Єдиний унікальний № 946/822/23
Провадження № 1-кп/946/212/24
ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________
ВИРОК

Іменем України

29 березня 2024 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянув у м. Ізмаїлі Одеської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №0000606, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїлі Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, такого, що має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 (далі - м. Ізмаїл), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК),

сторона обвинувачення: прокурор ОСОБА_4 ,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_3 , захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

1. На початку серпня 2022 року, більш точний час та місце не встановлено, у місцевому парку в м.Ізмаїлі Одеської області (далі - м. Ізмаїл), у ОСОБА_3 виник умисел на одержання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе за вплив на працівника ІНФОРМАЦІЯ_2 , який надасть йому тимчасове посвідчення військовозобов`язаного, відповідно до якого ОСОБА_7 визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.

Згідно п/п 3 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку.

З урахуванням положень п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57, отримання тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, в якому зазначено, що особа не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, у зв`язку з непридатністю до військової служби з виключенням з військового обліку, надає ОСОБА_7 можливість перетнути державний кордон України.

З метою реалізації свого прямого спільного умислу на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_3 20.09.2022 під час перебування за адресою: АДРЕСА_2 , приблизно о 17:00 год. зустрівся із ОСОБА_7 , від якого отримав грошові кошти у сумі 210 000 грн у якості оплати за виготовлення документів, необхідних для перетину державного кордону України.

Цього ж дня, приблизно о 17:20 год., продовжуючи свої кримінально протиправні дії, ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що особи, які діють за попередньою змовою з ОСОБА_3 , та уповноважені на виконання функцій держави, відмовились в отриманні грошових коштів у національній грошовій одиниці - гривні - та висунули вимогу про передачу їм грошових коштів в іноземній валюті, а саме в доларах США.

Через декілька днів, а саме 23.09.2022, приблизно о 13:46 год. ОСОБА_7 на виконання вимог ОСОБА_3 прибув за адресою: АДРЕСА_3 , де в кабінеті № 310 вказаної будівлі зустрівся з ОСОБА_3 , який повідомив йому про те, що він обміняв частину наданих йому грошових коштів на 3 400 доларів США, та повернув ОСОБА_7 62 000 грн, що залишилися необміненими, а також висунув вимогу надати йому додатково 1 600 доларів США для початку оформлення документів, необхідних для перетину державного кордону України.

Повернувшись до вказаного кабінету через декілька годин, ОСОБА_7 , діючи під контролем правоохоронних органів та отримавши від них грошові кошти в сумі 1 600 доларів США (що були придбані за 68 800 грн по курсу 43 грн за 1 долар США), надав їх ОСОБА_3 , як неправомірну вигоду за здійснення ним впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - працівником ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Водночас, ОСОБА_3 пояснив ОСОБА_7 , що за отриману ним неправомірну вигоду у сумі 5 000 доларів США, тобто 148 000 грн та 1 600 доларів США, він здійснить вплив на працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 для видачі тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, яке гарантовано надасть йому можливість виїхати за межі кордону України.

В подальшому, 20.09.2022 о 12:40 год. ОСОБА_3 через мобільний додаток миттєвого обміну текстовими та мультимедійними повідомленнями «WhatsApp» надіслав ОСОБА_7 повідомлення про явку останнього 27.09.2022 о 10:00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження медичного огляду, запевнивши його, що він домовився із працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 , які підготують необхідні документи для перетину державного кордону.

Згідно вказівки ОСОБА_3 , ОСОБА_7 має піти до кабінету № 19, де йому скажуть, що робити.

Слідуючи вказівкам ОСОБА_3 , 27.09.2022 о 10:40 год. ОСОБА_7 прибув за адресою: АДРЕСА_4 - до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де у зазначеному ОСОБА_3 . кабінеті № 19 ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав лист обстеження для проходження військово-лікарської комісії, яка є підставою для отримання тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, та пройшов військово-лікарську комісію.

Надалі, 11.10.2022 о 12:50 год., ОСОБА_3 під час телефонного дзвінку повідомив ОСОБА_7 , що його документи готові та він може прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 і отримати тимчасове посвідчення військовозобов`язаного.

В подальшому, 17.10.2022 о 12:00 год., ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_4 , де отримав тимчасове посвідчення військовозобов`язаного на своє ім`я, в якому зазначено, що 01.03.2016 військово-лікарською комісією Ізмаїльського ОМВК визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку на підставі п. «а» ст. 13 графи І (ІІ) Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, служби у військовому резерві, що є Додатком 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (п. 1.2 глави 1 розділу ІІ), затвердженого Наказом Міністра оборони України 14.08.2008 № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за № 1109/15800, у зв`язку з чим на підставі п/п 3 ч. 6 ст. 37, ч. 1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», абз. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягає призиву на військову службу під час мобілізації, і на підставі вказаного тимчасового посвідчення військовозобов`язаного ОСОБА_7 може безперешкодно перетнути державний кордон України відповідно до п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57.

2. Своїми діями ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Стаття (частина статі) КК, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

3. Кримінальний кодекс України

«Стаття 369-2. Зловживання впливом

2. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди, -

караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.»

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

4. Обставини вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення встановлені судом шляхом дослідження сукупності доказів, обсяг дослідження яких був визначений судом з урахуванням думок учасників судового провадження в порядку, передбаченому ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у відповідності до засад кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК, таких як диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

5. Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 вину у висунутому обвинуваченні не визнав та пояснив, що 14.02.2022 він звільнився з органів державної виконавчої служби, прийнявши рішення займатися юридичною практикою та рухатися в напрямку адвокатської діяльності. 22.02.2022 після оголошення воєнного стану в країні більшості чоловікам було заборонено виїжджати за межі території України, у зв`язку з цим до нього почали звертатися громадяни. На момент звернення ОСОБА_7 у нього вже сформувалася певна практика. Так, у серпні 2022 року йому зателефонував знайомий ОСОБА_8 , повідомивши, що є чоловік, який ходів би виїхати за межі території України, на що він відповів, що може його проконсультувати з приводу цього. Згодом ОСОБА_9 знову зателефонував та повідомив, що той чоловік хоче зустрітися особисто. На той час він знаходився вдома, однак повідомив, що зможе зустрітися біля школи №1 або у цей же день, або наступного дня. Домовившись про зустріч через 30 хвилин, він приблизно о 16:00 год. зустрівся із ОСОБА_8 , який його й познайомив із ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_8 залишив його разом із ОСОБА_7 , який розповів йому про свою хвору матір та про намір виїхати закордон для того, щоб заробити на лікування матері. ОСОБА_7 повідомив йому про те, що ознайомлений із вимогами до виїзду за межі державного кордону України, але при цьому не повідомив про те, що в нього цукровий діабет, таким чином приховавши інформацію про свою хворобу. Крім того, під час спілкування ОСОБА_7 повідомив йому про те, що в нього відсутні підстави для законного перетину кордону України та відкрив папку із якимись медичними документами. Тоді ж він повідомив ОСОБА_7 , що лікарі ВЛК мають дійти висновку, що він ( ОСОБА_7 ) не придатний до військової служби, а також про те, що в нього є знайомий, який працює в обласній військово-лікарській комісії, й вони можуть надіслати йому фотографії медичних документів ОСОБА_7 , щоб чоловік проконсультував їх. На цю пропозицію ОСОБА_7 погодився й вони надіслали лікарю ВЛК його медичну документацію, який через 5 - 10 хвилин перетелефонував йому та повідомив, що із такими медичними показниками ОСОБА_7 не може бути призваний до лав ЗСУ, оскільки в нього наявний цукровий діабет. Після цієї розмови він повідомив ОСОБА_7 , що останній може йти проходити ВЛК та отримати відстрочку, на що ОСОБА_7 повідомив, що хвилюється, запитавши чи можна якось вирішити це питання, щоб в подальшому не виникло жодних проблем. Тоді ж він знов запитав свого знайомого лікаря, що працює у ВЛК, чи зможе він супроводжувати ОСОБА_7 , на що лікар повідомив, що послуги будуть коштувати хлопцеві 6 000 доларів США. ОСОБА_7 при цьому почав торгуватися, зазначав, що в нього хвора мати, у зв`язку з чим зійшлися на сумі 5 000 доларів США, на яку ОСОБА_7 погодився, але зазначив, що йому потрібен час для того, щоб зібрати зазначену суму грошових коштів. На цьому їх зустріч закінчилися, деякий час він нічого не чув від ОСОБА_7 , аж раптом він написав йому повідомлення у месенджері про те, щоб він ( ОСОБА_3 ) не забував про нього, оскільки він ( ОСОБА_7 ) не зник та займається пошуком грошей. Пройшов ще деякий час та десь у вересні 2022 року приблизно о 16:00 год. ОСОБА_7 зателефонував йому, повідомивши, що в нього вже є грошові кошти, після чого вони домовилися про зустріч. У призначений день вони зустрілися на території школи №1, ОСОБА_7 передав йому грошові кошти у гривнях, взявши їх, він повідомив останньому, що передасть своєму знайомому, що грошові кошти ОСОБА_7 приніс в гривнях, замість доларів США. Однак його знайомий зазначив, що його не влаштовує це, після чого він зателефонував ОСОБА_7 й повідомив про це, зазначивши, щоб він надав грошові кошти саме у доларах США. Почувши це, ОСОБА_7 попросив його самостійно купити гроші в обміннику, але він відмовив йому, оскільки на той момент курс долара США дуже стрибав, але все ж таки якусь частину грошей він придбав в обміннику. По телефону він повідомив ОСОБА_7 про те, що чи то 1 500, чи то 1 600 доларів США він не можу знайти у жодному обміннику, після чого ОСОБА_7 прийшов та забрав грошові кошти, що залишились необміненими, у гривнях, обміняв їх самостійно та через деякий час приніс суму грошових коштів, якої не вистачало. Тоді ж в нього на руках було 5 000 доларів США, 300 з яких належали йому, а решта суми - знайомому, що працює у ВЛК, які він і передав йому в м. Одеса. Крім того, він пояснив, що його знайомий працює у регіональній ВЛК, назвати його ім`я він не може, чоловік є лікарем ВЛК, у тому числі, але в нього є медична практика в лікарні м. Одеси. Чоловік мав лише здійснювати супровід ОСОБА_7 , а в чому саме він мав полягати - йому невідомо. Через деякий час його знайомий зателефонував йому та повідомив, що ОСОБА_7 може йти проходити ВЛК, про що він сказав останньому. Питання в якому саме ТЦК проходити комісію ОСОБА_7 не поставало, оскільки останній із самого початку повідомив, що він є мешканцем м.Ізмаїла, де й стоїть на обліку. Після проходження ОСОБА_10 комісії, через кілька тижнів йому повідомили, що останній може прийти й забрати документи. Після чого він зателефонував ОСОБА_7 та повідомив йому, що документи готові та він може забрати їх у будь-який час, однак останній повідомив йому, що перебуває за межами території України та десь через тиждень, у жовтні 2022 року, він все ж таки забрав документи, про що згодом повідомив йому ( ОСОБА_3 ) під час телефонної розмови, питаючи при цьому чи може він вже спокійно виїжджати та через який саме пункт пропуску краще це зробити, на що він повідомив ОСОБА_7 , що всі їдуть через п/п «Орлівка», після чого приблизно через 20 хвилин його затримали в його ж кабінеті. Він зазначив, що жодних протиправних дій не вчинив, оскільки ОСОБА_7 надав йому свої медичні документи, в яких він нічого не розумів, проте, звернувшись по допомогу до свого знайомого лікаря, йому стало зрозуміло, що ОСОБА_7 має законні підстави на виїзд за межі території України, однак останній наполягав на тому, щоб його супроводжували під час перетину кордону, у зв`язку з чим він зміг домовитися про це зі своїм знайомим, який назвав певну суму грошових коштів, які ОСОБА_7 мав сплатити за надання даної послуги, на що останній погодився. При цьому, він особисто ОСОБА_7 нічого не пояснював, а сказав лише, що людина, яка на цьому розуміється, все зробить та він отримає бажаний результат. Про те, що ОСОБА_7 знятий з обліку, йому стало відомо вже тоді, коли він ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження, де було зазначено, що ОСОБА_7 знятий з військового обліку за станом здоров`я. Грошові кошти, які передав ОСОБА_7 , він розцінює як гонорар за виконану роботу. При цьому він зазначив, що повідомляв ОСОБА_7 , що з цих грошових коштів він залишає собі лише 300 доларів США, а все інше віддає своєму знайомому, таким чином він надавав посередницькі послуги спілкування зі своїм знайомим.

6. Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_3 , його вина в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у повному обсязі підтверджується доказами, що були досліджені під час судового розгляду.

7. Так, свідок ОСОБА_7 під час судового розгляду пояснив, що якось влітку 2022 року він звернувся до військкомату, оскільки йому треба було виїхати за кордон. Чоловік, що знаходився на КПП направив його у кабінет №19, де під час спілкування з лікарем він повідомив про те, що має намір перетнути кордон, є інвалідом ІІІ групи, однак лікар, перевіривши інформацію про нього, запевнив його, що він може йти воювати, зауваживши, що люди воюють з різними хворобами, при цьому не сказавши нічого про те, що він знятий з обліку. На момент звернення до військкомату в нього був із собою лише паспорт, довідки МСЕК у нього не було, оскільки інвалідність має продовжуватися щороку. Він отримав довідку МСЕК у 2022 році. Із тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного, яке він отримав у 2015 - 2016 роках, за консультацією деяких людей, він виїхати не міг. Того ж дня, він поїхав на таксі, і під час поїздки він розговорився з водієм - ОСОБА_8 , який розповів про свого знайомого, який міг би допомогти йому виїхати за кордон, проте повідомив йому, що за це треба заплатити приблизно 5 000 доларів США, на що він відповів, що йому треба час, щоб все обміркувати. Згодом, назбиравши необхідну суму коштів, він зателефонував ОСОБА_8 й сказав, що готовий заплатити, проте він весь час хвилювався, що після передачі грошових коштів його введуть в оману, після чого сам таксист зателефонував своєму знайомому, домовився про зустріч, на яку ж і відвіз його. Приїхавши у заздалегідь обумовлене місце, біля школи №1 в парку Тучкова, він зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_3 , який у ході бесіди назвав суму, яку необхідно заплатити за довідку, а саме 5 000 доларів США, та стверджував при цьому, що все буде добре, без жодних проблем, казав, щоб він не хвилювався, оскільки він це робить не вперше. У ході спілкування він не говорив ОСОБА_3 про те, що є інвалідом ІІІ групи та жодні документи йому не показував, крім того, ОСОБА_3 особисто сам нічого не питав. Лише після зустрічі він надсилав ОСОБА_3 на його прохання копію свого паспорту у месенджері «WhatsApp», після чого останній повідомив йому, що точно зможе все зробити, але треба зачекати декілька тижнів, запевнивши його, що в довідці йому напишуть якусь хворобу, з якою він зможе виїхати за кордон. Коли він прийшов за вказівкою ОСОБА_3 до військкомату, щоб пройти медкомісію, у нього перевірили паспорт, після чого видали листочок та сказали проходити медкомісію. При проходженні медкомісії ОСОБА_3 разом з ним не було, проте йому здалося, що одна лікарка щось напевно знала, це було помітно по її поведінці, вона водила його по кабінетам, через що він пройшов медкомісію майже за пів години, оскільки лікарі просто питали чи все у нього добре, після чого ставили відмітку без проведення огляду. При отриманні довідки про непридатність він ніде не розписувався. Він розповів, що звернувся до ОСОБА_3 , оскільки хотів у будь-який спосіб виїхати за кордон, йому було байдуже чи буде це законним, чи ні. Однак згодом, зрозумівши, що дії ОСОБА_3 незаконні, чи то в вересні, чи то в жовтні 2022 року він звернувся із письмовою заявою до правоохоронних органів, погодившись співпрацювати з ними. Зробив він це через те, що в нього змінилися плани й він передумав виїжджати за кордон. Він точно не пам`ятає, що саме робив після того, як його залучили до слідчих дій, однак пояснив, що передав грошові кошти ОСОБА_3 на території школи АДРЕСА_5 , точну суму він не пам`ятає, можливо 210 000 грн. Він заздалегідь домовився з ОСОБА_3 про зустріч у дворі школи №1, де мав передати грошові кошти, які він перед цим показав працівникам поліції, гроші були помічені та записані всі у відповідний протокол для можливості їх подальшої ідентифікації. Зустрівшись з ОСОБА_3 , вони пройшли до двору школи, де останній відкрив свою сумку, а він, у свою чергу, поклав туди гроші. Згодом десь через годину після отримання грошових коштів, ОСОБА_3 зателефонував йому та повідомив, що грошові кошти треба надати саме в доларах США, хоча до того як зустрітися з ОСОБА_3 , він повідомив останнього, що має намір передавати грошові кошти саме у гривнях. Як він зрозумів, грошові кошти ОСОБА_3 мав передати іншій особі, але кому саме останній під час розмови не зазначав. Враховуючи те, що йому цього ж дня треба було повертатися до м. Одеси, він запропонував ОСОБА_3 через кілька днів привезти гроші у доларах США, на що останній погодився. Повернувшись до м. Ізмаїла, він зателефонував через месенджер «WhatsApp» ОСОБА_3 та домовився про зустріч. При зустрічі ОСОБА_3 якусь частину грошових коштів йому повернув, повідомивши про те, що решту він вже обміняв на долари. Він одразу поїхав до найближчого обміннику, щоб розміняти гривню на долари, які він знов таки показав працівникам поліції, щоб вони їх зафіксували, після чого передав ці грошові кошти ОСОБА_3 , на що останній сказав чекати результату, після чого він поїхав додому. Через два тижні ОСОБА_3 зателефонував йому, повідомивши, що довідка готова й він може йти у будь-який час до військкомату та забрати її. Тоді ж він поїхав до військкомату, де у кабінеті №19 забрав свою довідку, яку він одразу віддав працівникам правоохоронних органів. Він пояснив, що вирішив звернутися за допомогою до ОСОБА_3 , оскільки у нього не було довідки чи висновку про те, що він дійсно є інвалідом ІІІ групи. Десь 7 - 8 років тому назад він перебував на обліку в ТЦК, щороку отримуючи відстрочку, а у 2016 році, коли він звертався до військкомату востаннє, він не пам`ятає, щоб його виключили з військового обліку чи визнали його непридатним, на той час висновок військкомату для нього не мав значення. Він пояснив, що є інвалідом з дитинства, однак у 2015 році йому поставили діагноз, які саме документи йому видали він не знає, оскільки цим питанням займалася мати. У 2017 році, коли він перебував у лікарні, він проходив медкомісію, під час якої йому підтвердили діагноз цукрового діабету 2 типу, після чого він щороку має проходити лікування й підтверджувати свою інвалідність. З 2021 до 2022 рік він не проходив медкомісію, а тому при зверненні до військкомату в нього відповідного висновку МСЕК не було. Також він зазначив, що висновок ВЛК не містить діагноз, а лише посилання на статтю, згідно якої його визнано непридатним до військової служби. Крім того, його товариш якось розповідав, що бачив у мережі «Facebook» як ОСОБА_3 у себе на сторінці виставляв інформацію щодо допомоги у перетині кордону чоловіками. На той час коли він знайомився із ОСОБА_3 , у нього був намір, щоб йому допомогли перетнути кордон, а також й допомогти працівникам правоохоронних органів притягнути ОСОБА_3 до відповідальності. Весь час він тримав зв`язок з ОСОБА_3 через месенджер «WhatsApp», він телефонував йому та питав чи точно він перетне кордон, на що ОСОБА_3 запевняв його, що він проїде через будь-який пункт пропуску, а в разі виникненням проблем, сказав, щоб він телефонував йому.

8. Свідок ОСОБА_8 під час судового розгляду пояснив, що знайомий з ОСОБА_3 , якого знає як фахового та досвідченого юриста. У серпні 2022 року він працював у службі «Таксі +» та якось підвозив хлопця, який у ході розмови став розповідати, що має намір виїхати закордон. Він не пам`ятає чи то він моряк , чи у нього були якісь проблеми зі здоров`ям, здається, цукровий діабет, проте точно запам`ятав, що хлопець хотів виїхати закордон, і у нього були на то підстави, однак хлопець запитав у нього чи знає він ( ОСОБА_8 ) якогось хорошого юриста, який би міг йому допомогти у питанні перетину кордону, на що він відповів, що запитає у свого знайомого юриста чи зможе він його проконсультувати. Після чого він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_3 та запитав чи зможе він проконсультувати хлопця з приводу перетину кордону України. Згодом хлопець зателефонував йому, він під`їхав до місця в районі поліклініки водників, звідки забрав хлопця, якого відвіз до ОСОБА_3 на зустріч. Вони разом зустрілися навпроти школи №1, він познайомив чоловіків, після чого залишив їх наодинці. Після цього хлопця він більше ніколи не бачив. Більше жодним людям він не рекомендував ОСОБА_3 , той хлопець був єдиним, хто звернувся до нього з подібним питанням. Крім того, він пояснив, що звертався до ОСОБА_3 з особистого прохання, а саме для того, щоб зробити офіціальний пакет документів для себе, з яким він зможе виїжджати закордон, оскільки у нього батько інвалід, він погано ходить, пересувається за допомогою милиць. З цим питанням йому допоміг ОСОБА_3 , а саме надав консультацію, під час якої сказав пройти медичну комісію, після проходження якої він звернувся до Кілійської міської ради із заявою, отримавши згодом дозвіл на перетин державного кордону України. Всі документи він робив виключно сам, жодних грошей ОСОБА_3 у нього не вимагав, а за надання консультації він заплатив останньому десь 300 - 500 грн. Коли у доньки його дружини був день народження, він разом з родиною планував виїжджати у «Дитяче королівство», аж раптом йому почав надзвонювати невідомий номер, відповівши, невідомі особи повідомили йому, що їм треба поговорити з приводу людини, яку він підвозив. При зустрічі чоловіки повідомили йому, що виконують доручення одеського слідчого та попросили його проїхати з ними на допит до прикордонної служби. При цьому, чоловіки показали йому якісь документи, проте зробили це швидко, він не встиг нічого прочитати, тому й нічого не підписав, у зв`язку з чим йому пропонували отримати повістку, однак від її отримання він відмовився. Після консультації з адвокатом він проїхав з цими чоловіками на вул. Семенюка, де його допитали.

9. Відповідно до заяви ОСОБА_7 від 28.08.2022 на ім`я начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь » ІНФОРМАЦІЯ_4 , особи на ім`я ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , а також інша невстановлена особа, організовують та здійснюють незаконне переправлення за кордон України осіб чоловічої статі за грошову винагороду в розмірі 5 000 доларів США (т. 1 а.п. 148 -149).

10. Про вказане відділ внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь » Державної прикордонної служби України 02.09.2022 повідомив слідче управління ГУНП в Одеській області, а саме про виявлення ознак кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 332, 369-2 КК у діях громадянина ОСОБА_3 (т. 1 а.п. 150 - 151).

11. Зазначене повідомлення стало підставою для внесення 02.09.2022 відомостей до ЄРДР за №0000606 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, за фактом вчинення невстановленими особами незаконного переправлення осіб через державний кордон України з корисливих мотивів та початку досудового розслідування цього кримінального провадження. А вже під час проведення цього досудового розслідування були встановлені ознаки та внесені відповідні відомості відповідно 07.10.2022 та 12.01.2023 до ЄРДР про кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 369-2 КК, за фактом складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів та одержання ОСОБА_3 неправомірної вигоди для себе в розмірі 5 000 доларів США за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. З витягу з ЄРДР також вбачається, що досудове розслідування по усім вказаним правопорушенням проводилося в рамках єдиного об`єднаного кримінального провадження №0000606 (т. 1 а.п. 133 - 135).

12. Згідно постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області від 12.09.2022, ОСОБА_7 , за його добровільною згодою (т. 1 а.п. 152), залучено до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню №0000606 від 02.09.2022, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 1 ст. 366 КК (т. 1 а.п. 153 - 155).

13. На підставі погодженого прокурором клопотання слідчого від 09.09.2022 (т. 3 а.п. 75 - 78) слідчим суддею Одеського апеляційного суду ухвалою від 12.09.2022 за вих. №3923/ши був наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_3 , а саме аудіо-, відеоконтроль особи за місцем її фактичного перебування, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку абонентським номером НОМЕР_2 , візуальне спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, яке полягає у пошуку, фіксації і перевірки відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, у публічно доступних місцях, строком на два місяці, тобто до 10.11.2022 (т. 3 а.п. 79 - 82).

14. Крім того, на підставі погодженого прокурором клопотання слідчого від 09.09.2022 (т. 3 а.п. 109 - 112) слідчим суддею Одеського апеляційного суду ухвалою від 12.09.2022 за вих. №3922/ши був наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 , а саме аудіо-, відеоконтроль особи за місцем її фактичного перебування, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку абонентським номером НОМЕР_3 , візуальне спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, яке полягає у пошуку, фіксації і перевірки відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, у публічно доступних місцях, строком на два місяці, тобто до 10.11.2022 (т. 3 а.п. 113 - 116).

15. Виконання вказаних ухвал слідчий доручив співробітникам Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області, що вбачається з відповідного доручення від 13.09.2022 (т. 3 а.п. 73 - 74).

16. Відповідно до постанов прокурора від 15.09.2022, прокурором було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_3 шляхом спеціального слідчого експерименту (т.3 а.п. 149 - 151, 152 - 154). А відповідно до доручення від 15.09.2022 виконання вказаної постанови про контроль за вчиненням злочину було доручено працівникам УМП ГУНП в Одеській області (т. 3 а.п. 148).

17. При цьому суд не погоджується з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що вказані постанови не відповідають положенням КПК, зокрема, ст.ст. 110, 251, 271, оскільки постанови містять усі передбачені вказаними нормами відомості. Зокрема, в постановах вказаний час їх прийняття, а саме 15.09.2022. Враховуючи, що в абз. 2 п. 1 ч. 5 ст. 110 КПК йдеться про те, що вступна частина постанови повинна містити відомості про місце і час прийняття постанови без вказівки про необхідність зазначення дати як окремого значення, то вказівка про необхідність зазначення часу прийняття постанови слід розуміти саме як необхідність вказівки тільки числа, місяця та року прийняття постанови, а не години, хвилини та секунди. Якби законодавець закріпив обов`язок зазначення точного часу (години та хвилини), то про це неодмінно було би чітко вказано у ст.ст. 110, 251, 271 КПК, як це чітко вказано в ч. 5 ст. 208 КПК, в якій зазначено про те, що в протоколі про затримання особи, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК, зазначається: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання.

18. У постанові також вказано початок і тривалість негласної слідчої (розшукової) дії, а саме строк на два місяці з моменту винесення постанови. Що стосується не зазначення можливості та порядку оскарження постанови, то ці відомості не могли бути зазначені, адже чинним КПК не передбачена можливість їх оскаржена.

19. Під час виконання вказаної постанови та доручення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.09.2022, відповідно до протоколів ідентифікації (помітки) грошових коштів для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.09.2022 та від 23.09.2022, у присутності двох понятих були оглянуті грошові кошти у сумі 210 000 грн в кількості 210 купюр номіналом по 1 000 грн та у сумі 1 600 доларів США в кількості 16 купюр номіналом по 100 доларів США з фіксацією їх серії та номерів та з долученням до протоколів їх фотокопій, посвідчених підписами понятих (т. 1 а.п. 156 - 232, т. 2 а.п. 17 - 24), після чого вказані кошти були надані ОСОБА_7 відповідно 20.09.2022 та 23.09.2022 (т. 1 а.п. 233 - 237, т. 2 а.п. 25 - 26). При цьому з протоколу огляду учасника проведення спеціального слідчого експерименту і вручення грошових коштів від 20.09.2022 (т. 1 а.п. 233 - 237) вбачається, що грошові кошти у сумі 210 000 грн, що були вручені свідку ОСОБА_7 , були видані зі спеціального фонду Національної поліції, а не належать свідку ОСОБА_7 . Дані цього протоколу посвідчені також і підписом свідка ОСОБА_7 . Тому ці кошти не є власністю останнього.

20. Про обставини проведення вказаних слідчих та розшукових дій щодо ідентифікації (помітки) грошових коштів для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії та вручення коштів ОСОБА_7 20.09.2022 під час судового розгляду пояснив свідок ОСОБА_13 , що був залучений в якості понятого під час їх проведення. Так, свідок ОСОБА_13 під час судового розгляду пояснив, що у жовтні 2022 року він йшов разом зі своєю дівчиною по проспекту в м. Ізмаїлі, коли до них підійшли працівники поліції та запропонували бути понятими чи свідками, зазначивши, що якийсь хлопець буде передавати грошові кошти ОСОБА_3 , начебто для виїзду за кордон, на що вони погодились. Під час врученні грошових коштів, яке відбувалася у приміщенні кафе, він бачив якогось хлопця у цивільному одязі, кому саме були передані ці гроші він не знає, але зі слав працівників поліції йому відомо, що це був саме ОСОБА_3 . Він бачив момент вручення грошових коштів, а також як їх перераховували. Чи були особисті гроші в особи, якій вручалися гроші, йому не відомо. Після вручення грошових коштів, його покликали поставити підпис, тоді ж він й дізнався, що гроші передавалися ОСОБА_3 . З цього ж протоколу йому стало відомо й яким саме номіналом було передано гроші, але точну суму він вже не пам`ятає. У подальшому він участі у процесуальних діях не приймав.

21. З протоколу огляду речових доказів від 23.09.2022 вбачається, що були оглянуті добровільно видані ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 62 000 грн номіналом по 1 000 грн з фіксацією їх серії та номерів та з долученням до протоколу їх фотокопій (т. 2 а.п. 1 - 16). Враховуючи, що серії та номери вказаних купюр співпадають із серіями та номерами чистини купюр, що були надані ОСОБА_7 20.09.2022 у сумі 210 000 грн, то це свідчить, що ОСОБА_7 добровільно видав саме ту частину коштів, яку він раніше отримував. Про те, що ОСОБА_7 повернув частину коштів у сумі 62 000 грн, які він отримав 23.09.2022 від ОСОБА_3 , свідчать дані його заяви від 23.09.2022 (т. 1 а.п. 241).

22. З квитанції №150223 від 23.09.2022 вбачається, що того дня були придбані 1 600 доларів США за курсом 43 грн на 1 долар США на суму 68 800 грн (т. 1 а.п. 239 - 240), які й були у той же день відповідно до наведених протоколів ідентифікації (помітки) грошових коштів для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.09.2022 вони були оглянуті та надані ОСОБА_7 у той же день (т.2 а.п. 17 - 24, т. 2 а.п. 25 - 26).

23. Відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою від 05.10.2022 з додатками - аудіо-, відеозаписи на Micro SD картці №1992т, що була переглянута під час судового розгляду, 20.09.2022 об 11:34 год. ОСОБА_7 у телефонній розмові із ОСОБА_3 домовився про зустріч, після чого, о 12:08 год. зайшов у будівлю «Обчислювальний центр», яка розташована по АДРЕСА_3 . Далі, він попрямував коридором в приміщенні, в кінці якого завернув ліворуч у відчинені двері кабінету. Починаючи з 12:11 год., між ОСОБА_7 та ОСОБА_3 відбулась зустріч, під час якої ОСОБА_7 повідомив, що назбирав обумовлену раніше суму грошей та готовий заплатити ОСОБА_3 за довідку ВЛК, яка дозволить йому виїхати за кордон. При цьому з контексту розмови випливає, що ОСОБА_7 надав ОСОБА_3 із документів лише свій паспорт, зазначивши, що більше жодних документів в нього немає. У свою чергу, ОСОБА_3 зателефонував невстановленій особі, щоб уточнити суму, яку має сплатити ОСОБА_7 за оформлення йому довідки ВЛК. Крім того, під час розмови ОСОБА_14 запевнив ОСОБА_7 , що проблем при перетині кордону виникнути не повинно, оскільки він зателефонує прикордонникам й попередить про те, що ОСОБА_7 планує перетинати кордон, а також повідомив, що за день до його виїзду, ОСОБА_7 має йому зателефонувати й узгодити план подальших дій. Далі, ОСОБА_7 двічі у телефонному режимі зв`язувався із обвинуваченим ОСОБА_3 , з яким домовлявся про зустріч. У подальшому ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 о 17:04 год. передав останньому грошові кошти в сумі 210 000 грн, які поклав у сумку ОСОБА_3 . З даних цієї слідчої дії випливає, що ОСОБА_3 цього ж дня о 17:21 год. телефонував ОСОБА_7 , в ході розмови повідомивши, що грошові кошти треба передати саме в доларах США. 23.09.2022 о 13:43 год. ОСОБА_7 у телефонному режимі зв`язався із обвинуваченим ОСОБА_3 , з яким домовився про зустріч. Далі, о 13:46 год. ОСОБА_7 зайшов у будівлю «Обчислювальний центр», розташовану по АДРЕСА_3 , після чого попрямував коридором, в кінці якого звернув ліворуч, постукав у двері та звернувся до ОСОБА_3 . У ході подальшої розмови обвинувачений ОСОБА_3 повідомив, що обміняв 3 400 доларів США та сказав ОСОБА_7 обміняти ще 1 600 доларів США, які слід донести протягом дня. З даних протоколу також вбачається, що ОСОБА_7 о 14:58 год. у телефонному режимі повідомив ОСОБА_3 про зустріч, а о 15:01 год. передав останньому решту грошових коштів у сумі 1 600 доларів США. Далі, 27.09.2022 ОСОБА_7 звернувся до ТЦК, де пройшов військово-лікарську комісію, заходивши в кабінети, в яких лікарі робили його опитування та огляд. Далі, у ході цієї слідчої дії, ОСОБА_7 у телефонному режимі зателефонував обвинуваченому ОСОБА_3 , під час розмови повідомивши, що пройшов медичну комісію та йому видали направлення, щоб здати аналізи, а останній повідомив, що так треба і щоб він робив те, що йому кажуть (т. 3 а.п. 117 - 130).

24. З протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді спостереження за особою від 26.10.2022 з додатком - фототаблиці на DVD диску №335н/т, що був переглянутий під час судового розгляду, вбачається як 20.09.2022 о 12:12 год. ОСОБА_7 зайшов до будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де знаходиться Ізмаїльський відділ державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області південного міжрегіонального управління міністерства юстиції, та «Обчислювальний центр», а о 12:30 год. вийшов з вищевказаної будівлі та був залишений без відеоспостереження. Далі, о 16:30 год. було встановлено відеоспостереження за адресою: АДРЕСА_6 та о 16:59 год. ОСОБА_7 був прийнятий під відеоспостереження за вищевказаною адресою. Далі, о 17:00 год. ОСОБА_7 зайшов на територію СЗОШ №1, зустрівся з ОСОБА_3 , якому ОСОБА_7 передав поліетиленовий файл з паперами та поклав до сумки ОСОБА_3 грошові кошти. О 17:02 год. ОСОБА_3 зайшов до приміщення за адресою: АДРЕСА_7 (т. 3 а.п. 145 - 147).

25. Згідно протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді спостереження за особою від 26.10.2022 з додатками - фототаблиці на DVD-R №334н/т, що були переглянуті під час судового розгляду, 20.09.2022, починаючи з 15:40 год., ОСОБА_3 вийшов з адміністративної будівлі, розташованої по АДРЕСА_3 , сів на лавку та став очікувати. О 15:56 год. ОСОБА_3 зустрівся з невідомою жінкою, яка надала останньому невстановлену суму грошових коштів в гривнях. Далі, о 16:02 год. спостережувані розійшлись та о 16:15 год. ОСОБА_3 прийшов на АДРЕСА_8 , де зайшов до приміщення Ізмаїльського відділення поліції. О 16:17 год. ОСОБА_3 вийшов з відділу поліції та о 16:35 год. прийшов за адресою: АДРЕСА_7 . Після чого, він о 16:47 год. прийшов за адресою: АДРЕСА_6 , де зайшов на територію СЗОШ №1 та о 17:00 год. зустрівся із ОСОБА_7 . Зайшовши за будівлю школи, ОСОБА_7 передав ОСОБА_3 поліетиленовий файл з паперами та поклав до сумки ОСОБА_3 грошові кошти. Далі, о 17:02 год. спостережувальні розійшлися та о 17:05 год. ОСОБА_3 зайшов до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 й до 18:00 год. з цього будинку не виходив. На цьому відеоспостереження перервано (т. 3 а.п. 83 - 85).

26. Відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою від 26.10.2017 з додатками - аудіо-, відеозаписи на Micro SD картці №384н/т та на DVD диску №329н/т, що були переглянуті під час судового розгляду, 17.10.2022 ОСОБА_7 у телефонному режимі зв`язався із обвинуваченим ОСОБА_3 , якому повідомив, що готовий забирати тимчасове посвідчення. У ході цієї слідчої дії ОСОБА_7 підійшов до будівлі та звернувся до невідомого чоловіка, після чого зайшов у приміщення, де звернувся спочатку до однієї людини, а потім до іншої, питаючи де він може забрати своє тимчасове посвідчення. Далі, він підійшов до віконця, де забрав своє посвідчення, поставивши підпис, що отримав його, після чого, спускаючись сходами на перший поверх, в рухав він тримав документ зі словом «ПОСВІДЧЕННЯ» із фотографією, на якій також наявна печатка. Далі, ОСОБА_7 у телефонному режимі зв`язався із обвинуваченим ОСОБА_3 , якому повідомив, що забрав своє тимчасове посвідчення та запитав у ході розмови чи може він виїхати без проблем та у разі чого зателефонувати йому, на що останній відповів, що ОСОБА_7 може спокійно виїхати за кордон через п/п «Орлівка» (т. 3 а.п. 141 - 144).

27. Вказані дані протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій також повністю підтверджуються даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26.10.2022, в якому докладно та послідовно описані вказані події (т.3 а.п. 155 - 173).

28. З даних протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 27.10.2022 з додатками на DVD-R дисках №№331н/т, 387н/т, зміст яких був відтворений під час судового розгляду, випливає, що в період з 03.10.2022 до 17.10.2022 обвинувачений ОСОБА_3 у телефонному режимі сім разів зв`язувався з жінкою, з якою домовлявся про зустрічі, під час яких мав забрати якісь документи, говорив з нею щодо вдалого перетину особи на ім`я « ОСОБА_15 » через державний кордон України (т. 3 а.п. 86 - 91).

29. Хоча вказані негласні слідчі розшукові дії (далі - НСРД) у виді контролю за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту та у виді аудіо-, відеоконтролю і спостереження за особою були проведені в рамках розслідування кримінального провадження №0000606 від 02.09.2022, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 1 ст. 366 КК, але їх результати можуть бути використані й про обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 369-2 КК, у зв`язку з тим, що про наявність ознак цього кримінального правопорушення було повідомлено відділом внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь » Державної прикордонної служби України ще першочергово 02.09.2022 (т. 1 а.п. 150 - 151), а також у зв`язку з тим, що відомості про це кримінальне правопорушення (за ч. 2 ст. 369-2 КК) згодом були внесені до ЄРДР та об`єднані в одне провадження з досудовим розслідуванням за ч. 3 ст. 332, ч. 1 ст. 366 КК, після чого досудове розслідування було продовжено вже в об`єднаному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 332, ч. 1 ст.366, ч. 2 ст. 369-2 КК (т. 1 а.п. 133 - 134).

30. У цьому аспекті суд також враховує висновок Верховного Суду, що викладений у п. 5.1.21. постанови від 02.11.2023 у справі №991/10566/20, про те, що суду слід ураховувати, що відповідно до положень ч. 1 ст. 257 КПК на підставі ухвали слідчого судді може бути використана в іншому кримінальному провадженні лише отримана під час проведення НСРД інформація щодо ознак такого кримінального правопорушення, яке не розслідується в кримінальному провадженні, в якому проводились ці заходи. У разі об`єднання кримінальних проваджень потреби у дозволі слідчого судді на її використання немає, оскільки наданий раніше дозвіл слідчого судді на збирання і використання такої інформації вже існує в одному об`єднаному кримінальному провадженні. Така потреба виникає лише у випадку, коли цю інформацію необхідно використати в іншому кримінальному провадженні, не об`єднаному з тим, у якому надавався дозвіл на проведення НСРД.

31. Крім того, під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Якщо ж на момент проведення НСРД вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами (постанови від 01.04.2020 у справі №607/15414/17, від 16.02.2022 у справі №758/5719/16-к).

32. У даному ж кримінальному провадженні з досліджених судом доказів випливає, що на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення ОСОБА_3 діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий злочин, а саме за ч. 3 ст. 332 КК, оскільки до завершення досудового розслідування та до моменту встановлення всіх обставин неможливо було зробити висновок про законність чи незаконність переправлення осіб через державний кордон України з корисливих мотивів, адже під час досудового розслідування, а саме із заяви та показань ОСОБА_7 , вбачалась можлива наявність ознак саме цього тяжкого злочину, оскільки стверджувалося, що ОСОБА_3 та іншими особами здійснювалося саме незаконне переправлення через державний кордон України, за що необхідно було сплатити 5 000 доларів США, що явно вказує на наявність корисливого мотиву. За таких обставин попередня кваліфікація не була помилковою або свідомо «завищеною». Крім того, в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію не було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин, а саме на ч. 2 ст. 369-2 КК, а ця кваліфікація була розширена, тобто обвинуваченому ОСОБА_3 додатково було висунуто в провину, окрім як вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, також і вчинення нетяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. І саме таке обвинувачення й розглядається судом у цьому кримінальному провадженні.

33. Саме тому з урахуванням наведених виснуваних Верховним Судом стандартів, на думку суду, усі фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні, у тому числі й за обвинуваченням за ч. 2 ст. 369-2 КК. Обґрунтованість обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 332 КК буде оцінена судом далі окремо.

34. Суд не погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що стороною обвинувачення було порушено вимоги ч. 3 ст. 252 КПК, оскільки усі протоколи слідчих (розшукових) дій були складені та передані прокурору з порушенням закріпленого у вказаній нормі 24-годинного строку, обчислюваного днями.

35. Але в цьому аспекті слід звернути увагу на таке. За приписами ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені у статтях 104, 252 КПК.

36. Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

37. Водночас, згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019 та від 18.07.2023 у справі №192/1350/19, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист, і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки.

38. Тому порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК при складанні протоколів про проведення НСРД саме по собі ще не може свідчити про необхідність визнання недопустимими результатів цих НСРД.

39. Разом з тим, з огляду на приписи п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК (згідно з якими суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов) та зміст ст. 249 КПК (якою регламентовано питання строку дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД), у даному випадку особливу увагу слід приділяти перевірці дотримання визначених за ухвалою слідчого судді строків проведення НСРД під час отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила (власне самого втручання у приватне спілкування або іншого тимчасового обмеження конституційних прав особи задля отримання відповідних доказів).

40. Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі ухвал слідчого судді Одеського апеляційного суду від 12.09.2022 про надання дозволу на проведення НСРД (т. 3 а.п. 79 - 82, 113 - 116) здійснювався аудіо-, відеоконтроль осіб із застосуванням технічних засобів, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, візуальне спостереження за особами з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_7 , а саме в період з 20.09.2022 до 17.10.2022, при цьому дозволи на проведення цих НСРД за вказаними ухвалами слідчого судді надавався від 12.09.2022 строком до 10.11.2022 (т. 3 а.п. 83 - 85, 86 91, 117 130, 141 144, 145 147, 155 173 ). Також був дотриманий строк проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, дозвіл на проведення якої був наданий постановами прокурора від 15.09.2022 на строк два місяці з моменту їх винесення (т. 3 а.п. 149 - 151, 152 - 154), оскільки з відповідного протоколу від 26.10.2022 вбачається, що ця слідча (розшукова) дія проводилася в період з 20.09.2022 до 17.10.2022 (т. 3 а.п. 155 - 173).

41. Отже, під час проведення вказаних НСРД отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, шляхом втручання у приватне спілкування відбувалось у строки визначені відповідними ухвалами слідчого судді Одеського апеляційного суду про надання дозволу на проведення цих НСРД, тобто за попереднього дозволу суду та з дотриманням його суттєвих умов, що вказує на відсутність істотних порушень прав людини і основоположних свобод при здійснені вказаних слідчих (розшукових) та процесуальних дій.

42. Суд не приймає до уваги посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на недопустимість доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на те, що додатки до протоколів слідчих (розшукових) дій у виді DVD-дисків усупереч ч. 3 ст. 105 КПК не засвідчені підписом особи, яка брала участь в їх виготовленні з огляду на таке.

43. Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 105 КПК, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилучені таких додатків.

44. Вказана норма запроваджена з метою гарантування надійності та достовірності даних, що містяться у долучених до протоколів процесуальних дій додатках. Тому, оцінюючи питання щодо її дотримання, не слід виходити лише з формального виконання чи не виконання її вимог, а, насамперед, слід оцінити, чи було забезпечено надійність та достовірність даних, що містяться у додатках.

45. Слід також врахувати, що відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

46. Як вказала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31.08.2022 у справі №756/10060/17, послідовність викладення в диспозиції зазначеної правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

47. Велика Палата Верховного Суду, аналізуючи положення ст. 87 КПК, також виснувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

48. З огляду на зазначене Велика Палата Верховного Суду вказала, що суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

49. Крім того, процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні.

50. В цьому аспекті Верховний Суд у постанові від 30.03.2023 у справі №303/1425/18 зазначив, що порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, якщо вони були допущені, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд зобов`язаний врахувати допущені порушення закону, які мали місце під час збирання доказів, однак такі порушення не можуть бути безальтернативною підставою для того, щоб суд залишив такі докази без оцінки, відкинувши їх як недопустимі, не з`ясувавши питання про можливий вплив відповідних процесуальних порушень і на достовірність отриманих відомостей.

51. Додатки до протоколів НСРД є електронними носіями, на яких мстяться електронні докази у виді аудіо-, відеозаписів та фотознімків. При цьому, кожному електронному носію присвоєний унікальний інвентарний номер та дата, на які зроблені посилання у кожному протоколі відповідної негласної слідчої (розшукової) дії як на додаток, що повною мірою дає можливість зробити уявлення про приналежність певного додатку у виді електронного носія до конкретного протоколу. Враховуючи те, що зміст додатків у повному обсязі відповідає змісту протоколів (і ті, і ті були досліджені безпосередньо судом), а в протоколах вказані відомості про осіб, які їх склали, то очевидним є те, що ці додатки виготовили ті ж особи, що й склали відповідні протоколи. Належність електронних доказів, відображених на електронних носіях, як додатків до протоколів, складених за результатами НСРД, до складу матеріалів НСРД створених УМП ГУНП в Одеській області на виконання згаданих вище доручень слідчого і прокурора, обґрунтованих сумнівів не викликає.

52. Тому у суду не виникає жодних сумнівів у тому, хто саме склав додатки до протоколів НСРД та у належності, достовірності і надійності даних, що містяться на них. До того ж, сторона захисту під час судового розгляду не піддала сумніву дані, що зафіксовані на них. Також сторона захисту, заявляючи про недопустимість цих доказів з огляду на формальне порушення положень ч. 3 ст. 105 КПК щодо не підписання додатків до протоколів НСРД, не зазначила, яким чином формальне недотримання процедури оформлення результатів НСРД призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини та чи вплинуло це на достовірність і надійність даних, що містяться на них.

53. У зв`язку з тим, що наведені обвинуваченим обставини не призвели до таких істотних порушень вимог процесуального закону, що вплинули на ті чи інші конвенційні або конституційні права, не зазначено та не обґрунтовано наскільки такі процедурні недоліки порушили його фундаментальні права або ж обмежили його в можливостях їх ефективного використання, а також у зв`язку з тим, що обставини, на які посилається обвинувачений, не потягли за собою неспростовні сумніви у достовірності отриманих даних у результаті проведення НСРД, то ці данні не підлягають визнанню недопустимими доказами.

54. Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на невиконання стороною обвинувачення приписів ст. 253 КПК щодо його повідомлення про обмеження його конституційних прав, то закладений у ч. 2 ст. 253 КПК підхід до здійснення повідомлення про факт і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії відповідає практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд), яка відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК є обов`язковою до застосування у кримінальному провадженні.

55. Так, у п. 58 рішення від 06.09.1978 у справі «Klass and Others v. Germany» ЄСПЛ звернув увагу на те, що звертаючись до вирішення питання про те, чи існує практична можливість забезпечити у всіх випадках подальше повідомлення особи, за якою встановлювалося спостереження, про це після завершення проведення такого заходу. Суд вказує, що діяльність або небезпека, проти якої спрямовано певну низку заходів спостереження, можуть тривати протягом багатьох років, навіть десятиліть, після припинення таких заходів. Подальше повідомлення кожної особи, якої стосується припинений захід, цілком може поставити під загрозу довгострокову мету, яка початково була підставою для спостереження. На думку суду, оскільки «втручання», здійснене на підставі оскаржуваного законодавства, у принципі виправдовується пунктом 2 статті 8, то факт відсутності повідомлення особи після припинення спостереження не може сам по собі бути несумісним з цим положенням, оскільки саме цей факт забезпечує ефективність «втручання».

56. Посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на те, що його не було повідомлено про те, що відносно нього проводилися негласні слідчі (розшукові) дії не відповідають дійсності та повністю спростовуються даними відповідного повідомлення, що міститься в матеріалах справи (т. 3 а.п. 131), згідно якому це повідомлення було вручене обвинуваченому ОСОБА_3 та його захиснику ОСОБА_6 ще 26.01.2023, тобто до звернення з обвинувальним актом до суду. Що стосується неповідомлення ОСОБА_7 про те, що його конституційні права були обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, то свідок ОСОБА_7 наперед, ще до проведення цих слідчих (розшукових) дій, був обізнаним про їх проведення, що вбачається з його заяви від 12.09.2022 про надання ним згоди на участь у конфіденційному співробітництві, а також на проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій (т. 1 а.п. 152). У зв`язку з цим конституційні та конвенційні права ОСОБА_7 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій в такому разі не були обмежені жодним чином, а тому це не створило обов`язку його повідомлення в порядку ст. 253 КПК. Крім того, неповідомлення ОСОБА_7 про обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій жодним чином не впливає на дотримання конституційних прав обвинуваченого ОСОБА_3 , а тому не може бути взято до уваги при оцінці допустимості доказів у кримінальному провадженні відносно нього.

57. В ході огляду мобільного телефону марки «IPhone 13 Pro», добровільно виданого ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 124), було виявлено інформацію щодо вхідних з`єднань, контакти, смс-повідомлень за допомогою месенджера «WhatsApp» з 29.08.2022 до 11.10.2022, а також за 17.10.2022 на номер мобільного телефону, який належить ОСОБА_3 (тел. НОМЕР_4 ) (т. 2 а.п. 125 - 129).

58. Згідно ж добровільно виданій ОСОБА_7 копії довідки до акта огляду медико-соціальною комісією серії 12ААВ №515651 від 31.08.2022 та копії індивідуальної програми реабілітації інваліда №610 від 31.08.2022, ОСОБА_7 встановлена третя група інвалідності на строк до 01.09.2023 (т. 2 а.п. 82 - 84).

59. Також відповідно до добровільно наданих ОСОБА_7 копії тимчасового посвідчення військовозобов`язаного серії ІЗ №003438 від 06.10.2022 та копії витягу з книги протоколів комісії з питань приписки (протокол №17/26 від 01.03.2016) (т. 3 а.п. 33 - 35), що були оглянуті згідно відповідних протоколів від 18.10.2022 (т. 3 а.п. 36 - 40, 41 - 43), оригінали яких були досліджені судом, що долучені до матеріалів судового провадження та знаходяться в особовій справі призовника, що є додатком до матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_7 01.03.2016 військово-лікарською комісією Ізмаїльського ОМВК визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку на підставі п. «а» ст. 13 графи І (ІІ) Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, служби у військовому резерві, що є Додатком 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (п. 1.2 глави 1 розділу ІІ), затвердженого Наказом Міністра оборони України 14.08.2008 № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за № 1109/15800.

60. Про те, що ОСОБА_7 ще 01.03.2016 військово-лікарською комісією Ізмаїльського ОМВК визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку свідчать також дані його особової справи призовника, що була оглянута судом під час судового розгляду та яка є додатком до матеріалів кримінального провадження, зокрема, дані облікової картки, а також дані завіреної копії книги протоколів засідань приписної комісії м. Ізмаїл Одеської області, що розпочата 13.01.2016 та закінчена 28.09.2016 (т. 3 а.п. 23 - 32). Дозвіл на тимчасовий доступ до вказаних документів був наданий ухвалою слідчого судді від 17.10.2022 (т. 3 а.п. 17) та здійснений відповідно до протоколу від 17.10.2022 (т. 3 а.п. 18 - 21) та опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 17.10.2022 (т. 3 а.п.22).

61. Свідок захисту ОСОБА_16 під час судового розгляду пояснив, що з вересня 2021 року до червня 2022 року та з серпня 2022 року до серпня 2023 року він перебував на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 . З ОСОБА_3 він не знайомий та до нього від імені останнього з приводу отримання тимчасового військового посвідчення ніхто не звертався. Громадянин ОСОБА_7 , як він зрозумів, у вересні - жовтні 2022 року прийшов до ТЦК для отримання військового посвідчення, так як він у 2016 році був виключений з військового обліку. Записів щодо відвідування ОСОБА_7 не було, оскільки вони робляться лише у тих випадках коли особа записана до нього на особистий прийом. По процедурі, якщо особа була визнана непридатною до військової служби, вона має отримати відповідний документ. Також він пояснив, що у випадку, якщо особа знята з обліку вчасно не отримала відповідний документ через неявку або з інших причин, вона має право у будь-який час, хоч і через 10 років, повторно звернутися до ТЦК для отримання цього документу. При цьому проходити повторно медкомісію немає потреби, оскільки ця особа вже виключена з військового обліку як непридатна до військової служби. Питанням щодо придатності чи непридатності осіб займається відповідна комісія з питань приписки. Військова лікарська комісія в ТЦК є позаштатною, а тому лікарі, які працюють у цій комісії, не входять до штату ТЦК. Питанням щодо направлення чи не направлення особи на військово-лікарську комісію займаються головні спеціалісти відділенні обліку і бронювання солдат і сержантів. Це відбувається або за викликом, або ж за власною ініціативою особи. Якщо особа втратила військовий квиток та інший документ взамін нього, вона може отримати його без проходження комісії, а у випадку ж якщо військовий квиток прострочений, особа має пройти ВЛК для отримання нового військового квитку. Особи, що виключені з військового обліку, повторно комісії не проходять. Рішення відносно ОСОБА_7 приймалося військовою комісією з питань прописки, що є в протоколі, який ведеться секретарем комісії. Картка відносно недієздатних осіб заповнюється на основі особової справи. Кількість спеціалістів комісії та хто саме займався документацією ОСОБА_7 йому невідомо.

62. Свідок захисту ОСОБА_17 під час судового розгляду пояснив, що з 23.12.2021 він перебував на посаді начальника відділення військового обліку та бронювання солдатів і сержантів запасу, в його обов`язки входив прийом громадян, ставити та знімати людей з військового обліку. Прийом громадян він вів у ТЦК у кабінеті №19. Так, він пояснив, що коли особа звертається до них з проханням видати тимчасове посвідчення, її направляють на проходження медичної комісії. За результатами ВЛК особі або видається військовий квиток, у разі придатності до військової служби, або тимчасове посвідчення у разі визнання особи непридатною. Особа, знята з обліку, отримує тимчасове посвідчення через тиждень після того як було ухвалено рішення про зняття її з обліку. У тому випадку, якщо ж особа не отримала вчасно посвідчення, воно, на скільки він пам`ятає, зберігається в особовій справі особи. Доступ до особової справи мають начальник відділення та працівники відділення, облікові картки зберігаються в ТЦК та в архіві. У разі якщо особа загубила своє посвідчення, вона може повторно отримати його, але перед цим відділення, яке він очолює, перевіряє особову справу особи. До нього дійсно звертався ОСОБА_7 , але коли саме він не пам`ятає, оскільки до нього на той час зверталося багато людей: хтось просто проходив медичну комісію, а хтось через мобілізацію. Він бачив по документам, що ОСОБА_7 виключений із обліку, але точно не може сказати чи направляв він його на комісію, оскільки на той момент було дуже багато роботи, тому ОСОБА_7 могли випадково направити на проходження медкомісії. Про те, що особа отримала посвідчення, робиться відповідний запис, який посвідчується посадовою особою, що видала посвідчення. Він зазначив, що з ОСОБА_3 не знайомий, ані він, ані його люди до нього не зверталися.

63. Свідок захисту ОСОБА_18 під час судового розгляду пояснила, що з 2019 року вона перебуває на посаді секретаря комісії з питань приписки, ані ОСОБА_3 , ані ОСОБА_7 з будь-яких питань до неї не зверталися. Вона пояснила, що у разі, якщо під час засідання комісії секретарем була саме вона, то й протокол цього засідання також робить вона. У разі потреби, вона також може у будь-який час зробити витяг з відповідного протоколу засідання комісії з питань приписки. Про те, що необхідно зробити витяг з протоколу, їй говорять працівники військкомату. Чи робила вона витяг у 2022 році з протоколу за 2016 рік відносно ОСОБА_7 , вона точно не пам`ятає, якщо секретарем була саме вона, то тоді витяг робила вона. При цьому вона зазначила, що особову справу ОСОБА_7 вона не переглядала.

64. Свідок захисту ОСОБА_19 під час судового розгляду пояснила, що з 2019 року вона перебуває на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу в ІНФОРМАЦІЯ_2 . Ані ОСОБА_3 , ані хтось від його імені до неї із будь-якими проханнями не звертався. Вона пояснила, що відповідно до облікової картки, яка заводиться на всіх осіб, ОСОБА_7 знятий з обліку. Вона не пам`ятає, щоб ОСОБА_7 звертався до неї, оскільки на той час було дуже багато людей та велика завантаженість. Однак, вона зазначила, що його не могли викликати для проходження медкомісії, оскільки він знятий з обліку, можливо він лише звернувся до ТЦК для отримання документу. Проте, перевіривши чи отримав він, пересвідчилися, що отримав, та його помилково направили для проходження медкомісії. До них у відділення ОСОБА_7 прибув з обліку призовників. До особової справи призовника підшиваються усі документи, відомості щодо їх видачі, із зазначенням підстав. Копія документа, що був виданий у 2016 році, не підшивається до справи. З особової справи призовника відносно ОСОБА_7 вбачається, що облікову картку починала спочатку одна особа, а продовжила - інша. Вона зазначила, що на той момент коли заповнювалася його картка, у них у відділенні були технічні працівники, тому вона не впізнає почерк. На зворотній стороні наявний коректор, що свідчить про помилковість запису. Перекреслений запис в обліковій картці також означає недійсність інформації, таким чином її виправляють та зверху пишуть вірні дані. Також вона пояснила, що відомості до облікової картки призовника завжди вносяться олівцем через те, що вони в подальшому можуть змінитися, наприклад, сімейний стан, місце проживання та роботи, номер телефону. Такий порядок передбачений відповідною інструкцією.

65. Отже, з досліджених доказів випливає те, що ОСОБА_7 був визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку на підставі п. «а» ст. 13 графи І (ІІ) Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, служби у військовому резерві, що є Додатком 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (п. 1.2 глави 1 розділу ІІ), затвердженого Наказом Міністра оборони України 14.08.2008 № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за № 1109/15800, ще 01.03.2016, у зв`язку реальною наявною у нього хворобою.

66. Відповідно до п/п 3 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку. Згідно ч. 1 ст. 39 вказаного Закону, призов на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», і лише резервістів та військовозобов`язаних, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. А відповідно до абз.3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

67. Тому на підставі наведених законодавчих актів ОСОБА_7 не підлягав та не підлягає призиву на військову службу під час мобілізації.

68. Відповідно до п. 2-1 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 (далі - Правила), у редакції станом на серпень - жовтень 2022 року, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану особи з інвалідністю мають право перетинати державний кордон за наявності довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (форма первинної облікової документації № 157-1/о) або посвідчення, яке підтверджує відповідний статус, пенсійного посвідчення чи посвідчення, що підтверджує призначення соціальної допомоги відповідно до Законів України «Про державну соціальну допомогу особам з інвалідністю з дитинства та дітям з інвалідністю», «Про державну соціальну допомогу особам, які не мають права на пенсію, та особам з інвалідністю», в яких зазначено групу та причину інвалідності, або довідки для отримання пільг особами з інвалідністю, які не мають права на пенсію чи соціальну допомогу, за формою, затвердженою Мінсоцполітики (далі - документи, що підтверджують інвалідність). Також відповідно до п.2-6 вказаних Правил, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

69. Враховуючи те, що ОСОБА_7 не підлягав та не підлягає призиву на військову службу під час мобілізації, а також те, що він був особою з інвалідністю та у нього була наявною довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (форма первинної облікової документації № 157-1/о), то він відповідно до наведених п.п. 2-1 та 2-6 Правил, у вересні - жовтні 2022 року міг та на даний час може безперешкодно перетнути державний кордон України, для чого йому необхідно пред`явити документи, що підтверджують інвалідність, або ж отримати відповідний документ (тимчасове посвідчення військовозобов`язаного), який би підтверджував те, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.

70. Яким саме документом ОСОБА_7 мав би користуватися при перетині кордону: одним з них або ж обома ними, відноситься на розсуд та обізнаність самого ОСОБА_7 . Але, у будь-якому разі, враховуючи, що ОСОБА_7 був визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку ще 01.03.2016, то він, безумовно, мав право на отримання відповідного документу в ІНФОРМАЦІЯ_2 , незалежно від того, чи отримував він раніше такий документ, а також незалежно від того, чи мав він довідку до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (форма первинної облікової документації № 157-1/о), якою підтверджувалася його інвалідність.

71. Хоча показання обвинуваченого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_7 суперечать в частині того, чи показував свідок ОСОБА_7 обвинуваченому пакет медичних документів при першій їх зустрічі на початку серпня 2022 року, у зв`язку з тим, що ОСОБА_3 зазначив, що ОСОБА_7 показував йому певні медичні документи про наявність у нього хвороби, а ОСОБА_7 заперечив це, зазначивши, що надав ОСОБА_3 один лише паспорт, але їх показання, в цілому, свідчать про те, що за винагороду у розмірі 5 000 доларів США ОСОБА_3 мав вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме працівником ІНФОРМАЦІЯ_2 , про видачу ОСОБА_7 документу (тимчасове посвідчення військовозобов`язаного), який би підтверджував те, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації та який би надав можливість ОСОБА_7 безперешкодно виїхати за межі України. Саме такі дії ОСОБА_3 і підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

72. Як зазначила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 29.03.2021 у справі №554/5090/16-к, джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 369-2 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

73. Оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, Об`єднана палата виходила із того, що поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

74. Отже, ОСОБА_20 палата виснувала, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

75. Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, вичерпується діянням, що може виявлятися у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення, особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

76. За обставинами розглядуваного кримінального провадження, враховуючи, що свідок ОСОБА_8 повідомив свідку ОСОБА_7 про наявність можливості вирішити його питання щодо отримання необхідного йому документа в територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки (далі також ІНФОРМАЦІЯ_2 ) через обвинуваченого ОСОБА_3 , те, що згодом свідок ОСОБА_8 звів свідка ОСОБА_7 з обвинуваченим ОСОБА_3 , який запевнив ОСОБА_7 у своїй спроможності вжити заходів щодо отримання ОСОБА_7 необхідних йому документів в ІНФОРМАЦІЯ_2 за грошову винагороду у розмірі 5 000 доларів США, що чітко вбачається як з пояснень свідка ОСОБА_7 та з досліджених матеріалів НСРД, так і з показань самого обвинуваченого ОСОБА_3 , то, безумовно, останній виступив в уяві ОСОБА_7 як такий, що здатний здійснити реальний вплив на посадову особу ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка з огляду на правовий статус, функції цього органу та повноваження уповноважена на виконання функцій держави, що не викликає жодних сумнівів не тільки у фахових юристів, але й у будь-якої іншої особи.

77. Відповідно до протоколів за результатами НСРД, показань ОСОБА_7 та самого обвинуваченого ОСОБА_3 , останній отримав 20.09.2022 від ОСОБА_7 спочатку 210 000 грн, частину з яких обміняв на 3 400 доларів США, а частину, що залишилася, у сумі 62 000 грн 23.09.2022 повернув ОСОБА_7 , зазначивши, що від нього вимагають тільки долари США і ОСОБА_7 має донести ще 1 600 доларів США, що ОСОБА_7 і зробив у той же день. При цьому, з досліджених доказів чітко вбачається, що перед надання грошових коштів 20.09.2022, під час обговорення оформлення ОСОБА_7 необхідних документів в ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 запевняв у цілковитій легальності цих документів та у їх надійності. ОСОБА_3 також телефонував невідомій особі та з`ясовував питання щодо можливості здійснення впливу щодо оформлення ОСОБА_7 необхідних документів, після чого знову впевнено підтвердив свою готовність вплинути через третіх осіб на отримання ОСОБА_7 необхідних йому документів в ІНФОРМАЦІЯ_2. Зрештою, сам ОСОБА_3 пояснив під час судового розгляду, що отримав грошові кошти у сумі 5 000 доларів США саме у такому порядку та вигляді, як це вказано в протоколах НСРД, 300 з яких належали йому, а решта суми - знайомому, що працює у ВЛК, які він і передав йому в м. Одеса, який й мав здійснювати супровід ОСОБА_7 . Хоча обвинувачений ОСОБА_3 й зазначив, що йому не відомо, в чому саме мав полягати супровід його знайомим лікарем ОСОБА_7 , але з огляду на характер дій ОСОБА_3 , координацію дій ОСОБА_7 , хоча й за вказівками іншої особи, свідчать про здійснення впливу ОСОБА_3 на прийняття рішення посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо видачі ОСОБА_7 необхідних документів, навіть й через третьої особи. Вплив на прийняття рішення посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 напряму ОСОБА_3 або через третіх осіб для кримінально-правової кваліфікації дій останнього значення не має.

78. Вказані обставини кримінального провадження також чітко свідчать про відсутність провокації вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_3 з боку правоохоронних органів, а тому доводи обвинуваченого в цій частині суд відхиляє.

79. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04.11.2010, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010, «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017, «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018) розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

80. Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

81. За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

82. За обставин цього провадження видно, що саме свідок ОСОБА_8 розповів свідку ОСОБА_7 про можливість оформлення необхідних документів через обвинуваченого ОСОБА_3 , з яким свідок ОСОБА_8 і звів свідка ОСОБА_7 до дати написання останнім заяви про організацію незаконного переправлення чоловіків за кордон за грошову винагороду 28.08.2022. Після цього ОСОБА_7 , який мав сплатити неправомірну вигоду за оформлення документів для виїзду за кордон, неодноразово комунікував з обвинуваченим щодо ходу сприяння в оформленні необхідних документів, надання коштів та координації його дії. Сам обвинувачений ОСОБА_3 у своїх показаннях вказав, що надавав посередницькі послуги у супроводженні його знайомим лікарем регіональної ВЛК ОСОБА_7 в оформленні необхідних документів. Таким чином висновки про провокацію злочину у цьому провадженні повинні бути перевірені з огляду саме на встановлення того факту, коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину.

83. Верховний Суд у постанові від 28.03.2023 у справі №391/729/15-к вказав, що загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

84. Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

85. У цьому кримінальному провадженні за показаннями як свідка ОСОБА_7 , так і обвинуваченого ОСОБА_3 , хоча зустрічі й виступив ОСОБА_7 , але його звів з обвинуваченим ОСОБА_3 свідок ОСОБА_8 на початку серпня 2022 року. При цьому у ОСОБА_7 був інтерес в отриманні необхідних документів, необхідних для перетину державного кордону України, зокрема документів про те, що він визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку. При цьому, як суд раніше зазначав, враховуючи, що ОСОБА_7 був визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку ще 01.03.2016, то він, безумовно, мав право на отримання відповідного документу в ІНФОРМАЦІЯ_2 , незалежно від того, чи отримував він раніше такий документ, а також незалежно від того, чи мав він довідку до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (форма первинної облікової документації № 157-1/о), якою підтверджувалася його інвалідність. Також за показаннями як свідка ОСОБА_7 , так і ОСОБА_3 про вартість послуг ОСОБА_3 у розмірі 5 000 доларів США щодо впливу на отримання ОСОБА_7 документів домовилися також при першій зустрічі на початку серпня 2022 року.

86. І лише після цього ОСОБА_7 28.08.2022 звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.

87. Сукупність досліджених під час судового розгляду доказів вказує на те, що досудове розслідування було розпочато на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, що вбачається з витягу з ЄРДР №0000606 від 02.09.2022 (т. 1 а.п. 133 - 135), і усі слідчі (розшукові) дії були вчинені вже після внесення відомостей до ЄРДР та після звернення ОСОБА_7 з відповідною заявою. Тому твердження обвинуваченого про те, що неможливо встановити, чи не було досудове розслідування фактично розпочате до прийняття заяви про злочин, є безпідставними.

88. Про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_7 домовилися про істотні умови надання ОСОБА_3 неправомірної вигоди ще до звернення ОСОБА_7 до правоохоронних органів і без їх участі також свідчать і дані проведених НСРД за 20.09.2022, коли ОСОБА_7 повторно зустрівся з ОСОБА_3 . З контексту цієї розмови випливає, що ОСОБА_3 підтвердив свою готовність вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженого на виконання функцій держави, щодо оформлення ОСОБА_7 необхідних документів за винагороду у сумі 5 000 доларів США. При цьому ОСОБА_3 з`ясовував по телефону у третій особі у присутності ОСОБА_7 про залишення такої можливості, яка раніше вже обговорювалася.

89. Також з досліджених доказів випливає, що, хоча перша зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_3 й відбулася у зв`язку з необхідністю ОСОБА_7 отримати необхідні документи для перетину державного кордону, але розмір неправомірної вигоди оголосив саме обвинувачений ОСОБА_3 , навіть, за показаннями останнього, за ініціативою ОСОБА_7 відбулась деяка торгівля в бік зменшення суми з 6 000 до 5 000 доларів США. При цьому ОСОБА_3 не те, що не відмовився від отримання такої вигоди, саме він і виступив ініціатором її одержання.

90. У подальшому, коли відбулася вже друга зустріч між ОСОБА_7 та ОСОБА_3 вже під контролем правоохоронних органів, обвинувачений ОСОБА_3 не тільки не висловив відмову від здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та від отримання неправомірної вигоди за це, ним були висловлені чіткі наміри цього. За даними НСРД, обвинувачений ОСОБА_3 навіть вдався до запевнень ОСОБА_7 у тому, що у нього все вдасться та ОСОБА_7 отримає бажаний результат у випадку надання йому неправомірної вигоди. При цьому обвинувачений здійснював переконання ОСОБА_7 , наводив приклади невдалих спроб інших осіб допомогти у подібних ситуаціях, а також запевнив ОСОБА_7 у тому, що він перед цим вже допоміг таким чином 50 іншим особам.

91. Після цього, обвинувачений ОСОБА_3 продовжив свою активну поведінку та отримав грошові кошти від ОСОБА_7 , здійснив обмін їх частину на долари США, повернув іншу частину ОСОБА_7 та вказав на необхідність надання решти суми у доларах США. А далі ОСОБА_3 , згідно наданої ним обіцянки, координував дії ОСОБА_7 та узгоджував його відвідування ІНФОРМАЦІЯ_2.

92. Спроба ОСОБА_3 відкласти зустріч, під час якої йому мали би бути передані грошові кошти, на наступний день, не свідчить про існування провокації, адже обвинувачений не відмовився від отримання такої вигоди, а лише намагався перенести отримання коштів на наступний день. Причина такого перенесення не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, адже він все ж мав намір вчинити дії, що становлять склад злочину, а не відмовився від цього.

93. Усі вказані обставини достеменно свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_3 діяв на власний розсуд, був вільним у своїй поведінці та вчинив дії, у яких він обвинувачується незалежно від втручання правоохоронних органів, дії яких були пасивними, що свідчать про відсутність з боку правоохоронних органів провокації ОСОБА_3 до вчинення злочину.

94. Подальша поведінка свідка ОСОБА_7 , а саме щодо його невиїзду закордон, після вчинення ОСОБА_3 злочину також не може впливати на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки перебуває поза межами складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. Така поведінка також не може свідчити й про провокацію, адже наявність складу злочину в діях ОСОБА_3 не може залежати від подальшої поведінки особи після вчинення обвинуваченим усіх дій, що підпадають під ознаки кримінального правопорушення.

95. Також є сумнівними й твердження ОСОБА_3 про наявність у ОСОБА_7 мотиву його обмовлення у вчинені злочину з метою подальшого стягнення з нього в цивільно-правовому порядку нібито належних ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, адже питання про ці кошти має бути вирішене та буде вирішене в рамках цього кримінального провадження. Неправдиві показання ОСОБА_7 в цій частині щодо належності йому наданих ОСОБА_3 грошових коштів також не свідчать про наявність провокації з боку правоохоронних органів.

96. Про відсутність провокації з боку правоохоронних органів також свідчать і данні протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 27.10.2022 з додатками на DVD-R дисках №№331н/т, 387н/т, згідно яким в період з 03.10.2022 до 17.10.2022 обвинувачений ОСОБА_3 у телефонному режимі сім разів зв`язувався з іншою особою, з якою домовлявся про зустрічі, під час яких мав забрати якісь документи, говорив з нею щодо вдалого перетину особи на ім`я « ОСОБА_15 » через державний кордон України (т. 3 а.п. 86 - 91), а також дані огляду мобільного телефону марки «Xiaomi POCO X3 Pro», вилученого 17.10.2022 в ході обшуку офісного приміщення, що вбачається з відповідних протоколів, згідно яким ОСОБА_3 вів листування з іншими особами у месенджерах «Telegram», «Viber», «WhatsApp» з приводу переправлення чоловіків призивного віку через державний кордон України (т. 2 а.п. 85 - 113, 114 - 123).

97. Так, відповідно доданих протоколу від 17.10.2022 під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси (т. 2 а.п. 51 - 53), у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , ОСОБА_3 була пред`явлена ухвала про проведення обшуку та запропоновано видати зазначені в ухвалі речі та документи, які можуть містити інформацію про переправлення осіб через державний кордон України, на що ОСОБА_3 заявив, що зазначені в ухвалі речі та документи відсутні. Після чого був розпочатий обшук, за наслідками якого, згідно досліджуваному протоколу, в приміщенні кабінету АДРЕСА_9 , було виявлено та вилучено ряд документів та мобільний телефон марки «Xiaomi POCO X3 Pro» в корпусі блакитно-фіолетового кольору з сім-картою мобільного оператора «Київстар» з номером телефону НОМЕР_2 , імеі 1: НОМЕР_5 , імеі 2: НОМЕР_6 , в чохлі жовтого кольору (т. 2 а.п. 54 - 59).

98. Вказані дані, у сукупності з даними НСРД, на яких зафіксовано як ОСОБА_3 запевняв ОСОБА_7 в надійності його діяльності та у тому, що він таким чином допоміг вже 50 чоловікам, достеменно свідчать про те, що ОСОБА_3 мав досвід впливу на прийняття рішення посадовими особами щодо отримання іншими чоловіками документів необхідних для перетину державного кордону Україну. При цьому обговорення ОСОБА_3 з ОСОБА_7 вартості послуг у розмірі 5 000 доларів США з посиланням на те, що це вже стара ціна, і таких цін вже не існує, явно свідчить про те, що ОСОБА_3 здійснював вказаний вплив за грошові кошти.

99. За таких обставин твердження обвинуваченого про здійснення провокації відносно нього є необґрунтованими та повністю спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами.

100. Посилання сторони захисту на деякі порушення, допущені під час проведення 17.10.2022 обшуку офісного приміщення, не можуть бути підставою для визнання даних, зокрема, що містяться на мобільному телефоні «Xiaomi POCO X3 Pro», отриманих внаслідок цієї слідчої дії, недопустимими доказами, оскільки обшук був проведений на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 (т. 2 а.п. 51 - 53), дозвіл на проведення якого був наданий, у тому числі з метою відшукання гаджетів (телефонів, планшетів та інших), на яких може зберігатися інформація про злочинну діяльність. Так, відразу після закінчення обшуку захисник навів письмові зауваження до протоколу обшуку, що були долучені до нього. В цих зауваженнях захисник зазначив, що обшук проводився особою, якій слідчий не давав доручення на його проведення; обшук проводився одночасно двома особами, стороні захисту була надана копія протоколу, а не його оригінал, в ухвалі суду про обшук не зазначено володільця приміщення, перед проведенням обшуку понятим не були роз`яснені права та обов`язки, перед початком обшуку відносно ОСОБА_3 було застосовано фізичне насильство, були вилучені документи не зазначені в ухвалі суду.

101. Що стосується проведення обшуку особою, якій слідчий не давав доручення та одночасно двома особами, то в цій частині з урахуванням того, що слідчий самостійно безпосередньо був присутнім та проводив цю слідчу дію, то надання окремого письмового доручення залученим оперативним працівникам не є обов`язковим, адже під час проведення слідчої дії безпосередньо сам слідчий її проводить та керує діями інших учасників. Відомості же про оперативних працівників були вказані в протоколі, як про інших учасників цієї процесуальної дії. За змістом ч. 9 ст. 236 КПК передбачено вручення особі, у якої проведено обшук другого примірнику протоколу обшуку. При цьому вказаною нормою не передбачено, що цей другий примірник обов`язково має бути оригіналом. Посилання захисника на те, що в ухвалі слідчого судді не заначено володільця приміщення не відповідають дійсності, адже в ухвалі є відомості як про власника приміщення, а саме держави в особі Міністерства юстиції України (абз. 3 мотивувальної частини ухвали), так і про особу, у фактичному володінні якої знаходиться офісне приміщення, де проводився обшуку, а саме про обвинуваченого ОСОБА_3 . Також не відповідають дійсності й посилання захисника на те, що перед проведенням обшуку понятим не були роз`яснені права та обов`язки, адже в протоколі зроблена відмітка про це, яка посвідчена підписами понятих. При цьому, чинним КПК не встановлені вимоги щодо того, що права понятим мають бути обов`язково роз`яснені під аудіо- та відеозапис, ч. 10 ст. 236 КПК встановлено обов`язкове проведення фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису безпосередньо сам обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді. Також в протоколі обшуку наведений перелік документів, що був вилучений під час слідчої дії. Крім того, за містом ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий уповноважений оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження, і вказаною нормою слідчий не обмежений вчиненням цих дій виключно стосовно тих документів та речей, що перелічені в ухвалі слідчого судді.

102. Що стосується посилань захисника на те, що перед початком обшуку відносно ОСОБА_3 було застосовано фізичне насильство, про що ним же була додатково складена та подана відповідна заява (т.3 а.п. 182), а також наданий відеозапис із зображенням обвинуваченого з почервонінням обличчя (т. 3 а.п. 179, 180), то, хоча її розгляд і відбувся з порушенням чинного законодавства, а саме в порушення вимог ст.214 КПК відомості про неї слідчим протиправно не були невідкладно внесені до ЄРДР та заява не була перевірена у встановленому порядку, у зв`язку з чим стороною обвинувачення не спростоване небезпідставне твердження про застосування насильства, але сторона захисту не пояснила яким саме чином застосування фізичного насильства сприяло або призвело до здобуття доказів внаслідок цього під час проведення обшуку. Адже, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, що є наслідком визнання доказів недопустимим, не будь-яке катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого погодження, а тільки лише те, внаслідок якого були отримані докази.

103. Безсумнівно те, що перед проведенням обшуку усі вилучені документи та речі, зокрема мобільний телефон обвинуваченого, знаходилися в приміщенні, в якому проводився обшук. Враховуючи, що ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 (т. 2 а.п. 51 - 53) був наданий дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання, у тому числі документів та гаджетів (телефонів, планшетів та інших), на яких може зберігатися інформація про злочинну діяльність, то їх вилучення було неминучим, незалежно від того, чи було застосовано фізичне насильство. Звичайно це не означає, що правоохоронні органи в таких випадках безконтрольно та необґрунтовано можуть застосовувати фізичне насильство відносно осіб, володіння яких піддаються обшуку, ці обставини, безперечно, мають розслідуватися та оцінюватися на предмет законності, але якщо вони не вплинули на отримання доказів в розглядуваному провадженні, то в межах іншого провадження, оскільки судовий розгляд відповідно до ст.337 КПК обмежений лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

104. Вказаний висновок суду повністю відповідає висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к, згідно якому не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

105. Крім того, під час судового розгляду судом також був переглянутий і додаток до вказаного протоколу обшуку у виді відеозапису (т. 2 а.п. 61), з якого випливає, що обшук був розпочатий з оголошення слідчим ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку. При цьому на місці обшуку були присутніми окрім слідчого двоє понятих, які представились ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , старший оперуповноважений в ОВС УМП ГУНП та старший офіцер КРД ВВВБ по 17 прикордонному загону ГВВВБ «Південь», обвинувачений ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_5 . Перед початком обшук слідчий запропонував ОСОБА_3 видати зазначені в ухвалі слідчого судді речі, документи, предмети, які можуть містити інформацію про переправлення осіб через державний кордон України, на що ОСОБА_3 заявив, що зазначені в ухвалі речі та документи відсутні. Після чого був розпочатий обшук приміщення кабінету №310 в будинку АДРЕСА_3 , яким користується ОСОБА_3 . При вході до приміщення кабінету, навпроти входу розташоване вікно, під яким дещо з правого боку був розташований дерев`яний стіл, на якому в ході обшуку виявлено ряд документів, які підтверджують представницьку діяльність ОСОБА_3 та не мають значення для кримінального провадження. Також на цьому столі виявлено ще ряд документів, які вилучено та поміщено в спеціальний пакет НПУ №PSP 8103543. Крім того, біля вказаного стола був розташований ще один дерев`яний стіл, на якому виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Xiaomi POCO X3 Pro» в корпусі блакитно-фіолетового кольору з сім-картою мобільного оператора «Київстар» з номером телефону НОМЕР_2 , імеі 1: НОМЕР_5 , імеі 2: НОМЕР_6 , в чохлі жовтого кольору, який упаковано до спеціального пакету НПУ № PSP 0007092. Більше в ході обшуку нічого не виявлено та не вилучено. З відеозапису не вбачається, що обвинуваченому були завдані які-небудь тілесні ушкодження.

106. Судом також були допитані і свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які брали участь в якості понятих при проведенні вказаного обшуку та які під час судового розгляду пояснили, що в обідній час на початку жовтня 2022 року вони прямували у бік залізничного вокзалу, розташованого у м.Ізмаїлі, після чого неподалік від заправки їх зупинили працівники поліції й попросили бути понятими під час затримання, на що вони погодилися та піднялися із працівниками правоохоронних органів чи то на тертій, чи то четвертий поверх офісу, де був одразу затриманий ОСОБА_3 . Свідок ОСОБА_22 пояснив, що одразу після того як вони увійшли в кабінет, слідча оголосила ухвалу, після чого на ОСОБА_3 були одягнуті кайданки, останнього ніхто не бив та образливі слова в його сторону не казав. Свідок ОСОБА_21 зазначив, що в кабінеті, де проводився обшук, ОСОБА_3 сидів на стільці у кайданках, він не пам`ятає, щоб чоловік лежав на підлозі, на обличчі в ОСОБА_3 було почервоніння, коли останній намагався комусь зателефонувати, в нього забрали мобільний телефон й сказали, що нікому телефонувати не можна. Свідок ОСОБА_22 також пояснив, що під час обшуку були виявлені та вилучені якісь документи, а також мобільний телефон, приблизно через півтори години від початку прийшов адвокат, він не пам`ятає, щоб ОСОБА_3 говорив адвокату щось про виклик медиків. Також, свідки зазначили, що обшук весь час фіксувався на відеокамеру, яка стояла на шафі. Серед всіх співробітників правоохоронних органів була присутня й жінка - слідча, яка також приймала участь в обшуку. Після того, як все закінчилося, вони поставили підписи у протоколі та їх відпустили.

107. Хоча стороною обвинувачення й не було проведено розслідування викладених захисником в заяві обставин щодо застосування фізичного насильства відносно обвинуваченого ОСОБА_3 перед проведенням обшуку, у зв`язку з чим не спростовані належним чином такі твердження сторони захисту, але з урахуванням того, що отримання доказів під час проведення обшуку не відбулося саме внаслідок застосування насильства відносно обвинуваченого ОСОБА_3 , і можливе застосування насильства лише співпало у часі і прямо не впливало і не могло вплинути на вилучення доказів внаслідок обшуку приміщення, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, оскільки незалежно від застосування насильства вилучені внаслідок обшуку документи та речі об`єктивно знаходилися в обшуканому приміщенні. У зв`язку з цим суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами, здобутими внаслідок проведення обшуку приміщення кабінету АДРЕСА_9 , яким користується ОСОБА_3 .

108. Отже, аналіз вищезазначених доказів дає підстави суду зробити висновок, що кожний з наведених доказів є належним, допустимим та достовірним. У сукупності усі вищезазначені докази є взаємопов`язаними та достатніми для висновку про те, що ОСОБА_3 поза розумним сумнівом одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК, у зв`язку з чим суд, діючи в межах висунутого обвинувачення згідно обвинувального акту, кваліфікує його дії відповідним чином.

Мотиви неврахування судом окремих доказів

109. Суд не приймає до уваги дані протоколів обшуку житла за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2 а.п. 30 - 39), та обшуку автомобіля марки «Infiniti FX35» в кузові чорного кольору державний номер НОМЕР_7 , власницею якого згідно свідоцтву про реєстрацію транспортного засобу є ОСОБА_23 (т. 2 а.п. 71 - 75), проведених на підставі ухвал слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 (т. 2 а.п. 27 - 29, 70), а також показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , що брали участь у вказаних слідчих діях як поняті. Ці докази не містять даних щодо обставин, що підлягають доказуванню та мають значення для цього кримінального провадження.

110. Встановлення відсутності слідів має свою особливість на відміну від виявлення таких. Так, наявність сліду точно вказує на наявність факту (обставини), а відсутність сліду не може безумовно свідчити про відсутність цього факту (обставини). Іншими словами, фіксація дій та розмов між обвинуваченим та іншими особами щодо впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за неправомірну вигоду, а також фіксація одержання такої вигоди, достовірно свідчить про те, що неправомірна вигода отримана обвинуваченим за такий вплив. Однак не відшукання отриманих обвинуваченим ОСОБА_3 грошових коштів самі по собі не можуть виключати обставини отримання ним цих коштів. З урахуванням конкретних обставин та дій у цьому кримінальному провадженні щодо здійснення обміну отриманих коштів у національні валюті на іноземну, а також з урахуванням часу, що минув після надання цих коштів, а саме з 20.09.2022 та з 23.09.2022 до моменту проведення обшуків, а саме до 17.10.2022, то не відшукання у обвинуваченого саме тих коштів, що йому були передані ОСОБА_7 , не викликає у суду жодних сумнівів.

111. З урахуванням рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 №12-рп/2011 про те, що в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності, дані добровільно виданого свідком ОСОБА_7 оптичного DVD+R диску з відеозаписами розмов з ОСОБА_3 , які були зафіксовані на інший технічний засіб (т. 3 а.п. 173, 174), а також дані протоколу огляду вказаного оптичного DVD+R диску з відеозаписами від 18.10.2022 (т. 3 а.п. 175 - 177) є явно недопустимими доказами, а також не можуть бути взяті до уваги судом при ухваленні вироку. Окрім того, що вказані відеозаписи були здобуті особою, не уповноваженою на здійснення заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та положеннями КПК, зокрема НСРД у виді втручання у приватне спілкування, цей доказ наданий без підтвердження способу та порядку його отримання, що також вказує на його недопустимість, на чому наголосив Верховний Суд у постанові від 05.09.2023 у справі №333/1286/21.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним

112. Окрім вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення, що наведене у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, стороною обвинувачення дії обвинуваченого ОСОБА_3 додатково кваліфіковані за ч. 3 ст. 332 КК як організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, вчинені за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

113. Так, згідно обвинувального акта, ОСОБА_3 також обвинувачується в тому, що після початку військової агресії російської федерації у нього з корисливих мотивів виник прямий умисел на організацію незаконного переправлення через державний кордон України чоловіків, яким заборонено виїзд за межі країни під час воєнного стану.

Не зважаючи на обізнаність з вимогами нормативно-правових актів щодо воєнного стану та перетину державного кордону України у зв`язку з його введенням, ОСОБА_3 за попередньою змовою з невстановленими особами, всупереч обов`язку неухильного дотримання вказаних актів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення встановленого порядку перетину державного кордону України і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вирішив підшукати осіб яким заборонено виїзд за межі країни під час воєнного стану, для організації незаконного їх переправлення через державний кордон України.

Так, на початку серпня 2022 року, більш точний час та місце не встановлено, у місцевому парку м.Ізмаїлі Одеської області, ОСОБА_3 під час зустрічі та знайомства з ОСОБА_7 з приводу обговорення питання оформлення документів, які надають право безперешкодного перетину державного кордону України, повідомив, що за допомогою своїх знайомих працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 зможе організувати виготовлення відповідних документів.

При цьому, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_7 , що працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 йому буде виготовлено висновок лікарської комісії про непридатність до військової служби, на підставі чого його буде виключено з військового обліку.

Також, ОСОБА_3 заявив, що для виготовлення цих документів ОСОБА_7 повинен надати йому 5 000 (п`ять тисяч) доларів США. Зрозумівши, що запропоновані умови перетину державного кордону є незаконними, ОСОБА_7 повідомив про відомі йому факти до правоохоронних органів, після чого ОСОБА_7 за власною згодою був залучений до проведення слідчих (розшукових) дій та, діючи під контролем правоохоронних органів, погодився на запропоновані ОСОБА_3 умови.

Далі, 20.09.2022, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою організації незаконного перетину державного кордону України, перебуваючи у невстановленому місці в межах Одеської області, в ході спілкування засобами мобільного зв`язку ОСОБА_3 запросив ОСОБА_7 до офісного приміщення АДРЕСА_9 , для обговорення умов та переліку відомостей, які необхідно надати для виготовлення документів, що надають право перетину державного кордону України громадянином ОСОБА_7 .

У цей же день приблизно о 12:10 год. ОСОБА_7 прибув до офісного приміщення № 310, у якому його чекав ОСОБА_3 , який підтвердив, що за грошову винагороду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) доларів США він вирішить питання отримання тимчасового посвідчення військовозобов`язаного та довідку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби, що дасть право безперешкодного виїзду за межі України ОСОБА_7 .

Також, ОСОБА_7 на вимогу ОСОБА_3 передав останньому свій паспорт громадянина України, який ОСОБА_3 сфотографував на мобільний телефон та переслав невстановленим особам, повернувши оригінал паспорта ОСОБА_7 .

В подальшому, 20.09.2022 приблизно 17:00 год., ОСОБА_3 , перебуваючи біля Ізмаїльського ліцею № 1 за адресою: АДРЕСА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, реалізуючи свій прямий умисел на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 210 000 грн як оплату за виготовлення документів, необхідних для перетину державного кордону України.

Цього ж дня приблизно о 17:20 год., продовжуючи свої кримінально протиправні дії, ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що невстановлені особи, які діють за попередньою з мовою з ОСОБА_3 , відмовились в отриманні грошових коштів у національній грошовій одиниці - гривні та висунули вимогу про передачу їм грошових коштів в іноземній валюті, а саме в доларах США.

У свою чергу, ОСОБА_7 погодився на висунуті йому вимоги та звернувся до ОСОБА_3 з проханням самостійно обміняти грошові кошти, отримані останнім на долари США, на що ОСОБА_3 надав свою згоду.

Через декілька днів, а саме 23.09.2022 приблизно о 13:46 год. ОСОБА_7 на виконання вимог ОСОБА_3 прибув в кабінет № 310 за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_3 повідомив про обмін наданих йому грошових коштів на 3 400 доларів США, та висунув вимогу надати йому додатково 1 600 доларів США для початку оформлення документів, необхідних для перетину державного кордону України.

Повернувшись до вказаного кабінету через декілька годин, ОСОБА_7 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав ОСОБА_3 обумовленні раніше 1 600 доларів США.

В подальшому, 20.09.2022 о 12:40 год. ОСОБА_3 через мобільний додаток миттєвого обміну текстовими та мультимедійними повідомленнями «WhatsApp» надіслав ОСОБА_7 повідомлення про явку останнього 27.09.2022 о 10:00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження медичного огляду, запевнивши його, що він домовився із працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 , які підготують необхідні документи для незаконного перетину державного кордону.

Згідно вказівки ОСОБА_3 , ОСОБА_7 має піти до кабінету № 19, де йому скажуть, що робити.

Слідуючи вказівкам ОСОБА_3 , 27.09.2022 о 10:40 год. ОСОБА_7 прибув за адресою: АДРЕСА_4 , до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де у зазначеному ОСОБА_3 . кабінеті № 19 ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав лист обстеження для проходження військово-лікарської комісії, яка є підставою для отримання тимчасового посвідчення військовозобов`язаного. Однак ОСОБА_7 фактично військово-лікарську комісію не проходив, лише формально заходив в кабінети, в яких лікарі не робили жодних досліджень та записів у лист обстеження.

Надалі, 11.10.2022 о 12:50 год., ОСОБА_3 під час телефонного дзвінку повідомив ОСОБА_7 , що його документи готові та він може прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 та отримати тимчасове посвідчення військовозобов`язаного.

ОСОБА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_3 , 17.10.2022 о 12:00 год. прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_4 , де отримав тимчасове посвідчення військовозобов`язаного на своє ім`я, на підставі якого може безперешкодно перетнути державний кордон України.

Після цього зазначені незаконні дії ОСОБА_3 були викриті працівниками правоохоронних органів та його незаконна діяльність припинена.

114. Підтримуючи вказане висунуте обвинувачення, прокурор послався на ті ж самі докази, що були вже проаналізовані вище судом.

115. Однак, дослідивши надані прокурором докази, а також допитавши обвинуваченого та свідків обвинувачення, суд дійшов висновку що стороною обвинувачення не доведено, що діянні обвинуваченого ОСОБА_3 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК.

116. Як визначено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст.62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

117. Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України, приписами ч. 3 ст. 373 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

118. За практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 є обов`язковою до застосування при розгляді справ як джерело права, саме на сторону обвинувачення покладається тягар доведення вини особи, а всі сумніви повинні тлумачитися на користь останньої. Згадана сторона зобов`язана надати суду докази, достатні для визнання обвинуваченого винуватим (рішення від 6 грудня 1988 року у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії», заява №10590/83).

119. Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення. Тобто, пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) КК, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

120. За змістом ст. 23, ч. 1 ст. 89 КПК суд вирішує питання достатності доказів на підставі їх безпосереднього дослідження, оцінюючи всі фактичні дані в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

121. Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та право на захист.

122. Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

123. При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

124. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

125. Також як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (далі - ВС), стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З другого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови ВС від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к, від 08.10.2019 у справі №195/1563/16-к, від 21.01.2020 у справі №754/17019/17, від 16.09.2020 у справі №760/23459/17, від 03.02.2021 у справі №761/7897/18 та ін.).

126. Крім того, ВС у постанові від 03.02.2021 у справі №761/7897/18 також зазначив, що суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

127. Отже, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

128.Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

129. Але суд, оцінивши кожний досліджений доказ, на які послався прокурор, а також показання обвинуваченого відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що вказані докази поза розумним сумнівом не підтверджують винуватість ОСОБА_3 у висунутому обвинуваченні в частині незаконного переправлення ОСОБА_7 через державний кордон України.

130. Так, підставою для внесення 02.09.2022 відповідних відомостей до ЄРДР за №0000606 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК стало те, що 02.09.2022 на адресу слідчого управління ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення з відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь » ІНФОРМАЦІЯ_4 про виявлення ознак кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 332, 369-2 КК у діях громадянина ОСОБА_3 (т. 1 а.п. 150 - 151).

131. Вирішуючи питання про доведеність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК, суд виходить з того, що безпосереднім об`єктом цього злочину є порядок перетинання державного кордону України, цілісність й недоторканість її кордонів. При вчиненні даного кримінального правопорушення по суті відбувається посягання на встановлений порядок перетинання державного кордону, на безпеку державного кордону. Додатковим безпосереднім об`єктом є порядок суспільних відносин, що забезпечує безпеку переміщення осіб через державний кордон України (ч. 2 ст. 332 КК).

132. При цьому державний кордон це лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору.

133. З об`єктивної сторони - незаконне переправлення осіб через державний кордон України є переміщенням або спробою переміщення особи: поза пунктами пропуску через державний кордон України; в пунктах пропуску через державний кордон України без належних документів (або за підробленими документами, або за недійсними документами чи без дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України).

134. Судом вже вище (п. 69 вироку) був докладено наведений порядок перетину державного кордону України чоловіками у віці від 18 до 60 років після введення в Україні з 24.02.2022 воєнного стану відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-IX, що діяв у тому числі і станом на серпень - жовтень 2022 року.

135. На підставі досліджених доказів та чинних нормативних актів судом вище (п. 68 вироку) також зроблений висновок і про те, що ОСОБА_7 у вересні - жовтні 2022 року міг та на даний час може безперешкодно перетнути державний кордон України, для чого йому необхідно пред`явити документи, що підтверджують інвалідність, або ж отримати відповідний документ (тимчасове посвідчення військовозобов`язаного), який би підтверджував те, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації. Також судом встановлено, що ОСОБА_7 не підлягав та не підлягає призову на військову службу під час мобілізації (п. 67 вироку).

136. За таких обставин видані ОСОБА_7 за впливом обвинуваченого ОСОБА_3 за неправомірну вигоду тимчасове посвідчення військовозобов`язаного серії НОМЕР_8 від 06.10.2022 та витяг з книги протоколів комісії з питань приписки (протокол №17/26 від 01.03.2016) (т. 3 а.п. 33 - 35), оригінали яких долучені до матеріалів судового провадження та знаходяться в особовій справі призовника, що є додатком до матеріалів кримінального провадження, є повністю достовірними документами.

137. Про це також свідчить і той факт, що постановою слідчого від 24.01.2023 кримінальне провадження, відомості про яке внесені 02.09.2022 до ЄРДР за №0000606 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 322, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 369-2 КК було закрито в частині кримінального правопорушення, відомості про яке були внесені до ЄРДР за №0000677 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення (т. 1 а.п. 142 - 147).

138. Тому вплив за неправомірну вигоду обвинуваченим ОСОБА_3 на прийняття законного рішення посадовою особою ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо видачі достовірних документів ОСОБА_7 , які надавали останньому право перетнути державний кордон України під час воєнного стану на законних підставах не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 КК, тобто незаконного переправлення осіб через державний кордон України, адже, як було вище наведено, для цього обов`язково має бути доведений факт переміщення особи без належних документів (або за підробленими документами, або за недійсними документами чи без дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України - далі ДПСУ), якщо таке переміщення вчиняється через пункт пропуску через державний кордон України.

139. Доказів того, що обвинувачений ОСОБА_3 вчинив дії щодо незаконного переміщення ОСОБА_7 або застосував спробу його переміщення поза пунктами пропуску через державний кордон України не надано.

140. Отже, оцінивши кожний досліджений доказ, на які послався прокурор, відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 поза розумним сумнівом в організації незаконного переправлення ОСОБА_7 через державний кордон України, у керівництві такими діями, у сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, у зв`язку з чим обвинувачений в силу положень ст. 17 КПК не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданий за цим обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання

141. Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , суд не вбачає.

142. Стороною обвинувачення не зазначено в обвинувальному акті про наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК обтяжують покарання ОСОБА_3 , та які відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК підлягають доказуванню саме прокурором. У силу положень ст. 337 КПК суд позбавлений можливості додатково встановлювати та враховувати обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 та які в обвинувальному акті не зазначені, а також які прокурором не доказувалися, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Мотиви призначення покарання

143. При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд у відповідності до ст. 65 - 67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушень, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

144. Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

145. Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

146. Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

147. За формальною класифікацією, передбаченою ст. 12 КК, в залежності від санкції статі обвинувачений ОСОБА_3 вчинив умисний нетяжкий корупційний злочин.

148. Водночас, як обставина, що має враховуватися судом при призначенні покарання, ступінь тяжкості злочину є оціночною ознакою, яка визначає межі судової дискреції.

149. Суд враховує те, що склад вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення відноситься до простих (некваліфікованих), тобто до складів без обтяжуючих обставин.

150. З урахуванням вказаних обставин, а саме відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_3 , наявності у нього на утриманні малолітньої дитини, того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, те, що у обвинуваченого відсутні обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов висновку, що у відповідності до вимог КК та передбачених ним санкцій виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_3 можливе з призначенням йому покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК у виді штрафу, але у верхніх межах санкції. Водночас, суд вважає, що в даному випадку таке покарання, як штраф у верхніх межах, буде достатнім, таке покарання повністю досягне мети його застосування та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які створять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки, у зв`язку з чим суд не вбачає необхідності призначати більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення.

151. Визначаючи розмір штрафу, який має бути призначений обвинуваченому ОСОБА_3 , суд враховує його майновий стан, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину та інші встановлені судом обставини, зокрема, попереднє ув`язнення обвинуваченого тривалістю три дні.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку

152. Судом встановлено, що ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні був затриманий 17.10.2022, що підтверджується відповідним протоколом (т. 3 а.п. 201 - 205), ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.10.2023 відносно нього був застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту, строк якого продовжувався у встановленому законом порядку та на теперішній час сплив.

У силу вимог ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення ОСОБА_3 з 17.10.2023 до 19.10.2023 враховується судом для пом`якшення його покарання у виді штрафу. Враховуючи розмір штрафу, який має бути призначений судом обвинуваченому, відносно нетривалий термін попереднього ув`язнення (3 дні), а також тяжкість вчиненого злочину, суд не вбачає підстав для повного звільнення обвинуваченого від покарання у виді штрафу.

153. Питання про арешт майна та про долю речових доказів слід вирішити у відповідності до положень ч. 4 ст. 174, ч. 9 ст. 100 КПК.

154. Крім того, в силу ч. 1 ст. 96-1 КК, ч. 9 ст. 100 КПК у даному кримінальному провадженні необхідно застосувати такий захід кримінально-правового характеру, як спеціальна конфіскація щодо грошей, які були предметом кримінального правопорушення.

155. Так, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК, п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

156. Судом встановлено, що кошти у сумі 210 000 грн, що були вручені свідку ОСОБА_7 , який і надав їх в якості неправомірної вигоди ОСОБА_3 , були видані зі спеціального фонду Національної поліції (т. 1 а.п. 233 - 237), з яких ОСОБА_7 згодом повернув 62 000 грн, які також зі спеціального фонду Національної поліції були доповнені 6 800 грн, і за 68 800 грн були придбані 1 600 доларів США за курсом 43 грн на 1 долар США (т. 1 а.п. 238 - 240). Таким чином усього зі спеціального фонду Національної поліції були видані 216 800 грн, що й були надані ОСОБА_3 як неправомірна вигода.

157. Крім того, суд також враховує положення ч. 2 ст. 96-2 КК, згідно яким у разі якщо гроші, цінності та інше майно, зазначені у частині першій цієї статті (у тому числі, були предметом кримінального правопорушення), були повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно. Якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у частині першій цієї статті (у тому числі, були предметом кримінального правопорушення), на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.

158. Враховуючи, що у ОСОБА_3 не були відшукані саме ті кошти, які були ним отримані в якості неправомірної вигоди, то, виходячи з наведених положень ч. 2 ст. 96-2 КК, суд має винести рішення про спеціальну конфіскацію грошової суми, що була використана для надання ОСОБА_3 неправомірної вигоди, тобто 216 800 грн.

Керуючись ст.ст. 369 - 371, 373 - 375, ч. 15 ст. 615 КПК, суд -

ухвалив:

1. ОСОБА_3 визнати невинуватим по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, та виправдати його за цим епізодом обвинувачення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

2. ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 90 100 (дев`яносто тисяч сто) грн.

3.У силу ч. 2 ст. 96-2 КК застосувати спеціальну конфіскацію з ОСОБА_3 грошової суми неправомірної вигоди у розмірі 216 800 (двісті шістнадцять тисяч вісімсот) грн.

4.З набранням вироком законної сили скасувати накладені на підставі ухвал слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.10.2023 арешти, та

- виявлені та вилучені 17.10.2022 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_10 перелічені в ухвалі слідчого судді речі та документи - повернути обвинуваченому ОСОБА_3 , поновивши його право розпорядження цими речами та документами;

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Infiniti FX35» державний номер НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_23 , транспортний засіб «Infiniti FX35» державний номер НОМЕР_7 чорного кольору, номер шасі: НОМЕР_9 , мобільний телефон марки «IPhone X» білого кольору у чохлі блакитного кольору, імеі: НОМЕР_10 , з сім-картою: НОМЕР_11 , - повернути власниці ОСОБА_23 , поновивши її право розпорядження цим майном.

5.Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

6.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

7.Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

8.Під час судового провадження судом застосовувалися Правила організації ефективного кримінального судочинства, які введені в дію рішенням Ради суддів України № 14 від 28.02.2020, з якими можна ознайомитись на сайті Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за посиланням: https://iz.od.court.gov.ua/sud1510/, у розділі «Громадянам», вкладка «Проект «Суд, громадяни, суспільство, держава: співпраця заради змін», а також у секретаря судового засідання.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду ОСОБА_1