У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000266, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22 грудня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Широка Балка Херсонського району Херсонської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 22 грудня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 395 КК України - у виді 3 місяців арешту.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 , відраховувати з моменту його затримання - 19.10.2023 р.

Ухвалено до набрання вироком законної сили, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 залишити без змін.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок та застосувати до нього більш м`яке покарання, а також застосувати положення ст. 75 КК України. Крім того, просить за можливості застосувати відносно нього ст. 616 КК України.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити, призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України - 3 місяці позбавленні волі, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та застосувати ст. 75 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній сказі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду є незаконним в частині засудження його за ст. 395 КК України.

Апелянт зауважує на тому, що він не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, оскільки долучені стороною обвинувачення докази є сфальсифікованими та незаконно отримані стороною обвинувачення. Обвинувачений звертає увагу на те, що працівники поліції надавали йому порожні листи, де змусили його розписатись. На той час, він переховувався у м. Миколаєві, а відтак не міг вчиняти кримінальні правопорушення в с. Білозерка та с. Широка Балка. Обвинувачений звертає увагу на те, що під час досудового розслідування на нього чинився тиск з боку працівників поліції, відеозапис за його участю здійснювався за відсутності захисника.

Обвинувачений не заперечує вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, але вважає, що покарання за цією статтею, є занадто суворим, з огляду на наявність у нього 2 неповнолітніх дітей та незадовільний стан здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим, як до особи, що його вчинила, так і з урахуванням обставин кримінального правопорушення.

Апелянт звертає увагу на те, що обставинами, які пом`якшують покарання, є визнання ОСОБА_5 вини в повному обсязі, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. При цьому, не зважаючи на те, що ОСОБА_5 раніше судимий та за місцем мешкання характеризується незадовільно, проте перебуває на обліку у лікаря, як ВІЛ-інфікований, на обліку у лікаря психолога не перебуває.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

12.08.2023 р. близько 11.00 год. (точного часу не встановлено), ОСОБА_5 , будучи обізнаними про те, що в країні оголошено воєнний стан, за попередньою змовою з іншою особою (матеріали стосовно якої виділенні в окреме провадження), переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання шляхом відкриття вхідних дверей, завчасно знайденими ключами, проникли до кімнати будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки викрали належний останньому плазмовий телевізор марки TCL 50P715, з кабелем живлення та пультом керування, вартістю 11 549,30 грн., яким розпорядились за власним розсудом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на зазначену суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням у житло.

Окрім цього, ОСОБА_5 , будучи раніше засудженою особою до відбування покарання у місцях позбавлення волі та такою особою, до якої відповідно до ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 05.09.2023 р. встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік, будучи в належній формі ознайомленим з порядком та умовами проведення адміністративного нагляду, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього постановою суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, умисно ухилився від покладених на нього обов`язків та скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя за наступних обставин.

Так, ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 05.09.2023 р. відносно ОСОБА_5 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік з встановленням на час адміністративного нагляду обмежень: з`являтися для реєстрації до Відділення поліції № 1 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області в першу суботу кожного місяця з 09.00 год. до 12.00 год.; заборона виходу з будинку за місцем проживання у період часу з 22.00 по 06.00 год.; заборона відвідування місць, де продають спиртні напої на розлив; заборона виїзду в особистих ста службових питаннях за межі Херсонського району, без дозволу Відділення поліції № 1 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області. ОСОБА_5 , прибувши 11.09.2023 р. до Відділення поліції № 1 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області для постановки на облік, був належним чином ознайомлений з ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 05.09.2023 р. про встановлення відносно нього адміністративного нагляду та обмеженнями, встановленими судом, а також попереджений про адміністративну і кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

21.09.2023 р. ОСОБА_5 письмово повідомив працівникам поліції про зміну місця свого проживання, а саме вказав місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , за яким мав здійснюватися адміністративний нагляд. У подальшому, 24.09.2023 р. ОСОБА_5 , розуміючи умови адміністративного нагляду та наслідки їх невиконання, діючи умисно з метою ухилення від адміністративного нагляду, маючи реальну можливість виконувати покладені на нього зобов`язання, без поважної причини, повідомлення і дозволу працівників Відділення поліції № 1 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області, самовільно в особистих справах залишив місце свого проживання, виїхавши за його межі до м. Миколаєва, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду (порушення правил адміністративного нагляду).

Обираючи ОСОБА_5 вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку в ДУ «ЦОЗ ДИВС України» Миколаївської та Одеської областей, як ВІЛ-інфікований, раніше судимий, визнав обставинами, які пом`якшують покарання - повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням у житло, апелянтами не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Разом з тим, обвинуваченим ОСОБА_5 в апеляційній скарзі заперечується факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України.

З приводу наведеної позиції обвинуваченого апеляційний суд доходить наступного.

За положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання винуватості, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив, що у суді першої інстанції будь-яких заперечень з приводу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України не висловлював, фактичні обставини даного кримінального правопорушення не оспорював, суд роз`ясняв йому, що у зв`язку з визнанням ним вини, він буде позбавлений права оскарження фактичних обставин в апеляційному порядку, і він це розумів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 надав показання, які вважав за потрібне, а саме те, що відносно нього був встановлений адміністративний нагляд, проте він самовільно, без відповідного повідомлення правоохоронних органів, залишив місце мешкання, у вчиненому розкаявся.

Оскільки обвинуваченим та іншими учасниками судового провадження не оспорювались фактичні обставини справи, і, вони правильно розуміли зміст цих обставин, за відсутності будь-яких сумнівів у добровільності їх позиції, суд першої інстанції , відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів у справі. При цьому, суд роз`яснив, що у такому випадку учасники судового провадження будуть позбавлені права оскарження цих фактичних обставин в апеляційному порядку.

Окрім того, слід зауважити, що, зважаючи на повне визнання обвинуваченим своєї вини під час судового розгляду, суд першої інстанції, до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 відніс повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень.

За наведеного, апеляційний суд, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, доходить висновку про відсутність підстав для розгляду викладених в апеляційній скарзі ОСОБА_5 доводів стосовно не вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п. 8 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За змістом ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів та кримінальний проступок, раніше неодноразово судимий, в тому числі, за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз - 07.07.2016 р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, 19.05.2020 р. звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям призначеного покарання, міцних соціальних зв`язків не має, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку в ДУ «ЦОЗ ДИВС України» Миколаївської та Одеської областей, як ВІЛ-інфікований, обставинами, які пом`якшують покарання є визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив кримінального правопорушення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з урахуванням характеру вчинених обвинуваченим дій, їх суспільної небезпечності та наслідків, відношення до скоєного, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, цілком обґрунтовано та вмотивовано призначив обвинуваченому, за ч. 4 ст. 185 КК України, покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке відповідає характеру і ступеню його тяжкості, всім обставинам кримінального провадження, і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, як це передбачено у ст. ст. 65, 66, 67 КК України.

Отже, зважаючи на обставини вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, дані про його особу, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_5 більш м`якого покарання, а відтак і відсутні підстави для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що просять апелянти.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд, не знаходить переконливих доводів, які б давали можливість призначити обвинуваченому ОСОБА_5 більш м`яке покарання, і як наслідок розглядати питання про можливість застосування, відносно останнього, ст. 75 КК України, і, апелянтами в апеляційних скаргах таких обставин не наведено, тому апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22 грудня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _____________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3