодо конфлікту із чоловіком на ім`я ОСОБА_6 , деталі якого не повідомила, після чого самовільно покинула приміщення Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області;

- заяві матері потерпілої - ОСОБА_27 від 20.09.2021 р., у якій вона просить встановити та притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу на ім`я ОСОБА_28 , який 19.09.2021 р. близько 19.00 в квартирі, що розташована в одному з будинків по АДРЕСА_4 , застосовуючи фізичне насильство та погрожуючи застосуванням такого насильства, зґвалтував її неповнолітню дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- заяві матері потерпілої - ОСОБА_27 від 20.09.2021 р., у якій вона просить долучити до матеріалів кримінального провадження одяг її неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , в який вона була одягнута під час статевих зносин, а саме: чорні спортивні штани, чорну спортивну кофту з капюшоном, фіолетові труси з принтом та бюстгальтер білого кольору з принтом;

- протоколі огляду місця події від 20.09.2021 р., згідно з яким оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_1 , зокрема, житлову кімнату, яка знаходиться по ліву сторону від входу у квартиру, двері в яку відсутні. Із даної кімнати наявний вихід на балкон. У центральній частині кімнати наявний диван жовто-оранжевого кольору із видимими потертостями та забрудненнями у ділянці спинки та сидінь. Поверх вказаного дивана знаходяться три подушки сірого кольору (наволочки) та покривало зелено-білого кольору із візерунком, які в ході огляду вилучено з місця події;

- висновку судмедексперта ОСОБА_25 № 959 від 03.11.2021 р. , згідно з яким у неповнолітньої ОСОБА_10 виявлені синці правого плеча, характер і морфологічні властивості яких свідчать про їх утворення від дії тупих предметів з обмеженими травмуючими поверхнями близько за 1-3 доби до її експертного обстеження 21 вересня 2021 року, не виключено у вказаний в постанові термін 19 вересня 2021 року. За результатами експертизи мазків та тампонів з вмістом піхви і прямої кишки ОСОБА_10 - знайдені сперматозоїди, що може свідчити про здійснення з нею статевого акту та задоволення статевої пристрасті природнім і неприроднім шляхом відповідно. Виявлені у неповнолітньої ОСОБА_10 синці на правому плечі за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Під час допиту експерта ОСОБА_25 , яка підтримала у суді вказаний висновок, суд з"ясував що за умов утримання рук потерпілої за спиною утворення синця на плечі не виключається та якщо на дану ділянку здійснюється механічний вплив, то можуть утворитися синці.

- протоколі відбирання біологічних зразків у особи для експертного дослідження від 21.09.2021 р., згідно з яким у ОСОБА_6 відібрано зразки крові для експертних досліджень;

- висновку судмедексперта ОСОБА_22 № 431 від 21.09.2021 р., згідно з яким кров ОСОБА_6 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0;

- протоколі відібрання зразків для експертного дослідження від 22.09.2021 р., згідно якого у ОСОБА_10 відібрано зразки крові для експертного дослідження;

- висновку судмедексперта ОСОБА_22 № 436 від 22.09.2021 р., згідно з яким кров неповнолітньої ОСОБА_10 належить до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0;

З допиту судмедексперта ОСОБА_22 , яка підтвердила виконані нею висновки в даному кримінальному провадженні (№436 від 22.09.2021р., № 435 від 07.10.2021р. та №434 від 08.10.2021р.), суд встановив що 22 вересня 2021 року при проведенні експертизи №436 у приміщенні відділення судово-медичної імунології ТОБСМЕ нею було здійснено забір крові у ОСОБА_10 , яке відбувалося згідно постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи, постанови про відбір біологічних зразків крові та згідно протоколу відбору зразків крові для експертних досліджень, у присутності завідувача відділення, двох експертів та двох лаборантів, а також потерпілої та слідчої ОСОБА_29 , яка і засвідчила особу потерпілої. Також повідомила, що при проведенні судово-медичної експертизи вона керувалася Інструкцією про проведення судово-медичної експертизи №6 від 17.01.1995 р. Завідувач відділення та інший експерт, які були присутні під час забору зразка крові у ОСОБА_10 , не підписували даний висновок експерта, оскільки це не була комісійна експертиза, тому висновок експерта підписувала лише вона як експерт, який проводив експертизу. Також повідомила, що в період з 1999 р. по 2005 р. вона навчалася на біологічному факультеті Львівського національного університету ім. І. Франка, надалі пройшла курси спеціалізації з судово-медичної імунології в Одеському обласному бюро судово-медичної експертизи та отримала дозвіл МОЗ України працювати на посаді судово-медичного експерта у відділенні судово-медичної імунології, після чого її було прийнято на посаду судово-медичного імунолога.

- протоколі відбирання біологічних зразків у особи для експертного дослідження від 21.09.2021 р., згідно якого у ОСОБА_6 відібрано зразки зі статевого члена для експертних досліджень;

- протоколах відбирання біологічних зразків у особи для експертного дослідження від 21.09.2021 р., згідно яких у ОСОБА_10 відібрано зразки з прямої кишки, з піхви та з рота для експертних досліджень;

- висновку судмедексперта ОСОБА_22 № 435 від 07.10.2021 р. , згідно з яким при мікроскопічному дослідженні мазків з вмістом піхви та прямої кишки неповнолітньої ОСОБА_10 знайдені сперматозоїди; у марлевих тампонах з вмістом піхви та прямої кишки потерпілої ОСОБА_10 знайдена сперма без домішків крові, яка може походити від громадянина ОСОБА_6 або у випадку походження сперми від двох і більше осіб в одних і тих же слідах, їх змішування; Експерт ОСОБА_22 , яка виконувала висновок №435 від 07.10.2021 р., щодо використання під час проведення даної експертизи результатів висновків експертів №431 та № 436 повідомила, що призначаючи експертизу, слідчий надає дозвіл на використання зразків крові потерпілої та підозрюваного та всіх необхідних для проведення експертизи матеріалів, при цьому матеріали, які використовуються при проведенні експертиз у ТОБСМЕ, зберігаються в архіві установи, тому у судового експерта є доступ до таких матеріалів;

- протоколах відібрання зразків для проведення експертизи від 21.09.2021 р., згідно яких у ОСОБА_10 здійснено відрізання вільних країв нігтьових пластин з піднігтьовим вмістом з обох рук, а також здійснено змиви з поверхонь обох рук;

- висновку судово-медичного експерта ОСОБА_30 № 294 від 22.10.2021 р., згідно з яким при проведенні експертизи тампонів змивів з рук ОСОБА_10 знайдено епітеліальні клітини особи, не виключено походження виявлених слідів від самої ОСОБА_10 , з огляду на групову належність крові ОСОБА_6 , домішки його клітин в описаних слідах допускаються;

- висновку експерта- імунолога ОСОБА_22 № 434 від 08.10.2021 р., згідно якого у слідах на светрі спортивного крою, спортивних штанах та трусах, які належать потерпілій ОСОБА_10 , знайдена сперма без домішків крові, походження якої не виключається від громадянина ОСОБА_6 , або у випадку походження сперми від двох і більше осіб в одних і тих же слідах, їх змішування;

- висновку експерта судової молекулярно-генетичної експертизи ОСОБА_31 № СЕ-19/109-22/1335-БД від 05.04.2022 р., відповідно до якого встановлено генетичі ознаки зразків крові ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , , які наведено в таблиці 1.1, додаток 1;

- висновку експерта судової молекулярно-генетичної експертизи ОСОБА_32 № СЕ-19/109-22/1332-БД від 12.05.2022 р., з якого вбачається, що на наданих для дослідження штанах та трусах, які належать ОСОБА_10 , виявлено голівки сперматозоїдів, встановлено генетичні ознаки слідів сперми та клітин, які є змішаними, містять генетичні ознаки двох осіб, а саме зразка крові ОСОБА_10 та зразка крові ОСОБА_6 .

Експерт ОСОБА_33 , яка проводила цю експертизу, місцевому суду показала що для проведення експертизи їй було надано кофту, штани, труси потерпілої, а також висновок судово-медичної експертизи №434 від 08.10.2021 р., однак, про це помилково не було зазначено у складеному нею висновку, слідчим було вказано, що зразки крові надіслані в Івано-Франківський НДЕКЦ МВС та надано дозвіл на використання генетичної інформації потерпілої та підозрюваного;

- висновку судово-психіатричної експертизи №240 від 28.06.2022 р., згідно якого в момент скоєння щодо потерпілої ОСОБА_10 протиправних дій вона тимчасовими хворобливими розладами психічної діяльності не страждала, а виявляла ознаки розладів адаптації підліткового віку, що не досягають рівня хронічного психозу чи вираженого недоумства, тому вона могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. Ослаблені вольові процеси. В питаннях статевих відносин інформована, розуміє їх характер і значення, в школі характеризується позитивно. В бесіді відносно подій, які досліджуються підтвердила свої покази дані в матеріалах справи. Пам`ятає деталі скоєного. Загальний психологічний розвиток ОСОБА_10 відповідає її віку. До підвищеного фантазування не схильна. Основні індивідуально-психологічні особливості неповнолітньої ОСОБА_10 - збереженість інтелектуально-мнестичної сфери та діяльності мислення. В сфері особистості акцентуація по змішаному типу з переважанням рис лабільності, виражена реакція емансипації, ослаблення вольових та адаптаційних можливостей. ОСОБА_10 здатна правильно сприймати, запам`ятовувати і відтворювати обставини, що мають значення у справі та давати з цього приводу показання.

Вказані докази місцевий суд вірно визнав належними, допустимими та достатніми оскільки вони узгоджуються між собою та в сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.152 КК України як зґвалтування неповнолітньої особи (вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої неповнолітньої особи) також є правильною.

Перевіряючи доводи обвинуваченого, який не заперечує того, що статевий акт між ним та потерпілою мав місце, однак посилається на те, що він відбувся за добровільної згоди ОСОБА_10 , про неповнолітній вік якої йому було, у зв"язку з чим він просив перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.155 КК України- вчинення статевого акту з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, а також доводи його захисників, які обгрунтовують свої вимоги тим, що потерпіла не чинила фізичний опір обвинуваченому оскільки на її тілі відсутні характерні для цього тілесні ушкодження, неперебуванням ОСОБА_10 в безпорадному стані та надання потерпілою неправдивих показань колегія суддів виходить з наступного.

Відсутність в потерпілої характерних для зґвалтування тілесних ушкоджень, в тому числі статевих органів, як про це зазначає сторона захисту та неперебування її в безпорадному стані, який суд виключив з обвинувачення, не спростовує того факту, що статеві зносини між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 були вчинені проти волі потерпілої.

Зокрема, на відміну від попередньої редакції ст. 152 КК, у новій редакції застосування до потерпілої особи фізичного насильства та перебування її в безпорадному стані як необхідних обставин для кваліфікації злочину як згвалтування не передбачено диспозицією цієї норми. Фізичним насильством при згвалтуванні, яке вказувало б на те, що потерпіла чинила опір обвинуваченому, може бути протиправний фізичний вплив на тіло потерпілої особи без завдання їй тілесних ушкоджень.

За певних супутніх обставин обвинувачений може використати й інші способи протиправного задоволення своєї статевої пристрасті. За такого підходу домінуючим криміноутворюючим чинником, що обумовлює відповідальність за зґвалтування, стає відсутність добровільної згоди потерпілої особи по відношенню до дій обвинуваченого.

На кваліфікацію діяння за ст.152 КК України не впливає моральний аспект характеристики потерпілої особи, наявність статевих зносин з іншою особою.

З об"єктивної сторони згвалтування у попередній редакції ст. 152 КК України полягало у статевих зносинах, які поєднуються з застосуванням фізичного насильства або використанням безпорадного стану потерпілої.

Законодвацем змінено концептуальний підхід до визначення терміну згвалтування. Раніше насильство як ознака цього злочину тлумачилась через категорію опору, тобто для кваліфікації злочину необхідно було довести застосування фізичного насильства, погрози його застосування, або використання безпорадного стану потерпілої особи. В новій редакції для кваліфікації згвалтування досить відсутності добровільної згоди потерпілої особи. Згода вважається добровільною якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин. Мінімальний стандарт добровільної згоди полягає у тому що особа здатна розуміти характер і значення своїх дій чи бездіяльності та їх наслідків, досягнула віку сексуальної згоди, здатна фізично, вербально або іншими конклюдентними діями проявляти свободу сексуального волевиявлення, така згода мала місце без погроз, насильства, обману, психічного впливу в інших формах, тощо.

Крім того, на переконання колегії суддів, відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень, характерних для згвалтування, як і відсутність піднігтьового вмісту епітеліальних клітин один одного у обвинуваченого та потерпілої, не виключає того, що статевий акт між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 відбувся без добровільної згоди останньої, тобто за відсутності її вільного волевиявлення та за наявності обставин, які обвинувачений використав як спосіб психологічного впливу на потерпілу для протиправного задоволення своєї статевої пристрасті. Зокрема, обставинами, які підтверджують відсутність добровільної згоди потерпілої на статевий акт з обвинуваченим та вчинення нею опору були дії обвинуваченого, який тримав руки потерпілої позаду, закривав їй рот рукою та наказав не кричати, а також прохання потерпілої не вступати з нею в статеві відносини, намагання протидіяти ОСОБА_6 відштовухучи його руками та ногами, що з огляду на вживання нею алкогольних напоїв , яке підтвердив батько обвинуваченого, її вік - на момент згвалтування їй виповнилось 15 років, а також понад двадцятирічну різницю у віці з обвинуваченим, якому на час скоєння злочину було 38 років та на особу ОСОБА_6 , який раніше неодразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, вказують на те, що він міг чинити психологічний вплив на неповнолітню потерпілу, яка перебувала під дією алкоголю та в силу віку та зниженого вольового аспекту її особистості, який підтверджується висновком судової психологічної експертизи, могла не чинити йому активного опору у виді нанесення тілесних ушкодень чи подряпин, однак, вищенаведене в сукупності з її посткримінальними діями, зокрема, тим що вона з"явилась 19.09.2021 у поліцію та повідомила про протиправні дії щодо неї ОСОБА_6 та розповіла їх хлопцеві та матері, яка звернулась з відповідною заявою про вчиненя злочину у поліцію, наявність на змивах рук потерпілої епітеліальних клітин, можливість походження яких від обвинуваченого допускається, підтверджує показання обвинуваченої про те, що статевий акт мав місце без добровільної згоди потерпілої, якому вона чинила опір відштовхуючи, намаючись покликати на допомогу та просячи не вступати з нею у статеві відносини.

При цьому суд критично ставиться до заперечень сторони захисту з приводу відмови потерпілої відповідати на поставлені ними запитання .

Так, будучи допитаною в судовому засіданні, потерпіла після її допиту прокурором та представником потерпілої, категорично відмовилась відповідати на питання обвинуваченого та його захисників, зазначивши про те що запитання сторони захисту принижують її честь та гідність та ій болісно пригадувати деталі згвалтування. На думку суду в такий спосіб потерпіла скористалась нормою визначеною п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК, яка визначає право потерпілої особи як надавати пояснення так і відмовитись від їх надання. В даному випадку потерпіла відмовилась від надання пояснень в частині. Більше того національне законодавство України не покладає обов`язок на потерпілого надавати пояснення на відміну від свідка (за виключенням випадків передбачених КПК України). В той же час потерпілий не несе відповідальності за відмову давати показання як щодо самого себе, своїх близьких родичів, так і стосовно будь-яких інших обставин справи взагалі, та може нести кримінальну відповідальність лише за давання завідомо неправдивих показань (ст. 384 КК України). Отже, суд обгрунтовано виходячи з висновку судово психіатричної екпертизи, у якому встановлено що потерпіла болісно реагує на подію , дозволив їй скористаиись своїм правом, визначеним Констицією України не відповідати на запитання сторони захисту, оскільки зайва деталізація обставин згвалтування в силу її віку могла зашкодити її психіці, а посилання захисника на практику ЄСПЛ щодо недостатності таких показань для визнання особи винуватою у скоєнні злочину за відсутності інших доказів колегія суддів вважає необгрунтованими оскільки наведені ним обставини стосуються випадків коли обвинувачний вирок грунтується лише на показаннях потерпілої, однак, у даній справі, окрім вищезгаданих показань у вироці наведено значну сукупність інших доказів, які у зваємозв"язку з показаннями потерпілої підтверджують винуватість ОСОБА_6 у скоєнні згвалтування.

Перевіряючи доводи захисника щодо безпідставного відхилення судом показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яким ОСОБА_10 не скаржилась на згвалтування її обвинуваченим та які застали потерпілу в коридорі після повернення з прогулянки та не бачили тілесних ушкоджень на її тілі та свідка ОСОБА_13 , який не чув криків потерпілої, не дивлячись його перебування у квартирі, колегія суддів виходить з того, що жодних відомостей, які б спростовували винуватість ОСОБА_6 у скоєнні згвалтування вказані свідки суду не повідомили з огляду на те, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є відповідно рідною сестрою обвинуваченого та її чоловіком, повернулись з прогулянки в той час коли потерпіла перебувала в коридорі та йшла додому, тобто не були очевидцями події, а те, що вони не помітили на тілі ОСОБА_10 видимих тілесних ушкоджень чи вона не повідомила їм про згвалтування не вказує на те, що його не було. Оцінюючи показання батька обвинуваченого, який був присутнім в квартирі під час вчинення злочину та повідомив про те, що не чув криків потерпілої, колегія суддів виходить з того що батько міг не в повній мірі об"єктивно розповідати всі обставини справи з мотивів захистити сина, окрім того, потерпіла у показаннях повідомила про те, що вона намагалась кричати, однак, обвинувачений закрив її рот рукою та наказав мовчати, тому він міг об"єктивно не чути її криків. Також колегія суддів бере до уваги показання потерпілої, яка повідомила що вона була наляканою оскільки коли ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повернулись додому то одразу ж почали кричати що робить неповнолітня в них дома та її ніхто ні про що не розпитував.

Перевіряючи доводи апелянтів щодо відсутності доказів, які б підтвердували механізм утворення виявлених у потерпілої на плечі тілесних ушкоджень, які не могли утворитись під час статевого акту в положенні перебування обвинуваченого позаду неї, та з огляду на відсутність у потерпілої будь-яких тілесних ушкоджень, характерних для насильницького статевого акту, колегія суддів виходить з того, що судмедексперт ОСОБА_22 , яка встановила наявність вказаних синців на плечі потерпілої, будучи допитаною у суді не виключила їх утворення за умов утримання обвинуваченим рук ОСОБА_10 за спиною, у випадку якщо на дану ділянку здійснювався механічний вплив. Окрім того, суд при викладенні фабули обвинувачення, яку визнав доведеною, лише вказував на вчинення обвинуваченим з потерпілою статевого акту без добровільної згоди ОСОБА_10 , а не з заподіянням їй тілесних ушкоджень. Застосування фізичної сили як обов"язкової складової об"єктивної сторони згвалтування в новій редакції ст.152 КК України не передбачено. Не дивлячись на те, що питання щодо можливості утворення тілесних ушкоджень, якщо інша особа знаходилась позаду експертами обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради при виконанні висновку №177 від 15.08.2023 року, який надано стороною захисту, не вивчалось, під час допиту судом експерта ОСОБА_23 , яка її виконувала, вона повідомила про те, що виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли виникнути при будь-яких обставинах, в тому числі якщо б особа знаходилась позаду чи спереду, якщо б ця частина тіла була доступна для нанесення тілесного ушкодження. Отже, виникнення наявних на плечі потерпілої синців за обставин згвалтування, на які вказувала потерпіла експертами не виключено, а час їх отримання співпадає з часом скоєння злочину. Однак, сторона обвинувачення та суд не перевіряли їх заподіяння для доведення факту вчинення злочину з застосуванням фізичного насильства, а наявність на тілі потерпілої вказаних ушкоджень та можливість їх виникнення під час згвалтування оцінювалась судом в аспекті вчинення потерпілою опору обвинуваченому та в сукупності з іншими обставинами.

Посилання захисника на недопустимість висновку експерта ОСОБА_22 № 436 від 22.09.2021, яким встановлено належність крові ОСОБА_10 до групи А(ІІ) , з тих підстав, що вона не перевіряла паспорт потерпілої та не встановлювала її особу, а також невідображення у вступній частині висновку усіх присутніх осіб під час проведення експертизи, та відповідно непідписання ними протокольної частини вищезазначеного висновку та відсутності у експерта необхідної для проведення експертизи вищої медичної (фармацевтичної) освіти, що ставить під сумнів достатність знань для проведення такого виду експертизи, а також того що слідча не зверталась в порядку глави 15 КПК України до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ для вилучення взірців крові ОСОБА_6 з Тернопільського обласного СМЕ, а вказаний біологічний матеріал вона отримала за запитом, колегія суддів вважає необгрунтованими з огляду на те, що експертом ОСОБА_22 при проведенні вказаної експертизи у приміщенні відділення судово-медичної імунології ТОБСМЕ було здійснено забір крові у ОСОБА_10 згідно постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи, постанови про відбір біологічних зразків крові та протоколу відбору зразків крові для експертних досліджень, у присутності завідувача відділення, двох експертів та двох лаборантів, а також потерпілої та слідчої ОСОБА_29 , яка і засвідчила особу потерпілої, при проведенні судово-медичної експертизи вона керувалася Інструкцією про проведення судово-медичної експертизи №6 від 17.01.1995 р. Завідувач відділення та інший експерт, які були присутні під час забору зразка крові у ОСОБА_10 , не підписували даний висновок експерта, оскільки це не була комісійна експертиза, тому висновок експерта підписувала лише вона як експерт, який проводив експертизу. Також в період з 1999 р. по 2005 р. ОСОБА_22 навчалася на біологічному факультеті Львівського національного університету ім. І. Франка, надалі пройшла курси спеціалізації з судово-медичної імунології в Одеському обласному бюро судово-медичної експертизи та отримала дозвіл МОЗ України, який надає їй право працювати на посаді судово-медичного експерта у відділенні судово-медичної імунології, після чого її було прийнято на посаду судово-медичного імунолога. Призначаючи експертизу, слідчий надав дозвіл на використання зразків крові потерпілої та підозрюваного та всіх необхідних для проведення експертизи матеріалів, при цьому матеріали, які використовуються при проведенні експертиз у ТОБСМЕ, зберігаються в архіві установи, тому у судового експерта є доступ до таких матеріалів та отримання тимчасового доступу до вказаних зразків в порядку КПК України експерт не потребувала. Окрім того, колегія суддів виходить з того що експертом надано повні та обґрунтовані висновки на поставлені запитання, а стороною захисту не наведено істотних порушень вимог КПК України, які б вказували на порушення конвенційних чи конституційних прав ОСОБА_6 при проведенні екпертизи чи свідчили б про недостовірність отриманих фактичних даних, що містяться у висновку.

Оскільки підстави для визнання недопустимим доказом висновку судмедекперта № 436 від 22.09.2021 р. , яким визначено групову належність крові потерпілої відсутні, відповідно всі наступні висновки експертів, а саме: №289 від 22.10.2021 року, №435 від 07.10.2021 року, №292, №293 та №294 від 22.10.2021 року №290 від 13.10.2021 року, №434 від 08.10.2021 року, №СЕ-19/109-22/1335-БД від 05.04.2022 року, №СЕ-19/109-22/1332-БД від 12.05.2022 року, №СЕ-19/109-22/1333-БД від 24.05.2022 року, на недопустимість яких в якості так званих "плодів отруйного дерева" вказує апелянт, також не підлягають виключенню із числа доказів.

Посилання захисників на те, що обвинувальний вирок грунтується виключно на показаннях потерпілої, які є суперечливими, колегія суддів вважає такими що не заслуговують на увагу оскільки окрім показань потерпілої, які щодо вчинення з нею ОСОБА_6 статевого акту проти її волі, є послідовними з часу звернення її з заявою у поліцію, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд взяв до уваги висновки: судмедексперта ОСОБА_22 № 435 від 07.10.2021 р. , згідно з яким сперматозоїди з вмістом піхви та прямої кишки потерпілої ОСОБА_10 можуть походити від громадянина ОСОБА_6 , судово-медичного експерта ОСОБА_30 № 294 від 22.10.2021 р., згідно з яким походження епітеліальних клітин особи знайдених на змивах з рук ОСОБА_10 , з огляду на групову належність крові не виключається від самої ОСОБА_10 , домішки клітин ОСОБА_6 , в описаних слідах допускаються ( що підтверджує показання потерпілої про те, що вона відштовхувала обвинуваченого), експерта- імунолога ОСОБА_22 № 434 від 08.10.2021 р., згідно якого у слідах на светрі спортивного крою, спортивних штанах та трусах, які належать потерпілій ОСОБА_10 , знайдена сперма без домішків крові, походження якої не виключається від громадянина ОСОБА_6 , експерта судової молекулярно-генетичної експертизи ОСОБА_32 № СЕ-19/109-22/1332-БД від 12.05.2022 р., з якого вбачається, що на наданих для дослідження штанах та трусах, які належать ОСОБА_10 , виявлено голівки сперматозоїдів, встановлено генетичні ознаки слідів сперми та клітин, які є змішаними, містять генетичні ознаки двох осіб, а саме зразка крові ОСОБА_10 та зразка крові ОСОБА_6 ( що підтверджує факт статевого акту саме між потерпілою та обвинуваченим), експертів в галузі судової психіатрії №240 від 28.06.2022 р., згідно з яким в момент скоєння ОСОБА_6 щодо потерпілої ОСОБА_10 протиправних дій вона тимчасовими хворобливими розладами психічної діяльності не страждала, а виявляла ознаки розладів адаптації підліткового віку, що не досягають рівня хронічного психозу чи вираженого недоумства, тому могла усвідомлювати свої дії та керувати ними, однак, у неї наявні ослаблені вольові процеси, до підвищеного фантазування вона не схильна ( який підтвердує те, що у потерпіла могла не чинити сильного фізичного опору обвинуваченому, на необхідність якого вказує сторона захисту посилаючись на відсутність на її тілі тілесних ушкоджень, характерних для згвалтування та відсутність у зрізах з піднігтевих пластин пальців її рук епітеліальних клітин обвинуваченого, у зв"язку з ослабленими вольовими якостями її особистості), показаннями батька обвинуваченого, який підтвердив показання потерпілої щодо вживання алкогольних напоїв 19.09.2021 року ( стан сп"яніння також впливав її свідомість та волю), з огляду на що, а також зважаючи на значну різницю у віці більше 20 років між потерпліою та обвинуваченим, а також неповнолітній вік потерпілої, якій на момент згвалтування виповнилось 15 років, та особу обвинуваченого, якому на момент злочину було 38 років та який хоча в силу вимог ст.89 КК України і вважається несудимим, однак, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не має роботи, не одружений, місцевий суд прийшов до вірного висновку про відсутність добровільної згоди потерпілої на статевий акт з обвинуваченим, який відбувся проти її волі.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо безпідставного відхилення судом першої інстанції висновку експертів з питань галузі судово-медичної експертизи від 20.06.2023 року, складеного комісією експертів Центру судово-медичних послуг «МіБі-Лекс» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які обгрунтовані тим, що хоч Центр і є приватною, а не державною установою, яким надано право проводити експертизу, експерти мають відповідні ліцензії та є висококваліфікованими спеціалістами та у відповідності до вимог чинного законодавства мають право проведення на судово-медичних експертиз у кримінальних провадженнях, колегія суддів виходить з наступного.

У вказаному висновку екперти ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виключили можливість утворення синців на правому плечі потерпілої при розташуванні сторонної особи позаду неї та можливість вважати їх ознаками насильницького утримання потерпілої, а також невиявлення у ОСОБА_6 в піднігтевому вмісті біологічного матеріалу від ОСОБА_10 та навпаки та відсутність у потерпілої характерних для насильницького статевого акту з застосуванням сили ознак, що свідчать про спротив згвалтованої особи, розцінили як такі що вказують на відсутність об"єктивних судово-медичних даних, які підтверджують здійснення насильницького статевого акту ОСОБА_6 у відношенні до неповнолітньої ОСОБА_10 , а також оцінили покази ОСОБА_10 , нанадані нею під час допитів слідчому 20.09.2021 та 30.11.2022 щодо обставин згвалтування такими, що не відповідають об"єктивним судово-медичним даним, характерним для даної події.

Так, згідно п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.1997 р. «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» у випадках, коли в справі щодо одного й того ж предмета проведено декілька експертиз, у тому числі комплексну, комісійну, додаткову чи повторну, суд повинен дати оцінку кожному висновку з точки зору всебічності, повноти й об`єктивності експертного дослідження. Не повинна віддаватись перевага висновку експертизи лише тому, що вона проведена комісійно, повторно, експертом авторитетної установи або таким, який має більший досвід експертної роботи, тощо. Відповідно до п. 17 вказаної Постанови при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Згідно ч. 3 ст. 101 КПК України висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. У відповідності до ч. 10 ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Колегія суддів вважає що вказаний висновок не слід брати до уваги оскільки з об"єктивної сторони згвалтування, хоча й у попередній редакції ст. 152 КК України й передбачало необхідність доведення того що статеві зносини повинні поєднуватись з застосуванням фізичного насильства або використанням безпорадного стану потерпілої, у чинній редакції доведенню підлягає лише відсутність добровільної згоди потерпілої, яка знайшла своє підтвердження під час розгляду справи місцевим судом виходячи з вищенаведеного.

А аналіз експертами письмових показань потерпілої, які вона надавала слідчому, та які суд не оцінював, оскільки сприймав безпосередньо надані ОСОБА_10 показання у судовому засіданні у сукупності з іншими доказами, колегія суддів вважає таким що несе жодної доказової сили.

Тому компетенція екпертів та їх право на проведення судово-медичних експертиз у кримінальному провадженні при вищенаведених обставинах, з яких відхиляється виконана ними експертиза, значення не має та колегією суддів не перевіряється.

Доводи захисника щодо безпідставного відхилення місцевим судом висновку експерта №177 від 15.08.2023 року комісійної судово-медичної експертизи, складеного судово-медичними експертами Обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради ОСОБА_18 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , яку суд не взяв до уваги оскільки експертам не було надано доступу до усіх зібраних матеріалів у кримінальному провадженні та вони робили власні висновки виходячи висновку експертів з питань галузі судово-медичної експертизи Центру судово-медичних послуг «МіБі-Лекс» від 20.06.2023 року також не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно даного висновку екпертами було виявлено на тілі потерпілої три синці по задньо-внутрішній поверхні правого плеча у середній третині, які є легкими тілесними ушкодженнями. Дані ушкодження утворились від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею за механізмом удару чи стиснення, можливо, від дії пальців рук людини, в термін від 1-ї до 3-х діб до часу обстеження.Будь-яких даних, що свідчили б про порушення свідомості чи перебування ОСОБА_10 21.09.2021 р. в безпорадному стані немає. Відсутність будь-яких тілесних ушкоджень, що характерні для здійснення насильницького статевого акту чи опору такому, а також відсутність в піднігтьовому вмісті як у ОСОБА_10 біологічного матеріалу від ОСОБА_6 , так і у ОСОБА_6 біологічного матеріалу від ОСОБА_10 , свідчать про відсутність здійснення насильницького статевого акту щодо неповнолітньої ОСОБА_10 . Покази неповнолітньої ОСОБА_10 , надані нею під час допитів 20.09.2021 року та 30.11.2022 року щодо обставин її зґвалтування не відповідають об`єктивним судово-медичним даним.

Допитані у суді експерти ОСОБА_18 , ОСОБА_24 та ОСОБА_23 пояснили, що на проведення експертизи (Висновок експерта №177) надавались копії висновків експертів № 959, №958, №289, №435, №293, №291, №292, №294, копії протоколу допиту, копія висновку спеціалістів, водночас безпосередньо потерпіла не оглядалась. При проведенні експертизи ними були вивчені протоколи допиту потерпілої ОСОБА_10 , в яких не було відмічено даних, які б свідчили про можливість утворення тілесних ушкоджень, які в неї були виявлені, а також були відсутні дані щодо можливого утворення, збереження слідів під нігтьовим вмістом як потерпілої, так і ОСОБА_6 , у зв`язку з чим комісія прийшла до висновку, що покази потерпілої не відповідають об`єктивним судово-медичним даним. Окрім того, вони виходили з протоколу допиту потерпілої в якому вона зазначила про те що чинила опір ґвалтівнику, відштовхувала, кричала, однак, в такому випадку були б сліди, синці, яких немає, питання про перебування потерпілої в стані алкогольного сп`яніння на вирішення експертам не ставилось.Також експерти зазначили що при проведенні експертизи ними не бралось до уваги вік потерпілої та обвинуваченого, різниця їх антропометричних даних та вживання потерпілою алкогольних напоїв напередодні.

Окрім того, експерти не допитували потерпілу, показання якої суд зобов"язаний сприйняти безпосередньо, тому колегія суддів не може вважати обгрунтованими висновки експертів проведені без участі потерпілої, а зроблені на підставі протоколів її допитів на досудовому слідстві. Також колегія суддів вважає що спричинення особі, яка вчиняє протиправне діяння тілесних ушкоджень, як і утворення тілесних ушкоджень в ділянці зовнішніх статевих органів, ділянки промежини та внутрішньої поверхні стегон у потерпілої особи, які характерні для зґвалтування, не вказує на відсутність у діях обвинуваченого складу вказаного правопорушення оскільки диспозицією ст.152 КК України в новій редакції 2019 року не передбачено що статеві зносини повині поєднуватись з застосуванням фізичного насильства або використанням безпорадного стану потерпілої.Також колегія суддів не погоджується із висновком експерта в тій частині, що при здійсненні насильницького статевого акту у разі вчинення опору потерпілою особою характерним є наявність клітинного вмісту в піднігтьовому вмісті, оскільки такий вміст може бути виявленим в разі контактування нігтів пальців рук об тіло іншої особи (наприклад дряпанні чи стисненні пальцями при контакті нігтів з тілом), в той же час такий клітинний вміст не з"явиться в разі відштовхування потерпілої обвинуваченого кулаками чи долонями.

Отже, висновок експерта №177 від 15.08.2023 року не узгоджується з іншими матеріалами справи, а тому місцевий суд вірно не взяв його до уваги.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, зазначивши у вироку, що статеві зносини між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були вчинені із застосуванням фізичного насильства, не відповідають викладеним у вироку фактичним обставинам вчинення злочину оскільки у ньому не міститься посилань на те, що статеві зносини між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були вчинені із застосуванням фізичного насильства, а вказується лише що вони мали місце без добровільної згоди потерпілої.

Посилання захисників на невзяття судом до уваги даних про репутацію потерпілої, яка може підтвердити чи спростовувати правдивість її показань щодо обставин вчиненого відносно неї обвинуваченим злочину, спростовуються висновком судової психіатричної екпертизи, згідно з якою потерпіла не схильна до фантазування та обставини скоєного щодо неї злочину пам"ятає детально та реагує на них болісно. Окрім того, для встановлення наявності чи відсутності у діях особи складу злочину передбаченого ст.152 КК України закон України про кримінальну відповідальність будь-яких вимог щодо репутації потерпілої не встановлює.

Повноваження прокурора ОСОБА_26 , яка на думку сторони захисту, не мала права брати участь у розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки вона виступала в якості сторони обвинувачення по справі №607/11552/22 по обвинуваченню ОСОБА_21 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який є ключовим свідком у даній справі та який саме через безпосередній вплив та/або тиск прокурора ОСОБА_26 відмовився від надання показань у суді першої інстанції у справі відносно ОСОБА_6 перевірялись місцевим судом та вірно визнані припущеннями сторони захисту оскільки не підтверджені жодними доказами, а участь прокурора як представника сторони обвинувачення у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_21 , який є свідком у даному кримінальному провадженні, такою що не є визначеною законом підставою для її відводу у провадженні щодо ОСОБА_6 .

Також колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого, які вважають, що стороною обвинувачення не доведено, що статевий акт між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 відбувався проти волі потерпілої, а дії ОСОБА_6 підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, а не ч. 3 ст. 152 КК України, з наступних міркувань.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» при встановленні у діях особи наявності складу злочину, передбаченого ст.152 КК України, вчиненого щодо неповнолітньої особи, суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх на відповідність усім конкретним обставинам справи, а також всю сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінку, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією.

Так, як вбачається із наданих суду першої інстанції показань обвинуваченим , останній не заперечував факту статевих зносин із потерпілою, утім наполягав на добровільності таких відносин за згодою останньої. Разом з тим у матеріалах справи відсутні докази того, що статевий акт між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 відбувся за добровільної згоди потерпілої, це, натомість встановлено, що статевий акт мав місце без її добровільного волевиявлення.

Стороною захисту в апеляційній скарзі висловлено позицію про те, що потерпіла оговорила обвинуваченого, повідомивши про факт не добровільності статевих відносин та її згвалтування обвинуваченим, з метою отримання грошових коштів для ОСОБА_21 . Так, в обґрунтування такої позиції сторона захисту зазначає про те, що до вказаних у обвинувальному акті подій ОСОБА_21 , який на той час був хлопцем ОСОБА_10 , викрав мопед, за що притягувався до кримінальної відповідальності, та йому потрібні були грошові кошти, щоб відшкодувавти потерпілому завдану шкоду, у зв`язку з чим останній використав потерпілу для того, щоб у нього були підстави вимагати грошові кошти у ОСОБА_6 . Разом з тим така позиція сторони захисту перевірялась місцевим судом та підстав оговорити потерпілою обвинуваченого не встановлено.

Зокрема, суд дослідив долучену до матеріалів кримінального провадження копію вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2021 року у справі №607/15599/21, яким ОСОБА_21 визнано винуватим за ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі; на підставі ст. 75 КК Украни звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. З копії вказаного вироку вбачається, що факт крадіжки ОСОБА_21 мопеда марки «YAMAHA», д.н.з. НОМЕР_1 мав місце 30 липня 2021 року. Окрім того із копії вироку вбачається, що 05 серпня 2021 року було проведено огляд території стоянки за адресою АДРЕСА_5 , де було виявлено та вилучено викрадений ОСОБА_21 мопед, який в подальшому згідно вироку суду повернуто потерпілому. Таким чином на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, тобто станом на 19 вересня 2021 року, предмет крадіжки було знайдено працівниками поліції та в подальшому повернуто потерпілому, а отже обставина щодо необхідності відшкодування ОСОБА_21 завданої потерпілому шкоди та вимагання грошових коштів у ОСОБА_6 з цією метою не відповідає дійсності. Окрім цього в той же вечір коли обвинуваченим було вчинено інкриміноване діяння, як потерпіла так і свідок ОСОБА_21 разом із їх спільними знайомими звернулись з вказаного приводу в поліцію, а тому стверджувати про намір ОСОБА_21 використати ОСОБА_10 для того, щоб у наступному вимагати грошові кошти у ОСОБА_6 є надуманим. Окрім того, колегія суддів враховує також те, що обвинувачений не повідомляв про те, що потерпіла чи її мати вимагали у нього грошові кошти, також не звертався з відповідною заявою в поліцію. Тому колегія суддів вважає що підстав у потерпілої оговорити обвинуваченого з метою отримання від нього грошових коштів не було.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не було відомо про недосягнення ОСОБА_10 повноліття, колегія суддів відхиляє виходячи з його показань про те, що був знайомий із ОСОБА_10 близько одного року, часто бачив її, мав спільних знайомих із нею та показань потерпілої, яка в судовому засіданні пояснила, що перебуваючи вдома у ОСОБА_6 під час розмови вона повідомила останньому про те, що їй 15 років, а він у відповідь вказав що йому 38 років. За вказаних обставин, а також беручи до уваги зовнішні фізичні дані потерпілої особи, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 усвідомлював те, що ОСОБА_10 є неповнолітньою. Крім того місцевий суд вірно врахував що сторона захисту заявляючи про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 152 КК України, зазначає про наявність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, якою передбачено відповідальність за вчинення повнолітньою особою дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій, іншого органу чи частини тіла або будь-якого предмета, а тому зробив вірний висновок про те, що сторона захисту погоджується з тим, що на момент вчинення кримінального правопорушення потерпіла не досягла шістнадцятирічного віку та не ставить під сумнів її неповнолітній вік.

Не заслуговують на увагу і наведені стороною захисту обставини про те, що потерпіла сама спровокувала ОСОБА_6 на вчинення відносно неї дій сексуального характеру, оскільки вони не підтверджені жодними доказами.

При призначенні обвинуваченому покарання суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, його вік, стан здоров`я, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, хоча в силу ст. 89 КК України і вважається несудимим, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, не одружений, не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей, а також взяв до уваги думку потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_6 найбільш суворе покарання. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого суд не встановив. Також колегія суддів вважає що місцевий суд вірно не взяв до уваги пояснення обвинуваченого щодо його щирого каяття та не врахував вказану обставину пом`якшуючою за відсутності визнання вини у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 152 КК України з огляду на те, що щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди. Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Як встановлено судом, ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження вибачення у потерпілої та її рідних не просив, ніякої допомоги не надавав, в судовому засіданні вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 152 КК України не визнав, а навпаки стверджував той факт, що статевий акт відбувся за добровільною згодою потерпілої.

Тому колегія суддів вважає що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Тернопільського районного суду Тернопільської області від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 152 КК України,-без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 152 КК України - без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді