ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2447/23 Справа № 199/2821/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 11 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05.04.2023 року за ч.1 ст.190 КК України, яким призначено покарання у вигляді 200 (двісті) годин громадських робіт, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк 2 (два) роки, з покладанням обов"язків, передбачених п.п.1,2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Задоволено цивільний позов представника ОСОБА_9 (в особі представника ФОП ОСОБА_10 ) до обвинуваченого ОСОБА_7 , про відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ФОП ОСОБА_10 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі: 2201 (дві тисячі двісті одна) грн 50 коп.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 04.02.2022, приблизно о 16 годині 01 хвилин, достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, ствердженого Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що належить ФОП « ОСОБА_10 », який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , з метою здійснення а купок. Перебуваючи у приміщені магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де побачив, що в торгівельному залі знаходиться велика кількість відвідувачів та працівники магазину не звертають на нього увагу, в цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, реалізуючи який, приблизно о 16 годині 02 хвилин, перебуваючи у вказаному магазині та таємно викрав: труси чоловічі шорти «1708» у кількості 11 шт., труси чоловічі шорти «30029 ботал» у кількості 4 шт., труси чоловічі шорти «Нильс» у кількості 4 шт., труси чоловічі шорти «Нильс ботал» у д кості 6 шт., які склав під куртку, та утримуючи викрадене майно при не розрахувавшись за вищевказаний товар, оминувши касову зону, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 944/23 від 15.02.2023року вартість трусів чоловічих шорти «1708» у кількості 11 шт. - 1098,90 копійок, вартість трусів чоловічих шорти «30029 ботал» у кількості 4 - 331 гривня 60 копійок, вартість трусів чоловічих шорти «Нильс» у кількості 4 - 291 грн., 60 копійок, вартість трусів чоловічих шорти «Нильс ботал» у кількості 6 шт. - 479 гривень 40 копійок, чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 2201 гривня 50 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2023 року в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просив ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, просив, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Просив вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Прокурор вказав, що у цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 04.02.2023, тобто до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023.

Прокурор зазначив, що згідно з правовими позиціями Верховного Суду, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок -попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таким чином, прокурор вважає, що вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2023 має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, невідбута ОСОБА_7 частина покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 складає 200 годин громадських робіт.

Прокурор зазначив, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства, визначив обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 року у виді громадських робіт строком на 200 годин, що призвело до зміни даного вироку та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо порядку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 09.06.2021 (справа № 185/7034/19), постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 08.02.2022 (справа № 673/370/19). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Згідно з цими правовими позиціями, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально -виконуються самостійно.

Окрім того, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, одна з яких полягає у тому, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати це покарання у новому вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Вказане тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановления вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 04.02.2023 року, тобто до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 року.

Враховуючи вищезазначені вимоги закону, колегія суддів вважає, що вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2023 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, невідбута ОСОБА_7 частина покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 року складає 200 годин громадських робіт.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, визначив обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 року у виді громадських робіт строком 200 годин, що призвело до зміни даного вироку та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України- задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2023 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3