ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3824/23 Справа № 185/5228/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000266 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шепетівка Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, номера обслуги кулеметного взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , рядового, судимого, останній раз: 15.11.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільнений 14.08.2020 року за відбуттям строку покарання, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою на гауптвахті.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 28.09.2023.

Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 18.06.2022 до 28.09.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 408 КК України, як дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період та проходячи її на посаді номера обслуги кулеметного взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, направленим на ухилення від військової служби, без наміру її проходження у майбутньому, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 125, 126, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, без відповідних дозволів командирів, начальників та без поважних причин, приблизно о 08.00 годині 12.06.2022 року самовільно залишив місце служби тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_3 . Але о 15.40 годині 18.06.2022 року обвинувачений ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення був затриманий при перевірці документів посадовими особами Військової служби правопорядку військової частини НОМЕР_2 на залізничній станції « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , тим самим фактично припинено вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 триваючого кримінального правопорушення

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити, визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник вказує, що суд призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оціни тому, що обвинувачений в судовому засіданні повідомляв що кається у вчиненому злочині та виявив готовність продовжити військову службу, а також клопотанню командира військової частини НОМЕР_1 відповідно до якого військова частина просить при обранні обвинуваченому покарання не застосовувати покарання, пов`язане з позбавленням волі, а застосувати більш м`яке й висловлену ними готовність до подальшої співпраці з обвинуваченим.

Крім того, адвокат зазначає, що суд обумовлюючи відсутність підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України, вказував про те, що обвинувачений раніше неодноразово судимим зокрема за вчинення кримінальних правопорушень ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став і знову вчинив кримінальне правопорушення, однак поза увагою суду залишилось те, вчинений ним злочин у цьому провадженні не відноситься до корисливих злочинів, а отже відсутні підстави стверджувати що він на шлях виправлення не став.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, змінити вирок суду в частині призначення покарання, та призначене обвинуваченому покарання пом`якшити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок суду законним та обгрунтованим, який зміні з зазначених в апеляційній скарзі захисника, не підлягає.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, суд вважає такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вказаних вимог закону судом було дотримано в повній мірі.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ст. 408 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК України, суд врахував сукупність обставин, зокрема ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є особливо тяжким злочином, ступінь негативних наслідків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, є військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, неодружений, за місцем несення військової служби характеризується посередньо, на обліку в психіатричному диспансері та у лікаря-нарколога не перебуває.

Разом з цим, суд не встановив обставин, які відповідно вимог ст. 66, 67 КК України, пом`якшують та або обтяжують покарання обвинуваченого, з чим погоджується і апеляційний суд, та вважає що, суд дійшов обгрунтовано врахував те, що обвинувачений за весь час розгляду не визнавав своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, намагався виправдати свої дії, звинуватити в своїх діях командування, а відтак відсутні підстави вважати, що він розкаявся й щиро жалкує з приводу вчинення злочину.

При цьому, протилежні доводи захисника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційний суд розцінює як спосіб захисту, визначений з метою пом`якшення обвинуваченому покарання, після розуміння невідворотності його настання.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України в редакції закону, що діяла станом на день скоєння кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_7 зі звільненням його від відбування покарання, суд , окрім вищезазначеного зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 , відбувши покарання за вчинення злочинів, будучи особою, раніше судимим, проходячи військову службу з 2016 року спочатку за контрактом в подальшому за призовом, вчинив знову кримінальне правопорушення, при цьому, ОСОБА_7 раніше вже звільнявся від відбуття покарання з іспитовим строком, втім висловлену довіру не виправдав, в період іспитового строку вчинив нові кримінальні правопорушення.

Разом з цим, доводи захисника з приводу того, що суд не мав враховувати судимість засудженого, оскільки попередніми вироками той був засуджений за вчинення корисливих злочинів, в той час, як інкримінований ОСОБА_7 злочин не відноситься до корисливих, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.

В той же час, суд першої інстанції дійшов обгрунтованих висновків, що обвинувачений, в силу вимог закону України про кримінальну відповідальність, є особою раніше судимою, чого не заперечує і захисник у своїй апеляційній скарзі, а тому правильно врахував вказані обставини.

Крім цього, посилання захисника на клопотання командира ВЧ НОМЕР_1 в якому той просив не застосовувати до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі й вказував, що не заперечує проти подальшого проходження ОСОБА_7 служби, не є безумною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням й не свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Доводи скарги захисника в частині не обгрунтованості рішення суду в частині неможливості призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 69 КК України, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 408 КК України, є безпідставними.

За статтею 69 КК України (у редакції на час вчинення кримінального правопорушення), якщо суд за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, передбачених цією статтею, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Обов`язковою умовою можливості застосування приписів указаної норми кримінального закону під час призначення покарання є наявність саме обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, однак саме такі обставини відсутні у матеріалах кримінального провадження, а тому підстав для застосування ст. 69 КК України, не має.

Разом з цим, апеляційний суд додатково враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину проти встановленого порядку несення військової служби, в умовах введеного в державі воєнного стану, за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну і патріотичну свідомість.

Будь-яких інших переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків, справедливість обраного ОСОБА_7 заходу примусу, скарга захисника не містить.

Отже, призначене судом покарання ОСОБА_7 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, й підстав вважати його занадто суворим, як і підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, не убачається.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, а також здатне сприяти виправленню ОСОБА_7 та попередженню скоєння нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає вирок законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4