Номер провадження: 11-кп/813/140/24
Справа № 523/8509/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21 травня 2021 року в рамках кримінального провадження № 0005508 від 18 серпня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Святово Переславського району Ярославської області Російської Федерації, громадянина України, не працевлаштованого, одруженого, з середньою освітою, без реєстрації на території України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.02.2002 р. Кіровоградським районним судом м. Кіровоград за ч. 4 ст. 186, ст. 69 КК України до 4-х років позбавлення волі;

- 07.06.2004 р. Ленінським районним судом м. Полтави за ст. 391, 71 КК України та остаточно призначено покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

- 23.01.2007 р. Ленінським районним судом м. Кіровоград за ч. 2 ст. 186 КК України - до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі;

- 04.09.2007 р. Кіровоградським районним судом м. Кіровоград за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ст. 70, 71, 72 КК України - до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 03.06.2015 р. Рівненським районним судом Рівненської області за ст. 391, 70 КК України та остаточно призначено покарання у виді 2-х років 3 місяців позбавлення волі,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Кіровоград, громадянки України, одруженої, з середньою освітою, без реєстрації на території України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 08.10.2009 р. Знам`янським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на 5 років, від відбування покарання звільнена з іспитовим строком на 3 роки;

- 10.02.2010 р. Ленінським районним судом м. Кіровоград за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 76 КК України до позбавлення волі на 5 років, від відбування покарання звільнена з іспитовим строком на 3 роки;

- 19.04.2010 р. Кіровоградським районним судом м. Кіровоград за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 1 рік.

- 22.10.2012 р. Кіровоградським районним судом м. Кіровоград за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців.

-12.12.2013 р. Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на 3 роки. Звільнена з місць позбавлення волі 05.07.2014 відповідно до ЗУ «Про Амністію».

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця Одеської області Біляївського району, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 09.08.2001 р. Біляївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до позбавлення волі на 3 роки;

- 05.03.2007 р. апеляційним судом Одеської області за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 12 років позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 12.04.2016 року,

- 10.10.2018 р. Приморським районним судом м. Одеси від 10.10.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- 09.04.2019 р. Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю ОСОБА_9 .

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з 17.03.2017 року, тобто з моменту фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення з 17.03.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, припиняє свою дію, а ОСОБА_9 підлягає звільненню з-під варти у випадку, якщо до набрання вироком законної сили відбутий ним строк попереднього ув`язнення буде дорівнювати фактично призначеному йому покаранню.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю ОСОБА_10 .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано покарання, призначене ОСОБА_10 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09.04.2019 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю ОСОБА_10 .

Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено обчислювати з 08.10.2017 року.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано строк покарання ОСОБА_10 , термін його попереднього ув`язнення, з 08.10.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в закону силу, залишено без змін.

ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю ОСОБА_8 .

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня її фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк ОСОБА_8 строк її попереднього ув`язнення з 27.03.2017 року до 10.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджену ОСОБА_8 взяти під варту та етапувати до місця виконання покарань після вступу вироку в законну силу.

Відповідно до оскаржуваного вироку 18.08.2016 року, близько 01:10 годині, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, заздалегідь розробивши злочинний план з розподілом ролей, діючи за попередньою змовою групою осіб прибули до будинку АДРЕСА_4 з метою вчинення розбою.

Далі, ОСОБА_8 , діючи згідно заздалегідь розробленого плану, подзвонила у дверний дзвінок кв. 47 вищевказаного будинку та повідомила потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що його нібито чекають на роботі, та таким чином виманила ОСОБА_12 з вказаної квартири, чим полегшила вчинення злочину.

Після чого, близько 01.30 годин, знаходячись у вказаному будинку, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена в ході досудового розслідування особа здійснили напад на ОСОБА_12 , який повертався з роботи, погрожуючи застосувати до ОСОБА_12 насильство, небезпечне для його життя та здоров`я та застосувавши до нього фізичне насильство у вигляді ударів в область обличчя та спини, після чого зв`язали йому руки мотузкою.

Далі, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вчинення розбою, діючи за попередньою змовою, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 , разом із ним проникли до приміщення квартири АДРЕСА_5 , де діючи умисно, погрожуючи предметом, зовні схожим на пістолет, а також кухонним ножем застосували насильство, небезпечне для життя та здоров`я ОСОБА_12 та членів його родини, відкрито заволоділи майном останнього, а саме: грошовими коштами у сумі 2000 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 50160 гривень, золотими виробами, а саме: золотим перстнем, вагою 6 грам, вартістю 5400 гривен, золотою каблучкою, вагою 4 грама, вартістю 3500 гривень, мобільним телефоном «LG-970» в корпусі білого кольору імей: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , вартістю 870 гривень, який був підключений до оператора стільникового зв`язку «МТС» № НОМЕР_3 , який матеріальної цінності для потерпілого не становить, мобільним телефоном «NOKIA», в корпусі чорного кольору, вартістю 700 гривень, який був підключений до операторів мобільного зв`язку «Лайф» та « ІНФОРМАЦІЯ_4 », які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, а всього на загальну суму 60630 гривень.

Після цього, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 60630 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 звернулась до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що, не погоджуючись із оскаржуваним вироком, оскільки він є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції зробив висновки про винуватість ОСОБА_8 лише на підставі припущень та міркувань, жодні прямі докази того, що остання причетна до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення відсутні. Показання ОСОБА_8 про її непричетність до інкримінованого злочину підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 та обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та неспростовані дослідженими у ході судового розгляду жодними доказами, наданими стороною обвинувачення, з огляду на наступне:

- суд першої інстанції посилається у оскаржуваному вироку на показання потерпілого ОСОБА_12 , які наданні останнім у судовому засіданні від 18.10.2017 року, однак суд першої інстанції, залишивши поза увагою той факт, що з 03.12.2019 року суд почав слухання справи спочатку, після чого потерпілого допитано не було. Ухвала про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку, ухвалена не була. При цьому, судом першої інстанції неусунені розбіжності у показаннях потерпілого, наданих слідчому судді у порядку ст. 225 КПК України та наданих у судовому засіданні від 18.10.2017 року;

- з показань свідка ОСОБА_13 , який був залучений в якості понятого під час проведення впізнання, вбачається, що він приймав участь у проведенні слідчої дії, пов`язаної з «міченими грошима», а не впізнанням, як на це посилається суд першої інстанції.

Також захисник зауважує, що частина доказів є недопустимими, а саме:

- витяг з кримінального провадження № 0005508, внесеного до ЄРДР 18.08.2016 року, та протокол прийняття заяви про вчинення злочину від 18.08.2016 року;

- заява ОСОБА_14 від 18.08.2016 року про добровільну згоду на проведення огляду квартири АДРЕСА_5 , оскільки не зрозуміло чи є вказано особа власником квартири;

- протокол огляду міста події від 18.08.2016 року, за адресою: АДРЕСА_6 , під час якого було вилучено кухонний ніж та пара будівельних рукавиць, оскільки проведена слідчим, який на момент його проведення не мав повноважень для його проведення. Крім того, вказаний огляд місця події фактично був обшуком, який може проводитися виключно на підставі ухвали суду, тому отриманні докази в наслідок вказаної слідчої дії є недопустимими, зокрема: висновок експерта №247 від 31.05.2017 року, висновок експерта №481 від 31.05.2016 року, висновок експерта №858 від 01.06.2016 року;

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 03.04.2017 року, під час якого вилучено мобільний телефон марки «LG» білого кольору, та протоколом пред`явлення речей для впізнання від 03.04.2017 року, під час проведення якого потерпілим ОСОБА_12 було під № 1 впізнано свій мобільний телефон «LG» білого кольору;

- протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 17.03.2017 року, під час проведення якого свідок ОСОБА_15 на фото № 4 впізнає особу на ім`я ОСОБА_16 , яку 18.08.2016 року він привіз на таксі на АДРЕСА_7 з іншими особами, відносно яких надавав покази, оскільки вказаний свідок заявляв про тиск зі сторони органу досудового розслідування.

На підставі наведеного захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_8 за відсутністю складу злочину та не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Крім того, захисник просить повторно дослідити докази та надати їм оцінку відповідно до ст.ст. 85-90 КПК України, а саме: заяву ОСОБА_14 від 18.08.2016 року; протокол огляду житла від 18.08.2016 року; висновки експертиз, які проводились з речами, вилученими при огляді житла; протокол пред`явлення для впізнання від 17.03.2017 року ОСОБА_8 ; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 03.04.2017 року; протокол огляду телефону марки «LG - 970»; протокол пред`явлення речей для впізнання від 03.04.2017 року.

Іншими учасниками вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21 травня 2021 року не оскаржується.

Позиції учасників судового розгляду

Обвинувачені та потерпілий про дату та час розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталися. Від обвинуваченого ОСОБА_10 надійшла заява про розгляд спарви за його відсутності (а.с. 141 т.8).

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку захисника ОСОБА_7 та прокурора, які вважали за можливим проводити розгляд справи за відсутності вказаних осіб, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останніх, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для їх повідомлення про призначення судового засідання в апеляційному суді, а захисником ОСОБА_7 не ставиться питання щодо обов`язкової участі обвинуваченої ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду.

Захисник ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити її без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження № 0005508, внесеного до ЄРДР 18 серпня 2016 року, при постановленні вироку відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , суд першої інстанції не дотримався та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Виходячи з положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування суду, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватися, а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ у справах «Посохов проти Росії», «Бускаріні та інші проти Сан-Марино»).

Згідно з ч. 2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів (в редакції Закону на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження, до змін внесених Законом № 817-IX від 21.07.2020).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України (в редакції Закону на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження) визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Згідно із ч. 6 ст. 35 КПК України (в редакції Закону на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження) порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду, в тому числі видачі вироків, ухвал суду та виконавчих документів, передачі справ до електронного архіву, зберігання текстів вироків, ухвал суду та інших процесуальних документів, надання інформації фізичним та юридичним особам, підготовки статистичних даних, визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (далі Положення про АСДС).

Розділом ІІ Положення про АСДС (в редакції на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження), передбачені повноваження зборів суддів щодо здійснення автоматизованого розподілу судових справ між суддями. Зокрема, збори суддів відповідного суду мають право визначати особливості здійснення автоматизованого розподілу судових справ у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді (крім головуючого, судді-доповідача) (суддів), його (їх) відпусткою, відрядженням та в інших випадках, у яких суддя (крім головуючого, судді-доповідача) не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Вимогами п. 2.3.20. Положення про АСДС ( в редакції на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження), встановлено, що автоматизований розподіл судових справ між суддями (колегіями суддів) здійснюється з урахуванням спеціалізації суддів, у тому числі спеціалізації зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. За допомогою автоматизованого розподілу визначається також запасний суддя та слідчий суддя.

Пунктом 2.3.23 Положення про АСДС (в редакції на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження), визначено, що якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Судова справа розглядається колегією суддів, до складу якої входить визначений автоматизованою системою головуючий суддя (суддя-доповідач). Засади формування колегії суддів визначаються зборами суддів відповідного суду.

Положенням про АСДС також передбачено, що у разі неможливості виконання суддею, який входить до складу колегії суддів, обов`язків судді (тимчасова непрацездатність, відрядження, відпустка тощо), який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у судовій справі, повторний автоматизований розподіл судових справ не здійснюється. Заміна відсутнього судді, який входить до складу колегії суддів, здійснюється відповідно до встановлених засад формування складу колегій суддів ( п. 2.3.25); винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи ( п.2.3.50.)

У Приморському районному суду міста Одеси затверджені рішенням зборів суддів Приморського районного суду міста Одеси від 18 листопада 2015 року (зі змінами) Засади використання автоматизованої системи документообігу Д-3 для розподілу судових справ та матеріалів між суддями в Приморському районному суді міста Одеси (надалі Засади), за якими: у разі неможливості виконання суддею, який входить до складу колегії суддів, обов`язків судді (тимчасова непрацездатність, відрядження, відпустка, участь у семінарах, зайнятість судді у розгляді інших справ тощо), повторний автоматизований розподіл судових справ не здійснюється. У виключних випадках, пов`язаних з необхідністю виконання вимог ст.315, ст.331 КПК України (вирішення питання щодо доцільності продовження строку тримання особи під вартою), допускається заміна складу колегії суддів. Після виконання зазначених вимог ст.315, ст.331 КПК України щодо продовження строків тримання особи під вартою чи застосування запобіжного заходу, розгляд справи продовжується попереднім складом суду, який визначається автоматизованою системою шляхом авторозподілу справи раніше визначеному складу суду (п.3.7 Засад).

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Частина 2 ст. 319 КПК України передбачає, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Як убачається з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2017 року, після надходження обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0005508, внесеному до ЄРДР 18 серпня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, до Приморського районного суду м. Одеси було визначено колегію суддів для його розгляду: головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (справа № 523/8509/17; провадження 1-кп/522/1208/17) (а.с. 42 т.1).

Відповідно до службової записки помічника судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_19 , помічник попросив передати вищевказаний обвинувальний акт для автоматичного перерозподілу у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_1 у нарадчій кімнаті та необхідністю вирішення питання щодо строку запобіжного заходу (а.с.43 т.1).

Так, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2017 року було визначено колегію суддів для його розгляду: головуючий суддя - ОСОБА_20 , судді ОСОБА_19 , ОСОБА_21 (а.с.45 т.1). Підстава проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи розпорядження керівника апарату суду від 16.06.2017 року (а.с.44 т.1). У цьому складі колегії суддів 16.06.2017 року у було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с.65-66 т.1).

Після чого, відповідно до службової записки головуючого судді ОСОБА_20 на ім`я керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_22 , головуючий попросив повернути матеріали судової справи № 523/8509/17 до провадження раніше визначеного складу суду на виконання Засад (а.с. 67 т.1).

З розпорядження керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_22 убачається, що матеріали вищенаведеної судової справи повернуті попередньому складу суду головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (а.с.68-68а т.1). У подальшому, у цьому складі колегії суддів було проведено два судові засідання, а саме 12.07.2017 року (а.с.105 т.1) та 08.09.2017 року (а.с.116 т.1) у яких вирішувалось питання щодо продовження строків тримання особи під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 та застосовано привід до обвинуваченого ОСОБА_10 (а.с.117 т.1).

Після цього, відповідно до службової записки головуючого судді ОСОБА_1 на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_19 , головуючий попросив замінити суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_18 у зв`язку із перебуванням останньої у відпустці, та необхідністю вирішення питання щодо продовження строку тримання під вартою (а.с. 123 т.1).На підставі вказаної доповідної записки та розпорядження в.о. керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси, 18.09.2017 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, вилучено із складу колегії суддів - суддю ОСОБА_18 та призначено нового суддю ОСОБА_23 (а.с. 121-122 т.1).

22.09.2017 року, у складі колегії суддів головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_17 , ОСОБА_23 було проведено підготовче судове засідання за результатами якого матеріали відносно обвинуваченого ОСОБА_10 виділені в окреме провадження присвоєно єдиний унікальний номер справи 522/18050/17 (а.с.1 т.3) та останнього оголошено у розшук (а.с.133 т.1); а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , призначено до судового розгляду на підставі обвинувального акта (а.с. 132 т.1).

Слід зазначити, що ч. 3 ст. 35 КПК України регламентує загальні вимоги та підходи до визначення суддів для розгляду кримінальних справ (з урахуванням норм Положення про АСДС у редакції затвердженій рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року з наступними змінами). Таким чином, повторний автоматизований розподіл цієї судової справи повинен був здійснюватися з обов`язковим дотриманням вимог норм кримінального процесуального права і зазначених нормативних актів.

Апеляційний суд звертає увагу, що аналізуючи зміст вищенаведених службових записок та розпоряджень керівника апарату «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ» заміна судді-учасника колегії суддів визначеного первісним автоматизованом розподілом цієї кримінальної справи здійснювалась з необхідністю виконання вимог ст.315, ст.331 КПК України (вирішення питання щодо доцільності продовження строку тримання особи під вартою), натомість, у судовому засіданні від 22.09.2017 року вказані питання не вирішувались, що підтверджується відсутністю в матеріалах кримінального провадження відповідних ухвал суду та свідчить про штучний характер повторного автоматизованого розподілу цієї кримінальної справи та його невідповідність принципу об`єктивного і неупередженого розподілу судових справ, що є порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України, п. п. 1.3.1 п. 1.3 Положення про АСДС.

Опосередковано такі висновки апеляційного суду підтверджується також і тим, що 18.10.2017 року у цьому складі колегії суддів було розпочато судовий розгляд вказаного кримінального провадження, зокрема: оголошено обвинувальний акт; визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження; допитано потерпілого ОСОБА_24 (а.с.153-155 т.1).

У подальшому, відповідно до службової записки головуючого судді ОСОБА_1 на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_19 , головуючий попросив замінити суддів -учасника колегії суддів ОСОБА_23 у зв`язку із перебуванням останньої у відпустці, та необхідністю вирішення питання щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с. 161 т.1). На підставі вказаної доповідної записки та розпорядження керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси, 06.12.2017 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, вилучено із складу колегії суддів - суддю ОСОБА_23 та призначено нового суддю ОСОБА_25 (а.с. 163 т.1).

Далі, головуючий суддя ОСОБА_1 попросив замінити суддю -учасника колегії суддів ОСОБА_17 у зв`язку із перебуванням останнього на лікарняному, та необхідністю вирішення питання щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с. 164 т.1). На підставі доповідної записки головуючого судді та розпорядження керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси, 11.12.2017 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, вилучено із складу колегії суддів суддю - ОСОБА_17 та призначено нового суддю ОСОБА_26 (а.с. 165-166 т.1).

Після чого, у складі колегії суддів головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_25 , ОСОБА_26 продовжено судовий розгляд вказаного кримінального провадження (проведено судові засідання від 11.12.2017 року, 04.01.2018 року,07.02.2018 року, 06.03.2018 року, 06.04.2018 року), зокрема, досліджувались письмові доказів сторони обвинувачення (а.с.181 т.1) Натомість, згідно журналів судового засідання судом першої інстанції не було виконано вимог ч. 2 ст. 319 КПК України, якими передбачено імперативний обов`язок суду виносити ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій. Разом з тим, суд першої інстанції навіть не ставив дане питання на обговорення у судовому засіданні (а.с.168,170,175,181,190 т.1).

Згодом, на підставі службової записки головуючого судді ОСОБА_1 на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_19 , головуючий попросив замінити суддю -учасника колегії суддів ОСОБА_26 у зв`язку із прийняттям Вищою радою правосуддя рішення від 10.05.2018 року про звільнення останнього з посади судді (а.с.193 т.1). На підставі вказаної доповідної записки та розпорядження в.о. керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси № 3816/18, 17.05.2018 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, вилучено із складу колегії суддів - суддю ОСОБА_26 та призначено нового суддю ОСОБА_27 (а.с. 194-195 т.1).

У подальшому, у складі колегії суддів головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_25 , ОСОБА_27 продовжено судовий розгляд вказаного кримінального провадження (проведено судові засідання від 21.05.2018 року, 27.06.2018 року, 18.07.2018 року, 05.09.2018 року, 04.12.2018 року, 18.01.2019 року, 12.03.19 року, 25.04.2019 року), зокрема, досліджувались письмові доказів сторони обвинувачення, вирішувалось клопотання про повторний допит потерпілого (а.с.242-244 т.1); прослуховувались допит свідка у порядку ст. 225 КПК України (а.с.252-253 т.1).Натомість, згідно змісту журналів судового засідання судом першої інстанції не було виконано вимог ч. 2 ст. 319 КПК України. Разом з тим, суд першої інстанції навіть не ставив дане питання на обговорення у судовому засіданні (а.с.196, 199,205,208-209, 242-244, 247-248 т.1, а.с. 2-3 т.7).

Після чого, відповідно до службової записки головуючого судді ОСОБА_1 на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_19 , головуючий попросив замінити суддів-учасника колегії суддів ОСОБА_25 у зв`язку із перебуванням останньої у відпустці, та необхідністю вирішення питання щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с. 7 т.7). На підставі вказаної доповідної записки та розпорядження керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси № 1268/19, 19.06.2019 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, вилучено із складу колегії суддів суддю ОСОБА_25 та призначено нового суддю ОСОБА_28 (а.с.8-9 т.7). У цьому складі колегії суддів 19.06.2019 року було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с.13-15 т.7). Проте, після виконання зазначених вимог ст.315, ст.331 КПК України щодо продовження строків тримання особи під вартою, матеріали судової справи № 523/8509/17 не були повернуті попередньому склад суду.

Натомість, відповідно до службової записки головуючого судді ОСОБА_1 на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_19 , головуючий попросив замінити суддів-учасника колегії суддів ОСОБА_28 у зв`язку із перебуванням останньої у відрядженні (а.с. 20 т.7). На підставі вказаної доповідної записки та розпорядження керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси № 1279/19, 24.06.2019 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, вилучено із складу колегії суддів суддю ОСОБА_28 та призначено нового суддю ОСОБА_29 (а.с.21-22 т.7).

Надалі, у складі колегії суддів головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_27 , ОСОБА_29 продовжено судовий розгляд вказаного кримінального провадження. Натомість, згідно журналів судового засідання від 24.06.2019 року судом першої інстанції не було виконано вимог ч. 2 ст. 319 КПК України. При цьому, суд першої інстанції навіть не ставив дане питання на обговорення у судовому засіданні. Разом з тим, у зазначено судове засідання прибув свідок, особу якого було встановлено судом, роз`яснено його права та обов`язки, проте, оголошено перерву, оскільки свідок відмовився від дачі показань (а.с. 24-25 т.7).

15.08.2019 року на підставі розпорядження в.о. керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси № 1600/19, матеріали судової справи № 523/8509/17 передані попередньому складу суду - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_25 , ОСОБА_27 (протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду (а.с. 30-32 т.7). У подальшому, вказаним складом суду продовжено судовий розгляд вказаного кримінального провадження (проведено судові засідання від 15.08.2019 року,11.10.2019 року,03.12.2019 року, 06.02.2020 року, 23.03.2020 року), зокрема, у судовому засіданні 03.12.2019 року суд досліджує речові докази та допитує свідка ОСОБА_30 (а.с.41-46, 58-62, 69-71, 100-101 т.7).

Однак, у судовому засіданні 19.05.2020 року розпочато спочатку судовий розгляд матеріалів судової справи № 523/8509/17, при цьому, за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Згідно ст. 334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу. У разі якщо на розгляд місцевого суду надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання.

Відповідно до ч. 1 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Як зазначалось раніше, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22.09.2017 року, матеріали відносно обвинуваченого ОСОБА_10 виділені в окреме провадження та останнього оголошено у розшук, а кримінальне провадження зупинене (а.с.133 т.1).

Відповідно до п. 2.3.30 Положення про АСДС (в редакції на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження), у разі роз`єднання (виділення) судових справ виділена в окреме провадження судова справа не підлягає автоматизованому розподілу, реєструється як така, що надійшла вперше, та передається судді, яким ухвалено рішення про роз`єднання кількох поєднаних в одному провадженні вимог у самостійні провадження чи виділення в окреме провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після виділення матеріалів відносно обвинуваченого ОСОБА_10 в окреме провадження, вказаним матеріалом присвоєно єдиний унікальний номер справи 522/18050/17, та передана відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду, - головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , як передбачено п. 2.3.30 Положення про АСДС (в редакції на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження), (а.с.1 т.3).

Проте, 30.11.2018 року, 08.05.2019 року, 10.05.2019 року було здійснено повторні автоматизовані розподіли вказаних матеріалів судової справи (№ 522/18050/17) без дотримання вимог норм кримінального процесуального права, положення про автоматизовану систему документообігу суду та засад використання автоматизованої системи документообігу Д-3 для розподілу судових справ та матеріалів між суддями в Приморському районному суді міста Одеси ( а.с.97-99, 107-109,110-111 т.3), та фактично штучно було змінено склад суду, визначений у встановленому порядку.

У свою чергу, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.202019 року для розгляду судової справи 522/18050/17, було визначено склад суду - головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_19 , ОСОБА_27 (а.с.125 т.3).

Надалі, вказаним складом суду 19.05.2020 року під час розгляду судової справи № 522/18050/17 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, було постановлено ухвалу про призначення судового розгляду та об`єднання матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України (єдиний унікальний номер справи 523/8509/17). З присвоєнням об`єднаному провадженню єдиного унікального номеру справи - 523/8509/17, провадження № 1-кп/522/284/20 ( а.с.138 т.3).

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції констатує, що з урахуванням перебування у провадженні Приморського районного суду м. Одеси матеріалів кримінального провадження щодо декількох осіб, обвинувачених у вчиненні одного кримінального правопорушення, які перебувають на розгляді різних складів суду, матеріали судової справи № 522/18050/17 за обвинуваченням ОСОБА_10 , на підставі вмотивованої ухвали суду повинні були бути передані складу суду у справі № 523/8509/17, яким вже здійснюється судове провадження, за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , для вирішення питання про об`єднання, оскільки відповідно до положень ч.1 ст.334 КПК України, матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватись в одне провадження лише ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають згідно з правилами, передбаченими ст.217 КПК України. Натомість, ухвала про об`єднання матеріалів кримінального провадження винесена одним складом суду, а справу розглянуто та постановлено оскаржуваний вирок іншим складом суду.

При цьому, у судових засіданнях при розгляді об`єднаного кримінального провадження, починаючі з 19.05.2020 року, були допитані лише обвинувачені та досліджені докази письмові докази, натомість, потерпілий ОСОБА_12 та свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_31 судом першої інстанції не допитувались, однак суд першої інстанції поклав їх показання в обґрунтування обвинувального вироку.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим кодексом.

Як установлено вимогами ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п.п.10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст. 370 цього кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що після об`єднання матеріалів кримінального провадження, 08.04.2021 року було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у складі колегії суддів головуючий суддя ОСОБА_1 , судді ОСОБА_32 , ОСОБА_27 , проте в матеріалах справи відсутній протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи про визначення вказаного складу суду (а.с. 173 177 т.7),

Колегій суддів звертає увагу на те, що повторний автоматизований розподіл судової справи проводиться на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату. У свою чергу, нормами Положення про АСДС і Засад визначено, що підставою для видання керівником апарату (особи, яка виконує його обов`язки) розпорядження є службова записка головуючого судді. Натомість, службова записка головуючого - судді у цій кримінальній справі та вмотивоване розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи, в матеріалах справи відсутні, відповідно були відсутні підстави для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення складу суду, що фактично унеможливлювало відправлення у складі колегії суддів головуючий суддя ОСОБА_1 , судді ОСОБА_32 , ОСОБА_27 правосуддя 08.04.2021 року у справі 523/8509/17.

Натомість, у судовому засіданні 17.05.2021 року продовжено розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України (а.с. 204-205,209-217 т.7), та у подальшому постановлено оскаржуваний вирок у складі колегії суддів - головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_25 , ОСОБА_27 . При цьому, протокол автоматичного визначення складу колегії суддів раніше визначеному складу суду в матеріалах справи також відсутній.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд констатує, що місцевий суд при здійсненні неодноразових, у даному випадку, повторних автоматизованих розподілів справи порушив зазначені вище вимоги норм кримінального процесуального закону та положення нормативних актів. З огляду на це, суд першої інстанції усупереч вимогам процесуального закону здійснив розгляд кримінального провадження з істотним порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії. Наведене вказує на порушення принципу диспозитивності як загальної засади кримінального провадження, відповідно до якої суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ст. 26 КПК), і недотримання належної правової процедури (ст. 2 КПК), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури апеляційного перегляду означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Дотримання належної правової процедури здійснення судового розгляду має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

За наведених обставин, у зв`язку із встановленням під час апеляційного розгляду порушень судом першої інстанції вимог ст. 319 КПК України, апеляційний суд констатує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалений незаконним складом суду, і з огляду на положення пункту п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Також, апеляційний суд акцентує увагу, що згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно п. 20) ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами.

Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України.

У частині 5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

При перевірці матеріалів кримінального провадження № 0005508, внесеного до ЄРДР 18 серпня 2016 року, апеляційним судом встановлена відсутність технічного носія інформації, на якому мав бути зафіксований перебіг судового розгляду від 19.05.2020 року під час яких, відповідно до журналу судового засідання, розгляд кримінального провадження розпочато спочатку у зв`язку з об`єднанням матеріалів кримінального провадження.

Апеляційним судом було надіслано запит на отримання архівної копії технічного носія інформації, на якому, зокрема, зафіксовано перебіг судового розгляду в суді першої інстанції від 19.05.2020 року.

На запит апеляційного суду, з Приморського районного суду м. Одеси була надіслана відповідь від 04.10.2022 року, проте, на наданій резервній копії відсутнє судове засідання від 19.05.2020 року у справі 523/8509/17 (а.с.116-117 т.7).

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення принципу повного фіксування судового провадження, що суперечить вимогам закону щодо здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч.4 ст.107 КПК України.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, який ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Керуючись статями 376, 404, 407,409, 412, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21 травня 2021 року в рамках кримінального провадження № 0005508, внесеного до ЄРДР 18 серпня 2016 року, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0005508, внесеного до ЄРДР 18 серпня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3