Номер провадження: 11-кп/813/2419/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.09.2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Гавиноси, Красноокнянського району, Одеської області, громадянки України, з неповною середньою освітою, незаміжньої, неповнолітніх (непрацездатних) осіб на утриманні не маючої, не працюючої, без інвалідності, без місця реєстрації, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, а саме:

- 25.10.2011 року Малиновським районним судом міста Одеси, за ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років. 07.06.2017 року звільнена умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 21 день,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.09.2023 року ОСОБА_8 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 , призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 , звільнено від відбування призначеного їй покарання, якщо вона протягом 2 (двох) років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 , покладені наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Також даною ухвалою вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції: ОСОБА_8 маючи кримінально-протиправний умисел, направлений на умисне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинила кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, 03.08.2023 року, близько о 16 годині 56 хвилин, ОСОБА_8 знаходилася біля Універсаму «Точка», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, буд. 87, де побачила раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_9 . У цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_9 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, шляхом обману, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_9 мобільний телефон сірого кольору марки «MEIZU» модель «M612Q», під приводом здійснення телефонного дзвінка, після чого, потерпілий передав мобільний телефон ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши майном та скориставшись тим, що ОСОБА_9 за її діями не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла з мобільним телефоном сірого кольору марки «MEIZU» модель «M612Q», та розпорядилась ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1450 гривень 00 копійок.

Крім того, 03.08.2023 року, близько о 18 годині 13 хвилин, ОСОБА_8 знаходилася біля ТОВ «ТАВРІЯ-В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд. 24, де побачила раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_10 . У цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_10 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_10 мобільний телефон сірого кольору марки «НТС» модель «Desire 620», під приводом здійснення телефонного дзвінка, після чого, потерпілий передав мобільний телефон ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши майном та скориставшись тим, що ОСОБА_10 за її діями не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла з мобільним телефоном сірого кольору марки «НТС» модель «Desire 620», та розпорядилась ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 900 гривень 00 копійок.

Крім того, 04.08.2023 року, близько о 14 годині 27 хвилин, ОСОБА_8 знаходилася біля ТОВ «Копійка», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Михайлівська, буд. 8, де побачила раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_11 . У цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_11 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_11 мобільний телефон чорного кольору марки «PRESTIGIO» модель «DUO», під приводом здійснення телефонного дзвінка, після чого, потерпілий передав мобільний телефон ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши майном та скориставшись тим, що ОСОБА_11 за її діями не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла з мобільним телефоном чорного кольору марки «PRESTIGIO» модель «DUO», та розпорядилась ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду на суму 500 гривень 00 копійок.

Крім того, 04.08.2023 року, близько о 15 годині 08 хвилин, ОСОБА_8 знаходилася біля ТОВ «ТАВРІЯ-В», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Запорізька, буд. 12, де побачила раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_12 . У цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_12 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_12 мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung», модель «SM-J320H», під приводом здійснення телефонного дзвінка, після чого, потерпілий передав мобільний телефон ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши майном та скориставшись тим, що ОСОБА_12 за її діями не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла з мобільним телефоном чорного кольору марки «Samsung», модель «SM-J320H», та розпорядилась ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1887 гривень 00 копійок.

Крім того, 05.08.2023 року, близько о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 знаходилася біля ТОВ «Копійка», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Нескучна, буд. 40, де побачила раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_13 . У цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_13 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_13 мобільний телефоном чорного кольору марки «Samsung» модель «SM-G350E», під приводом здійснення телефонного дзвінка, після чого, потерпілий передав мобільний телефон ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши майном та скориставшись тим, що ОСОБА_13 за її діями не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла з мобільним телефоном чорного кольору марки «Самсунг» модель «SM-G350E», та розпорядилась ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 1080 гривень 00 копійок.

Крім того, 05.08.2023 року, близько о 12 годині 42 хвилини, ОСОБА_8 знаходилася біля магазину «Надія», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Крайня, буд. 6, де побачила раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_14 . У цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_14 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_14 мобільний телефоном білого кольору марки «Blackview» модель «А7», під приводом здійснення телефонного дзвінка, після чого, потерпілий передав мобільний телефон ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши майном та скориставшись тим, що ОСОБА_14 за її діями не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла з мобільним телефоном білого кольору марки «Blackview» модель «А7», та розпорядилась ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 1554 гривні 00 копійок.

Крім того, 07.08.2023 року, близько о 15 годині 01 хвилина, ОСОБА_8 знаходилася біля магазину «Смак», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Літакова, буд. 17, де побачила раніше незнайому їй потерпілу ОСОБА_15 . У цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_15 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілій і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_15 мобільний телефон золотистого кольору марки «Xiaomi Redmi» модель «Note 3», під приводом здійснення телефонного дзвінка, після чого, потерпіла передала мобільний телефон ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши майном та скориставшись тим, що ОСОБА_15 за її діями не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла з мобільним телефоном золотистого кольору марки «Xiaomi Redmi» модель «Note 3», та розпорядилась ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 1623 гривні 00 копійок.

Крім того, 07.08.2023 року, близько о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 знаходилася біля ТОВ «ТАВРІЯ-В», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська, буд. 44, де побачила раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_16 . У цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_17 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_8 попрохала у ОСОБА_17 мобільний телефон золотистого кольору марки «Samsung», модель «SM-J200H», під приводом здійснення телефонного дзвінка, після чого, потерпілий передав мобільний телефон ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , заволодівши майном та скориставшись тим, що ОСОБА_17 за її діями не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла з мобільним телефоном золотистого кольору марки «Samsung», модель «SM-J200H», та розпорядилась ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_17 , майнову шкоду на суму 1760 гривень 00 копійок.

Шкода, завдана внаслідок кримінальних правопорушень, відшкодована в повному обсязі під час досудового розслідування.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити в його мотивувальній частині.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд помилково під час урахування обставин, які обтяжують покарання, не зазначив таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочину, оскільки обвинувачена є особою, що раніше вчинила умисний злочин, судимість за яке не знята та не погашена.

На підставі цього прокурор просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси відносно ОСОБА_8 - змінити, шляхом доповнення в його мотивувальну частину обставину, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_8 - рецидив злочину.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Обвинувачена ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилась, про розгляд апеляційної скарги була сповіщена належним чином, причини неявки не повідомила з клопотаннями про відкладення розгляду апеляційної скарги прокурора не зверталась.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який вважав за можливе розглядати справу за відсутності обвинуваченої, оскільки на думку прокурора апеляційна скарга не містить вимог про погіршення становища та ухвалення нового вироку, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченої ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити, шляхом доповнення в його мотивувальну частину обставину, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_8 - рецидив злочину, в іншій частині вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок та констатує, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинено повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченої, обставини, які обтяжують та які пом`якшують покарання.

Обставиною, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченої суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих життєвих обставин.

Обставин, що обтяжують покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 помилково не врахував обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурора (а.п. 103-109), прокурор ставив вимоги про зміну вироку шляхом доповнення мотивувальної частини обтяжуючою обставиною «рецидив злочинів», однак врахування даної обставини при призначенні покарання під час апеляційного розгляду призведе до погіршення становища обвинуваченої.

Натомість, під час апеляційного розгляду вирок суду, відповідно до ст. 408 КПК України може бути змінений судом апеляційної інстанції лише в випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

В той же час, апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок суду шляхом доповнення його мотивувальної частини обставиною що обтяжує покарання, оскільки вказані зміни призведуть до погіршення становища обвинуваченої та в цьому випадку необхідно постановляти новий вирок.

Разом із цим, ч. 1 ст. 421 КПК України передбачено, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Тобто, з урахуванням вищезазначених положень, прокурор в апеляційній скарзі фактично порушує питання про погіршення становища обвинуваченої, при цьому, не заявляючи вимог про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора - немає, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.09.2023 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4