Дата документу 10.01.2024 Справа № 335/7901/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/7901/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/212/24 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 10 січня 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовськ Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за наступних обставин.

Розпорядженням Запорізького міського голови № 542к від 17.03.2011 року ОСОБА_7 призначено начальником управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради з 22.03.2011 року.

Відповідно до посадової інструкції начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (далі Управління), начальник Управління здійснює керівництво діяльністю управління, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу; видає у межах своєї компетенції розпорядження, організовує та контролює їх виконання; укладає договори та угоди; розпоряджається коштами затвердженого кошторису витрат на утримання управління; призначає на посади та звільняє з посад технічних працівників.

Таким чином, ОСОБА_7 у відповідності до Примітки 1 до статті 364 КК України є особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та відповідно є службовою особою.

У визначеному Законом України «Про здійснення державних закупівель» (№ 2289-VІ від 01.06.2010 року) (далі - Закон) порядку комітетом з конкурсних торгів Управління в 2013 році проведено закупівлю автомобіля колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м за процедурою відкриті торги.

Згідно із ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону, документація конкурсних торгів повинна містити проект договору або основні умови, які обов`язково будуть включені до договору про закупівлю. Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Управління № 3 від 11.03.2013 року затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю автомобіля колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м. (далі ДКТ), у яку відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів управління № 5 від 08.04.2013 року внесено зміни.

Відповідно до п. 6.1 розділу 6 ДКТ Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю зазначено у додатку 5. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі.

Відповідно до додатку 5 ДКТ порядок здійснення оплати є істотними умовами договору. Так, зазначеним додатком передбачено можливість попередньої оплати згідно із чинним законодавством.

За результатами процедури закупівлі, згідно із протоколом комітету з конкурсних торгів № 17 від 20.06.2013 року Управлінням із ТОВ «Торговий дім «Камаз» укладено договір про закупівлю товару за державні кошти № 14/6-21 від 21.06.2013 року (далі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується не пізніше 90 днів з моменту попередньої оплати поставити Замовникові товар, зазначений в п. 1.2 Договору, а замовник прийняти та оплатити такий товар.

Згідно із п. 1.2 договору найменування товару: Автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ - 6540.

Відповідно до п. 3.2 договору, загальна сума договору на момент його укладання становить 6 480 000 грн.

Пунктом 4.1 передбачено, що розрахунки за товар здійснюються шляхом попередньої оплати 80 %, що становить 5 184 000 грн. Остаточна оплата 20 %, що становить 1 296 000 грн., сплачується покупцем протягом 20 банківських днів на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару та пред`явлення постачальникам остаточного рахунка на оплату товару.

Відповідно до ст. 3 Закону, одними з принципів здійснення закупівель є максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 5 ст. 40 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; 5) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті; 6) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 7) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 8) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Разом з тим, начальник управління ОСОБА_7 будучи службовою особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, у невстановлений час, знаходячись у не встановленому місці, у порушення ст. 3, ч. 5 ст. 40 Закону, за відсутності випадків, передбачених Законом, що дозволяють змінювати істотні умови договору, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором ТОВ «Торговий дім «Камаз» ОСОБА_10 додаткову угоду № 1 від 20.02.2014 року, якою змінено п. 4.1.1 договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року та викладено його у наступній редакції: «Попередня оплата, що становить 6 480 000 грн. сплачується замовником за наступним графіком......».

Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_7 у порушення ч. 5 ст. 40 Закону та умов закупівлі передбачених п. 6.1 розділу 6 ДКТ додаткової утоди № 1 від 20.02.2014 року до договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року змінено істотні умови договору, а саме збільшено суму попередньої оплати на 1 295 999 грн. 97 коп.

Станом на 11.08.2014 року за договором перераховано бюджетних коштів у сумі 6 479 999 грн. 97 коп.

Предмет закупівлі відповідно до договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року, а саме Автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ-6540, на даний час до управління не надійшов.

Відповідно до висновків судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року та додаткової судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 08.07.2016 року управлінням перераховано ТОВ «Торговий дім «Камаз» у повному обсязі суму попередньої оплати грошових коштів у сумі 5 184 000 грн. та надлишкові перераховано кошти у розмірі 1 295 999 грн. 97 коп., які слід було сплатити (згідно умов договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року) покупцем на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару.

Таким чином, начальник Управління ОСОБА_7 , будучи службовою особою, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, діючи всупереч інтересам служби, у порушення ст. 3, ч. 5 ст. 40 Закону, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором зазначеного товариства ОСОБА_10 додаткову угоду № 1 від 20.02.2014 року, якою змінено істотні умови договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року, в частині збільшення розміру попередньої оплати, чим спричинено бюджету м. Запоріжжя збитків у розмірі 1 295 999 грн. 97 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

За наслідком судового розгляду місцевий суд прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме прямого умислу, направленого на умисне використання з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а тому вважав за необхідне його виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вироком колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2021 року:

ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину та виправдний в пред`явленому обвинуваченні.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити докази, а саме: протокол засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 3 від 11.03.2013 року, яким затверджена документація управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності автопідйомника колінчастого пожежного з висотою підйому не менше 50 м, рік випуску 2013 рік, який не був в експлуатації. Додаток № 5 до документації конкурсних торгів, яким передбачені істотні умови договору, а саме: предмет договору, ціна договору, порядок здійснення оплати, поставка товару; протокол засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 5 від 08.04.2013 року, яким затверджено зміни до документації до конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності - автопідйомника колінчатого пожежного; договір № 14/6-21 від 21.06.2013 року про закупівлю товару за державні кошти, укладений Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_7 (як замовника) і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» та додаткові угоди до нього, а саме додаткову угоду № 1 від 21.03.2014 року, додаткову угоду № 2 від 21.03.2014 року, додаткову угоду № 3 від 26.05.2014 року, додаткову угоду № 4 від 21.03.2014 року, додаткову угоду № 5 від 30.12.2014 року; висновок судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року; висновок судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 07.07.2016 року; акт ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради за період з 01.01.2012 року по 01.09.2015 року № 001-21/8 від 02.12.2015 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що експертиза № 36/11.2 проведена на підставі постанови слідчого СВ Орджонікідзевського ВП Ленінського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 , а експертиза № 64/11.2 проведена на підставі постанови прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_12 , на дослідження експерта направлені матеріали кримінального провадження, а судовий експерт, відповідно до ст. 384 КК України, попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. У своїх висновках експерт вказує на надлишкове перерахування коштів у розмірі 1 295 999,97 грн. управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради на користь ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ». Кошти, які слід було сплатити (згідно умов договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року) покупцем на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару, а ніяк не в якості попередньої оплати за товар. Вважає, що суд невірно надав оцінку висновкам судово-економічних експертиз № 36/11.2 від 14.04.2016 року та № 64/11.2 від 08.07.2016 року та безпідставно визнано їх недопустимими доказами.

Вважає, що судом невірно надано оцінку повноваженням органу державного фінансового контролю України та безпідставно визнано недопустимим акт ДФІ в Запорізькій області № 001-21/8 від 02.12.2015 року ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради.

На думку апелянта, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 та в ході судового розгляду справи встановлено та доведено спосіб вчинення кримінального правопорушення та розмір збитків, які обвинувачений спричинив бюджету м. Запоріжжя, шляхом зловживання службовим становищем на користь іншої юридичної особи, а саме для ТОВ «Торговий дім «Камаз».

Таким чином, судом при ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 не враховані докази на підтвердження вини обвинуваченого, які повністю узгоджуються між собою та у своїй сукупності підтверджують його вину, що, в свою чергу, також свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 2 ст. 364 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив ухвалити новий вирок. Зазначив, що фактично за документацією конкурсних торгів перша передоплата за договором про закупівлю товару була здійснена 07.04.2014 року і питання про припинення договору не вирішувалось.

Захисник у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що обвинувачення не змінювалось, суд вказав на всі підстави для виправдання. Вказав, що провадження підслідне органам НАБУ. Зауважив, що прокурор направила експерту угоду і матеріали провадження та просила провести експертизу без врахування додаткових угод. У зв`язку з чим, за клопотанням сторони захисту, була проведена експертиза з урахуванням додаткових угод. Пояснив, що повна сума за договором не сплачена і на даний час. Суд не міг самостійно перейти на ст. 367 КК України. Зазначив, що дійсно були зміни до додаткової угоди, оскільки казначейством своєчасно не були перераховані кошти на виконання договору.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав думку свого захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Частинами 1, 2, 6 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Суд апеляційної інстанції, визнавши клопотання прокурора обґрунтованим, під час апеляційного розгляду повторно дослідив докази, зазначені ініціатором клопотання в апеляційній скарзі.

Стосовно доводів апеляційної скарги, апеляційна інстанція виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 6 грудня 1998 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази, на які посилався орган досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційної скарги, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, за частиною 2 статті 364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінувалося те, що він, будучи службовою особою, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, діючи всупереч інтересам служби, у порушення ст. 3, ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (№ 2289-VI від 01.06.2010 року), умисно з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором зазначеного товариства ОСОБА_10 додаткову угоду № 1 від 20.02.2014 року, якою змінено істотні умови договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року, в частині збільшення розміру попередньої оплати, чим спричинено бюджету м. Запоріжжя збитків у розмірі 1 295 999 грн. 97 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, в якому ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування, характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому, діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним, тому й обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Суд першої інстанції за наслідком судового розгляду дійшов висновку про не встановлення та недоведеність «поза розумним сумнівом» наявності інтересів третіх осіб ТОВ «ТД «КАМАЗ», на користь яких, нібито, діяв ОСОБА_7 .

Згідно з обвинуваченням, пред`явленим останньому, неможливо встановити у який спосіб, у якому розмірі та обсязі обвинувачений мав намір шляхом зловживання службовим становищем отримати неправомірну вигоду для іншої юридичної особи, а саме для ТОВ «Торговий дім «Камаз».

Більш того, зловживання службовим становищем відноситься до злочинів з матеріальним складом. Натомість, сторона обвинувачення не довела, що збитки у розмірі 1 295 999 грн. були спричинені бюджету м. Запоріжжя, оскільки цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, потерпілі відсутні.

З такими висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Згідно розпорядження Запорізького міського голови № 542к від 17.03.2011 року ОСОБА_7 з 22.03.2011 року призначено на посаду начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (т. 1 а.п. 200).

Посадовою інструкцією начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради визначені права та обов`язки начальника управління та, серед інших завдань та обов`язків, встановлено право начальника управління укладати договори, угоди (т. 1 а.п. 201-202).

Положенням про управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, затвердженим Рішенням міської ради 18.02.2011 року № 59, передбачено функції, структуру, права і обов`язки, повноваження начальника управління, взаємодію з іншими підприємствами, установами та організаціями (т. 1 а.п. 203-205).

З протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 3 від 11.03.2013 року вбачається затвердження документації управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності - автопідйомника колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м, рік випуску 2013, який не був в експлуатації (т. 1 а.п. 207-224).

Договором № 14/6-21 від 21.06.2013 року про закупівлю товару за державні кошти засвідчується укладення Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_7 (як замовника) і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в особі директора ОСОБА_10 (як постачальника), в якому постачальник зобов`язується не пізніше 90 днів з моменту попередньої оплати поставити замовникові автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 з визначенням загальної суми договору на момент його укладання, що становить 5 400 000 гривень, крім того ПДВ - 1 080 000 грн., усього 6 480 000 грн.; попередньої оплати 80%, що становить 5 184 000 грн., в т.ч. ПДВ - 20%, яка сплачується покупцем на протязі 5 банківських днів після підписання договору на підставі виставленого рахунку, а в разі затримки бюджетного фінансування, оплата здійснюється впродовж 5 банківських днів з дати надходження бюджетного фінансування на рахунок замовника; остаточна оплата 20%, що становить 1 296 000 грн., в т.ч. ПДВ - 20%, сплачується покупцем протягом 20 банківських днів на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару після пред`явлення постачальником остаточного рахунка на оплату товару (т. 2 а.п. 272-275).

Зміст додаткової угоди до договору № 1 від 20 лютого 2014 року, укладеної Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_7 з ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в особі директора ОСОБА_10 засвідчує, що сторони дійшли згоди про внесення змін до договору, а саме до п. 4.1.1 договору щодо попередньої оплати, що становить 6 480 000 грн., в т.ч. ПДВ - 20%, яка сплачується замовником за графіком: 849 156,97 грн. - до 31.07.2013 року (сплачено); 5 630 843 грн. - до 20.03.2014 року (т. 2 а.п. 276).

Як вбачається зі змісту акту попереднього приймання АКП-50, 18.02.2014 року комісія працівників замовника, виробника та постачальника склали акт попереднього приймання АКП-50 на складі постачальника в м. Зугрес Донецької області, відповідно до договору поставки № 14/6-21 від 21.06.2013 року, який 19.02.2014 року був затверджений начальником Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_7 (т. 3 а.п. 69-70).

Крім додаткової угоди від 20 лютого 2014 року, сторонами договору укладались і інші додаткові угоди, якими вносились зміни щодо попередньої оплати за договором та загальної суми договору, з урахуванням індексу інфляції, а саме: додаткова угода № 2 від 21.03.2014 року (т. 3 а.п. 75), додаткова угода № 3 від 26.05.2014 року (т. 3 а.п. 79), додаткова угода № 4 від 26.06.2014 року (т. 3 а.п. 92), додаткова угода № 5 від 30.12.2014 року (т. 3 а.п. 109), які були досліджені місцевим судом.

З листування начальника Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_7 з першим заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради у березні 2014 року вбачається про доведення до відома ОСОБА_7 про нездійснення Державною казначейською службою станом на 29.03.2014 року перерахування коштів на придбання автопідйомника колінчатого АКП-50, про підвищення ціни зазначеного автопідйомника виробником, наміру нарахування постачальником штрафних санкцій та про порушення питання про внесення змін до бюджету міста додатково суми у розмірі 1 069 860 грн. (т. 3 а.п. 76-78).

Відповідно до розрахунку вартості за договором про закупівлю товару за державні кошти № 14/6-21 від 21.06.2013 року, складеного директором ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_10 , загальна вартість з урахуванням індексу інфляції на залишок непроплачених коштів станом на 23.05.2014 рік становить: 989 156,97 грн. (сплачені кошти) + 6 995 334,02 грн. (заборгованість з урахуванням індексу інфляції за 4 місяці 2014 року) = 7 984 490,99 грн., в т.ч. ПДВ - 20% (т. 3 а.п. 80).

З листа директора ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_10 за вих. № 552 від 12.08.2014 року вбачається його звернення до міського голови м. Запоріжжя з приводу фінансування за договором додатково суми у розмірі 1 607 717,96 грн., у зв`язку зі значною затримкою проплати коштів та девальвацією гривні (т. 3 а.п. 103).

Лист директора ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_10 за вих. № 757 від 14.11.2014 року до начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_7 засвідчує пропозицію направлення 24.11.2014 року представників для участі у попередньому прийманні автопідіймача за адресою: Донецька область, м. Зугрес, вул. Радянська, 7, який не був поставлений в м. Запоріжжя у зв`язку з несвоєчасним виконанням п. 4.1.1. договору щодо попередньої оплати, на що 21.11.2014 року начальник управління ОСОБА_7 повідомив листом № 208/01-20 директора ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_10 про відсутність можливості направити представника управління для попереднього прийняття, у зв`язку з подіями, які мають місце в м. Зугрес Донецької області (т. 3 а.п. 105, 106).

Сертифікатом Запорізької торгово-промислової палати № 2029 від 03.12.2014 року підтверджується, що події на території Донецької області є обставинами форс-мажору, передбаченими умовами договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року, початок дії обставин форс-мажору - 24 листопада 2014 року, які продовжують діяти по теперішній час (т. 3, а.п. 108).

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що висновки судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року та додаткової судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 08.07.2016 року (т. 3 а.п. 112-117, 125-135), складені експертом приватної аудиторської фірми «Лінара Аудит» ОСОБА_13 та призначені за постановами слідчого від 13.04.2016 року та прокурора від 07.07.2016 року, не підтверджують наявності збитків бюджету м. Запоріжжя у розмірі 1 295 999,97 грн., а констатують про перерахування ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» у вигляді попередньої оплати авансу у повному обсязі у розмірі 5 184 000,00 грн. та надлишкові кошти у розмірі 1 295 999,97 грн., а тому є неналежними доказами.

Відповідно до Закону України «Про судову експертизу» судовий експерт зобов`язаний провести повне, об`єктивне та обґрунтоване дослідження. Дослідження - це процес вивчення наданих на дослідження документів об`єктивно та у повному обсязі.

Так, на дослідження експерту для проведення експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року було надано матеріали загальною кількістю 1968 арк., для проведення експертизи № 64/11.2 від 08.07.2016 року - загальною кількістю 2091 арк.

Між тим, висновки судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року та додаткової судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 08.07.2016 року складені за один день, що викликає обґрунтовані сумніви у об`єктивності проведених досліджень експертом.

Також слід відмітити, що призначаючи експертизу, органом досудового розслідування вказувалось експерту про вирішення поставлених питань без урахування додаткових угод, які є невід`ємною частиною договору та не визнавались недійсними на підставі судових рішень. Тобто згадані експертизи проведені за неповними вихідними даними.

За таких обставин апеляційні доводи прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції висновків експертиз № 36/11.2 від 14.04.2016 року та № 64/11.2 від 08.07.2016 року недопустимими доказами є неспроможними.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що за висновком експерта ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» № 206 від 08.08.2016 року встановлено, що надлишково перерахованих коштів Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій ЗМР на адресу ТД «КАМАЗ» за договором № 14/6-21 від 21.06.2013 року документально не підтверджено. В процентному відношенні до загальної вартості договору № 14/6-21 загальна сума грошових коштів, перерахованих в якості передплати на адресу ТД «КАМАЗ», складає 80%, який стороною обвинувачення не спростований (т. 4 а.п. 59-67).

Копії платіжних доручень, наданих прокурору Управлінням державної казначейської служби України у Жовтневому районі м. Запоріжжя (з відміткою казначея «сплачено») підтверджують, що платником Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради на рахунок отримувача ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» перераховано: 07.04.2014 року - 140 000 грн.; 02.06.2014 року 170 000 грн.; 23.06.2014 року - 119 400 грн.; 07.07.2014 року - 34 200 грн.; 04.07.2013 року - 568 153,60 грн.; 04.07.2013 року - 281 003,37 грн.; 02.07.2014 року - 7 503 грн.; 02.07.2014 року - 34 800 грн.; 01.07.2014 року - 36 800 грн.; 28.04.2014 року - 2 507 206,17 грн.; 25.06.2014 року - 38 000 грн.; 14.07.2014 року - 2 478 572,79 грн.; 01.07.2014 року - 31 651,04 грн.; 09.07.2014 року - 32 800 грн. (т. 3 а.п. 143-150).

Згідно акту звірки взаємних розрахунків від 23.10.2014 року між Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» дебет Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради станом на 23.10.2014 року складає 6 479 999,97 грн. (т. 3 а.п. 151).

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання у відповідності до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимим доказом акту ДФІ в Запорізькій області № 001-21/8 від 02.12.2015 року ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради за період з 01.01.2012 року по 01.09.2015 року (т. 2 а.п. 45-141), у зв`язку з тим, що кримінальним процесуальним законодавством України не передбачено право або обов`язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які у відповідності до ч. 1, п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК України можуть бути предметом експертного дослідження.

Твердження прокурора про надання місцевим судом невірної оцінки повноваженням органу державного фінансового контролю України та, як наслідок, безпідставне визнання вказаного акту недопустимим доказом, є суб`єктивною думкою апелянта, яка не підтверджується жодним обґрунтуванням з боку останнього.

Слід відмітити, що показання свідків обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не містять інформації на підтвердження версії сторони обвинувачення про скоєння ОСОБА_7 зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 взагалі повністю спростовують таку версію.

Так, допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 (головний бухгалтер Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради) пояснила, що входила до складу тендерного комітету. На виконання договору про закупівлю автопідйомника кошти перераховувались несвоєчасно, ріс рівень інфляції, представники ТОВ «ТД «КАМАЗ» повідомляли Управління про розірвання договору через його несвоєчасну оплату та виставляли Управлінню розрахунки. Додаткові угоди були прийняті у зв`язку з інфляцією, якщо б не змінили умови договору, ТОВ «ТД «КАМАЗ» нарахувало б Управлінню фінансові санкції у розмірі 800 000 грн. Додаткові угоди були зареєстровані в Держказначействі, вони не змінювали ціну договору. Протягом 2014 року Управління розрахувалось повністю за договором купівлі автопідйомника, що складало 80% від ціни договору.

З показань свідка ОСОБА_20 (заступника начальника Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради та заступника голови тендерного комітету) вбачається, що казначейство не перерахувало кошти у обумовлені за договором строки, тому Управління вимушено було підписати додаткові угоди. У зв`язку з несвоєчасною оплатою за договором постачальник попереджав про штрафні санкції. У договорі не було передбачено про наслідки інфляційних процесів, які розпочалися у лютому 2014 року. Додаткові угоди були укладені за взаємними домовленостями сторін договору, були обумовлені затримкою фінансування Держказначейством. ОСОБА_7 радився особисто з ним щодо укладення додаткових угод, він йому пояснював, що укладання додаткових угод не суперечить вимогам п. 5 ст. 40 Закону України «Про державні закупівлі» та було передбачено умовами договору.

За показаннями свідка ОСОБА_21 (радника міського голови, директора фінансового департаменту ЗМР) через нерегулярні проплати казначейством Департамент затримував платежі на закупівлю пожежного автомобіля. Бюджетом на закупівлю пожежного автомобіля було передбачено 6,5 млн. грн. Постачальнику були перераховані кошти 849 156 грн., які були надані казначейством, решта залишилися в бюджеті міста. В бюджеті міста на 2014 рік була передбачена різниця, яка була сплачена протягом 6 місяців.

Крім того, з показань свідка сторони захисту ОСОБА_10 (керівника ТОВ «ТД «КАМАЗ») вбачається, що як договір про закупівлю АКП № 14/6-21, так і додаткові угоди до цього договору складені відповідно до вимог законодавства. На час виникнення форс-мажорних обставин його підприємство отримало за договором 80 % від загальної суми вартості АКП, який є предметом договору.

Проаналізувавши вказані докази, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність за критерієм «поза розумним сумнівом» наявності у ОСОБА_7 мети одержати будь-яку неправомірну вигоду в інтересах третьої особи, корисливого мотиву, який полягав у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для, зокрема інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди, оскільки грошові кошти, які були отримані Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради від Управління Державної казначейської служби України у Запорізькій області, спрямовувалися ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» на виконання договору від 21.06.2013 року № 14/6-21.

Відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого діяння за ст. 364 КК України і може свідчити лише про наявність порушень договірних правовідносин, у зв`язку із чим в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, а саме прямого умислу, направленого на умисне використання з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками місцевого суду.

З огляду на вказані обставини, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 2 ст. 364 КК України, є необґрунтованими, що обумовлює її відхилення.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд при ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 не врахував докази на підтвердження його вини, є надуманими.

На переконання колегії суддів, районний суд згідно ст. 94 КПК України проаналізував всі надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку і цілком аргументовано відмітив про не доведення стороною обвинувачення наявності в діянні ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» №2914/98 від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25).

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Апеляційна інстанція не знаходить при ухваленні місцевим судом вироку порушень вимог ст. 374 КПК України щодо змісту оскаржуваного судового рішення.

Відповідаючи на доводи захисника, висловлені під час апеляційного розгляду щодо порушення правил підслідності, колегія суддів зазначає, що вказані обставини були предметом перевірки під час судового розгляду в суді першої інстанції, яким суд надав вичерпну відповідь з належним обґрунтуванням підстав для відхилення таких доводів. При цьому, сторона захисту вирок не оскаржує, зокрема і щодо підстав виправдання.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4