Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3045/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №296/3045/21 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 01 вересня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іловайськ Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.2583, ч.2 ст.260 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 01 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.258-3 КК України 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна,

-за ч.2 ст.260 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (без зазначення строку дії ухвали суду) залишено до моменту затримання засудженого.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 обчислювати з дати його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 2615 грн. 20 коп.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, керівниками терористичних груп, що діяли на території окремих районів Донецької області, 7 квітня 2014 року з метою продовження здійснення терористичної діяльності шляхом об`єднання даних груп у стійке об`єднання трьох і більше осіб з чітким розподілом функцій, встановленням правил поведінки, обов`язкових для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, утворено злочинну організацію «Донецька Народна Республіка», яка відповідно до абз. 19 ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», є терористичною, та видано «Акт про проголошення державної самостійності «Донецької Народної Республіки».

Терористична організація «ДНР» має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників «політичного» та «силового» блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення. Учасники «ДНР» займаються вчиненням терористичних актів, залякуванням населення, вбивством громадян та інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

На виконання загального злочинного умислу учасники терористичної організації «ДНР» на території окремих районів Донецької області вчинили збройні напади на установи органів місцевого самоврядування, будівлі правоохоронних та інших державних органів, захопивши їх, та взяли під контроль зазначені території.

Чисельні злочини, вчинені представниками терористичної організації «ДНР» або за їх участі, відображені у зверненнях Верховної Ради України до міжнародних організацій та іноземних держав щодо визнання «ДНР» терористичною організацією. Зокрема, у зверненні до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року за № 129-VIII, та зверненні до Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, національних парламентів держав-членів ЄС, США, Канади, Японії та Австралії щодо масового розстрілу людей під Волновахою в Україні, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 14 січня 2015 року за №106-VIII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Щодо протидії поширенню підтриманого Російською Федерацією міжнародного тероризму» від 22 липня 2014 року за №1597-VII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» від 21 квітня 2015 року за №337-VIII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про трагічну загибель людей внаслідок терористичного акту над територією України» від 22 липня 2014 року за №1596-VII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організації «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян» від 4 лютого 2015 року за №145-VIII, Законі України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» від 18 січня 2018 року за №2268-VIII.

У 2014 році ОСОБА_8 , перебуваючи на території Донецької області, будучи достовірно обізнаним про вищевказану злочинну діяльність терористичної організації «ДНР», став її учасником, вступивши до її підрозділу - «1-а окрема батальйонна-тактична група « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_1 )», яка в подальшому перейменована в «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) « ІНФОРМАЦІЯ_3 » батальйон ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_2 )», у складі якого діє по даний час на посаді командира взводу штурмової роти, маючи псевдо військове звання «гвардії старший лейтенант» та використовуючи при цьому позивний « ОСОБА_9 ».

Установлено, що не передбачене законом збройне формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» має організовану структуру військового типу з притаманними їй ознаками, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну; у ньому проводиться військова, стройова та фізична підготовка; незаконно має на озброєнні придатні для використання вогнепальну зброю, вибухівку, мають у користуванні тяжке військове озброєння, а саме: танки, бойові броньовані машини різних типів та видів, важку артилерію, самохідні артилерійські установки та інше.

Учасникам вказаного не передбаченого законом збройного формування присвоюються військові звання та вони призначаються на військові посади.

За не передбаченим законом збройним формуванням - «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» закріплено окремі знаки розрізнення, бойовий прапор, бланки, печатки, військові квитки.

До складу структурного підрозділу терористичної організації «ДНР» - «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» входять наступні підрозділи військового типу: штаб, танкова рота, мотострілкова рота, гаубична батарея, розвідувальний взвод, інженерно-саперний взвод, медичний взвод, взвод зв`язку, взвод забезпечення.

Керівниками вказаного не передбаченого законом збройного формування визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставляться завдання щоденної діяльності, які полягають в збройному опорі правоохоронним органам України і Збройним Силам України, знищенні їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєнні інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

Створення «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» не передбачено жодними нормативно-правовими актами України.

Згідно ч. 6 ст. 17 Конституції України, на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.

З огляду на вищевикладені обставини, «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» являється не передбаченим законом збройним формуванням.

ОСОБА_8 в період з 2014 року по час затвердження обвинувального акту (26 березня 2021 року), перебуваючи на території Донецької області, вступив до не передбаченого законом збройного формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» та брав участь у його діяльності відповідно до визначених за ним обов`язків, а саме:

- чинення збройного опору та незаконної протидії виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції та операції Об`єднаних сил (далі - АТО та ООС), шляхом безпосередньої участі у бойових діях проти них, за що отримав від так званого «Голови «ДНР»» ОСОБА_10 псевдо знак відмінності « ІНФОРМАЦІЯ_5 »;

- бойові чергування на позиціях «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» та у місцях його постійної дислокації;

- участь у проведенні військової, стройової та фізичної підготовки вказаного не передбаченого законом збройного формування.

- участь у заходах по нагородженню учасників «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» за ведення бойових дій проти сил АТО та ООС на території Донецької області;

- участь від імені Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону у заходах, що організовувались вищими керівниками «політичного» та «силового» блоків терористичної організації «ДНР».

Умисні дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано:

- за ч.1 ст. 258-3 КК України, як участь у терористичній організації,

- за ч.2 ст.260 КК України, як участь у діяльності непередбаченого законом збройного формування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 01 вересня 2023 р. в частині визнання ОСОБА_8 винуватим та засудження за ч.1 ст. 258-3 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.258-3 КК України на підставі пунктів 2, 3 ч.1 ст.284 КПК - за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості у суді і вичерпані можливості їх отримати. Призначити ОСОБА_8 мінімальну міру покарання, передбаченої санкцією ч.2 ст.260 КК України без конфіскації майна. Вважає, що оскаржуваний вирок в частині визнання винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та його засудження, є незаконним, ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна за своїм видом є занадто суворим, несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Висновки суду містять істотні суперечності. Посилається на те, що суд першої інстанції зробив суперечливий висновок про те, що під час здійснення спеціального судового провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 стороною обвинувачення надано достатню сукупність належних, допустимих доказів участі ОСОБА_11 в терористичній організації та встановлено доведеною участь обвинуваченого у не передбаченому законом збройному формуванні. Виклад обставин кримінальних правопорушень, правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч.1 ст.258-3 КК України та формулювання обвинувачення не відповідає дійсним та фактичним обставинам справи. Зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не визначено списку організацій Донецької чи Луганської областей, які б були визнані терористичними хоча б однією державою або міжнародною організацією, як і відсутні рішення міжнародної судової установи або остаточні рішення ВСУ про визнання «ДНР» чи «ЛНР» терористичними організаціями, які б мали преюдиціальне значення. Твердження суду у вироку та в обвинувальному акті щодо створення «Силового блоку ДНР» є лише припущенням, що відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України не може ґрунтуватися в обвинувальному акті та зазначені обставини суд не може покласти в основу вироку. Телефонні спілкування щодо суспільно-політичної ситуації не є доказом наявності в діях особи кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України. Особа має право виражати свої думки та ділитись ними з оточуючими особами, спілкуватись, виражати свою точку зору, оскільки це її право, передбачене ст.34 Конституцією України. Таким чином, всі висловлювання ОСОБА_8 під час бесід із членами так званої терористичної організації не можна сприймати як такі, що прямо чи непрямо, а також «поза розумним сумнівом» доводять наміри ОСОБА_8 брати участь у терористичній організації шляхом вчинення насильницьких та інших протиправних дій. Жодна з телефонних розмов прямо та «поза розумним сумнівом» не підтверджує наміри ОСОБА_8 щодо участі у терористичній організації. Всупереч статтям 91, 92 КПК України стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 не були встановлені об`єктивні обставини події кримінального правопорушення. Не наведення обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст.91 КПК України тягне за собою не тільки неконкретність та суперечливість пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення, а й порушує його право на захист та справедливий суд. В обвинувальному акті відсутнє викладення фактичних обставин причетності до створення терористичної організації та участь у ній ОСОБА_11 , а так само його організаційне чи інше сприяння створенню та діяльності такої терористичної організації. Інкримінуючи ОСОБА_12 участь у терористичній організації «ДНР», стороною обвинувачення не доведено та суду не надано належних і допустимих доказів щодо визнання вказаної організації терористичною, відповідно до вимог ст.24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», та якими б встановлювався юридичний факт визнання самопроголошених «республік» терористичними організаціями. Будь-яких інших доказів в підтвердження обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_12 за ч.1 ст. 258-3 КК України, державним обвинуваченням суду не надано, а тому, враховуючи презумпцію невинуватості, закріплену в ст.62, 63 Конституції України, п.2 статті 6 Європейської конвенції з прав людини, а також ч.4 ст.17 КПК України, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, заперечення прокурора проти задоволення апеляційних вимог захисника, пояснення захисника ОСОБА_7 в підтримку своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні поданої апеляційної скарги слід відмовити з таких підстав.

Судовий розгляд кримінального провадження як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції щодо ОСОБА_11 проведено у відсутності обвинуваченого, оскільки провадження за його обвинуваченням здійснено в порядку спеціального судового провадження (in absentia), з дотриманням вимог КПК України про належне повідомлення його про час та місце судового розгляду шляхом опублікування судового виклику у ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження - «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Судової влади.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Необхідність застосування належної правової процедури, чого вимагають завдання кримінального провадження, зазначені у ст. 2 КПК України в частині охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, якими, зокрема, є підозрюваний, обвинувачений, безумовно, повинні дотримуватися і при здійсненні спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду (ч. 1 ст. 297-1, ч.3 ст.323 КПК України).

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суд першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, а саме в участі у терористичній організації та у діяльності не передбаченого законом збройного формування, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Зокрема, встановлені судом першої інстанції обставини кримінальних правопорушень підтверджуються наведеними у вироку даними:

- витягом з Єдиного реєстру досудового розслідування від 02.11.2017 року у кримінальному провадженні № 00000045 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 та ч.2 ст.260 КК України, за фактом участі, в тому числі громадянина України ОСОБА_8 , та інших осіб в участі у терористичній організації «Донецька Народна Республіка» на посаді т.з. військовослужбовця «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) « ІНФОРМАЦІЯ_6 » батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» на посаді командира взводу штурмової роти у псевдозванні «гвардії старший лейтенант»;

- постановою прокурора від 16 березня 2021 року про виділення матеріалів в окреме кримінальне провадження з кримінального провадження № 00000045 у нове кримінальне провадження № 0000025 щодо ОСОБА_8 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст.258-3 ч.1, 260 ч.1 КК України.

- витягом з Єдиного реєстру досудового розслідування від 16.03.2021 року у кримінальному провадженні № 0000025 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 та ч.2 ст.260 КК України, за фактом участі громадянина України ОСОБА_8 , в участі у терористичній організації «Донецька Народна Республіка» на посаді т.з. військовослужбовця «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) « ІНФОРМАЦІЯ_6 » батальйону ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_2 )» на посаді командира штурмової роти у псевдозванні «гвардії старший лейтенант»;

- протоколами огляду інформації, розміщеної у мережі Інтернет та матеріалів інших кримінальних проваджень від 02.01.2018, від 03.01.2018, від 05.01.2018, 26.02.2018 у ході яких отримано фактичні дані, які підтверджують, що «ДНР» є терористичною організацією, а «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» є не передбаченим законом збройним формуванням;

- протоколами оглядів інформації, розміщеної у мережі Інтернет, фото-, відеоматеріалів від 29.01.2020, 16.02.2021, 15.03.2021 у яких зафіксовано, що ОСОБА_8 бере участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» терористичної організації «ДНР» щодо структури, знаків розрізнення, бойових прапорів, військової, стройової та фізичної підготовки, озброєння, використання військової техніки;

- протоколами НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які підтверджують знаходження обвинуваченого на тимчасово окупованій території в Донецькій області в зоні проведення АТО;

- рапортом старшого слідчого СВ УСБУ в Житомирській області про те, що ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України. Також, у ході розмови здійснено його виклики до слідчого, а також роз`яснено наслідки неприбуття на виклик, передбачені статтею 139 КПК України. Долученим до рапорту оптичним носієм інформації - диском на якому записана розмова слідчого та обвинуваченого;

- протоколами оглядів матеріалів соціальних мереж Інтернет, а саме веб-сторінок (акаунтів) ОСОБА_8 , згідно яких здійснено огляд розміщених на вказаній сторінці інформації та фотозображень, які підтверджують його участь в НЗФ та терористичній організації, з яких вбачається, що обвинувачений майже не приховує свою участь в терористичній організації ДНР та її військових формуваннях, демонструє свої фото у військовому однострої та отримання від «Голови ДНР ОСОБА_10 «бойову нагороду ДНР» « ІНФОРМАЦІЯ_5 »;

- протоколами оглядів заяви на видачу паспорту громадянина України та особової справи ОСОБА_8 , у ході яких отримано достовірні фотозображення обвинуваченого;

- висновком судово-портретної експертизи від 13 січня 2021 року, згідно якого за результатами проведення судової портретної експертизи, на представлених для дослідження вищевказаних фото та відеоматеріалах - зображена одна і та ж особа - особа ОСОБА_8 .

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо не надання стороною обвинувачення беззаперечних, належних та допустимих доказів вини обвинуваченого не знайшли свого підтвердження та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

При цьому, всі докази у цьому провадженні, що безпосередньо досліджені судом, отримані стороною обвинувачення в цілому із застосуванням належної правової процедури, позаяк, виходять із належних процесуальних джерел, зібрані уповноваженими суб`єктами і у належному процесуальному порядку за наявності на те правових підстав.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_8 мали активний характер і полягали в участі у не передбаченому законом збройному формуванні, що водночас є структурним підрозділом терористичної організації та були правильно кваліфіковані за ч.1 ст.258-3 і ч.2 ст.260 КК України.

Доводи захисника щодо помилкової кваліфікації дій ОСОБА_8 є непереконливими з огляду на наступне.

Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом (ч.1 ст.2 КК України).

Колегія суддів зауважує, що ознаки діяльності «ДНР», як терористичної організації, підтверджуються зверненнями Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБОЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, які затверджено постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року; заявою Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схваленою постановою Верховної Ради України від 4 лютого 2015 року; заявою Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схваленою постановою Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року, в яких «ДНР» визначено терористичною організацією.

Крім цього, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі ВС у своїй постанові від 05.07.2018 року у справі №225/6151/15-к зазначила, що встановлення у кримінальному провадженні передбачених у ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» ознак певної організації (наявність стійкого об`єднання трьох і більше осіб; розподіл функцій між цими особами; існування обов`язкових правил поведінки при підготовці та вчиненні терористичних актів та відповідної мети її діяльності (порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, вплив на прийняття рішень, вчинення або невчинення дій органами державної влади та місцевого самоврядування)) є підставою для визнання відповідної діяльності терористичною. При цьому таке визнання здійснюється судом у конкретному провадженні на підставі наявних матеріалів. Існування окремого судового рішення, рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 КК України не вимагається.

Аналогічних правових висновків касаційний суд дійшов у наступних рішеннях: постанова ВС від 05.07.2018 року у справі № 234/11703/15-к (провадження № 51-311КМ18); постанова ВС від 03.10.2018 року у справі № 326/195/16-к (провадження № 51-4025км18); постанова ВС від 22.11.2018 року у справі № 477/233/16-к к (провадження № 51-3727км18).

Пленум Верховного суду України у п.4 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» від 23.12.2005 року № 13 зазначає, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. В частині участі у злочинній чи терористичній організації, то відповідно до п.13 вказаної постанови Пленуму вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 усвідомлював, що так звана «ДНР» є стійким об`єднанням групи осіб (більше трьох) з розподілом функцій та встановленням правил їх поведінки, яке діє на території України незаконно, саме як терористична організація, а її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також чинять збройний опір, незаконну протидію та перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовців Збройних Сил України, задіяними у проведенні АТО та ООС.

Як вірно встановив суд першої інстанції, такі ознаки в сукупності є загальновідомими та дають об`єктивні підстави вважати «ДНР» терористичною організацією у межах правої кваліфікації дій ОСОБА_8 , які передбачені диспозицією ч.1 ст.258-3 КК України.

Крім того, згідно зі ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» у разі, коли терористична діяльність супроводжується вчиненням злочинів, передбачених статтями 112, 147, 258 260, 443, 444, а також іншими статтями КК України, відповідальність за їх вчинення настає відповідно до цього Кодексу.

Так, участь особи у не передбачених законом збройних формуваннях може мати на меті вчинення злочинів, які не охоплюються умислом на здійснення терористичної діяльності у розумінні Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та, відповідно, не містять складу злочину, встановленого ч.1 ст.258-3 КК України, а отже, враховуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 в участі безпосередньо у діяльності терористичної організації та у складі не передбачених законом збройних формувань, які є підрозділами вказаної організації, його дії підлягають кваліфікації за окремими статтями Особливої частини КК України.

При цьому, згідно з приписами ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Отже, враховуючи зазначені положення кримінального закону і надану судом правову оцінку обставинам вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинувачений вчинив два злочини, які складають сукупність злочинів, кожен з яких має самостійний склад, передбачений різними статтями.

Враховуючи викладене, твердження захисника, що для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.258-3 КК України необхідне визнання незаконного воєнного формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )», в якому брав участь ОСОБА_8 терористичною організацією, є необґрунтованим.

Колегія суддів також визнає безпідставними посилання захисника на те, що в обвинувальному акті відсутнє викладення фактичних обставин причетності до створення терористичної організації та участь у ній ОСОБА_11 , а так само його організаційне чи інше сприяння створенню та діяльності такої терористичної організації.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Зазначені вимоги закону, на переконання апеляційного суду, стороною обвинувачення було дотримано.

Відповідно до п.13. ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.

Згідно з ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Європейський суд з прав людини зазначив, що: "Обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту» ( справа "Маттоціа проти Італії").

Вище вказане узгоджується і з позицією Верховного Суду, викладену в постанові від 03 листопада 2022 року, справа № 461/7741/16-к, провадження № 51-1703 км 22.

Таким чином, висунуте особі обвинувачення повинно бути зрозумілим як сторонам кримінального провадження, так і суду. Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно ст.337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Колегією суддів встановлено, що викладене судом формулювання обвинувачення відповідає формулюванню обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті, при цьому в самому обвинувальному акті зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч.2 ст.291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення, які є зрозумілими та містять дані про кримінальні правопорушення у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , в тому числі час, місце, спосіб та інші обставини їх вчинення.

Так, в обвинувальному акті чітко вказано спосіб участі ОСОБА_8 у терористичній організації «ДНР», що полягало у вступі до не передбаченого законом збройного формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» у складі якого ОСОБА_8 , діючи на посаді командира взводу штурмової роти та в період з 2014 року по час затвердження обвинувального акту (26 березня 2021 року), перебуваючи на території Донецької області, та брав участь у його діяльності відповідно до визначених за ним обов`язків: чинення збройного опору та незаконної протидії виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції та операції Об`єднаних сил (далі - АТО та ООС), шляхом безпосередньої участі у бойових діях проти них;- бойові чергування на позиціях «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» та у місцях його постійної дислокації; брав участь у проведенні військової, стройової та фізичної підготовки вказаного не передбаченого законом збройного формування; брав участь у заходах по нагородженню учасників «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» за ведення бойових дій проти сил АТО та ООС на території Донецької області; та брав участь від імені Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону у заходах, що організовувались вищими керівниками «політичного» та «силового» блоків терористичної організації «ДНР».

Крім того, апеляційний суд враховує, що в силу положень ст.314 КПК України сторона захисту мала можливість заявити клопотання про незрозумілість та неконкретність такого обвинувачення під час підготовчого провадження у суді, проте таке питання не піднімала.

Всі досліджені у цьому провадженні докази, як кожен окремо, так і у їх сукупність, підтверджують обставини, що регламентовані ст.91 КПК України щодо події кримінального правопорушення (його часу, місця, способу, обставин його вчинення), причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому діянь, його винуватості, форми вини, та водночас дають достатнє уявлення щодо усіх елементів і ознак інкримінованих ОСОБА_8 у даному провадженні кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 за обставин, викладених ним у апеляційний скарзі, відсутні.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до вимог ст.12 КК України є особливо тяжким злочином та тяжким, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

Сукупність цих обставин було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання в межах санкцій статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за вчинені злочини, за правилами ч.1 ст.70 КК України.

З урахуванням цих обставин, суд дійшов до обґрунтованого висновку, що покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 01 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 без змін.

На ухвалу апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді :