ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/2796/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/310/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 04 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 04.09.2023 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Красноград, Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, який працює у КНП «Красноградська центральна районна лікарня» на посаді молодшого медичного робітника, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч. 1 ст.309 КК України, і призначено покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.49, ч. 5 ст.74 КК України, ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання та затримання обвинуваченого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Красноград, Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, який має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України судимостей не має,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на строк 4 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком суду законної сили не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання та затримання обвинуваченого.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за скоєння умисних злочинів, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно скоїв умисні злочини при наступних обставинах.

Так, приблизно у жовтні 2019 року, у денний час доби, більш точної дати та часу як в ході досудового розслідування, так і в суді встановити не видалось можливим, ОСОБА_7 знаходячись неподалік вулиці Лесі України в селі Піщанка, Красноградського району, Харківської області, знайшов дикоростучий кущ рослини роду «коноплі» та у нього виник умисел на придбання шляхом збирання та зберігання рослин канабісу з метою подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту.

Реалізуючи свій умисел, направлений на придбання та зберігання рослин коноплі з метою подальшого вживання без мети збуту в порушення «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, зірвав кущ, від якого відділів листя і суцвіття, висушив, а потім подрібнив руками, тим самим виготовив наркотичний засіб, який переніс до місця свого мешкання, а саме до будинку АДРЕСА_3 , де в подальшому незаконно зберігав до моменту викриття правоохоронцями.

21 лютого 2020 року в період часу з 16 години 00 хвилин по 17 годину 06 хвилин працівниками поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено тубус з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» № 13/1/745СЕ-20 від 07 квітня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала 43,5113 грам. Крім цього, в ході обшуку було виявлено 2 пристрої для куріння з нашаруванням речовини, яка згідно з висновком тієї ж експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом екстракт канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,3745 грам.

Крім того, 20 лютого 2020 року близько 15 години 00 хвилин, більш точного часу як в ході досудового розслідування, так і в суді встановити не видалось можливим, ОСОБА_7 перебуваючи разом із ОСОБА_9 навпроти будинку № 42 по вулиці Бєльовській в місті Красноград, помітили раніше їм незнайомого ОСОБА_10 . У вказаний час та у вказаному місці, у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник спільний, раптовий, злочинний, корисливий умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном останнього.

Реалізуючи свій спільний злочинний намір у вказаний час та у вказаному місці ОСОБА_11 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, отже діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи узгоджено між собою, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення за рахунок чужого майна, наздогнали ОСОБА_10 , коли той вже зайшов до під`їзду будинку за вищевказаною адресою, схопили за руки, різко потягли на себе, від чого останній втратив рівновагу та впав на спину. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 почали наносити ОСОБА_10 удари ногами по різним частинам тулуба, спричинивши своїми діями останньому тілесні ушкодження у вигляді гематом та садин, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 09-2119/2020 від 13 липня 2020 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень згідно пунктів 2.3.2 «Б», 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6. Подолавши в такий спосіб опір ОСОБА_10 , ОСОБА_9 почав витрушувати вміст сумки, яка була при собі у ОСОБА_10 . В цей момент з сумки потерпілого випав мобільний телефон марки «ZTE blade а510», вартістю 4617 гривень 00 копійок згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 46 від 28 липня 2020 року, який підібрав ОСОБА_9 , запальничка марки «Біг» та пачка цигарок марки «Кент», які не мають матеріальної цінності для потерпілого, та які підібрав ОСОБА_7 . Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 з сумки ОСОБА_10 витяг грошові кошти в сумі 203 гривні 00 копійок, які поклав собі до кишені.

Після цього, з місця вчинення злочину разом із викраденим майном, загальна вартістю якого склала 4820 гривень 00 копійок, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зникли, незаконно обернувши його на свою користь та розпорядившись ним за власним розсудом, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на зазначену суму.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав на нього апеляційнускаргу, в якій просить:

- вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 04.09.2023 змінити в частині призначення покарання стосовно ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства - не роз`яснення судом першої інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин та не з`ясування й не врахування думки обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження відповідно вимог ч. 7 п. 2 ст. 284 КПК України;

- згідно вимог ч. 7 п. 2. ст. 284 КПК України з`ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

- у разі надання згоди ОСОБА_7 на закриття кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вказаною статтею на підставі ст. 49 КК України, вирок в цій частині скасувати на підставі ст. 417 КПК Україні, а провадження закрити;

- вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- в решті вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 04.09.2023 залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції, в суперечить вимог ст. 285 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 про закінчення на момент слухання справи строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, а також у порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 284 КПК України суд не з`ясував та не врахував думку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо закриття кримінального провадження, що є правовою підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував проти закриття провадження за ч.1 ст.309 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно норм, які містяться у ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, а ця ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ч.2 ст.285 КПК України, особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Частиною 3 статті 285 КПК України визначено, що підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі якщо суд встановить наявність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд на будь-якій стадії судового провадження зобов`язаний з`ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження.

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Коли обвинувачений заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК України, застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України).

Отже, суд першої інстанції зобов`язаний з`ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження та можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, вбачається, що інкримінований ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України було вчинено в період з жовтня 2019 року по 21.02.2020 року, а за ч.2 ст.186 КК України 20.02.2020 року.

При цьому, матеріали судового провадження не містять відомостей про визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за іншими кримінальними провадженнями.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком.

Санкціє ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Станом на 22.02.2023 року, тобто на час розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, минули строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, передбачені п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Проте, як вбачається з матеріалів судового провадження та оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 285 КПК України, під час судового не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 про закінчення на момент слухання справи строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, а також, у порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 284 КПК України, суд не з`ясував та не врахував думку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо закриття кримінального провадження що є правовою підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.186 КК України, але суд першої інстанції, всупереч вимог ст.ст. 285-286 КПК України, не з`ясував думку сторін щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, закінчив судовий розгляд, перейшов до судових дебатів, надав право на останнє слово обвинуваченим і вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення оскаржуваного вироку.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав та звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.ст. 49,74 КК України, зазначивши про це у вироку, без з`ясування думки обвинуваченого про можливість його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, як того вимагає закон.

Зазначені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції, не зясувавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо можливості його звільнення від кримінальності відповідальності за ч.1 ст.309 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, не дотримався вимог кримінального процесуального закону та передчасно дійшов висновку щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України, від якого належить звільнити на підставі ст.ст. 49,74 КК України.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовую обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, в період з жовтня 2019 року по 21.02.2020 року.

Матеріали цього судового провадження не містяться відомостей про наявність обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 в інших кримінальних провадженнях, а також відомостей щодо ухилення обвинуваченого від досудового розслідування або суду у цьому кримінальному провадженні .

Цих відомостей не надано прокурором і під час апеляційного розгляду.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти застосування до нього положень ст. 49 КК України, тобто звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині.

Крім того, судом апеляційної інстанції роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 , що на момент апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, що є правовою підставою, передбаченою п.2 ч.1 ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження за п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також його процесуальне право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Отже, згідно вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі , оскільки після вчинення ним цього кримінального правопорушення минуло більше ніж 3 роки та обвинувачений не ухилялися від досудового розслідування і суду.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю у зв`язку із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності, в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що обумовлює задоволення апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст.ст. 284, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 04 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України і звільнення останнього від покарання на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №000009 від 20 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284, ч.1 ст.417 КПК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку звернення вироку суду першої інстанції до виконання.

В решті вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 04 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді