ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3437/23 Справа № 932/6414/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (приймає

участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000352 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2023 року, якою обвинувальний акт щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги прокурор просить ухвалу суду скасувати як незаконну та необґрунтовану, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України містить як формулювання обвинувачення із зазначенням всіх встановлених обставин злочинів, зокрема, часу і місця їх вчинення, так і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Стверджує, що під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції вдався до аналізу та оцінки змісту фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, та надав прокурору вказівки щодо необхідності зміни висунутого обвинувачення, чим вийшов за межі своїх повноважень.

Зазначає, що посилання суду на наявність в обвинувальному акті невідповідності та протиріч щодо завданої шкоди внаслідок кримінального правопорушення є безпідставним, оскільки не набуття особами статусу потерпілих у кримінальному провадженні є елементом реалізації їх суб`єктивних прав та не може свідчити про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину чи відсутність завданої шкоди охоронюваним правам та інтересам, зокрема інтересам держави, окремих фізичних, юридичних осіб.

Захисниками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просять вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду залишити без змін.

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2023 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що зміст обвинувального акта містить певні протиріччя в частині викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, формулюванні обвинувачення.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою, використовуючи надані йому повноваження, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив дане кримінальне правопорушення, проте, в яких саме діях ОСОБА_9 виразилось це зловживання своїми службовим становищем з використанням наданих повноважень та в чому це полягає, обвинувальний акт не містить.

Також, зазначено про вчинення цього злочину групою осіб - директором ТОВ «Укртехнопром», визначеною як особою 1, та іншими невстановленими особами, при цьому, яку саме роль при вчиненні цього злочину виконували дані невстановлені особи, якої організації, обвинувальний акт не містить.

Також, зі змісту обвинувального акта слідує, що у вчиненні цього злочину не пізніше 24.11.2021 року вже приймали участь посадові особи ТОВ "Ліоні торг", при цьому не зазначено, чи діяли вони спільно задля умисної розтрати бюджетних коштів, чи виконували вони певну роль задля реалізації цього злочинного умислу.

Крім того, при викладі фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_9 злочину, формулювання цього обвинувачення, відсутні відомості про те, чи була внаслідок цих дій завдана шкода, в якому розмірі та кому саме, хоча це є обов`язковим, оскільки ч.5 ст.191 КК України злочин з матеріальним складом і обвинуваченому інкримінується розтрата саме чужого майна.

Також в обвинувальному акті зазначено, що потерпілий у цьому провадженні відсутній, хоча при викладі п.7 ч.2 ст. 291 КПК України зазначено, що цим кримінальним правопорушенням завдано шкоду Дніпровській територіальній громаді в особі Дніпровської міської ради в розмірі 35 126 439,94 грн.

Окрім того, в обвинувальному акті відсутні відомості щодо дати його складання слідчим.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу суду залишити без змін, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд в підготовчому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

На думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, згідно із якою визначаються вимоги до змісту та форми обвинувального акта. Частиною другою цієї статті визначений певний перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Сам обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення особі, підозрюваній у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п. 5 ч 2 ст. 291 КПК України та правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 24.11.2016 року у справі № 5-328-кс 16 обвинувальний акт має містити обов`язкові три складові: фактичні обставини кримінального правопорушення; правову кваліфікацію (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення"); формулювання обвинувачення.

Відповідно до положень п. (а) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Про право обвинуваченого на отримання докладної інформації щодо суті та причин обвинувачення, висунутого проти нього, наголошується у рішеннях ЄСПЛ у справах «Маттоціа проти Італії» від 07 березня та 04 липня 2000 року та «Ващенко проти України» від 26 червня 2008 року, в яких зазначено: «Обвинувачення для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)».

У рішенні від 25 липня 2000 року, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Так, в ході апеляційного перегляду встановлено, що відповідно до викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за ознаками розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна; незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо.

Окрім того, специфіка зловживання службовою особою своїм службовим становищем полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

Разом з цим, з обвинувального акта не вбачається, в яких саме діях ОСОБА_9 виразилось зловживання своїм службовим становищем з використанням наданих йому повноважень та в чому це полягає, оскільки у встановлених обставинах зазначено, що у ОСОБА_9 виник умисел на розтрату бюджетних коштів, але не зазначено, чи охоплювались умислом дії з розтрати бюджетних коштів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та в чому конкретно полягає зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зазначені в обвинувальному акті виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення мають суперечності щодо об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_9 злочину.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Неконкретність та незрозумілість обвинувачення є порушенням п.«а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та права на захист, та відповідно до п.3 ч.2 ст.87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Саме з обізнаністю із суттю обвинувачення в особи виникають й інші права: давати пояснення, показання (п.5 ч.3 ст.42 КПК України), надавати докази (п.2 ч.4 ст.42 КПК України) тощо.

Колегія суддів вважає, що відсутність належного формулювання обвинувачення не відповідає вищевказаним положенням кримінального закону, що свідчить про недотримання вимог ст. 291 КПК України.

Окрім того, з обвинувального акта вбачається, що він містить тільки дату його затвердження прокурором (а.п.1), при цьому в ньому не зазначено дату його складення слідчим (а.п.9), що є порушенням вимог п.9 ч.2 ст.291 КПК України, а тому висновки суду в цій частині також є слушними.

Разом з цим, посилання суду на те, що в обвинувальному акті вказано про те, що злочин вчинено групою осіб, однак не зазначено, які ролі вони виконували, колегія суддів вважає передчасним на стадії підготовчого судового засідання, оскільки відповідно до положень ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні не вирішуються питання про доведеність чи відсутність вини обвинуваченого та про правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки це питання є предметом судового розгляду, а завданням підготовчого судового засідання є процесуальне та організаційне забезпечення його проведення.

Також відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Доводи суду щодо відсутності в обвинувальному акті відомостей про те, чи була внаслідок інкримінованих обвинуваченому дій завдана шкода, в якому розмірі та кому саме, а також, що відсутні відомості щодо потерпілого є безпідставними, оскільки з обвинувального акта вбачається, що діями обвинуваченого Дніпровській міській раді заподіяна майнова шкода на загальну суму 35 126 439,94 грн.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.55 КПК України: - потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди; - права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження вбачається, що Дніпровська міська рада заяву про залучення її до провадження як потерпілого під час досудового розслідування не подавала та не була визнана потерпілою юридичною особою.

Неподання заяви про залучення як потерпілого відповідно до ч.2 ст.55 КПК України не є підставою для повернення обвинувального акта прокурору, оскільки відповідно до ч.7 ст.55 КПК України прокурор позбавлений можливості у цьому разі без письмової згоди визнати особу потерпілою.

Однак, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 21.11.2019 року (справа № 668/5277/16-к), прокурор не позбавлений можливості пред`явити цивільний позов в інтересах держави, якщо захист інтересів не здійснює орган місцевого самоврядування.

Відповідно до наданих матеріалів, у цьому кримінальному провадженні наявний цивільний позов прокурора в інтересах Дніпровської міської територіальної громади в особі Дніпровської міської ради.

Доводи прокурора про те, що під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції вдався до аналізу та оцінки змісту фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, не заслуговують на увагу, оскільки викладене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України, яке є неконкретизованим, не вказує на те, що суд першої інстанції надавав оцінку його змісту та суті, а лише перевірив на відповідність диспозиції статті викладене обвинувачення в обвинувальному акті.

Разом з тим, допущені порушення не є новими фактичними обставинами, а є очевидними недоліками обвинувального акта, що встановлено на стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.

З урахуванням наведеного, оскільки встановлена невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні вимог за апеляційною скаргою прокурора, та залишення ухвали суду без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2023 року залишити без задоволення.

Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4