Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

24 жовтня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 липня 2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000077 від 30 січня 2018 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Рівне, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, одруженого, працюючого головним інженером ТОВ «Рівненський комбінат святкових прикрас», на утриманні має двох повнолітніх дітей,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком 1 рік з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з банківськими та платіжними операціями, а також із забезпеченням збереження грошових коштів і цінностей, на строк 1 рік.

Відповідно до ст.49 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного за ч.1 ст.367 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 21423 гривень 48 копійок, у рахунок відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень в кримінальному провадженні.

Цивільні позови прокурора та КП «Рівненського обласного протипухлинного центру» Рівненської обласної ради про стягнення з цивільного відповідача ОСОБА_6 на користь КП «Рівненського обласного протипухлинного центру» Рівненської обласної ради 188746,35 грн. на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст.191 КК України, залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді директора ТОВ «УКРТЕПЛО РІВНЕ», шляхом зловживання службовим становищем, у період з 21.04.2016 року по 31.12.2016 року, заволодів чужим майном, а саме коштами в загальній сумі 188746,35 грн, що були зайво сплачені КЗ «РООД» РОР за послуги з постачання теплової енергії за Договором № 64 про закупівлю послуг за державні кошти від 27.01.2016 року, чим заподіяв у великих розмірах матеріальну шкоду КЗ «РООД» РОР, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.

Судом дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч.4 ст. 191 КК України на ч.1 ст. 367 КК України з підстав не доведення стороною обвинувачення поза розумним сумнівом наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, а саме суб`єктивної сторони складу злочину.

Щодо перекваліфікації злочину, то за вироком суду ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «УКРТЕПЛО РІВНЕ», шляхом зловживання службовим становищем, у період з 21.04.2016 по 31.12.2016 заволодів чужим майном, а саме коштами в загальній сумі 188746,35 грн, що були зайво сплачені КЗ «РООД» РОР за послуги з постачання теплової енергії за Договором № 64 про закупівлю послуг за державні кошти від 27.01.2016 року, чим заподіяв матеріальну шкоду КЗ «РООД» РОР у вказаному розмірі.

Судом зазначено, що ОСОБА_6 обіймаючи посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТЕПЛО РІВНЕ» повинен був ефективно здійснювати статутні завдання підприємства, як директора ТОВ «УКРТЕПЛО РІВНЕ» відповідно до Статуту ТОВ «УКРТЕПЛО РІВНЕ» (надалі Статут), затвердженого рішенням загальних зборів учасників ТОВ «УКРТЕПЛО РІВНЕ» (протокол № 5 від 01.04.2015): здійснення керівництва поточною діяльністю Товариства (п. 13.1); без довіреності діяти від імені Товариства, представляти інтереси Товариства в усіх установах та організаціях як в Україні, так і за її межами (п. 13.2.6); підтверджувати підписами усі документи фінансового, матеріального, майнового, розрахункового, кредитного та іншого характеру, у порядку, визначеному Статутом (п. 13.2.7); видавати накази, інструкції та розпорядження, обов`язкові до виконання усіма працівниками Товариства, приймати та звільняти працівників відповідно до затвердженого штатного розпису (п. 13.2.9); без довіреності укладати угоди, а також вчиняти інші юридичні дії від імені Товариства в межах чинного законодавства України, з урахуванням обмежень, встановлених цим Статутом (п. 13.2.10); здійснювати інші повноваження, делеговані Загальними Зборами Учасників Товариства (п. 13.2.12).

Із встановлених фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_6 до призначення його на посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТЕПЛО РІВНЕ», в силу свого досвіду роботи та професійного досвіду, кваліфікації, а також останній мав змогу та повинен був передбачати наслідки, які його діями може бути спричинено, а саме в результаті неналежного виконання покладених на нього, як директора обов`язків, завдання збитків підприємству.

Суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 усвідомлював факт порушення ним своїх службових обов`язків, передбачав і свідомо припускав можливість настання таких наслідків.

Таким чином, ОСОБА_6 неналежним чином виконав свої службові обов`язки через несумлінне до них ставлення.

Тому, оцінивши зібрані у справі докази, суд, за своїм внутрішнім переконанням дійшов висновку, що таких доказів є достатньо для визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення ч. 1 ст. 367 КК України, оскільки вони у своїй сукупності та взаємозв`язку вказують на вчинення обвинуваченим службового недбальства.

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність вироку суду першої інстанції, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що твердження суду про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, а саме суб`єктивної сторони злочину ґрунтується лише на показах обвинуваченого, які спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами: статутом ТОВ «УКРТЕПЛО РІВНЕ», актом ревізії від 20.12.2017 року за № 13-17-04-06/44 фінансово-господарської діяльності Комунального закладу «Рівненський обласний онкологічний диспансер» Рівненської обласної ради, висновком експерта від 28.09.2018 року № 3.5-32/18, актом приймання-передачі теплової енергії.

Судом не враховано, що під час допиту у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , зокрема, пояснив, що йому було відомо про умови договору від 27.01.2016 і про п.4.14 цього договору щодо можливості зміни тарифів на послуги з централізованого опалення у разі прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тарифів.

Вказує, що висновки суду про те, що сума так званої майнової шкоди, розмір якої обумовлює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст. 191 КК України не є обґрунтованою, не відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Вважає, що судом за результатами розгляду справи прийнято рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.4 ст. 191 КК України на ч.1 ст. 367 КК України за відсутності для цього законних підстав з урахуванням змісту досліджених у ході судового розгляду доказів, які, на думку прокурора, вказують на наявність в діях обвинуваченого саме складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.

Звертає увагу на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону при прийнятті висновку всупереч вимогам ст. ст. 128, 129 КПК України про залишення цивільних позовів без розгляду.

Просить вирок Рівненського міського суду від 17 липня 2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк 2 роки. Задовольнити в повному обсязі цивільний позов про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням на суму 188746, 35 грн.

Вирок суду в частині вирішення питання про долю речових доказів, стягнення витрат за проведення судових експертиз залишити без змін.

У ході апеляційного розгляду допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_9 та дослідити відповідні докази і позовні заяви прокурора та КП «Рівненський протипухлинний центр» Рівненської обласної ради про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вказує на безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить відмовити у її задоволенні, а оскаржуване судове рішення - залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, представника потерпілого, який підтримав позицію прокурора, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегією суддів відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження відповідних доказів за безпідставністю в силу вимог ч.3 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів.

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема, у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винною зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення та його наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, пом`якшують або обтяжують покарання.

Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини по ньому й прийняття правильного рішення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і ухвалення вироку відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався, вирок суду не відповідає вказаним нормам КПК України.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України за обставин, викладених в обвинувальному акті.

З вироку суду вбачається, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, а саме: суб`єктивної сторони складу злочину, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст. 367 КК України.

Проте, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку судом чітко не сформульоване обвинувачення, яке визнано судом доведеним з зазначенням обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо та відповідали б правильній правовій кваліфікації діянь винної особи, тобто з чітким прослідковуванням наявності обов`язкових елементів даного складу злочину у відповідності до положень диспозиції ч.1 ст. 367 КК України та відповідним обґрунтуванням винуватості обвинуваченого на підставі оцінених згідно вимог ст. 94 КПК України доказів.

Натомість суд у вироку відтворив фактичні обставини відповідно до обвинувального акта, зазначив покази обвинуваченого ОСОБА_6 , допитаних свідків, письмові докази, надані стороною обвинувачення, не сформулював недоведене обвинувачення, не навів належні мотиви його необґрунтованості зі спростуванням наведених в обвинувальному акті доказів, обмежився перерахунком обов`язків ОСОБА_6 , як директора ТзОВ «УКРТЕПЛО РІВНЕ» відповідно до Статуту товариства, констатувавши неналежне виконання останнім своїх службових обов`язків через несумлінне до них ставлення, перекваліфікувавши його дії з ч.4 ст. 191 КК України на ч.1 ст. 367 КК України.

Тобто зі змісту вироку, не представляється за можливе зрозуміти в чому ж полягає службова недбалість ОСОБА_6 , а саме невиконання або неналежне виконання ним, як службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб та відсутнє належне мотивування доведеності його вини, тобто відсутній обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, з наведенням доказів, на яких би ґрунтувалися висновки щодо цього обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Викладене свідчить про невідповідність вироку суду вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, що в силу ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, що не може бути усунуто в ході апеляційного перегляду вироку, а тому апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті апеляційної скарги.

За наведеного, вирок суду не може вважатися законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому, з врахуванням положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України не може залишатись чинним, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченого складу інкримінованого органом досудового розслідування злочину чи складу перекваліфікованого судом злочину.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження та надати відповідну правову оцінку дослідженим доказам із врахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 липня 2023 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 367 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000077 від 30 січня 2018 року, відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 191 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3