Справа № 741/1634/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/832/23
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції з Носівським районним судом, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000743 від 07 червня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 29 серпня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Носівка Чернігівської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 29 травня 2023 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 29 травня 2023 року, остаточно за сукупністю кримінальних правопорушень за двома вироками, визначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 717 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 07 січня 2023року, близько 22 години, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, що введений на всій території України, через незамкнену хвіртку зайшов на подвір`я господарства, розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де, відкривши незамкнені двері, проник у господарське приміщення, з якого таємно повторно викрав зварювальний трансформатор марки «Kaiser» моделі «Turbo-250M» вартістю 819,54 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого, вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 29 травня 2023 року виконувати самостійно.

Аргументує тим, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не врахував положень ч. 1, 2 ст. 65 КК України та призначив покарання, яке не відповідає ні особі винного, ні тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Так, при застосуванні ст. 69 КК України суд послався лише на дві пом`якшуючі обставини без вказівки на те, яким саме чином ці обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Вважає, що судом при врахуванні даних про особу обвинуваченого, як підстави для застосування ст. 69 КК України, безпідставно зроблено посилання на перебування його на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом: легка розумова відсталість, оскільки згідно висновку судово-психіатричного експерта, на момент скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_6 перебував у стані осудності і на даний час він також може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними і не потребує застосування примусових заходів медичного характеру. Більш того, матеріали кримінального провадження не містять даних, що наявне у нього захворювання перешкоджає обвинуваченому вести звичайний спосіб життя та якимось чином впливає на його поведінку.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року визначено, що рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване, однак, зі змісту вироку вбачається, що судом не наведено жодних мотивів для звільнення обвинуваченого від відбування покарання. На думку прокурора, в цій частині рішення суду не ґрунтується на вимогах ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості вироку суду.

Стверджує, що при призначенні судом покарання не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який не вибачився перед потерпілим та не відшкодував завданих йому збитків. Не зважаючи на те, що судимості за минулі злочини проти власності вже погашені, виправлення обвинуваченого не відбулося, що підтверджується направленням щодо ОСОБА_6 обвинувальних актів в п`яти кримінальних провадженнях, по останньому з яких йому обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Не зважаючи на те, що у лютому та квітні 2023 року щодо обвинуваченого вже були направлені обвинувальні акти у двох провадженнях, по одному тривало досудове розслідування, у травні ОСОБА_6 скоїв два нові кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України.

Перелічені обставини свідчать про вперте небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, а тому звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не забезпечить досягнення мети покарання - виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, прокурор переконаний, що судом безпідставно застосовані положення ч.4 ст. 70 КК України.

Так, за вказаним вироком ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Посилання на звільнення його від відбування покарання за вчинення саме цього кримінального правопорушення відсутнє. Вироком суду від 29 травня 2023 року ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України призначено 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з іспитовим строком три роки.

Згідно правової позиції Верховного Суду, у разі, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок виконується самостійно.

Призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти аргументів сторони обвинувачення та просили про залишення рішення суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні майна (крадіжці) потерпілого ОСОБА_10 , поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому повторно та в умовах воєнного стану, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються та колегією суддів не перевіряються.

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого, шляхом призначення більш м`якого покарання ніж визначено санкцією частини статті, за якою він засуджується.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Частиною першою статті 69 КК України визначено, що при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Отже, підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і, по-друге, врахування особи винного.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як неодноразово зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 цього Кодексу, відноситься до категорії тяжких, та передбачає покарання від п`яти років позбавлення волі, як кримінальне правопорушення, вчинене в умовах воєнного стану.

Законом від 03 березня 2022 року №2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК України однакового змісту: доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

У Пояснювальній записці до законопроекту означено, що ці зміни вносяться в контексті ситуації, що передбачена статтею 33 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни та статтею 34 Додаткового протоколу до неї.

У Висновку до цього ж законопроекту Комітет з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради зазначив: «Законопроект покликаний посилити відповідні покарання за привласнення чужого майна на полі бою або використання трагічних обставин, бойових дій для власної наживи шляхом пограбування людей, в тому числі вбитих або поранених».

Також у висновку відображений намір членів Комітету за допомогою цих змін «встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи».

Такий ясно висловлений намір законодавця не дає підстав вважати, що метою цього закону було виключити можливість застосування частин 1-3 статей 185-187, 189, 191 КК України в обставинах, які не мають нічого спільного з використанням безпорадного стану мешканців або інших умов, створених воєнними діями, що полегшують вчинення злочинів в ступені, що значно відрізняється від обставин звичайного життя, у зв`язку з чим розгляд цього питання був переданий до Об`єднаної Палати Верховного Суду.

Тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення кримінального правопорушення, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України.

В рішенні від 02 листопада 2004 року Конституційний Суд України зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину; закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини.

Ще більш очевидним стає порушення принципу домірності, коли однакова відповідальність настає за злочини, що очевидно є більш тяжкими, і за правопорушення, які до внесення обговорюваних змін розглядалися як злочини невеликої тяжкості або навіть як проступки, як, наприклад, у випадку частини 1 статті 185 КК України.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин які б його обтяжували. З урахуванням викладеного, а також даних про особу винного, відомостей про наявність у нього психічного захворювання, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначений судом вид покарання не може бути визнаний занадто м`яким покаранням, як намагається переконати прокурор в апеляційній скарзі.

На ряду з тяжкістю кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував і з цим погоджується колегія суддів, конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінально карного діяння, відсутність тяжких наслідків від його діяння, один епізод крадіжки в рамках даного провадження, відомості про його особу, погашені судимості та інші обставини, які дають підстави вважати, що визначений судом іспитовий строк буде достатнім та дієвим по відношенню саме до обвинуваченого.

Так, на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 вважався не судимим, його попередні судимості були погашеними і тривалий час він вів законослухняний спосіб життя, відомості про притягнення його до адміністративної відповідальності в матеріалах провадження відсутні, за місцем проживання характеризується формально, як особа, яка проживає з матір`ю та братом, не працює, але має прибуток з тимчасових підробітків, вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та у вчиненому розкаявся.

Відсутність роботи не може характеризувати обвинуваченого з негативного боку, адже, колегія суддів враховує місцевість, де проживає ОСОБА_6 - населений пункт районного значення, час вчинення кримінального правопорушення - оголошений в країні воєнний стан, перебування Чернігівської області в окупації військ російської федерації та активні бойові дії, що в результаті призвело до різкого зниження рівня життя та соціального становища окремих громадян, через знищення житла, втрати робочих місць та неможливістю знайти роботу, у зв`язку з тим, що більшість підприємців закрили свій бізнес та залишили місце проживання.

Це дійсно складна ситуація, яка склалась на даний час в державі не є виною обвинуваченого, тому колегія суддів зважає на ці обставини, як і на те, що ОСОБА_6 вчинив один епізод крадіжки у даному провадженні (07 січня 2023 року) та один епізод крадіжки чужого майна в іншому провадженні (05 січня 2023 року), то вчинив їх в один період часу і за певних обставин вони могли б бути розглянуті в одному провадженні з призначенням одного покарання.

Вчинення кримінальних правопорушень в інших провадженнях, не можуть бути враховані під час призначення покарання за даним вироком, оскільки вина ОСОБА_6 за іншими епізодами викрадення майна не доведена, вирок суду, який би набрав законної сили, відсутній.

Твердження прокурора про те, що як на одну з обставин, яка дає змогу призначити покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.4 ст. 185 КК України, суд безпідставно послався на перебування обвинуваченого на обліку в лікаря психіатра, не приймається до уваги, адже такі відомості не можуть залишатись поза увагою суду.

Так, з 2008 року ОСОБА_6 перебуває під спостереженням лікаря-психіатра з діагнозом «Легка розумова відсталість». З 2011 року обвинувачений перебуває на обліку в лікаря-психіатра в Бобровицькій опорній лікарні з діагнозом F70.0.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №446 від 10 серпня 2023 року в період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , він був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для даного кримінального провадження та давати про них правильні свідчення.

Разом з тим, експертом встановлено, що у ОСОБА_6 на теперішній час мають місце ознаки легкої розумової відсталості (F70 - за Міжнародною Класифікацією Хвороб 10-го перегляду). Ознаки вказаного захворювання мались у обвинуваченого і в період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється.

Отже, суд вірно врахував психічний стан обвинуваченого, адже той факт, що він усвідомлював свої дії та міг керувати ними, не свідчить про те, що він цілковито здоровий. Більш того, наявність такого захворювання також утруднює працевлаштування для обвинуваченого, який має бідний словниковий запас, обмежений кругозір, низький рівень знань та уявлень, а також примітивне та конкретно образне мислення.

Саме визначені експертом обставини і свідчать про те, що обвинувачений не міг умисно визнати вину у вчиненому з метою уникнути покарання, як про це стверджує прокурор в апеляційній скарзі. За встановленими обставинами та станом обвинуваченого є цілком обґрунтованим висновок суду про те, що ОСОБА_6 дійсно щиросердно визнав свою провину та своїми свідченнями і діями активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Отже, суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки встановлені під час судового розгляду обставини дійсно свідчать про зниження ступеня суспільної небезпеки особи винного для суспільства під здійсненням нагляду за його поведінкою.

Прокурором наведені всі ті обставини, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку та вважав їх такими, що не дають підстав для призначення обвинуваченому покарання виключно у виді позбавлення волі, з чим погоджується і колегія суддів.

Визначений судом строк покарання з визначенням іспитового строку буде дієвим покаранням для ОСОБА_6 та зможе запобігти вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Більш того, порушення умов відбування покарання з випробуванням буде підставою для призначення покарання виключно у виді позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки не вважає обране йому покарання м`яким, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, вважає обране судом покарання справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

29 травня 2023 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки. Призначене покарання не відбуте.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений в даному кримінальному провадженні, було ним вчинене 07 січня 2023 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 29 травня 2023 року.

Вивчивши дані про особу винного, негативні дані про його особу відсутні, вину у вчиненні кримінального правопорушення він визнав та у вчиненому розкаявся, з урахуванням ситуації в країні та області, частина якої перебувала в окупації, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства під наглядом уповноваженого органу з питань пробації.

При цьому, вказівка прокурора про те, що суд призначивши покарання за цим вироком, не прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від його відбування, після чого мав вирішити питання про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто про фактичне подвійне застосування положень ст. 75 КК України, суперечить висновку, відображеному в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду.

Так, при призначенні покарання за кримінальне правопорушення (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, суд має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених кримінальних правопорушень.

При цьому слід виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються виключно до покарань. Отже, дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 цього Кодексу вмотивувавши своє рішення щодо цього.

При призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд, виклавши відповідні мотиви, має встановити тривалість іспитового строку, з урахуванням встановлених обставин, даних про особу винного та з огляду на всі вчинені ним кримінальні правопорушення.

На думку прокурора, при призначенні покарання суд спочатку має призначити покарання за кримінальне правопорушення у цьому провадженні, потім вирішити питання про звільнення засудженого від його відбування, після чого призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за двома вироками за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, після чого повторно вирішити питання про звільнення особи від відбування призначеного покарання.

Однак, такий порядок повністю суперечить висновку, який колегія суддів об`єднаної палати Верховного Суду виклала в постанові від 23 вересня 2019 року, де Суд прямо зазначив, що застосування ст. 75 КК України складанню, поглиненню не підлягає. Отже, у разі коли суд двічі вирішить питання про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, яке не може бути поглинуте за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, це призведе до неможливості виконання вироку суду, оскільки залишиться незрозумілим питання щодо тривалості іспитового строку, який належить до відбуття засудженому.

Натомість, колегія суддів Верховного Суду чітко визначила алгоритм призначення покарання у таких випадках, вказавши, що кримінально-правові норми, що визначають підстави, межі та порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК), недвозначно вимагають від суду вирішити питання про призначення остаточного покарання і, в цій частині, дослідити питання, раніше вирішене судовим рішенням з урахуванням встановлених на той час обставин, щодо призначеного особі виду та розміру покарання зважаючи на виявлення тих кримінальних правопорушень, про вчинення яких раніше не було відомо. Суд, таким чином, не здійснює вторгнення в раніше прийняте судове рішення, не переглядає і не змінює його, а з урахуванням такого рішення та його правових наслідків, ухвалює власне, на підставі і в порядку визначеному нормами матеріального та процесуального права, передбачених статтями 70, 72, 75 КК України, Розділів IV та V КПК України.

Отже, при обранні строку покарання обвинуваченому, згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, навмисну форму вини, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які б його обтяжували, визначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 29 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4