ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 759/12855/19

провадження № 51-5787км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілих ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

засудженої ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_9 , її захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 06 липня 2023 року, а також касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 липня 2023 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року ОСОБА_9 була визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо цивільних позовів потерпілих, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_9 , знаходячись у невстановленому місці, час та обставинах, з метою покращення свого матеріального становища, вирішила шляхом обману заволодіти грошовими коштами третіх осіб, під приводом сприяння у виготовленні відповідних документів та їх еміграції з України до Сполучених Штатів Америки. З цією метою ОСОБА_9 , не маючи жодного відношення до установ, уповноважених надавати згоду або здійснювати контроль за еміграцією громадян України до Сполучених Штатів Америки, розробила злочинний план, по введенню в оману осіб, які мають бажання емігрувати до вказаної держави, створюючи враження на цих осіб ділової людини, яка ніби-то займається програмою еміграції до Сполучених Штатів Америки громадян України.

З метою реалізації зазначеного плану, ОСОБА_9 на початку червня 2017 року запропонувала ОСОБА_11 , з яким лише познайомилась, допомогу у сприянні виготовленні необхідних для еміграції документів через Організацію Об`єднаних Націй, де ніби-то має знайомих, та подальшій еміграції його сім`ї та близьких членів родини до Сполучених Штатів Америки за відповідну грошову винагороду. Після чого, ОСОБА_11 переслідуючи мету еміграції до Сполучених Штатів Америки та не будучи обізнаним в дійсних намірах ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, на її пропозицію погодився і в період часу з 16.06.2017 року по 22.06.2017 року передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 25780 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 22.06.2017 року становить 670795 гривень та 32000 гривень, як оплату за еміграцію до Сполучених Штатів Америки за надані нею послуги.

Отримавши в такий спосіб грошові кошти від ОСОБА_11 , ОСОБА_9 взяла на себе обов`язки по сприянню еміграції його сім`ї та членів родини до Сполучених Штатів Америки. Однак, в подальшому ОСОБА_9 взяті на себе обов`язки перед ОСОБА_11 не виконала, а отриманими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала йому матеріальну шкоду на загальну суму 702795 гривень, що є особливо великими розмірами та в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім цього, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність у невстановленому місці зустрілась з ОСОБА_12 , якому запропонувала допомогу у сприянні виготовленні відповідних документів через Організацію Об`єднаних Націй та подальшій еміграції його сина разом з невісткою до Сполучених Штатів Америки, за відповідну грошову винагороду, на що ОСОБА_12 погодився і, будучи введеним в оману, 24.06.2017 року передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 27000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 24.06.2017 року становить 702540 гривень, як оплату за еміграцію до Сполучених Штатів Америки та надані нею послуги.

Отримавши в такий спосіб грошові кошти від ОСОБА_12 , ОСОБА_9 взяла на себе обов`язки по сприянню еміграції сина ОСОБА_12 та його невістки до Сполучених Штатів Америки. Однак, в подальшому ОСОБА_9 взяті на себе обов`язки перед ОСОБА_12 не виконала, а отриманими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала йому матеріальну шкоду на загальну суму 702540 гривень, що є особливо великими розмірами та в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 15.07.2017 року, знаходячись у Святошинському районі міста Києва, а саме біля кінотеатру «Лейпциг», а саме по пр-ту Л. Курбаса, 8, зустрілась з ОСОБА_13 , якому запропонувала допомогу у сприянні виготовленні відповідних документів через Організацію Об`єднаних Націй, та подальшій еміграції його до Сполучених Штатів Америки, за відповідну грошову винагороду, на що ОСОБА_13 , будучи введеним в оману, погодився та передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 15.07.2017 року становить 259600 гривень, як оплату за еміграцію до Сполучених Штатів Америки та надані нею послуги.

Отримавши в такий спосіб грошові кошти від ОСОБА_13 , ОСОБА_9 взяла на себе обов`язки по сприянню еміграції його до Сполучених Штатів Америки. Однак, в подальшому ОСОБА_9 взяті на себе обов`язки перед ОСОБА_13 не виконала, а отриманими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала йому матеріальну шкоду на загальну суму 259600 гривень, що є особливо великими розмірами ,яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім цього, ОСОБА_9 15.07.2017 року, знаходячись у Святошинському районі міста Києва, а саме біля кінотеатру «Лейпциг», а саме по пр-ту Л. Курбаса, 8, зустрілась з ОСОБА_14 , якому також запропонувала допомогу у сприянні виготовленні відповідних документів через Організацію Об`єднаних Націй та подальшій еміграції його до Сполучених Штатів Америки, за відповідну грошову винагороду, на ОСОБА_14 погодився, та передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 12000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 15.07.2017 року становить 311520 гривень, як оплату за еміграцію до Сполучених Штатів Америки та надані нею послуги.

Отримавши в такий спосіб грошові кошти від ОСОБА_14 , ОСОБА_9 взяла на себе обов`язки по сприянню еміграції його до Сполучених Штатів Америки. Однак, в подальшому ОСОБА_9 взяті на себе обов`язки перед ОСОБА_14 не виконала, а отриманими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала йому матеріальну шкоду на загальну суму 311520 гривень, що є особливо великими розмірами та в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В подальшому, ОСОБА_9 28.09.2017 року, зателефонувала до ОСОБА_15 , з якою була знайома тривалий час, та в ході бесіди повідомила, що в неї заблоковані банківські рахунки і їй терміново потрібні грошові кошти і попросила ОСОБА_15 надати їй у борг грошові кошти в будь-якій сумі. В свою чергу ОСОБА_15 на її пропозицію погодилась, та будучи введеною в оману, передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 28.09.2017 року становить 26470 гривень та 980 євро, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 28.09.2017 року становить 30458 гривень.

Отримавши в такий спосіб грошові кошти від ОСОБА_15 , ОСОБА_9 взяла на себе обов`язки про повернення взятих в борг грошових коштів. Однак, в подальшому ОСОБА_9 взяті на себе обов`язки перед ОСОБА_15 не виконала, на телефонні дзвінки не відповідала, а отриманими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала їй матеріальну шкоду на загальну суму 56928 гривень.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 липня 2023 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_9 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В обґрунтування зазначених вимог засуджена посилається на істотні порушення вимог КПК України, які, на думку засудженої, полягали у тому, що низка письмових доказів (протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, постанови про визнання речових доказів, висновок експерта) є недопустимими доказами; порушено правило підсудності; апеляційним судом не перевірені всі доводи апеляційної скарги засудженої і не наведено належних мотивів на спростування. Також зазначається на порушення судом права на справедливий суд, яке передбачено ст. 6 Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки засуджена в ході судового розгляду перебувала в скляній кабіні, що перешкоджало їй у конфіденційному спілкуванні з її захисником. Вказується на те, що не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII і у строк покарання строк не зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того зазначається, що судами залишено поза увагою ряд доказів, наданих стороною захисту, на підтвердження невинуватості ОСОБА_9 .

У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з визначенням відповідної підсудності.

В обґрунтування зазначених вимог захисник посилається на те, що судами не доведено наявність умислу в діях ОСОБА_9 на заволодіння чужим майном, а також взагалі не підтверджено факт передачі потерпілою ОСОБА_15 засудженій грошових коштів. Зазначається про порушення правил підсудності, що суди як першої, так і апеляційної інстанції залишили поза увагою. Посилається захисник і на те, що засудженій не було вручено ні підозри, ні обвинувального акту, а також не було відкрито матеріали провадження. Вказується на те, що судами не враховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону України № 838-VIII. Крім того зазначається, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги засудженої.

У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження.

В обґрунтування зазначених вимог захисник посилається на те, що судами не доведено наявність умислу в діях ОСОБА_9 на заволодіння чужим майном, не доведено винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом. Зазначається про порушення правил підсудності, що суди як першої, так і апеляційної інстанції залишили поза увагою. Посилається захисник і на те, що засудженій не було вручено ні підозри, ні обвинувального акту, а також не було відкрито матеріали провадження. Також захисник стверджує, що судами залишено поза увагою докази сторони захисту, а взято до уваги лише докази з боку сторони обвинувачення. Вказується на те, що судами не враховано у строк покарання строк попереднього ув`язненнявідповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII. Крім того зазначається, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги засудженої.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування зазначених вимог прокурор посилається на незастосування судами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.

У запереченнях на подані касаційні скарги представник потерпілих зазначає на їх необґрунтованість, на доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, що судом не було порушено правило підсудності.

Позиції учасників судового провадження

Захисник, навівши відповідні мотиви, підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, навівши відповідні мотиви.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Перевіривши доводи касаційних скарг засудженої, її захисників та прокурора, Верховний Суд приходить до таких висновків.

Так, сторона захисту в своїх касаційних скаргах посилається на те, що вина ОСОБА_9 в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не доведена поза розумним сумнівом.

При цьому захист стверджує, що версія сторони обвинувачення спростовується низкою доказів, які були надані захисниками в суді першої інстанції (роздрукованими скриншотами переписок з ОСОБА_16 , електронної скриньки з даними про направлення пакетів електронних документів потерпілих, так і прийомного сина засудженої, роздруківка телефонних дзвінків), і яким суд першої інстанції при постановленні вироку оцінки не дав, а суд апеляційної інстанції, у свою чергу, вказані докази повторно не дослідив і безпідставно дійшов висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Зазначені твердження сторони захисту є частково слушними, оскільки дійсно, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводи обвинуваченої ОСОБА_9 , наведені в апеляційній скарзі, та доводи її захисника, що містились в доповненнях до вказаної апеляційної скарги, які стосувалися оцінки зазначених доказів, та не навів мотивів, з яких вважає ці доводи необґрунтованими.

Крім того обвинувачена в апеляційній скарзі зазначала про порушення її права на конфіденційне спілкування з захисником через перебування у скляній камері під часу розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідаючи на ці доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вказав на те, що ОСОБА_9 під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не заявляла клопотань про перебування під час судових засідань поруч із захисником. Проте в матеріалах провадження міститься кілька клопотань обвинуваченої, в яких вона просить дозволити їй знаходитись поруч з її адвокатом, а не в скляній кабіні. Тому наведене в ухвалі обґрунтування на спростування цих доводів скарги не є переконливим.

Що стосується доводів апеляційної скарги про порушення правил підсудності, то суд апеляційної інстанції вказав в ухвалі на те, що «з урахуванням місця вчинення кримінальних правопорушень, які встановлено під час досудового розслідування, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 відбувся з урахуванням вимог ст. 32 КПК України, у Святошинському районному суді м. Києва». Зазначене спростування є формальним і неумотивованим.

За таких обставин, в цій частині касаційні скарги засудженої та її захисників підлягають задоволенню.

Разом з тим твердження сторони захисту та прокурора щодо необхідності застосування ч. 5 ст. 75 КК України в редакції Закону України № 838-VIII та врахування у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є таким, що не узгоджується з нормами закону та судовою практикою.

Як встановлено судами попередніх інстанцій (і цей факт не оскаржується стороною захисту) потерпілий ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 визначену суму коштів у період часу з 16.06.2017 року по 22.06.2017 року, отже у даному випадку мова йде про триваюче кримінальне правопорушення, яке було закінчено 22.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону України №2046-VIII, а тому підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла станом на 22.06.2017 року.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги засудженої та її захисників підлягають частковому задоволенню, а касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

За положеннями п. 3 ч. 1 ст. 442 КПК України постанова Верховного Суду має містити рішення щодо запобіжного заходу.

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, зокрема переховуванню ОСОБА_9 від суду, вважає за необхідне обрати обвинуваченій запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. При обранні вказаного запобіжного заходу Верховний Суд виходить з того, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину у сфері злочинів проти власності, і що судом першої інстанції як до постановлення вироку, так і після постановлення, відносно ОСОБА_9 обирався саме цей запобіжний захід.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційні скарги засудженої ОСОБА_9 , її захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 липня 2023 року відносно ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3