Справа № 991/9417/23
Провадження 1-кп/991/115/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

30 жовтня 2023 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції за допомогою власних засобів);

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні у залі суду заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження № 0000527 від 20.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хуст, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

ВСТАНОВИВ:

24 жовтня 2023 року до Вищого антикорупційного суду з Офісу Генерального прокурора (Спеціалізованої антикорупційної прокуратури) надійшов обвинувальний акт з додатками та підписаною сторонами угодою про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 0000527 від 20.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24 жовтня 2023 року для розгляду кримінального провадження було визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Ухвалою суду від 24.10.2023 призначено підготовче судове засідання на 30.10.2023 об 11:15.

У підготовчому судовому засіданні прокурором ОСОБА_5 заявлено відвід судді ОСОБА_3 від розгляду цього кримінального провадження. на підставі ч.1 ст. 76 КПК України.

Прокурор обґрунтував свою заяву тим, що слідча суддя ОСОБА_3 , здійснюючи судовий контроль на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні № 0000138 від 24.02.2020, з якого виділено матеріали кримінального провадження № 0000527 від 20.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_6 , розглядала клопотання органу досудового розслідування про надання дозволу на проведення НС(р)Д. Ці ухвали судді зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, долученому до обвинувального акта, і сторона обвинувачення вважає їх доказами у зазначеному кримінальному провадженні. На підтвердження зазначеного прокурор долучив до матеріалів кримінального провадження ухвали суду, постановлені слідчою суддею ОСОБА_3 від 10.08.2020 (справа 991/6701/20, провадження 1-кс/991/6890/20 та справа 991/6703/20, 1-кс/991/6892/20) у кримінальному провадженні № 0000138.

У судовому засіданні суддя ОСОБА_3 підтвердила вказані прокурором обставини стосовно її участі під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000138 від 24.02.2020, з якого виділено матеріали кримінального провадження № 0000527 від 20.10.2023. Вказала, що під час розгляду клопотання органу досудового розслідування у кримінальному провадженні по факту заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» службовими особами АТ «Укрзалізниця» та представниками комерційних підприємств під час закупівель природнього газу протягом 2016-2020 років без укладання договорів за результатами проведення процедур публічних закупівель, всупереч ЗУ «Про публічні закупівлі», до причетності у скоєнні правопорушення перевірявся ряд юридичних осіб, зокрема ТОВ «Скела Терциум» та їх представники, а саме: фактичний контролер діяльності щодо реалізації природного газу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який приймав участь у забезпеченні збуту цим товариством природнього газу на адресу АТ «Укрзалізниця. Нею постановлені ухвали про надання дозволу на проведення НСРД, зокрема стосовно цих осіб. При цьому зауважила, що ці ухвали не стосувались безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_6 і надавались у кримінальному провадженні, з якого виділені матеріали стосовно ОСОБА_6 . Щодо вирішення питання її відводу просила вирішити на розсуд колегії судів.

Позиція учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 не заперечували проти задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_3 з підстав попередньої участі судді під час досудового розслідування.

Проаналізувавши доводи заяви про відвід, інші матеріали, заслухавши думку учасників судового провадження, суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду.

Об`єктивний та неупереджений розгляд справи є одним із завдань кримінального провадження. За наявності підстав, передбачених статтями 75-76 КПК України (щодо суддів), суддя зобов`язаний заявити самовідвід. Такою підставою є встановлені ст. 76 КПК України положення про недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. За змістом вказаної норми суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

З метою дотримання загальновизнаних інституційних гарантій правосуддя, таких як незалежність і безсторонність суду, усунення судді відбувається через самовідвід (самоусунення) або на підставі заяви про відвід, поданої особою, що бере участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до частин 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Ці ж правила застосовуються і до заявлення самовідводу.

За наслідками ознайомлення з обвинувальним актом, реєстром матеріалів досудового розслідування та угодою про визнання винуватості, судом встановлено, що кримінальне провадження № 0000527 від 20.10.2023 виділене з матеріалів кримінального провадження № 0000138 від 24.02.2020 (т. 1 а.с.41 п.60 Реєстру матеріалів досудового розслідування II Розділу).

Судом встановлено, що у кримінальному провадженні № 0000138 від 24.02.2020 ОСОБА_6 11.09.2023 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України. (т. 1 а.с. 41 п.58 Реєстру матеріалів досудового розслідування II Розділу).

Встановлено, що суддя ОСОБА_3 як слідча суддя брала участь у кримінальному провадженні № 0000138 від 24.02.2020, досудове розслідування у якому здійснювалося, зокрема щодо ОСОБА_6 , у якому йому повідомлено про підозру, та з якого матеріали досудового розслідування стосовно нього виділено у кримінальне провадження № 0000527 від 20.10.2023

Реєстр матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000527 від 20.10.2023 у Розділі II «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» п.п. 19-20 містить посилання на ухвали, які постановленні слідчою суддею ОСОБА_3 (т.1 а.с. 38).

В судовому засіданні ці ухвали від 10.08.2020 у справах справа 991/6701/20, провадження 1 кс/991/6890/20 та 991/6703/20, 1 кс/991/6892/20 долучені до матеріалів кримінального провадження прокурором.

Аналізуючи долучені прокурором ухвали судом встановлено, що під час розгляду клопотання органу досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000138 від 24.02.2020 по факту заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» службовими особами АТ «Укрзалізниця» та представниками комерційних підприємств під час закупівель природнього газу протягом 2016-2020 років всупереч ЗУ «Про публічні закупівлі», до причетності у скоєнні правопорушення перевірялись юридичні особи, зокрема ТОВ «Скела Терциум» та їх представники, а саме: фактичний контролер діяльності щодо реалізації природного газу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який приймав участь у забезпеченні збуту цим товариством природнього газу на адресу АТ «Укрзалізниця. Слідчою суддею досліджувались обставини кримінального правопорушення, досліджувались докази, які обґрунтовують ці клопотання, та встановлено, що в діях службових осіб АТ «Укрзалізниця» вбачаються ознаки змови на заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» з представниками, зокрема ТОВ «Скела Терциум». Слідчою суддею ОСОБА_3 надавались дозволи на проведення НСРД стосовно представників ТОВ «Скела Терциум» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Отже, матеріали кримінального провадження № 0000527 від 20.10.2023 є частиною матеріалів кримінального провадження за № 0000138 від 24.02.2020, і сторона обвинувачення розцінює ці ухвали, як докази допустимості проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні. Крім того, у разі не затвердження Угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 0000527 від 20.10.2023, необхідним буде дослідження доказів, які отримані на підставі ухвал, постановлених слідчою суддею ОСОБА_3 .

Відповідно до ч. 3 ст. 309 КПК України скарги на ухвали слідчого судді, не зазначені у ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, є ймовірність, що суддя ОСОБА_3 як член колегії у цьому випадку надаватиме оцінку своїм процесуальним рішенням, прийнятим на стадії досудового розслідування, а також відомостям, отриманим за результатами таких негласних слідчих розшукових дій.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) зазначає у своїх рішеннях, що сам по собі факт того, що суддя у кримінальному провадження також приймав рішення на досудовій стадії справи, не може виправдовувати побоювання щодо відсутності у нього неупередженості; важливим є обсяг і характер цих рішень (Рішення у справі Fey проти Австрії від 24 лютого 1993 року, заява № 14396/88, параграф 30). Втім, ЄСПЛ також зробив висновок, що послідовне виконання функцій слідчого судді та судді першої інстанції однією і тією ж особою в одній і ті й ж справі могло стати причиною того, чому неупередженість суду першої інстанції здалася заявнику сумнівною (Рішення у справі De Cubber проти Бельгії від 26 жовтня 1984 року, заява № 9186/80, параграфи 27-30).

З огляду на викладене, з урахуванням того, що будь-яка участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виключає його участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім прямо передбачених законом виключень, і наведена норма закону не передбачає будь-якого розширеного тлумачення, враховуючи думку учасників судового провадження про неможливість участі судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000527 від 20.10.2023, суд дійшов висновку, що обставини розгляду суддею клопотань на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000138 від 24.02.2020, з якого було виділено кримінальне провадження № 0000527 від 20.10.2023, зумовлюють виникнення об`єктивних перешкод для судді ОСОБА_3 при розгляді цієї справи по суті відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України.

Зазначене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові колегії суддів Касаційного кримінального суду від 11 серпня 2022 року( справа № 708/638/19 провадження № 51-5267км19).

Отже, оскільки автоматизований розподіл справи було здійснено без урахування того, що суддя ОСОБА_3 не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи щодо матеріалів кримінального провадження, у якому вона брала участь як слідча суддя, суд вбачає у цій справі підставу для недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні. Ця обставина є об`єктивною та не узгоджується із вимогами незалежності та неупередженості, закріпленими у пункту 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини, які, серед іншого, стосуються питань виконання різних функцій у судовому процесі однією і тією ж особою.

Таким чином, суд дійшов висновку, що є підстава для задоволення заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження № 0000527 від 20.10.2023

Керуючись статтями 35, 76, 81 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Заяву прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 про відвід судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 - задовольнити.

Відвести ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження № 0000527 від 20.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хуст, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Обвинувальний акт із доданими матеріалами у кримінальному провадженні № 0000527 від 20.10.2023 передати до відділу забезпечення функціонування автоматизованої системи та електронного суду управління документообігу та організаційного забезпечення Вищого антикорупційного суду для проведення повторного автоматизованого розподілу в порядку, передбаченому статтею 35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення і оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3