Номер провадження: 11-кп/813/2077/23
Справа № 509/2333/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.07.2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богуруслан, Оренбурзької області, рф, громадянина України, з середньою освітою, холостого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2009 р.н., не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні №0000216 від 14.04.2023 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання :

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років 1 місяць;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 5 (п?ять) років;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років 1 місяць.

Відносно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відрахований з 06.07.2023 р.

Згідно оскаржуваного вироку:

12 березня 2023 року, в період часу з 11:45 год. до 12:15 год., Лімборський, умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, Указу Президента України №259/2022 від 18.04.2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, Указу Президента України №341/2022 від 17.05.2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, Указу Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500 ІХ, Указу Президента України № 757/2022 р. від 07.11.2022 р., затвердженого Законом України від 16.11.2022 р. № 2738-ІХ, Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 р., затвердженого Законом України від 19.02.2023 р. № 8419 перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», розташованого за адресою : Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, пр.-т М. Жукова, 101-м, з торгівельних полиць магазину таємно викрав продукти харчування : Алан рулька особлива к/в, артикул 366435, вагою 0,680 кг, вартістю 164,27 грн. та СКМС стейк рібай ваговий, артикул 211821, вагою 0,750 кг., вартістю 468,69 грн., які сховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого, оминувши касову зону, покинув приміщення вказаного магазину і з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерплим матеріальну шкоду на загальну суму 632,96 грн.

Крім цього, наступного дня, 13.03.2023 р., в період часу з 12:05 год. до 12:28 год., Лімборський, умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного, повторного викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до вищевказаних Указів Президента України та Законів України - перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», розташованого за адресою : Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, пр.-т М. Жукова, 101-м, з торгівельних полиць магазину таємно, повторно викрав продукти харчування : Алан рулька особлива к/в артикул 366435 вагою 0,705 кг, вартістю 170,31 грн. 31коп., СКМС стейк рібай ваговий, артикул 211821 вагою 0,720 кг., вартістю 449,94 грн. та Філадельфія крем-сир артикул 417761, вартістю 133,25 грн. 25 коп. без ПДВ, які сховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого, оминувши касову зону, покинув приміщення вказаного магазину і з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерплим матеріальну шкоду на загальну суму 753,50 грн.

Також, 23.03.2023 р., в період часу з 11:39 год. до 12:13 год., Лімборський, умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного, повторного викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до вищевказаних Указів Президента України та Законів України - перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, пр.-т М. Жукова, 101-м, з торгівельних полиць магазину таємно, повторно викрав продукти харчування: Алан рулька особлива к/в артикул 366435 вагою 0,600 кг, вартістю 144,94 грн.; Філадельфія крем-сир, артикул 417761, вартістю 133,25 грн.; СКМС стейк рібай ваговий, артикул 211821, вагою 0,700 кг, вартістю 437,44 грн.; 2 упаковки масла селянського 82% артикул 208708, вартістю 62,25 грн. за одиницю; мола сир плавлений слайс 150 грн., артикул 106461, вартістю 66,58 грн., які сховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого, оминувши касову зону, покинув приміщення вказаного магазину і з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерплим матеріальну шкоду на загальну суму 773,46 грн.

26.03.2023 р., в період часу з 11:35 год. до 11:52 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного, повторного викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до вищевказаних Указів Президента України та Законів України - перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, пр.-т М. Жукова, 101-м, з торгівельних полиць магазину таємно, повторно викрав продукти харчування: СКМС стейк рібай ваговий артикул 211821, вагою 0,750 кг, вартістю 468,69 грн.; 1 упаковку масла селянського 82,5%, артикул 203657, вартістю 55,75 грн., які сховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого, оминувши касову зону, покинув приміщення вказаного магазину і з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерплим матеріальну шкоду на загальну суму 524,44 грн.

31.03.2023 р., в період часу з 11:34 год. до 12:52 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного, повторного викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до вищевказаних Указів Президента України та Законів України - перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, пр.-т М. Жукова, 101-м, з торгівельних полиць магазину таємно, повторно викрав продукти харчування: Алан рулька особлива к/в артикул 346435 вагою 0,650 кг., вартістю 157,03 грн.; СКМС стейк рібай ваговий, артикул 211821 вагою 0,700 кг., вартістю 437,44 грн.; 3 упаковки сиру плавленого «Ферма» 70 гр., артикул 157932, вартістю 14,83 грн. за одиницю, загальною вартістю 44,49 грн., які сховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого, оминувши касову зону, покинув приміщення вказаного магазину і з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерплим матеріальну шкоду на загальну суму 638,96 грн.

02.04.2023 р., в період часу з 11:44 год. до 12:12 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного, повторного викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до вищевказаних Указів Президента України та Законів України - перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», розташованого за адресою : Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, пр.-т М. Жукова, 101-м, з торгівельних полиць магазину таємно, повторно викрав продукти харчування : ковбасу «Ятрань брауншвейська» с/к 380 г., артикул 371537, вартістю 208,25 грн.; Ятрань свинина з чорносливом запечена, артикул вагою 0,82 кг., вартістю 312,21 грн.; 1 упаковку пасти ікорної з лососем 250 г., артикул 401596, вартістю 86,58 грн. 58 коп., які сховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого, оминувши касову зону, покинув приміщення вказаного магазину і з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерплим матеріальну шкоду на загальну суму 607,04 грн.

06.04.2023 р., в період часу з 11:16 год. до 11:47 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного, повторного викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до вищевказаних Указів Президента України та Законів України - перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», розташованого за адресою : Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, пр.-т М. Жукова, 101-м, з торгівельних полиць магазину таємно, повторно викрав продукти харчування : пасту адміральську «Русалочка» 150 г, артикул 237521, вартістю 43,25 грн.; свинину з чорносливом запечену «Ятрань», артикул 90894, вагою 0,85 кг., вартістю 323,63 грн.; 2 упаковки сиру плавленого «Весела корівка», артикул 127778, вартістю 15,91 грн. за одиницю; 1 упаковку сиру плавленого «Мола» слайси, артикул 106461, вартістю 66,58 грн. за одиницю; 1 банку кави «Кімбо мелена голд арабіка», артикул 400955, вартістю 201,58 грн.; банку «МС оливкової олії трюфель 0,25 л., артикул 25399, вартістю 124,92 грн., які сховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого, оминувши касову зону, покинув приміщення вказаного магазину і з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерплим матеріальну шкоду на загальну суму 791,80 грн.

15.04.2023 р., приблизно о 14:00 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного, повторного викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до вищевказаних Указів Президента України та Законів України - перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, пр.-т М. Жукова, 101-м, з торгівельних полиць магазину таємно, повторно викрав продукти харчування: 4 упаковки сиру плавленого «Hochland» 130 г. скибки, вартістю 53,92 грн. за одиницю; 1 упаковку пасти ікорної «Veladis» 160 г., вартістю 66,58 грн. за одиницю; 1 упаковку набору салямі «Алан» 500, вартістю 124,92 грн., які сховав у внутрішню кишеню своєї куртки та з якими, після того, як оминув касову зону, намагався залишити місце скоєння злочину, однак в цей момент був затриманий робітниками охорони магазину, тобто, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, тим самим скоївши закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В аналогічних апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлення провини обвинуваченого, вважають вирок незаконним та необґрунтованим, а відтак таким, що підлягає зміні в чистині призначеного покарання. При цьому посилається на наступне:

- суд не прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вину свою визнав, щиро жалкує про скоєне, завдана шкода повністю відшкодована добровільно, окрім того він має міцні соціальні зв`язки, на утриманні неповнолітню дитину;

- також судом не надано належної оцінки стану здоров`я обвинуваченого, який за станом здоров`я не може утримуватись в місцях позбавлення волі, зокрема: ОСОБА_7 страждає на тривалі та невиліковні хронічні хвороби (хвороби серця, хвороба Бехтерева);

- на думку сторони захисту, призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, яке не відповідає особі обвинуваченого, а відтак до ОСОБА_7 можливе призначення покарання із застосуванням вимог ст.69 та ст.75 КК України.

На підставі викладеного обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, а саме: призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України. На підставі ст.75 та ст.76 КК України звільнити від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного судуобвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 доводи апеляційних скарг підтримали, просили задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Представник потерпілого ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» в судове засідання апеляційного судуне з?явився, про дату, час та місце засідання повідомлявся належним чином, на підставі чого, за погодженням із учасниками провадження, апеляційний розгляд проведений за його відсутності.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повніймірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи, наведені у обвинувальному акті.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, за погодженням зі сторонами судового розгляду, суд першої інстанції визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, вказавши, що ОСОБА_7 таємно, а також повторно, в умовах воєнного стану, викрав майно потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», загальною вартістю 4722,16 грн., а також, в умовах воєнного стану, скоїв закінчений замах на таємне повторне викрадення майна потерпілих ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна», загальною вартістю 407,18 грн., виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Щодо встановлених фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційні скарги не подавались, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, зазначив, що враховує тяжкість і підвищений ступінь суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_7 8 епізодів умисних корисних злочинів, які мають кваліфікуючу ознаку вчинені в умовах воєнного стану та носять систематичний характер, вік обвинуваченого, його особу, маючого на утриманні неповнолітнього сина, 2009 р.н., відсутність офіційного заробітку та доходу, першу судимість, щире каяття, стан здоров?я обвинуваченого, відшкодовану матеріальну шкоду.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Натомість, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та сторони захисту про призначення ОСОБА_7 надто суворого покарання, з огляду на те, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції, врахувавши всі дані про особу обвинуваченого, мав підстави для призначення покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.

Так, суд 1-ої інстанції не надав оцінки тому, що згідно матеріалів кримінального провадження, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутні.

Згідно ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

В рішенні від 15 червня 2022 № 4-р (II)/2022 року Конституційний Суд України зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […] має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, […].

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, є: повне визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненому злочині, щире каяття у цьому та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, що виразилось у активному сприянні у встановленні обставин регламентованих ст. 91 КПК та розгляду провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, добровільне відшкодування завданої шкоди (а.с. 19).

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (постанова ВС від 22 березня 2018 року в справі № 759/7784/15-к).

В матеріалах справи наявні заяви представника потерпілого ОСОБА_9 про розгляд справи за його відсутністю, в яких зазначено, що жодних претензій матеріального та морального характеру потерпіла сторона не має, шкоду відшкодовано (а.с. 30, 37).

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, передбачені ст. 67 КК України відсутні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суду, що жодного разу до скоєння кримінальних правопорушень не порушував закон, не притягувався навіть до адміністративної відповідальності, піклується про свого неповнолітнього сина, допомагає йому не лише матеріально, а також з навчанням, позашкільними заняттями.

Обвинувачений повідомив, що на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зазначив, що з 2020 року хворіє на хронічні хвороби та просив суд призначити йому покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, висловив осуд своєї поведінки та бажання довести своє виправлення.

В судовому засіданні апеляційного суду було оглянуто оригінали медичної документації щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 .

З виписки медичної карти №4733 від 29.12.2020 року відділення кардіоневрології (клініка Інто-Сана), ОСОБА_7 встановлено діагноз: коронарний атероскліроз. Протоколом УЗД серця ОСОБА_7 від 12.12.2020 року встановлено наступне: розширені всі порожнини серця; гіпертрофія лівого шлуночка помірна, концентрична; функція міокарда знижена; ризик тромбоембологічних ускладнень; диастолічна функція лівого шлуночка змінена рестриктивний тип; гіпокінез базальних та середніх сегментів МЖК передньої та бокової стінок лівого шлуночка, акінез верхушечних сегментів цих стінок; ущільнені створи аортального клапану, стінки аорти, митральна регургитація ІІ ступеню; трикуспідальна регургитація ІІ ступеню; значна легенева гіпертензія; мала аномалія розвитку серця. Заначено, що ці покази є критичними.

Протоколом УЗД серця ОСОБА_7 від 05.01.2021 року встановлено: розміри порожнин серця збільшені за рахунок всіх відділів; гіпертрофія лівого шлуночка; систолична функція лівого шлуночка; гіпокінез МЖП з ділянками діскенезії; ущільнені стінки аорти, створки аортального клапану; ущільнені створки мітрального клапану; недостатність трьохстворного клапану І-ІІ ступеню; легенева гіпертензія помірна, погранична зі значною.

Згідно протоколу ехокардіографічного дослідження серця ОСОБА_7 від 06.11.2022 року, встановлено: ділетація порожнини ПП, ПШ, серцева недостатність ІІ ступеню.

Висновком Медичного центру Grizans medical (Грізанс Медікал) від 01.07.2023 року обвинуваченому ОСОБА_7 встановлений діагноз: ІБС, коронарний атероскліроз, ідіопатична кардіоміопатія, артеріальна гіпертензія ІІ ступеню, анкілозуючий спонділоартрит та інше.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 звертався до Медичного центру Grizans medical (Грізанс Медікал) за медичною допомогою 02.02.2022 року, 26.04.2022 року, 28.04.2022 року, 01.07.2023 року. Йому встановлений діагноз: Ішемічна хвороба серця, коронарний атеросклероз (Коронароангіографія, 29.11.2022). Ідіопатична кардіоміопатія. Постінфактний кардіосклероз (ЕхоКГ, 12.12.2020; 05.01.2021). Повна блокада лівої ножкі пучка Пса (ЕКГ, 01.02.2022). Артеріальна гіпертензія 2 ст. (Гіпертрофія лівого шлуночка по ЕхоКГ, ЕКГ), 3 ст., ризик дуже високий. Серцева недостатність зі зниженою фракцією викиду (ФВ 32%). Анкілозиручий спондилоартрит, HLA-B27 позитивний, центральна форма, ренгенологічна стадія 3 ст., функціональна недостатність 3 ст.

Таким чином, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника про те, що зазначені вище обставини та особисті характеристики обвинуваченого є такими, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченого ОСОБА_7 , та дозволяють застосувати при призначенні основної міри покарання обвинуваченому вимоги ч. 1 ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 4 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Згідно з положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України має місце у випадках, коли у матеріалах кримінального провадження є дані, які є свідченням того, що зниження суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та самого засудженого зумовлює можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується виключно з позитивного боку, жодних скарг від сусідів на нього не надходило (а.с. 51, 52-зворот). Після розірвання шлюбу з ОСОБА_10 (матір`ю неповнолітнього сина, 2009 року народження) у ОСОБА_7 з сім`єю зберіглися позитивні відносини, він здійснював матеріальну допомогу на утримання дитини, телефонував сину та цікавився його життям, що підтверджується заявою ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_7 тривалий час проживає разом з цивільною дружиною ОСОБА_11 , доглядав свою хвору матір ОСОБА_12 1947 року народження, яка померла у вересні 2022 року за місцем проживання ОСОБА_7 та його цивільної дружини ОСОБА_11 ( АДРЕСА_2 ), поховав матір, що підтверджується матеріалами справи.

Зазначені обставини висвітлюють спосіб життя ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення та свідчать, що ризики повторного вчинення злочину та небезпека для суспільства не є високими.

У частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

При цьому, апеляційний суд враховує позицію прокурора, яка була висловлена ним в судових дебатах при розгляді кримінальної справи 06.07.2023 року, який вважав за необхідне та достатнє призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Таким чином, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, має визначене місце реєстрації та проживання, знаходиться у фактичних шлюбних відносинах, утримує неповнолітню дитину, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, усвідомив протиправність своєї злочинної поведінки, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставини скоєного кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_7 являється раніше не судимою особою, жодним чином не перешкоджав слідству, а навпаки активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, хворіє на тяжкі хронічні хвороби, апеляційний суд приходить до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання.

Апеляційний суд вважає, що призначення такого покарання обвинуваченому буде відповідати принципу необхідності і достатності для його виправлення, і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 417 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про те, що з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд 1-ої інстанції мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання та вважає, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання - зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.07.2023 року, стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні №0000216 від 14.04.2023 року змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років ;

-за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки ;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі із іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_7 звільнити з-під варти.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4