ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/812/24 Справа № 623/4253/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

1) 20.08.2001 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2, ч.3 ст.140, ст.215-3, ч.2 ст.44, ст.42 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, штраф 680 грн.;

2) 15.03.2002 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.296, ч.1 ст.194, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 12.01.2011 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

4) 15.02.2013 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.296, ч.1 ст.122, ст.70, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 28.02.2017 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

6) 21.03.2018 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі;

7) 27.04.2020 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений 26.06.2020 по відбуттю строку покарання;

8) 16.09.2021 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, покарання не відбуте,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000358,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.09.2021 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.09.2021 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без конфіскації майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 05.07.2021 року приблизно о 10.30 години обвинувачений, діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на заволодіння транспортним засобом з метою збагачення, зайшов на територію неогородженого домоволодіння АДРЕСА_2 , та при відсутності власника та інших осіб, таємно, усвідомлюючи, що його дії ніким не замічені, заволодів мопедом Suzuki Lets 2, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 7016,40 гривень, після чого покинув місце злочину та розпорядився транспортним засобом на власний розсуд.

Крім того, точної дати та часу встановити не надалось можливим, обвинувачений ОСОБА_5 у невстановленому місці зірвав рослини маку та дикорослі рослини коноплі, тим самим, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, діючи умисно та протиправно, придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, які приніс за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , - з яких у невстановленому місці виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби: концентрат з макової соломи та канабіс, які зберігав для власних потреб, без мети збуту за вищевказаною адресою до 21.07.2021 року.

21.07.2021 року в період часу з 07.06 години до 09.12 години на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20.07.2021 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_5 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: 18 полімерних пляшок з рідиною коричневого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи загальною масою 62.2344 г, маса якої у перерахунку на суху речовину складає 5.3254 г, 4.1215 г, 2.8010 г, 2.0984 г, 3.5315 г, 3.4440 г, 2.6879 г, 4.5684 г, ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є великим розміром, та 2 паперові згортки і картонну коробку з речовиною рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною масою 5.8438 г, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.3584 г, 0.4562 г та 5.0292 г, полімерну пляшку з металевою кришкою з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0.5503 г, які обвинувачений ОСОБА_5 в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав, виготовив та зберігав за вищевказаною адресою, для власних потреб, без мети збуту.

Крім того, 22.09.2021 року приблизно о 12.00 годині обвинувачений ОСОБА_5 , маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, через паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 та, пошкодивши запірний пристрій дверей, проник до будинку, який розташований на території вказаного домоволодіння, з якого, за відсутності власника та інших осіб, діючи таємно, повторно, усвідомлюючи, що його дії ніким не помічені, з корисливих мотивів, викрав два алюмінієвих бідони вартістю 369 гривень та 500 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 869 гривень, після чого покинув місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за епізодом незаконного заволодіння мопедом потерпілого ОСОБА_9 ;

- за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту , якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, за епізодом вилучених наркотичних засобів в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого;

- за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, за епізодом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 ..

В апеляціях:

- захисник обвинуваченого просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що вирок необхідно скасувати у зв`язку з порушенням процесуального права, а саме: в судовому засіданні не було повноти судового слідства, оскільки прокурор обмежився лише оголошенням назв документів, які він долучав до матеріалів справи. Вказує, що під час досудового слідства у судовому засіданні обвинувачений просив дослідити речові докази по справі, але прокурор повідомив, що речові докази були знищені та на даний час взагалі відсутні. Що стосується речових доказів у виді 2 алюмінієвих бідонів, то відсутні докази того, що вони є власністю потерпілого ОСОБА_10 ..

Зазначає, що право власності на мопед не було зареєстрований за потерпілим, а в судовому засіданні не були допитані усі свідки, які давали покази на досудовому слідстві.

Вважає, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, всупереч ст. 93 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.

- обвинувачений (з урахуванням доповнень) просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України його визнати невинуватим та виправдати.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що вирок є несправедливим та неправосудним внаслідок необґрунтованості, однобічності та неповноти судового розгляду. Вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що неповнота судового розгляду полягає у тому, що залишились не допитаними потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інші важливі свідки; речові докази по даній справі відсутні, що унеможливило дослідити їх в залі суду першої інстанції. Вказує, що його відбитки дактилоскопічною експертизою не виявлено, а тому жодних достовірних доказів прокурором не надано.

Вказує, що свідок обвинувачення ОСОБА_13 повідомив, що транспортний засіб, на якому він бачив ОСОБА_5 , саме зеленого, а не чорного кольору як зазначено у справі, на що суд не звернув уваги. Право власності на мопед не зареєстрований, у нього мопед не вилучався, законний його власник не встановлений, що спростовує його причетність до цього правопорушення. Вважає, що до показів свідка ОСОБА_14 слід ставитися критично, оскільки він є особою, зацікавленою у його звинуваченні. Крім того, судом першої інстанції встановлена та визнана різниця в показах ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , наданими ними на досудовому розслідуванні та в суді.

Щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, звертає увагу на різницю в показах потерпілого ОСОБА_10 , наданих під час досудового розслідування та під час судового розгляду. Ключовий свідок ОСОБА_11 в суді не допитаний, речові докази не досліджені.

Щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вказує, що працівники поліції підкинули йому пляшки. Звертає увагу на те, що будинок, в якому він проживає, на два господаря, подвір`я загальнодоступне для сусідів, належність саме йому наркотичних засобів не доказана, враховуючи, що відбитків його пальців не виявлено, у зв`язку з чим достовірні докази його причетності до цього злочину відсутні. Свідки обшуку в залі суду не допитані, речові докази за їх відсутності не досліджені.

Заслухавши: захисника та обвинуваченого, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг та просили задовольнити їх вимоги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій сторони захисту, обговоривши доводи скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, оцінені судом в їх сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку, які беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи сторони захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_5 до кримінальних правопорушень, що йому інкриміновані, та з огляду на це - його невинуватість у їх вчиненні, необхідність у зв`язку з цим його виправдання не є слушними та спростовуються наступним.

Так, суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, в сукупності та взаємозв`язку та дійшов вмотивованого висновку про винуватість обвинуваченого, яка підтверджується, в тому числі, наступними доказами.

За епізодом обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Ствердження обвинуваченого ОСОБА_5 про його непричетність до незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, та те, що виявлені в ході обшуку наркотичні речовини були йому підкинуті або сусідами або працівниками поліції були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції під час судового провадження, та суд першої інстанції вмотивовано відкинув такі ствердження обвинуваченого.

Так, свідок ОСОБА_15 , який безпосередньо допитаний судом першої інстанції, показав, що проживає в домоволодінні, поділеному на двох власників по АДРЕСА_1 . В домоволодінні № 2 цього ж будинку проживає обвинувачений з матір`ю, до якого вільного доступу з його земельної ділянки немає. Вказав, що вхід до кожного домоволодіння окремий, між земельними ділянками встановлений паркан. Категорично заперечував належність йому виявлених під час обшуку в липні 2021 року наркотичних речовини. Охарактеризував обвинуваченого з негативної сторони.

Його покази судом першої інстанції докладно викладені в оскарженому вироку, визнані логічними та послідовними, не містять суттєвих протиріч. Підстав для недовіри або сумнівів щодо його особи, а також правдивості та об`єктивності його пояснень у суду апеляційної інстанції відсутні.

Місцевим судом встановлено, що на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20.07.2021 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння (території домоволодіння, будинку, надвірних споруд) за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований ОСОБА_5 , в частині, що належить ОСОБА_16 (матері обвинуваченого), з метою відшукання та вилучення одягу, в який був одягнений обвинувачений під час вчинення кримінального правопорушення, а саме: головного убору кепки, білого кольору, червоної футболки, синіх шортів та чорної сумки типу «барсетка», а також викраденого майна: мопеду Suzuki Lets2, чорного кольору, об`ємом двигуна 49 куб.см, ключів від нього та шолому, чорного кольору, 21.07.2021 року в присутності обвинуваченого, його матері, понятих, спеціаліста, з використанням відеозйомки проведений обшук, в ході проведення якого, в тому числі, виявлено та вилучено 18 прозорих полімерних пляшок з рідиною коричневого кольору різних об`ємів з різким запахом ацетону, 2 паперових згортки з речовиною рослинного походження в сухому та подрібненому стані, листя рослини, схожі на «коноплю» в сухому стані, полімерну пляшку з металевою кришкою з дірками та нашаруванням речовини коричневого кольору.

Судом першої інстанції в судовому засіданні був переглянутий відеозапис вищезазначеної слідчої дії, який обґрунтовано покладений в основу вироку, відповідно до якого об`єктивно встановив, що учасники слідчої дії постійно перебували в полі фіксації відеокамери, виявлені наркотичні речовини були заховані в різних частинах домоволодіння та не були очевидними. Судом встановлено, що під час проведення обшуку всім учасникам, в тому числі, й обвинуваченому, роз`яснені їх права та обов`язки, жодних зауважень чи доповнень від них не надходило, сам зміст протоколу відповідає вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України, слідча дія проведена за правилами та в порядку, передбаченою ст. 234 КПК України, у зв`язку з чим обґрунтований сумнів щодо неправомірного отримання доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, як на це вказує обвинувачений, в ході обшуку виключається. З таким висновком погоджується й колегія суддів з огляду на дотримання органом досудового розслідування при проведенні обшуку вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на вищенаведене, відсутність на вилучених предметах під час проведення обшуку відбитків пальців обвинуваченого, як на це наголошує останній, в даному випадку не може вказувати про його непричетність до вчинення цього злочину, з огляду на сукупність належно досліджених та перевірених доказів судом першої інстанції, а тому такі ствердження не є достатньо обґрунтованими.

За висновком експерта від 07.09.2021 року № СЕ-19/121-21/17188-НЗПРАП, дослідженого судом першої інстанції та покладеного в основу вироку, встановлено, що надані на дослідження рідини об`ємом 681 мл, 551 мл, 351 мл, 261 мл, 496 мл, 481 мл, 411 мл, 631 мл, 251 мл, 579 мл, 348 мл, 621 мл, 302 мл, 313 мл, 331 мл, 286 мл, 271 мл, 1067 мл, вилучені під час санкціонованого обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_5 , містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 5.3254 г, 4.1215 г, 2.8010 г, 2.0984 г, 3.5315 г, 3.4440 г, 2.6879 г, ІНФОРМАЦІЯ_3 . Надані на дослідження речовини масою: 0.4051 г, 0.4954 г, 5.7322 г є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовини склала 0.3584 г, 0.4562 г, 5.0292 г. Нашарування речовини, що знаходиться на внутрішній поверхні полімерної пляшки з металевою кришкою містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) склала 0.5503 г..

Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про непричетність обвинуваченого до вчинення цього злочину є невмотивованими та необґрунтованими.

За епізодом звинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Ствердження обвинуваченого ОСОБА_5 про його непричетність до у незаконному заволодінні мопедом «Suzuki» були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції під час судового провадження, та суд першої інстанції вмотивовано відкинув такі ствердження обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що оскільки потерпілий ОСОБА_9 перебуває за кордоном у зв`язку з військовою агресією, його допит обґрунтовано неможливий.

Свідок ОСОБА_14 безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що після отримання повідомлення про викрадення мопеду він разом з іншими поліцейськими, прибувши на місце злочину та переглядаючи відеозапис з камери вуличного спостереження, зроблений неподалік від двору, звідки було викрадено мопед, встановили, що злочин вчинила особа чоловічої статті, одягнута в червону футболку та сині шорти. Далі під час відпрацювання прилеглої до місця злочину території на трасі він побачив ОСОБА_5 , який спілкувався з поліцейським та за одягом був схожий на крадія. Він сфотографував обвинуваченого на свій мобільний телефон, він був одягнутий в футболку червоного кольору та шорти синього кольору. На відеозаписі, на якому зафіксований момент незаконного заволодіння мопедом, він за одягом впізнав обвинуваченого.

Під час допиту свідок ОСОБА_17 пояснив, що в липні 2021 року він звернувся до поліції з заявою про викрадення мопеду. Коли поліцейські показали фотографії ймовірних підозрюваних, він вказав на фотографію обвинуваченого та пояснив, що цей чоловік його ледве не збив, коли він йшов по вулиці П`єра Береговуа м. Ізюма. Це було в денний час доби до обіду в липні 2021 року. Обвинувачений їхав на мопеді, був без шолома, одягнутий був у футболку червоного кольору та шорти синього кольору, на голові була кепка. Мопед був темно-зеленого кольору без номерних знаків. Обвинувачений проїжджав в попутному напрямку з ним, кермом зачепив його по руці, обернувся, саме в цей момент він розгледів обличчя обвинуваченого.

Покази цих свідків судом першої інстанції докладно викладені в оскарженому вироку, визнані логічними та послідовними, не містять суттєвих протиріч. Підстав для недовіри або будь-яких сумнівів щодо упередженості цих свідків, а також правдивості та об`єктивності їх пояснень у суду апеляційної інстанції відсутні, а тому ствердження обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_14 є зацікавленою особою у його звинуваченні через те, що він є поліцейським, не є такими, що дають підстави вважати його покази неправдивими чи наданими як заінтересованою особою.

Ствердження обвинуваченого про інший колір мопеду, про який зазначав свідок ОСОБА_13 у свої показах, а саме, зелений, а колір викраденого мопеду потерпілого ОСОБА_9 - чорний, то ці суперечності були ретельно перевірені судом, який, співставивши покази свідка ОСОБА_13 , який під час допиту зазначав, що за його сприйняттям колір мопеда, на якому обвинувачений його зачепив в день інкримінованих подій, був саме темно-зеленого кольору, з відеозаписом, на якому зафіксований момент викрадення мопеду, відповідно до якого колір транспортного засобу темний: чорний чи темно-зелений, вмотивовано не дійшов висновку про відмінність транспортних засобів, на чому наголошував ОСОБА_5 ..

Крім показів свідків, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується, в тому числі, наступними доказами, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та правомірно покладених в основу вироку щодо обвинуваченого.

Так, при перегляді в судовому засіданні відеозапису з камери домоволодіння АДРЕСА_4 від 05.07.2021 року, запис якої добровільно був наданий гр. ОСОБА_18 , судом першої інстанції встановлено, що по вулиці проходить чоловік, одягнений у білу кепку, червону футболку та сині шорти, чорну сумку через плече з пакетом в лівій руці, який рухається в бік будинку потерпілого ОСОБА_9 та повертає на територію вказаного домоволодіння. На відмітці часу 10:42 год. 05.07.2021 року вказаний чоловік виїжджає на мопеді з території домоволодіння потерпілого та рухається в бік траси по вул. П`єра Береговуа.

Згідно з протоколом огляду речей від 07.07.2021 року, потерпілий ОСОБА_9 впізнав на відтвореному записі територію свого домоволодіння, звідки було викрадено його мопед, сам мопед Suzuki Lets 2 та чоловіка, який його викрав, вказавши, що це « ОСОБА_19 », оскільки в цьому одязі він його бачив вранці цього ж дня до вчинення злочину.

Як вже зазначено вище, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20.07.2021 року, за місцем мешкання ОСОБА_5 21.07.2021 року в присутності обвинуваченого, його матері, понятих, спеціаліста, з використанням відеозйомки проведений обшук, в ході проведення якого виявлені та вилучені, в тому числі, шорти синього кольору з логотипом та надписом «Adidas», футболку червоного кольору з надписом «Adidas», сумку чорного кольору.

Судом безпосередньо досліджені протоколи пред`явлення речей для впізнання від 22.07.2021 року та від 30.07.2021 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_13 вказали на шорти синього кольору та футболку червоного кольору, в яких 05.07.2021 року приблизно о 09.00 годині був одягнутий обвинувачений ОСОБА_5 , коли потерпілий та свідок його побачив неподалік вул. П`єра Береговуа; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.07.2021 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 вказав на фотографію обвинуваченого та зазначив, що саме ця особа за прізвиськом «Насос» 05.07.2021 року проїжджала повз нього по вул.П`єра Береговуа на мопеді. Досліджені місцевим судом письмові докази узгоджуються з показами, наданими безпосередньо в судовому засіданні свідком ОСОБА_13 ..

Зважаючи на те, що дотримання процесуальної форми отримання вищезазначених доказів в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, забезпечує можливість перевірки процесу їх отримання, а тому вказані вище докази є належними та допустимими, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку,незважаючи на заперечення обвинуваченого. Відомості, отримані внаслідок проведення вищезазначених слідчих дій, узгоджуються з показами, наданими свідками в суді першої інстанції, та не викликають обґрунтовані сумніви у тому, що саме у вищевказані речі, які були вилучені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, був одягнутий ОСОБА_5 під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та що саме він вчинив зазначений злочин.

Розглянувши та проаналізувавши всі зібрані за цим епізодом докази в їх сукупності та взаємозв`язку, місцевий суд вмотивовано спростував висунуту ОСОБА_5 версію на свій захист про непричетність до вчинення цього злочину, про те, що він дійсно користувався на час інкримінованих подій мопедом знайомого, який зеленого кольору та схожий візуально, хоча іншої марки «Хонда Діо», та аргументовано визнав неспроможними твердження останнього про те, що він його не вчиняв.

В апеляційних скаргах сторони захисту порушується питання про відсутність права власності потерпілого на мопед, у зв`язку з чим вважають, що відсутні належні докази належності цього мопеду потерпілому ОСОБА_9 ..

Зазначені доводи були предметом перевірки суду першої інстанції, яким встановлено, що дійсно, за отриманою інформацію з територіального сервісного центру МВС про реєстрацію транспортного засобу: мопеду «Suzuki», вказаний транспортний засіб не зареєстрований. Проте, дійшов виваженого висновку, в тому числі, зважаючи на позицію ВС, про те, що незважаючи на відсутність державної реєстрації на мопед з об`ємом двигуна 49 куб.см, про що зазначено у талоні на транспортний засіб «Скутер» модель «Сузуки», який був наданий потерпілим ОСОБА_20 в підтвердження наявності у нього мопеду, останній в розумінні примітки ст. 286 КК є транспортним засобом, а отже є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК. При цьому, зважаючи на те, що будь-яких обмежень у визначенні транспортного засобу, пов`язаних з його державною реєстрацією, вимоги КК України чи інші нормативно-правові акти не містять, тому обґрунтовано відхилив ці доводи. З таким мотивуванням погоджується й колегія суддів.

Отже, сукупність вищенаведених доказів підтверджують причетність та винуватість саме ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

За епізодом обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Потерпілий ОСОБА_10 безпосередньо суду першої інстанції повідомив, що 22.09.2021 року, повертаючись додому разом з сином, по вулиці він побачив обвинуваченого ОСОБА_5 .. Коли зайшли на подвір`я, побачив, що були відчинені вхідні двері в будинок, запірний пристрій був зламаним та одразу зателефонував до поліції. Встановив, що з житлового приміщення були викрадені належні йому алюмінієві бідони: один з них був пристосований для виготовлення самогону, інший був без кришки. Переглянувши у сусіда відеозапис з камери вуличного спостереження, він побачив обвинуваченого ОСОБА_5 з викраденими бідонами. Його речі були виявлені працівниками поліції у мешканця сусідньої вулиці ОСОБА_21 . Категорично заперечував добровільну передачу ОСОБА_5 цих металевих предметів. Підстав обумовлювати ОСОБА_5 за фактом крадіжки його майна не мав.

Його покази судом першої інстанції докладно викладені в оскарженому вироку, визнані логічними та послідовними, не містять суттєвих протиріч. Підстав для недовіри або сумнівів щодо його особи, а також правдивості та об`єктивності його пояснень у суду апеляційної інстанції відсутні.

Покази ОСОБА_10 повною мірою узгоджуються з відомостями, викладеними у протоколі огляду місця події від 22.09.2021 року, під час якого були виявлені ознаки проникнення до будинку АДРЕСА_3 , потерпілого, а саме: запірний пристрій на вхідних дверях до будинку відсутній, наявні сліди вдавлення деревини внаслідок дії тупого твердого предмету на коробі та дверях в місці розташування запірного пристрою, дослідженого місцевим судом та обґрунтовано покладеного в основу вироку. За його свідченнями з кухні було викрадено алюмінієвий бідон з кришкою на 40 л, а з житлової кімнати це один алюмінієвий бідон без кришки на 40 л; та у протоколі огляду місця події від 23.09.2021 року, під час якого за місцем проживання свідка ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_5 , та за його добровільної згоди були оглянуті два алюмінієвих бідони, один з яких без кришки, потерпілого ОСОБА_10 .. Крім того, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.09.2021 року за участю свідка ОСОБА_11 , останній вказав на фотографію обвинуваченого, зазначивши, що саме у цієї особи 22.09.2021 року він придбав 2 алюмінієвих бідони, також досліджених судом першої інстанції.

Посилання сторони захисту на відсутність у потерпілого підтвердження права власності на вищезазначене майно в даному випадку не є обґрунтованим через обізнаність свідка ОСОБА_11 з належністю майна саме ОСОБА_10 , про що свідчить його заява від 23.09.2021 року. Іншими особами не спростовані відомості про належність бідонів саме потерпілому.

Незважаючи на те, що свідка ОСОБА_11 не було допитано безпосередньо в судовому засіданні, як на це звертає увагу сторона захисту, через об`єктивну неможливість, вищевказані докази судом першої інстанції об`єктивно визнані належними та достовірними, які у своїй сукупності підтверджують вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Підстав для висновку про неправдивість свідчень ОСОБА_11 під час прийняття ним участі у слідчій дії - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, матеріали провадження не містять. Вищезазначені слідчі дії проведені у чіткій відповідності з кримінальним процесуальним законом, а тому причетність обвинуваченого саме до викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, обґрунтованих сумнівів у колегії суддів не викликає.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду через те, що судом не було допитано потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 20.01.2023 року встановлений наступний порядок дослідження доказів: допит обвинуваченого, дослідження письмових доказів, допит свідків та потерпілих. В подальших судових засіданнях встановлено, що що потерпілий ОСОБА_9 у зв`язку з воєнною агресією перебуває в Польщі, свідок ОСОБА_22 - перебуває в Арменії, місце перебування свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не відомо, у зв`язку з чим прокурор відмовився від їх допиту. Завершуючи відповідну стадію судового процесу, була врахована думка ОСОБА_5 , який вважав за можливе закінчити судове слідство та перейти до судових дебатів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду, в тому числі, клопотань, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

А тому, в даному випадку посилання на неповноту судового розгляду як на підставу для скасування належно обґрунтованого судового рішення не є достатньо обґрунтованими, в тому числі, оскільки сторона захисту надає доказам, безпосередньо дослідженим під час судового провадження судом першої інстанції як на предмет належності та допустимості, так і в сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку, фактично іншу, відмінну від суду оцінку.

Щодо різниці у показах свідків та потерпілого, на що звертає увагу сторона захисту, наданих під час досудового розслідування та безпосередньо під час судового провадження, то слід зазначити, що саме покази, надані учасниками судового провадження безпосередньо суду першої інстанції є джерелом доказу, який був оцінений судом за кожним епізодом в нарадчій кімнаті при ухваленні остаточного рішення. При цьому, як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку, надані під час досудового розслідування покази судом першої інстанції не були взяті до уваги.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85 - 89, 94, 95 КПК України.

Щодо доводів сторони захисту про недослідження речових доказів судом першої інстанції, то колегія суддів зважаючи на приписи ст. 357 КПК України, відповідно до яких речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.

Суд першої інстанції у вироку послався як на докази на постанови про визнання речовими доказами: від 08.09.2021 року - наркотичних засобів, виявлених та вилучених під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого; від 30.07.2021 року шортів синього кольору з логотипом та написом «Adidas», футболки червоного кольору з написом «Adidas», сумки чорного кольору. Всі перелічені речові докази були передані на зберігання до Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області.

Начальник Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області в листі від 08.08.2023 року повідомив, що у даному кримінальному провадженні речові докази були знищенні під час окупації та за вказаним фактом відомості за ознаками ч. 1 ст. 438 КК України були внесені до ЄРДР за № 0002870, що було досліджено судом першої інстанції під час судового провадження.

Враховуючи, що всі вищенаведені речові докази були належним чином, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства отримані та оформлені, з метою ідентифікації наркотичної речовини проведена відповідна експертиза, яка правомірно покладена в основу вироку, слідчі дії з цими доказами оформлені у протоколі обшуку, проведеному за місцепроживанням обвинуваченого, протоколами пред`явлення речей для впізнання, які визнані місцевим судом такими, що проведенні в чіткій відповідності до процедури, визначеної КПК, є належними та допустимими доказами, враховуючи відсутність підстав для визнання вказаних доказів недопустимими, колегія суддів дійшла висновку про наявність обґрунтованих та непереборних підстав для недослідження речових доказів судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні через знищення їх під час окупації м. Ізюм, що в даному випадку не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Належність та допустимість покладених в основу вироку доказів сумнівів не викликає, висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають сумнівів щодо правильності таких висновків, їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому підстав для висновку про однобічність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, необхідність скасування вироку та визнання обвинуваченого невинуватим за доводами сторони захисту, не вбачається.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень у вироку належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як слідує з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_5 врахував, що обвинувачений вчинив умисні кримінальні правопорушення, які згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжкого та тяжких злочинів, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, судимості не погашені, вчинив один з інкримінованих злочинів в період невідбутого покарання за попереднім вироком, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , судом не встановлено, при цьому обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, суд обґрунтовано визнав рецидив злочинів.

Підстав для застосування ст. 69, 75 КК України судом не встановлено з огляду на те, що незважаючи на неодноразове реальне відбуття обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, ОСОБА_5 належних висновків для себе не зробив, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та антисоціальну спрямованість його особи, у зв`язку з чим дійшов висновку про неможливість досягнення щодо обвинуваченого ОСОБА_5 мети кримінального судочинства без реального відбуття ним призначеного покарання.

З урахування наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції призначив покарання в межах санкцій інкримінованих обвинуваченому статей із вмотивованим застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та призначив покарання, яке відповідає особі винного, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З огляду на разом вищенаведене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, в їх сукупності, взаємозв`язку і достатності, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4