ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/294/24 Справа № 205/4915/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого-

ТОВ "РУШ" ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000479 від 06.04.2023 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 липня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Воровського Близнюківського району, Харківської області, громадянина України, не одруженого, який має середньо - спеціальну освіту, малолітніх та/або неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року за ч.4 ст.185 та ст.ст.75,76 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі строком, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним та засуджено ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк у три роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК покладено на ОСОБА_8 обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.3 ст.76 КК додатково покладено на ОСОБА_8 обов`язки: працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу) .

Визначено вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 5 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 - виконувати самостійно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 - скасовано та звільнивши його з-під варти в залі суду.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

05 квітня 2023 року приблизно о 12 годині 57 хвилині ОСОБА_8 , будучи обізнаним про Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», знаходився у приміщенні магазину «Єва - 43» TOB «РУШ», який розташований по вулиці Метробудівська 15, що у місті Дніпро, де в нього виник кримінально-противоправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, яке належить магазину ТОВ «РУШ», а саме туалетної води унісекс Police То Be Green.

Так, ОСОБА_8 реалізуючи вищевказаний кримінально - противоправний умисел, 05.04.2023 приблизно о 12 годині 59 хвилині (більш точного часу не встановлено), перебуваючи в приміщенні магазину «Єва - 43» переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного стану, взяв з полиці магазину туалетну воду унісекс Police То Be Green, та утримуючи її при собі покинув приміщення магазину «Єва - 43» TOB РУШ. В подальшому, ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши TOB «РУШ» майнову шкоду на суму 940,00 гривень.

Такі умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК, порушує питання про скасування вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, ч.ч.1,3 ст.32 КК та правовим висновкам Об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у справі №591/4366/18, безпідставно виключив з висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.4 ст.185 КК кваліфікуючу ознаку - "повторно", оскільки за матеріалами кримінального провадження він засуджений вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року за ч.4 ст.185 та ст.ст.75,76 КК, скоєних ним у січні 2023 року.

Між тим, як зауважує прокурор, у даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину за ч.4 ст.185 КК, скоєного ним 05 квітня 2023 року, що вказує на наявність в його діях повторності кримінальних правопорушень.

Водночас апелянт вказує на те, що зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, зазначив наявність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки "повторно", але в подальшому виключив дану ознаку на підставі ч.3 ст.337 КПК, тобто суд допустив протиріччя у своїх висновках.

Окрім того, в поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що за матеріалами даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин до його засудження вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року за ч.4 ст.185 та ст.ст.75,76 КК.

Отже, посилаючись на положення статті 70 КК, прокурор зазначає, що суд першої інстанції повинен був призначити остаточне покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК, але цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, на думку апелянта, судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не дотримано вимог статей 50,65 КК та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" та безпідставно застосовано положення ст.75 КК. Свої доводи прокурор аргументує тим, що суд, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують особу винного у плані потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема, як зазначає апелянт, місцевий суд під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не врахував, що ОСОБА_8 є раніше судимою особою, засуджувався за скоєння тяжких корисливих злочинів з 2016 року, на час ухвалення вироку має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, упродовж 2023 року неодноразово притягався до адміністративної відповідальності за вчинення дрібного викрадення майна, та на теперішній час на розгляді судів м. Дніпра відносно обвинуваченого перебуває чотири кримінальні провадження у вчиненні ним тяжких корисливий злочинів, в одному з яких ( у провадженні суду з 2016 року) він оголошений у розшук за ухилення від суду.

Крім того прокурор вказує на те, що ОСОБА_8 ніде не працює, що, на думку апелянта, свідчить про те, що обвинувачений не має постійного законного джерела доходу та забезпечує своє існування вчиненням крадіжок. А тому призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК вважає таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Разом з цим прокурор, посилаючись на роз`яснень, що містяться у п.23 постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" та правові висновки, викладені у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2012 (справа № 760/26543/17), вказує, що оскільки покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити з реальним відбуванням, тому застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень не допускається, а отже вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року за ч.4 ст.185 та ст.ст.75,76 КК слід виконувати самостійно.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 липня 2023 року в частині правової кваліфікації та призначеного обвинуваченому покарання, та в цій частині ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року за ч.4 ст.185 та ст.ст.75,76 КК - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на часткову підтримку доводів поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення та який наполягав на її задоволенні в частині посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , вислухавши думку представника потерпілого. Який залишив вирішення апелґяційної скарги на розсуд суду, при цьому повідомив, що заподіяну майнову шкоду відшкодовано обвинуваченим повністю, вислухавши пояснення обвинуваченого, який заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив не позбавляти його свободи і дати шанс на виправлення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Разом з цим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного часу, та безпідставного виключення судом кваліфікуючи ознаки "повторно", без наведення у вироку відповідних обґрунтувань такого рішення.

Згідно положень ч.1 ст.32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні (а.с.1-3) убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 висунуто обвинувачення за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного часу, повторно.

Як слушно зазначається стороною обвинувачення в апеляційній скарзі та це підтверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК, скоєних ним у січні 2023 року, тобто вчинених за часом раніше злочину, вчиненого обвинуваченим у даній справі.

Отже, за наведених обставин, колегія суддів дійшла висновків про те, що суд першої інстанції не врахував вказаних обставин даного кримінального провадження та всупереч нормам ч.1 ст.32 КК, а також правовим висновкам Об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 14.09.2020 (справа №591/4366/18, провадження No 51-1122кмо201км19) та у постанові від 01.06.2020 (справа №766/39/17, провадження №51-8867кмо18), безпідставно виключив з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК кваліфікуючу ознаку "повторно".

У той же час, як слушно вказується прокурором в апеляційній скарзі, ухвалюючи вирок та зазначаючи у мотивувальній його частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеними, місцевий суд вказав на те, що ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, вчинив таємне викрадення туалетної води унісекс Police То Be Green з приміщення магазину «Єва - 43» TOB РУШ, але в подальшому виключив з кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК ознаку "повторно", чим припустився порушень п.2 ч.3 ст.374 КПК.

Водночас, намагаючись виправити допущені порушення норм матеріального та процесуального закону, суд, всупереч загальним засадам судочинства та положенням ст.379 КПК, перебравши на себе визначені Главами 31, 32 КПК функції судів апеляційної та касаційної інстанцій щодо перегляду рішень суду першої інстанції, виніс ухвалу від 07.08.2023 (а.с.53-55) про виправлення описки у своєму вироку, що наразі оскаржується, виключивши з його мотивувальної частини рішення про виключення з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК ознаки "повторно".

Натомість, згідно ч.1 ст.379 КПК суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу.

Отже, на переконання апеляційного суду, у даному випадку допущені місцевим судом під час ухвалення вироку порушення закону не можуть вважатися опискою або очевидною арифметичною помилкою, а тому можуть бути виправлені лише судом вищого рівня.

Оскільки ухвала місцевого суду про виправлення описки, яка хоча і не оскаржується прокурором, але є невід`ємною частиною оскаржуваного вироку, тому колегія суддів, керуючись приписами частини шостої статті 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 КПК, вважає за необхідне скасувати ухвалу Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 серпня 2023 року, як таку, що ухвалена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За встановлених вироком місцевого суду фактичних обставин справи дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід правильно кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного часу.

На думку апеляційного суду слушними є апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне.

У вироку суд, мотивуючи своє рішення щодо незастосування положень ч.4 ст.70 КК, посилався на правові позиції, викладені у постановах Об`єднаної палати ККС ВС від 08.02.2021 у справі № 390/235/19 і від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, та зазначив, що оскільки обидва кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 , як за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року, так і у цій справі, кваліфікуються за однією частиною статті КК (ч.4 ст.185 КК), які не мають самостійної санкції, тому не вбачається підстав для застосування положень ч.4 ст.70 КК та вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2023 року відносно ОСОБА_8 підлягає самостійному виконанню.

Між тим суд не звернув увагу на те, що зміст вищевказаних правових позицій Об`єднаної палати ККС ВС стосувалися інших випадків, а саме, коли особою було вчинено кілька тотожніх злочинів, які кваліфікуються однією статтею Особливої частини КК, і при цьому, одне або кілька з них вчинено до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення.

Натомість, на відміну від обставин тих справ, у нашій справі обвинувачений ОСОБА_8 вчинив один злочин, а не декілька до ухвалення щодо нього вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року, а тому у даному випадку місцевому суду слід було враховувати правові висновки, наведені у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження №51-2631 кмо19), у якій за аналогічних обставин Суд дійшов висновків про те, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч.4 ст.70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст.75 КК.

Об`єднана палата виходила з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч.4 ст.70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч.1 ст.70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст.70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.

Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК та роз`яснень, що містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскаржуваного вироку убачається, що при вирішенні питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК, відповідно до ст.12 КК, відноситься до категорії тяжкого злочинів, а також те, що він на час вчинення злочину є несудимою особою, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується задовільно, на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не має.

Обставинами, які відповідно до ст.66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав - визнання своєї вини та щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці обвинуваченим своєї протиправної поведінки та його перебуванні під вартою, як запобіжному заході, що, на думку суду, вплинуло на свідомість останнього в частині позитивних розумінь у його свідомості.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Проте місцевим судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 , як свідчать матеріали кримінального провадження (арк.кр.пр.51,52) та на що посилається сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, раніше у 2016 та 2020 роках вже притягався до кримінальної відповідальності умисних корисливих злочинів, звільнявся від відбування покарання з випробування, але для себе належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив свою кримінальну поведінку, на що вказують обставини даної справи і попередній вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2023 року за ч.4 ст.185 КК, та на теперішній час на розгляді судів м. Дніпра відносно обвинуваченого ОСОБА_8 перебуває чотири кримінальні провадження у вчиненні ним тяжких корисливий злочинів, в одному з яких ( у провадженні суду з 2016 року) він оголошений у розшук за ухилення від суду. При цьому, як слушно вказує прокурор, обвинувачений ОСОБА_8 тривалий час ніде не працює, що свідчить про те, що обвинувачений не має постійного законного джерела доходу та забезпечує своє існування вчиненням крадіжок.

Отже, на думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК є несправедливим, немотивованим і занадто м`яким та не буде сприяти виправленню обвинуваченого, а тому призначене покарання ОСОБА_8 повинен відбувати реально, але в межах мінімального строку, визначеного санкцією ч.4 ст.185 КК, а саме у виді - 5 років позбавлення волі, яке буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Разом з цим суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому, враховує роз`яснення, що містяться у п.23 постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" та правові висновки, викладені у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2021 (справа №760/26543/17), вважає, що оскільки покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити з реальним відбуванням в місцях позбавлення волі, тому застосування визначених ч.4 ст.70 КК принципів призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не допускається, а отже вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 та ст.ст.75,76 КК підлягає самостійному виконанню.

Відповідно до приписів ч.5 ст.72 КК у строк показання обвинуваченого ОСОБА_8 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 16 травня 2023 року по 12 липня 2023 року, тобто по день звільнення з-під варти за вироком суду, та з 24 грудня 2023 року по день ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, з розрахунку день за день.

У відповідності до п.п.3,4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни рішення суду першої інстанції може бути, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала про виправлення описки та вирок місцевого суду підлягають скасуванню в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного ОСОБА_8 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК - скасувати в частині кваліфікації та призначеного покарання.

В цій частині ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного часу, та призначити покарання у виді - 5 років позбавлення волі.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 та ст.ст.75,76 КК підлягає самостійному виконанню.

Ухвалу Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 07 серпня 2023 року про виправлення описки - скасувати.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК у строк показання засудженому ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 16 травня 2023 року по 12 липня 2023 року, та з 24 грудня 2023 року по день ухвалення вироку, з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили після його проголошення, але на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той же строк з дня отримання копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4