ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/221/24 Справа № 175/2526/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000537, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 та заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Апостолове Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.04.2019 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дніпропетровську, громадянки України, проживаючої за місцем реєстрації по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.135 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді позбавлення волі строком 9 років.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2019 року, з розрахунку один день позбавлення волі за вісім годин громадських робіт, і остаточно, за сукупністю вироків, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 9 років 10 днів.

ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 22 квітня 2020 року приблизно о 19.00 годині обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 знаходилися за місцем спільного проживання у квартирі АДРЕСА_3 , де разом вживали алкогольні напої. У цей час малолітній ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , почав плакати та вередувати, внаслідок чого у ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних стосунків раптово виник умисел, спрямований на спричинення малолітньому тілесних ушкоджень.

У подальшому 22 квітня 2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та бажаючи заспокоїти малолітнього ОСОБА_14 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, почав умисно наносити останньому численні удари руками в різні частини тіла, при цьому не менше дев`яти ударів в область голови та десяти ударів у тулуб.

Унаслідок цих умисних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , малолітньому ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: численні синці, садна на шкірі обличчя та волосяної частини голови, забита рана слизової верхньої губи, крововиливи у м`які покрови голови зі сторони внутрішньої поверхні, закритий перелом склепіння та основи черепу, субдуральний крововилив об`ємом близько 50 см куб. над правою півкулею головного мозку, вогнищеві крововиливи під м`які мозкові оболонки тім`яних і лівої скроневої частини головного мозку, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя та від яких останній помер.

Крім того, 22 квітня 2020 року у вказаний час обвинувачена ОСОБА_8 , у присутності якої у квартирі АДРЕСА_3 обвинувачений ОСОБА_7 наносив численні удари руками її малолітньому сину ОСОБА_14 в різні частини тіла, при цьому не менше дев`яти ударів у область голови та десяти ударів у тулуб, усвідомлюючи отримання дитиною тяжких тілесних ушкоджень, не вчинила жодних дій щодо припинення протиправної поведінки свого співмешканця та подальшого надання необхідної медичної допомоги своєму малолітньому сину.

Так, у порушення вимог ч.2 ст.150 Сімейного кодексу України ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи про спричинення її малолітньому сину ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, не виконала свій материнський обов`язок піклуватися про здоров`я дитини та залишила сина у приміщенні квартири АДРЕСА_3 у небезпечному для життя стані, не забезпечила надання йому першочергової медичної допомоги та не викликала медичну допомогу для негайного направлення його на обстеження та лікування у нейрохірургічне відділення дитячої лікарні.

Відповідно до висновку комісії експертів № 110 від 06.07.2020 року, малолітній ОСОБА_14 залишався живим ще 10 годин після отриманих травм і при своєчасній медичній допомозі була можливість збереження його життя, оскільки явища шоку і дихальної недостатності можливо б було компенсувати вже на догоспітальному етапі, а своєчасне видалення субдуральної гематоми при своєчасній госпіталізації попередило б набряк головного мозку і стиснення речовини головного мозку гематомою.

Таким чином, обвинувачена ОСОБА_8 , незважаючи на свій обов`язок піклуватися про дитину, завідомо залишила без допомоги малолітнього сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який перебував у небезпечному для життя стані та був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, внаслідок чого настала смерть останнього.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд не врахував, що на час ухвалення оскаржуваного вироку у ОСОБА_7 з урахуванням вимог ч. 4 ст. 80 КК України закінчився строк давності виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.04.2019, а тому безпідставно призначив останньому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок змінити та призначити останній покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свої вимоги захисник обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину та її особі, внаслідок суворості. На переконання захисника, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 визнала свою вину, щиро розкаялась, активно сприяла розкриттю злочину. Поза увагою суду було залишено й те, що остання за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має двох дітей, відносно яких вона хоча і позбавлена батьківських прав, проте вони можуть бути нею поновлені.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок змінити та визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. На переконання захисника, матеріали провадження не містять доказів наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки у останнього був відсутній умисел на заподіяння ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень. Адвокат звертає увагу суду на заяву ОСОБА_8 , якою підтверджується її стан напередодні події злочину(а.к.п. 14). Окрім цього, захисник просить врахувати також й ту обставину, що інші діти ОСОБА_8 відмовились від проживання з нею.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, за встановлених судом обставин учасники провадження не оскаржують.

За цих обставин, колегія суддів перевіряє лише висновки суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за доводами апеляційної скарги захисника останнього, а також правильність призначення покарання обом про що в апеляційних скаргах порушують питання прокурор, а також захисник ОСОБА_8 .

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.

Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за встановлених судом обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував, що разом з ОСОБА_8 зранку вживав алкогольні напої, а також підтвердив, що ввечері намагався заспокоїти малолітнього потерпілого, застосовуючи до нього фізичний вплив, коли останній почав плакати та вередувати, після чого ОСОБА_8 поклала дитину у ліжко;

- показаннями обвинуваченої ОСОБА_8 , яка засвідчила обставини, вказані ОСОБА_7 , а також зауважила, що зранку наступного дня намагалась пробудити сина, однак він не прокидався та мав на голові гематому. Після цього вона викликала швидку допомогу, але по приїзду медики констатували смерть дитини. До приїзду швидкої ОСОБА_7 зібрав свої речі та поїхав у невідомому напрямку;

- показаннями потерпілої ОСОБА_18 - матері обвинуваченої, яка зазначила, що була свідком агресивного поводження з дитиною, а саме як ОСОБА_7 06.03.2020, у той час коли її донька була відсутня у кімнаті, схопив її онука ОСОБА_14 , поставив на підвіконня і почав трясти. Коли вона повідомила доньці про ці обставини, остання вказала, що ОСОБА_7 так виховує дитину. З цього приводу вона звернулася до соціальних служб. 22.04.2020 була відсутня у квартирі, оскільки напередодні її побив ОСОБА_7 . Про смерть дитини дізналась від брата. Окрім цього, зауважила, що ОСОБА_7 бив доньку, постійно вживав алкогольні напої, які купував за дитячі гроші, що отримувала остання;

- показаннями свідка ОСОБА_20 - начальника служби у справах дітей Слобожанської селищної ради, яка пояснила, що у поле зору соціальної служби сім`я ОСОБА_8 потрапила у травні 2019 року через повідомлення сусідів про залишення малолітньої дитини на самоті у квартирі. Виходом спеціалістів служби було встановлено факт неналежного виконання батьківських обов`язків ОСОБА_8 , з якою проведено профілактичну бесіду. Сім`ю було взято на соціальний супровід і через півроку знято у зв`язку з позитивними результатами. Під час профілактичних виходів вона завжди спілкувалася з ОСОБА_8 , діти були доглянуті та відсутні будь-які ознаки жорстокого поводження з ними. 10.03.2020 від ОСОБА_18 надійшло повідомлення про те, що її донька ОСОБА_8 знаходиться в неадекватному стані. Після цього нею була терміново скликана дисциплінарна комісія й разом з представником поліції здійснено виїзд за місцем мешкання останньої. У квартирі знаходилася ОСОБА_8 з двома дітьми та співмешканцем, який представився ОСОБА_7 . Будь-яких ознак неадекватної поведінки або алкогольного сп`яніння не було виявлено. Під час спілкування з ОСОБА_7 , останній повідомив, що ставив ОСОБА_14 на підвіконня з метою виховання. На обличчі ОСОБА_14 була виявлена подряпина, яку зі слів матері він отримав унаслідок його рухливої поведінки. 13.03.2020 було скеровано лист до органів поліції щодо перевірки цього факту та вирішення питання щодо притягнення матері до відповідальності. Про смерть дитини вона дізналася від начальника служби у справах дітей Дніпровської районної державної адміністрації. У подальшому ОСОБА_8 позбавлено батьківських прав, а опіку над дітьми було передано її дядьку ОСОБА_23 ;

- аналогічними за змістом показаннями свідка ОСОБА_24 ;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , який не був очевидцем події, дізнався про смерть дитини від працівників соціальної служби, однак повідомив, що у подальшому його визнано опікуном дітей ОСОБА_8 - доньок ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Під час спілкування з ОСОБА_26 , остання розповідала, що до подій 22.04.2020 ОСОБА_7 сварив і тряс ОСОБА_14 ;

- показаннями свідка ОСОБА_27 - лікаря у центрі екстреної медичної допомоги, яка зазначила, що зранку 22.04.2020 надійшло повідомлення про виклик від матері, яка повідомила, що ввечері дитина вдарилася головою об батарею, лягла спати та проспала всю ніч. Зі слів заявниці дитина була жива. Прибувши за викликом, було чутно запах перегару і видно, що ОСОБА_8 знаходиться у стані алкогольного сп`яніння. Дитина лежала у колисці, закутана у ковдру. Поклавши дитину на диван, візуально було видно синець у лобній частині голови, сліди речовини бурого кольору у ніздрях і ознаки трупного заклякання приблизно вісім годин. Під час огляду, мати пила пиво на кухні. У неї склалося таке враження, що матері було відомо про смерть, оскільки не було адекватної реакції на цю подію. На запитання, чому не викликала швидку допомогу раніше, ОСОБА_8 сказала, що боїться якогось чоловіка. Після цього нею було викликано представників поліції, які відібрали письмові пояснення у неї та у фельдшера, який прибув з нею на виклик;

- показаннями експерта ОСОБА_28 , який у судовому засіданні підтвердив висновки проведених ним експертиз і пояснив, що виявлені на трупі дитини тілесні ушкодження були спричинені у короткий проміжок часу, який не перевищує одну годину, приблизно о 23.00 годині 22.04.2020 року, а смерть настала за 5-7 годин до моменту фіксації трупних явищ, тобто у проміжок часу з 5 до 7 години 23.04.2020 року. На тілі дитини ним не було виявлено характерних слідів, які б вказували, що ОСОБА_14 ударився головою об батарею;

- протоколом огляду місця події від 23.04.2020, яким зафіксовано огляд квартири АДРЕСА_3 , де у присутності понятих ОСОБА_29 і ОСОБА_30 виявлено труп малолітнього ОСОБА_14 , а також вилучено обігрівач білого кольору зі слідами РБК, подушку зі слідами РБК, ковдру зі слідами РБК, ковдру з дитячого ліжка зі слідами РБК, рушник зі слідами РБК, жіночу футболку зі слідами РБК, дитячу кофту зі слідами РБК, простирадло зі слідами РБК, наволочку зі слідами РБК, дитячу кофту з капюшоном зі слідами РБК, простирадло зі слідами РБК і рвотними масами, дитячу наволочку зі слідами РБК, халат жіночий, змиви РБК з радіатора центрального опалення та підлоги, медичну документацію та копію свідоцтва про народження на ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також 6 марлевих серветок зі змивами (т.1,а.к.п.14а,14-15);

- протоколом огляду трупа від 23.04.2020, яким у приміщенні квартири АДРЕСА_3 у присутності понятих ОСОБА_29 і ОСОБА_30 за участю спеціаліста - судово-медичного експерта (лікаря) зафіксовано огляд трупу малолітнього ОСОБА_14 , на лобній, потиличній та завушних ділянках якого виявлені масивні синьо-фіолетові синці та осадження. Шкіряні покрови носових ходів і ротової порожнини з накладенням підсохлої буро-червоної речовини. При перевертанні тіла з носових ходів виділяється буро-червона рідина. Наявні трупні плями синюшно-фіолетового кольору, розташовані по задньо-бічним поверхням тулуба та кінцівок (т.1,а.к.п.24-26);

- копією Лікарського свідоцтва про смерть № 807 від 24.04.2020 року, згідно з яким ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , помер ІНФОРМАЦІЯ_5 (т.1,а.к.п.27);

- висновками експерта № 807 від 23 квітня - 13 травня 2020 року і № 807/262-Е від 08 - 13 травня 2020 року, яким підтверджується, що причиною смерті дитини ОСОБА_14 стала отримана ним закрита черепно-мозкова травма, яка супроводжувалася численними синцями, саднами на шкірі обличчя та волосяної частини голови, забитою раною слизової верхньої губи, закритим переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під тверду і м`які мозкові оболонки, яка ускладнилася розвитком набряку головного мозку, що підтверджується даними судово-медичної експертизи трупа

При огляді трупа на місці виявлення встановлено «…Трупне заклякання добре виражене в усіх досліджуваних групах м`язів. Трупні плями синюшно-фіолетові, розташовані по задньо-бічним поверхням тулуба та кінцівок. При неодноразовому дозованому натисканні на них пружинним динамометром із зусиллям 2 кг на см2 по 3 секунди, зникають і відновлюють своє забарвлення через 50-60 секунд (12:30 23.04.2020)…», що дозволяє зробити висновок про те, що смерть настала 5-7 годин до моменту фіксації трупних явищ на місці виявлення трупа.

При судово-медичній експертизі трупа дитини ОСОБА_14 виявлені наступні тілесні ушкодження:

- садно на шкірі кінчику носа; садно на шкірі підборіддя відразу під червоною каймою нижньої губи; забита рана вуздечки верхньої губи, оточена блідо-синюшно-червоним крововиливом; три синця на шкірі правої щоки; два синця на шкірі лівої щоки; синець на шкірі під підборіддям по умовній середній лінії; садно на шкірі в проекції тіла нижньої щелепи справа; синець на шкірі лобово-тім`яної ділянки справа з крововиливом у м`які покрови голови зі сторони внутрішньої поверхні в його проекції; садно на шкірі правої тім`яної ділянки голови; синець зливного характеру на шкірі практично усієї поверхні тім`яно-потиличної ділянки голови з охопленням завушних ділянок і задньої поверхні правої вушної раковини, на тлі якого практично по умовній середній лінії черепу на 7,5 см вище межі росту волосся розташовано садно та з інфільтруючим розповсюдженим крововиливом у м`які покрови голови зі сторони внутрішньої поверхні в його проекції; перелом кісток основи та склепіння черепу, охоплюючий тім`яні та потиличну кістки; субдуральний крововилив об`ємом близько 50 см куб. над правою півкулею головного мозку; вогнищеві крововиливи під м`які мозкові оболонки тім`яних і лівої скроневої часток головного мозку. Описані ушкодження утворились внаслідок ударної та ударно-сдавлюючої дії тупих предметів, в один проміжок часу, в дуже швидкій послідовності одне за одним, не більш ніж за шість годин до моменту настання смерті, перебувають з її причиною у прямому зв`язку і стосовно живої особи, згідно п.2.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом № 6 МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» (далі Правил) мали би ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя;

- синець на шкірі в проекції гребеня клубової кістки зліва, шість синців на шкірі правої передньо-бічної поверхні живота дещо вище гребеня правої клубової кістки та синець дещо к низу від них ближче до гребеня клубової кістки, крововиливи на шкірі в ділянці промежини з переходом на ділянку сідничних складок, інфільтруючий крововилив у брижі. Описані ушкодження утворились внаслідок ударної та ударно-сдавлюючої дії тупих предметів, в один проміжок часу, в дуже швидкій послідовності одне за одним, не більш ніж за шість годин до моменту настання смерті і стосовно живої особи, згідно п.2.1 Правил мали би ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя;

- синець на шкірі передньо-бічної поверхні грудної клітини зліва у краю реберної дуги; садно на шкірі задньої поверхні грудної клітини справа в проекції 9-го ребра по лопатковій лінії; синець на шкірі передньої поверхні правого стегна у верхній третині; садно на шкірі передньо-внутрішньої поверхні лівого колінного суглобу; синець на шкірі передньої поверхні правого колінного суглобу. Описані тілесні ушкодження утворились внаслідок ударної та ударно-сдавлюючої дії тупих предметів, в один проміжок часу, в дуже швидкій послідовності одне за одним, не більш ніж за шість годин до моменту настання смерті і стосовно живої особи, згідно п.2.3 Правил мали би ознаки легких тілесних ушкоджень.

Судячи з кількості виявлених ушкоджень слід вважати, що на тілі трупа відображені сліди не менш як дев`ятнадцяти травмуючих впливів - не менше дев`яти в області голови та обличчя, не менше чотирьох в області живота, не менше шести в області грудної клітини та кінцівок. Судячи з кількості, локалізації та характеру виявлених ушкоджень, у момент їх спричинення положення тіла постраждалого могло змінюватися і він був обернутий як попередньою, так і задньою поверхнею тіла до травмуючого предмету, при цьому він міг знаходитися як у горизонтальному (або близькому до нього), так і у вертикальному (або близькому до нього) положенні. Характер, локалізація на різних площинах тіла та кількість виявлених про судово-медичній експертизі трупа ушкоджень, виключають можливість виникнення їх внаслідок дії власної руки постраждалої дитини. Судячи з характеру виявлених ушкоджень та їх морфологічної картини, усі вони були спричиненні в один проміжок часу, при цьому встановити точну послідовність їх спричинення не надається можливим.

Отримані при проведенні судово-медичної експертизи дані свідчать про те, що виявлені тілесні ушкодження утворились не більш ніж за шість годин до моменту настання смерті (т.1, а.к.п.30-34,112-117);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.04.2020 і відеозаписом цієї слідчої дії, відповідно до яких підозрюваний ОСОБА_7 у присутності захисника, понятих і власника квартири ОСОБА_18 розповів, що наніс декілька ударів долонею правої руки по сідницям малолітнього ОСОБА_14 , який після останнього удару вдарився лобною частиною голови об крайню секцію опалювальної батареї та впав на підлогу. Під час судового провадження вказаний відеозапис переглянутий у судовому засіданні (т.1,а.к.п.197-201);

- висновком експерта № 807/286-Е від 01 - 02 червня 2020 року, згідно з яким кількість, локалізація та механізм виникнення виявлених при судово-медичній експертизі трупа малолітньої дитини ОСОБА_14 ушкоджень в області голови, обличчя, тулуба та кінцівок не відповідають кількості, локалізації та механізму виникнення тілесних ушкоджень, вказаних ОСОБА_7 під час проведення 24.04.2020 року слідчого експерименту, що дозволяє дійти до висновку, що комплекс ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_14 , не міг виникнути при вказаному механізмі (т.1,а.к.п.202-206);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.05.2020 року і відеозаписом цієї слідчої дії, відповідно до яких підозрювана ОСОБА_8 у присутності понятих розповіла, що ОСОБА_7 наніс один удар по сідницям, а потім ще один удар по голові малолітнього ОСОБА_14 , внаслідок чого той вдарився лобною частиною голови об крайню секцію опалювальної батареї, а потім побіг по коридору, перечепився через лінолеум і вдарився головою об стіну. Під час судового провадження вказаний відеозапис переглянутий у судовому засіданні (т.1,а.к.п.207-209);

- висновком експерта № 807/279-Е від 25 - 26 травня 2020 року, згідно з яким кількість, локалізація та механізм виникнення виявлених при судово-медичній експертизі трупа малолітньої дитини ОСОБА_14 ушкоджень в області голови, обличчя, тулуба та кінцівок не відповідають кількості, локалізації та механізму виникнення тілесних ушкоджень, вказаних ОСОБА_8 під час проведення 21.05.2020 року слідчого експерименту, що дозволяє дійти до висновку, що комплекс ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_14 , не міг виникнути при вказаному механізмі (т.1,а.к.п.214-218);

- висновками експерта № 462 від 26 травня - 02 червня 2020 року і № 461 від 25 травня - 19 червня 2020 року, з яких слідує, що кров ОСОБА_7 і кров ОСОБА_8 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В і супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВ0 (т.1,а.к.п.223-224,227-228);

- висновком експерта № 460 від 02 - 19 червня 2020 року, відповідно до якого кров малолітнього ОСОБА_14 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А і супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВ0 (т.1,а.к.п.231-232);

- висновком експерта № 463 від 29 травня - 20 червня 2020 року, з якого убачається, що на марлевих серветках зі змивами з рук підозрюваних ОСОБА_8 і ОСОБА_7 (об`єкти №№ 3-6), наявність крові не встановлена. На марлевій серветці зі змивом з радіатора опалення (об`єкт № 1) і на марлевій серветці зі змивом з підлоги (об`єкт № 2) знайдена кров, при встановлені видової приналежності якої виявлений білок крові людини. У результаті серологічного дослідження крові у слідах на марлевій серветці зі змивом з радіатора опалення (об`єкт № 1) і на марлевій серветці зі змивом з підлоги (об`єкт № 2) виявлені антигени В і Н, що не виключає можливість походження крові від особи групи В з ізогемаглютиніном анти-А і супутнім антигеном Н , або бути змішаною кров`ю від щонайменше двох осіб з будь-яким сполученням вказаних антигенів, у тому числі і від ОСОБА_14 . Походження крові в цих слідах від ОСОБА_8 і ОСОБА_7 виключається за груповою приналежністю (т.1,а.к.п.237-240);

- висновком експерта № 464 від 29 травня - 20 червня 2020 року, з якого убачається, що на жіночій футболці (об`єкти №№ 1-7) виявлена кров, при встановленні видової приналежності якої виявлений білок крові людини. У результаті серологічного дослідження крові у цих слідах виявлені антигени В і Н та ізогемаглютинін анти-А, що свідчить про походження крові від особи групи В з ізогемаглютиніном анти-А і супутнім антигеном Н, у тому числі і від ОСОБА_14 , оскільки групова приналежність його крові співпадає з груповою належністю крові в слідах - об`єкти №№ 1-7. Походження крові в цих слідах від ОСОБА_8 і ОСОБА_7 виключається за груповою приналежністю (т.1,а.к.п.243-246);

- висновками експерта № 464/1 від 26 травня - 19 червня 2020 року і № 464/2 від 26 травня - 19 червня 2020 року, відповідно до яких на дитячій кофті з капюшоном (об`єкти №№ 1-9) і на наволочці з ванної кімнати (об`єкти №№ 10-14), а також на дитячій кофті (об`єкти №№ 1-4) знайдена кров, при встановлені видової приналежності якої виявлений білок крові людини. На підставі отриманих результатів дослідження слідів крові в цих об`єктах, не виключається можливість походження крові від ОСОБА_14 , так як виявлені антигени В і Н відповідають груповій характеристиці його крові. Походження крові на вказаних речах від ОСОБА_8 і ОСОБА_7 виключається за груповою приналежністю (т.2, а.к.п.31-35,37-39);

- висновком комісії експертів № 110 від 27 травня - 06 липня 2020 року, з якого слідує, що при судово-медичній експертизі трупа дитини ОСОБА_14 виявлені численні синці, садна на шкірі обличчя та волосяної частини голови, забита рана слизової верхньої губи, крововиливи у м`які покрови голови зі сторони внутрішньої поверхні, закритий перелом кісток склепіння та основи черепу, субдуральний крововилив об`ємом близько 50 см куб. над правою півкулею головного мозку, вогнищеві крововиливи під м`які мозкові оболонки тім`яних і лівої скроневої часток головного мозку; синці на шкірі живота, інфільтруючий крововилив у брижі; синці та садна на шкірі грудної клітини, верхніх і нижніх кінцівок; нерівномірність кровонаповнення внутрішніх органів, емфізематоз, помірно виражений набряк та розподільчий лейкоцитоз у легенях, виражений набряк м`яких мозкових оболонок, помірно виражений набряк речовини мозку. У дитини ОСОБА_14 , згідно даним судово-медичної експертизи, не виявлено ушкоджень, практично несумісних із життям, що свідчить про можливість збереження життя при своєчасній медичній допомозі. Це також підтверджується тим, що дитина оставалася живою (за даними судово-медичної експертизи) ще 10 годин після отриманої травми. Явища шоку і дихальної недостатності можливо б було компенсувати вже на догоспітальному етапі, а своєчасне видалення субдуральної гематоми при своєчасній госпіталізації попередило б набряк головного мозку і стиснення речовини головного мозку гематомою. На підставі вище зазначеного, комісія експертів вважає, що при своєчасному наданні медичної допомоги, дитина могла б залишитися живою (т.2 а.к.п.47-65);

- речовими доказами, а саме речами, документами та 6 марлевими серветками зі змивами, вилученими 23.04.2020 року під час огляду у квартирі АДРЕСА_3 , а також зразками крові ОСОБА_8 і ОСОБА_7 (т.1,а.к.п.16-17,19, 21,233,247,т.2,а.к.п.40,42).

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а закон України про кримінальну відповідальність таким, що застосовано судом неправильного при кваліфікації дій обвинуваченого.

Що стосується доводів захисту про надання судом неправильної кваліфікації діям обвинуваченого, то вони свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.

Так, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про необхідність кваліфікації дій останнього за ст. 119 КК України, посилаючись при цьому на необережність дій обвинуваченого.

Надаючи оцінку наведеним твердженням, колегія суддів керується тим, що розмежування складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України, здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень.

У цьому контексті необхідно ретельно проаналізувати не лише об`єктивні, а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування вбивства через необережність (ст. 119 КК) та умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК).

Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння. Необережність є кримінальною протиправною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є кримінальною протиправною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

При вбивстві внаслідок злочинної самовпевненості винний передбачає можливість настання смерті іншої особи від вчинюваних ним дій (бездіяльності), але легковажно розраховує на її відвернення. При цьому повинен мати місце розрахунок на конкретні обставини, які, на думку винуватого, відвернуть настання смерті, однак такий розрахунок є легковажним. Обставинами, які, на думку винного, відвернуть настання смерті, можуть бути як його власні сили і можливості, так і діяльність інших людей, тощо. Тобто винний переконаний у ненастанні злочинного наслідку.

При вбивстві внаслідок злочинної недбалості винний не передбачає можливості настання смерті іншої особи від учинюваних ним дій (бездіяльності), але повинен був і міг би її передбачити, діючи з більшою обачністю.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачені як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду не заперечували застосування ОСОБА_7 засобів фізичного впливу до ОСОБА_14 , зокрема ляпасів по сідницях, та вказали при цьому, що останній вдарився головою лише при падінні. Між тим, зазначені обставини були повністю спростовані висновками експертів № 807 та № 807/262-Е від 13 травня 2020 року, якими встановлено що на тілі ОСОБА_14 відображені сліди не менш як дев`ятнадцяти травмуючих впливів, а також висновками експертів № 80/279-Е від 26 травня 2020 року та№ 807/286-Е від 02 червня 2020 року, якими виключено можливість утворення виявлених у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень при механізмі, вказаному обвинуваченими.

Таким чином, наведені обставини повністю спростовують версію сторони захисту як щодо необережності дій обвинуваченого, так і щодо кількості, локалізації та механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому. Водночас, такі обставини навпаки засвідчують, що дії обвинуваченого були умисними, на що вказує кількість тілесних ушкоджень, а також й той факт, що ОСОБА_7 мав значну перевагу перед малолітнім потерпілим, який не здатен був чинити супротив.

При цьому, висновками експерта № 807 від 23 квітня - 13 травня 2020 року і № 807/262-Е від 08 - 13 травня 2020 року підтверджується, що причиною смерті дитини ОСОБА_14 стала отримана ним закрита черепно-мозкова травма, яка супроводжувалася численними синцями, саднами на шкірі обличчя та волосяної частини голови, забитою раною слизової верхньої губи, закритим переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під тверду і м`які мозкові оболонки, яка ускладнилася розвитком набряку головного мозку, тобто обумовлена чисельністю тілесних ушкоджень в області голови дитини, що свідчить про умисні дії обвинуваченого, спрямовані на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.

За цих обставин доводи обвинуваченого та його захисника колегія суддів розцінює виключно як спосіб захисту.

Що стосується доводів адвоката про наявність у матеріалах провадження доказів, які свідчать про неналежне виконання ОСОБА_8 своїх батьківських обов`язків, то ці обставини хоча і мають місце, проте жодним чином висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 спростувати не можуть.

Не заслуговують на увагу й доводи захисника про те, що зміст заяви ОСОБА_8 , якою вона надала дозвіл на проведення огляду її квартири (т. 2, а.п. 14), свідчить про перебування останньої у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказані обставини підтверджуються й показаннями свідка ОСОБА_27 - лікаря у центрі екстреної медичної допомоги, однак також жодним чином на обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не випливають.

Суд зауважує, що ОСОБА_7 покинув квартиру лише зранку, перед приїздом швидкої та при цьому на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не вказував.

За цих умов, факт перебування обвинуваченої у стані алкогольного сп`яніння об`єктивно врахований судом лише при визнанні доведеними обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , за доводами прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 71 КК України визначено, що у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність були застосовані судом помилково.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2019 року за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт, покарання за яким останнім не виконано.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Поряд із цим, відповідно до частини четвертої цієї статті, перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

З матеріалів провадження вбачається, що строки давності виконання обвинувального вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2019 року перервались 22 квітня 2020 року, у зв`язку з вчиненням обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Між тим, враховуючи положення ч. 4 ст. 80 КК України, такі строки закінчились 22 квітня 2022 року.

За цих умов, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та погоджується з тим, що вимоги ч. 1 ст. 71 КК України застосовані судом безпідставно.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, виключивши з вироку посилання на ч. 1 ст. 71 КК України та обмежившись покаранням, призначеним обвинуваченому за ч. 2 ст. 121 КК України.

При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості або суворості, оскільки це перебуває поза межами апеляційних скарг прокурора та його захисника.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину і її особі, за доводами апеляційної скарги захисника останньої, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченій ОСОБА_8 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості скоєного нею злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченої, яка раніше не судима та не притягалася до кримінальної відповідальності, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, до 22.04.2020 виховувала доньок ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_36 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , відносно яких рішенням суду позбавлена батьківських прав, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

В якості обставини, що пом`якшує покарання суд врахував щире каяття, а в якості таких, що його обтяжують - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останньої виключно в умовах ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, колегія суддів погоджується та вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 вчинила тяжкий злочин відносно своєї малолітньої дитини, який спричинив непоправні наслідки у вигляді загибелі останньої, що, на думку суду, виключає можливість призначення останній покарання на менш тривалий строк.

Щодо стосується доводів захисника про визнання обвинуваченою своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, то вони хоча і мають місце, проте з огляду на обставини провадження підстав для призначення більш м`якого покарання не дають, як і доводи адвоката про позитивну характеристику обвинуваченої та наявність в неї двох дітей, батьківські права на яких нею можуть бути поновлені.

Отже, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених, вважає обґрунтованими лише доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення виключно його апеляційної скарги, змінивши вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2023 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4