ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/3154/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/792/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч. 4ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

представника АТ «МЕГАБАНК» - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова та першого заступника керівника обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358, частиною 2 статті 190 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000162 від 13.01.2020, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше судимим не був,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358, частиною 2 статті 190 КК України, та засуджено з призначенням покарання:

- за частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358 у виді 1 року обмеження волі;

- за частиною 4 статті 358 КК України у виді 3 років обмеження волі;

- за частиною 2 статті 190 КК України у виді 2 років обмеження волі;

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі пунктів 1, 2 частини 1 та пункту 2 частини 3 статті 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що в лютому 2019 року, точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, достовірно знаючи про те, що він ніколи не був працевлаштованим в ТОВ «ФОТОН-А» (), переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, надав свої анкетні дані та інформацію реєстраційного номеру облікової картки платника податків невстановленій в ході досудового слідства особі, тобто здійснив пособництво у підробленні офіційного документу - довідки про доходи, яку в подальшому він мав намір використати для укладання кредитного договору з метою отримання кредитних грошових коштів у АТ «МЕГАБАНК» ().

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що в лютому 2019 року, точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи завідомо підроблений документ - довідку про доходи, видану ТОВ «ФОТОН-А» () від 18.02.2019 за № 34, відповідно до якої він працює на ТОВ «ФОТОН-А» (код ЄДР-ПОУ 39229057) на посаді менеджера і загальна сума його доходу за період з 25.08.2018 по 25.01.2019 становить 78 350,00 грн., на вказаному підприємстві ОСОБА_7 ніколи не працював.

В подальшому, ОСОБА_7 08.02.2019 знаходячись у приміщенні відділення банку № 150 AT «Мегабанк» (код , зареєстрований Національним банком України, МФО 300001), розташований за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 39 умисно використав завідомо підроблений документ, шляхом надання кредитному представнику АТ «Мегабанк» довідки про доходи, виданої ТОВ «ФОТОН-А» () від 18.02.2019 за № 34, відповідно до якої він працює на ТОВ «ФОТОН-А» на посаді менеджера і загальна сума його доходу за період з 25.08.2018 по 25.01.2019 становить 78 350,00 грн., достовірно знаючи, що він у вказаному підприємстві на зазначеній посаді у визначений строк не працював, на підставі чого був укладений кредитний № 42-165-851-2-19-Г від 28 лютого 2019 року, відповідно до якого Банк надав ОСОБА_7 , кредит в розмірі 110 800, 00 грн.

Відповідно до висновку судово-технічної експертизи документів №10/7/56CE-20 від 12.02.2020 зображення відбитку круглої печатки ТОВ «ФОТОН-А» відтворене за допомогою кольорового знакодрукуючого пристрою зі струменевим способом друку.

Крім того, у лютому 2019 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 дізнався від свого знайомого про можливість заробити грошові кошти. При цьому ОСОБА_7 познайомився із хлопцем на ім?я ОСОБА_9 (інші більш точні дані вказаної особи в ході досудового слідства не встановлені). За спільною домовленістю та вказівкою хлопця на ім?я « ОСОБА_9 » ОСОБА_7 повинен був взяти оригінали своїх документів, а саме паспорт та ідентифікаційний код, довідку, яку надасть ОСОБА_9 про його начеб то працевлаштування, піти до відділення банку № 150 АТ «МЕГАБАНК», яке знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 39 надати вищезазначені документи представникам вищевказаного банку і отримати грошові кошти в кредит, які потім передати останньому та отримати за це грошову винагороду.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_7 маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами шляхом обману, діючи з корисливих мотивів та не маючи наміру в подальшому повертати отримані в кредит грошові кошти прибув до відділення банку № 150 АТ «МЕГАБАНК», розташоване за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 39.

При цьому, ОСОБА_7 перебуваючи у вищезазначеному відділенні АТ «МЕГАБАНКУ» для отримання грошового кредиту та не маючи наміру в подальшому повертати отримані у кредит грошові кошти, надав представнику кредитної установи власні документи, а саме паспорт та ідентифікаційний код на своє ім?я та завідомо підроблену довідку, яку йому передав невстановлена особа на ім?я ОСОБА_9 , про доходи з місця роботи, а саме ТОВ «ФОТОН-А» (39229057), де він ніколи не працював, в якій містилась інформація про працевлаштування останнього на вказаному підприємстві та отримання стабільного заробітку. Відповідно до висновку судово-технічної експертизи № 10/7/56CE-20 від 12.02.2020 зображення відбитку круглої печатки ТОВ «ФОТОН-А» відтворене за допомогою кольорового знакодрукуючого пристрою зі струменевим способом друку.

На підставі документів, які ОСОБА_7 надав працівнику АТ «МЕГА-БАНК», таким чином ввівши у оману працівника кредитної установи відділення банку № 150 АТ «МЕГАБАНК», що нібито він офіційно працевлаштований на ТОВ «ФОТОН-А» та отримує стабільний заробіток, між ним та АТ «МЕГАБАНК» було укладено кредитний договір № 42-165-851-2-19-Г від 28 лютого 2019 року на отримання грошового кредиту у розмірі 110 800,00 грн.. Після чого, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні відділенні банку № 150 AT «МЕГАБАНК», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська,39 грошові кошти за укладеним кредитним договором у розмірі 110 800,00 грн., та маючи намір за попередньою домовленістю передати вказані грошові кошти невстановленій особі на ім?я Руслан для отримання за вчинені дії грошової винагороди, та не маючи в подальшому наміру повертати отримані в кредит грошові кошти, покинув вказане відділення банку.

В подальшому, ОСОБА_7 повернувся до чоловіка на ім?я ОСОБА_9 , передавши йому отримані кошти в сумі 110 800,00 грн., за що від останнього отримав грошову винагороду в розмірі 20 000 грн.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення завдано матеріальну шкоду в розмірі 110 800,00 грн.

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурором у кримінальному провадженні та першим заступником керівника обласної прокуратури, подані апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у інкримінованих йому правопорушеннях, достатності призначеного покарання, просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України змінити, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України, які відповідно до статті 12 КК України відносяться до категорії кримінального проступку, за який передбачене максимальне покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене максимальне кримінальне покарання у вигляді обмеження волі.

ОСОБА_7 вчинив вищезазначені кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії кримінального проступку в лютому 2019 року, а отже з моменту вчинення ним кримінального правопорушення закінчилися строки притягнення його до кримінальної відповідальності.

Перший заступник керівника обласної прокуратури, в апеляційній скарзі не оспорюючи правильності встановлених фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до призначення покарання вище від передбаченої санкцією статті межі покарання, та незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а саме статті 49 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за частиною 5 статті 27 частини 1 статті 358 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі статті 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за частиною 4 статті 358 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі статті 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного частиною 4 статті 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Виключити з вироку посилання на застосування частини 1 статті 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за частиною 2 статті 190 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно пунктів 1, 2, частини 1 та пункту 2 частини статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що санкцією частини 4 статті 358 КК України визначено максимальне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, однак вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років обмеження волі, тобто вище від передбаченої санкцією статті межі, встановленої для такого виду покарання у Загальній частині Кодексу.

Апелянт вказує, що відповідно до статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. У відповідності до статті 12 КК України кримінальні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 358 КК України та частиною 4 статті 358 КК України відносяться до кримінальних проступків, які ОСОБА_7 вчинив в лютому 2019 року, тобто на момент ухвалення вироку 14.04.2023 строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, за вказаними кримінальними правопорушеннями, з урахуванням строку перебування його у розшуку з 01.02.2023 по 14.04.2023, сплинули.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не застосував норму Кримінального закону, яка підлягає застосуванню, а саме статтю 49 КК України, тобто ухвалив вирок з неправильним застосовуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг прокурорів про застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання за частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України положень статті 49 КК України та його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно пункту 2 частини 1 статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до частини 2 статті 12 КК України вчиненні ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358 КК України та частиною 4 статті 358 КК України відносяться до кримінальних проступків, які ОСОБА_7 вчинив у лютому 2019 року.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК України станом на день ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358 КК України та частиною 4 статті 358 КК України, сплинули строки притягнення його до кримінальної відповідальності.

Вказані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, в наслідок чого допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню та не звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчиненні кримінальні правопорушення, які є кримінальними проступками.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про зміну вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження у цій частині закрити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування частини 1 статті 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 3 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання; не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Керуючись статтею 405, пунктом 2 частини 1 статті 407, статтею 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова та першого заступника керівника обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Звільнити ОСОБА_7 за частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження у цій частині закрити.

Виключити з вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.04.2023 посилання на застосування частини 1 статті 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 3 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання; не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: