Справа №753/9358/17. Провадження №11-кп/824/2123/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

16 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 13 грудня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0003891, внесеному до ЄРДР 08.04.2017 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Веймар, Німеччина, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, неофіційно працюючого різноробочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:1) 16.12.2004 року Артемівським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3 роки; 2) 24.04.2008 року Ленінським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки; 3) 20.11.2008 року Ленінським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки; 4) 12.11.2009 року Артемівським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі; 15.08.2012 року звільнений після відбуття строку покарання; 5) 12.12.2013 року Артемівським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 6) 17.01.2018 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12.03.2018 року вказаний вирок змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, 12.10.2018 року звільнений після відбуття строку покарання; 7) 20.03.2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, 02.10.2020 року звільнений після відбуття строку покарання; 8) 03.11.2022 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 1 ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі (вирок законної сили не набрав, кримінальне провадження направлено до Київського апеляційного суду за апеляційною скаргою прокурора),

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 , 08.04.2017 року приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи в м. Києві на ярмарці по вул. Ревуцького, біля будинку № 24, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та витягнув з її кишені телефон марки «Хіаоmі» модель Redmi 3 Pro сірого кольору, іmеі 1: НОМЕР_1 , іmеі 2: НОМЕР_2 , вартістю 3875 грн., та в цей час був помічений потерпілою ОСОБА_10 . Не маючи можливості розпорядитись викраденим та розуміючи, що його злочинні дії викрито, ОСОБА_7 відразу віддав телефон потерпілій, яка забрала телефон з його рук. Таким чином ОСОБА_7 виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було завершено з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить: 1) провести часткове дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме показів потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 ; 2) вирок Дарницького районного суду міста Києва від 13.12.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; 3) ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; 4) на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03.11.2022 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує на те, що згідно показів потерпілої та свідка вбачається, що ОСОБА_7 , після того як витягнув телефон з кишені потерпілої ОСОБА_10 почув її крик, про що свідчить те, що обвинувачений одразу відскочив від потерпілої та почав відходити, а отже він зрозумів, що його викрито, а його дії почали носити відкритий характер. Крім того, потерпіла одразу ж вихватила з рук ОСОБА_7 належне їй майно, однак активні дії, що передували цьому, свідчать про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, тобто закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна.

Також зазначає, що судом не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Дарницького районного суду міста Києва від 03.11.2022, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини якщо йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливим є забезпечення загального принципу юридичної визначеності; вимога "якості приписів права" в розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що якщо національний закон дозволяє можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у застосуванні, щоб виключити будь-який ризик свавілля (§ 19 рішення у справі "Новік проти України").

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.

Такі висновки суду першої інстанції в цілому відповідають фактичним даним, які містяться в наступних джерелах доказів:

- показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав свою вину у вчиненні закінченого замаху на крадіжку. Вказав, що в день події він перебував на ярмарку по вул. Ревуцького в м. Києві, оскільки шукав роботу, був голодний. Роботу він не знайшов, і тут побачив, що з кишені потерпілої виглядає мобільний телефон і вирішив його викрасти. З цією метою він пакетом прикрив кишеню потерпілої, витягнув телефон та сховав його під пакет. В цей час потерпіла полізла у кишеню та помітила, що телефону немає. Вона повернулась до нього і він зрозумів, що потерпіла викрила крадіжку і він відразу віддав їй телефон, але вона вже отримавши телефон почала кричати та звати чоловіка. Він злякався, що його можуть побити і намагався втекти, але його затримали та викликали поліцію. Просив врахувати, що він відшкодував потерпілій моральну шкоду і остання його пробачила. Пояснив, що мети скоїти грабунок він не мав і коли крадіжка була помічена - відразу повернув телефон, оскільки розумів, що його дії з крадіжки можуть перейти в грабіж;

- показаннях потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні вказала, що 08.04.2017 року, вона разом з чоловіком перебувала на ярмарку по вул. Ревуцького. Близько 12 год. 20 хв., коли вона роздивлялась продукти, відчула, що в неї витягують з кишені телефон. Вона злякалась, крикнула - «телефон» та побачила, як раніше невідомий чоловік, що витягнув телефон, почав відходити. Вона відразу вихватила з рук незнайомця телефон і він став тікати, але її чоловік з іншими особами затримали крадія. Просила врахувати, що шкода відшкодована, обвинуваченого вона пробачила.

- показаннях свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні показав, що перебуваючи на ярмарці з дружиною - потерпілою ОСОБА_10 , почув крик дружини - «телефон» та побачив, як невідомий чоловік відскакує з телефоном, дружина забрала у невідомого телефон, після чого останній став тікати, проте його було затримано.

- показаннях свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що він приймав участь в затриманні обвинуваченого, який намагався забрати у жінки телефон. В подальшому після затримання обвинуваченого у нього із кишені куртки було вилучено телефон.

- протоколі огляду місця події від 28.04.2017 року, згідно якого слідчий в присутності 2 понятих, за участі потерпілої, оглянув ділянку місцевості на відстані 15 м. від будинку АДРЕСА_3 , на якій стоїть ОСОБА_10 , а поруч з даною жінкою стоїть ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_10 повідомила, що ОСОБА_7 викрав у неї телефон, але при затриманні віддав його. Телефон було вилучено.

- висновку спеціаліста, згідно якого вартість телефону марки «Хіаоmі» модель Redmi 3 Pro становить 3875 грн. 00 коп.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що оскаржуваний вирок відповідає вимогам ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, тобто як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, колегія суддів уважає об`єктивно необґрунтованими і вкрай неспроможними.

Так, згідно п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Як вірно зазначено у вироку та враховано судом, а також із чим погоджується колегія суддів, дії обвинуваченого носили таємний характер, при цьому останній не маючи реальної можливості розпорядитися чи користуватися викраденим телефоном (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо), зрозумівши, що його дії викрито, не продовжив їх з метою заволодіння майном або його утримання, що було підтверджено в суді і самою потерпілою.

Таким чином, всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши усі фактичні обставини справи та зібрані по справі докази, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, щодо неможливості застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Так, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, що міститься у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції». Питання про застосування покарання при наявності кількох вироків підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.

Враховуючи, що на момент ухвалення вироку Дарницьким районним судом міста Києва 13.12.2022 року ОСОБА_7 ще не був засудженим (вирок не набрав законної сили), суд вважає неможливим складання призначених покарань.

Покарання ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 65, 68 ч. 2 КК України, із врахуванням фактичних обставин справи, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке класифікується як нетяжкий злочин, а також особі обвинуваченого, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, й запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так й іншими особами.

Підстав для призначення більш суворого покарання, ніж призначив обвинуваченому суд першої інстанції, колегією суддів апеляційної інстанції - не вбачається.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, у стадії перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку - не виявлено.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 утримується в ДУ «Київський слідчий ізолятор» та на момент постановлення оскаржуваного вироку рахувався за Дарницьким районним судом м. Києва в межах даного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно матеріалів кримінального провадження, зокрема ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 03 листопада 2022 року /т. 2 а.с. 164/, тимчасово залишено обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в умовах ДУ "Київський слідчий ізолятор" до розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0003891, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, є попереднім ув`язненням, яке підлягає зарахуванню з розрахунку, що один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, яка діяла на момент вчинення злочинів у даному провадженні.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 13 грудня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання перебування під вартою з 03.11.2022 року по 16.11.2023 року із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

Апеляційну скаргу прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4