Справа № 159/1381/22 Провадження №11-кп/802/435/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілої - ОСОБА_7 ,

педагога - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000244 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 липня 2022 року стосовно ОСОБА_9 , яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стара Царичанка, Білгород-Дністровського району Одеської області, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, раніше судимий:

1) вироком Білгород-Дністровського міського суду Одеської області від 24 жовтня 2002 року за ч. 2 ст. 187, ст. 304 КК України до 7 років позбавлення волі;

2) вироком Білгород-Дністровського міського суду Одеської області від 31 березня 2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 01 березня 2022 року.

Запобіжний захід на час вступу вироку у законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Також вироком суду ухвалено внести інформацію про ОСОБА_9 , як засудженого за злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру таких осіб.

Вироком суду вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 01 березня 2022 року близько 12 год. 00 хв., на ліжку у спальній кімнаті, за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних з проникненням у тіло малолітньої особи, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканність, діючи умисно, з мотивів задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи вік малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є особою, яка не досягла чотирнадцяти років, схопив останню однією рукою за одяг, долаючи при цьому її опір та докладаючи фізичних зусиль, утримував її біля себе, після чого, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_12 , висловивши словесно погрози про не розголошення обставин того, що відбувається, ОСОБА_9 просунув вільну руку в штани під білизну малолітньої потерпілої до статевих органів та, не проникаючи у тіло останньої, вчинив таким чином насильницькі дії сексуального характеру щодо малолітньої ОСОБА_12 , незалежно від її добровільної згоди.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_11 вважає оскаржуваний ним вирок суду незаконним через неповноту судового розгляду. Вказує, що складовою справедливого судового розгляду є врахування якості доказів і зокрема того чи породжують обставини, за яких вони були отримані будь-який сумнів щодо їх достовірності та точності. У судовому засіданні, при прослуховуванні аудіозапису судового засідання, проведеного у порядку та виконання приписів статті 225 КПК України, не могло бути установлено зміст показань потерпілої, унаслідок поганої якості запису. Однак, клопотання обвинуваченого про перегляд відеозапису вказаного судового засідання, з метою переконання того факту, що малолітня потерпіла не показувала на малюнку місця, куди торкався обвинувачений, залишено судом без належного реагування що, як він вважає, є свідченням порушення принципів змагальності та безпосередності. Також зазначає, що судом не проаналізовано показань свідка ОСОБА_13 у частині наявного конфлікту та достовірної мети створення переписки у її телефоні, де відображено спілкування із старшою сестрою. У зв`язку із цим, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 153 КК України закрити через недоведеність вчинення ним даного кримінального правопорушення (злочину).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги захисника, яку сторона захисту підтримала та просила задовольнити, прокурора, яка відносно її задоволення заперечила, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Приписами ст. 94 КПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд, при розгляді кримінального провадження, повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Реалізовуючи вищенаведений процесуальний обов`язок та розглядаючи матеріали даного кримінального провадження, суд першої інстанції достатньо повно, всебічно та об`єктивно встановив фактичні обставини вчиненого, підставно взявши до уваги показання самого обвинуваченого ОСОБА_14 , який хоча винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) не визнав, однак не заперечував своєї присутності на місці події вчиненого, за обставин місця та часу, зазначених у обвинувальному акті. Ствердив, що через наявність між ними неприязних відносин, ОСОБА_15 його оговорила, а також схилила до неправдивих свідчень щодо нього свою меншу сестру ОСОБА_12.

Будучи допитана безпосередньо судом, неповнолітня ОСОБА_13 показала, що 01 березня 2023 року перебувала за місцем проживання матері, сестер та вітчима, готувала на кухні. Близько 14 год. до неї прибігла молодша сестра ОСОБА_16 та повідомила, що батько вчиняє щодо малолітньої сестри ОСОБА_12 дії сексуального характеру (достовірно в нецензурній формі зафіксовано на аудіозаписах судових засідань та наданих ОСОБА_15 скрін-шотах переписки у соціальній мережі із сестрою). Після того, як вітчим одягнувся та вийшов, посміхаючись, із кімнати, ОСОБА_15 покликала сестру та дізналась про його неправомірні дії. ОСОБА_12 також зі сльозами на очах, благаючи нікому не розповідати, бо старий її вб`є, повідомила їй, що аналогічне насильство було вже вчинене обвинуваченим стосовно неї, коли ОСОБА_15 була у Луцьку, а мами не було вдома. Про даний факт ОСОБА_15 розповіла матері. Підтвердила правдивість її показань та додатково ствердила, що мати яка, на даний час, не пускає її у будинок, перешкоджаючи у зустрічах із малолітньою ОСОБА_12 , чинить вплив на останню, щоб та відмовилась від своїх показань. Неповнолітня свідок також продемонструвала у судовому засіданні звукозапис розмови на мобільному телефоні із малолітньою потерпілою, яка повідомляє їй, що мати та вітчим примушують її змінити свої покази у суді. Зі слів ОСОБА_12 , обвинувачений погрожував, що коли відсидить 5-10 років, то повернеться, і їх усіх повбиває.

Також підтвердила написання та зміст зафіксованої на 9 аркушах скріншотів переписки між нею та сестрою ОСОБА_20 у соціальній мережі під нікнеймом «ІНФОРМАЦІЯ_3», які роздруковані та відображені на екрані мобільного телефону, а також зафіксовані у протоколі огляду речей від 01 березня 2022 року, який безпосередньо досліджувався судом.

Змістом цієї переписки стверджується, що неповнолітня ОСОБА_15 повідомляє свою сестру ОСОБА_20 , серед іншого, про таке (дослівно): ОСОБА_15 - «Я жарю бліни, тут зі мною ОСОБА_16 . Мами немає вдома, а дядько ОСОБА_9 з ОСОБА_12 в кімнаті був. І ОСОБА_16 бистро прибігла в кімнату, но я чула крики, старий кричав на неї, щоб вийшла. І прибігла сказала, що тато (нецензурно)…ОСОБА_12. Старий поїхав в Голоби срочно, а я ОСОБА_12 притиснула і вона мені розказала, що то не перший раз він пхає їй в піську і дупу і погрожує, що комусь розкаже, то вб`є неї».

Присутня при допиті неповнолітньої ОСОБА_13 - психолог ОСОБА_22 підтвердила правдивість її показань щодо обставин вчиненого. Також повідомила, що свідок жодним чином не перебільшує скоєного та не оговорює обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_23 у суді підтвердила факт звернення до неї ОСОБА_15 , яка повідомила їй про вчинення сексуального насильства вітчимом по відношенню до його малолітньої сестри ОСОБА_12 , у зв`язку із чим, вона відразу зателефонувала на лінію «102». Такі її показання підтверджені звукозаписом розмови чергового оператора, який безпосередньо досліджувався судом.

При допиті у суді у режимі відеоконференції із іншого приміщення, малолітня потерпіла ОСОБА_12 заперечила факт вчинення її вітчимом щодо неї будь-яких дій сексуального характеру.

Однак, безпосередньо дослідженим апеляційним судом, за клопотанням сторони захисту, звуко- та відеозаписом судового засідання від 16 березня 2022 року стверджується, що при її допиті, у порядку, визначеному ст. 225 КПК України, ОСОБА_12 надала інші, відмінні, від вищенаведених показань та повідомила слідчому судді, що 01 березня 2022 року вітчим покликав її у кімнату робити йому масаж спини. Дома також були її сестри ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , мама пішла до сусідки. На конкретні запитання щодо безпосередніх обставин вчиненого, лише підтвердила той факт, що ОСОБА_14 торкався її тіла під білизною, при цьому, заборонив про це комусь розповідати. Це також бачила ОСОБА_16 , яка заходила у кімнату. Більше відповідей на запитання не давала, повідомивши, що соромиться про це розповідати, на що їй було запропоновано показати на малюнку місця куди, начебто, торкався її обвинувачений. Цей малюнок, за клопотанням прокурора, долучено до матеріалів досудового розслідування (а.к.п. 87-89, т. 1).

Так, показання неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , при її допиті, у визначеному ст. 225 КПК України порядку, аналогічні її показанням, наданим безпосередньо у ході судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження та в суді апеляційної інстанції. При цьому, надавались нею вільно та достатньо повно, за своїм змістом цілком узгоджуються із вищенаведеними показаннями малолітньої сестри і цілком відповідають змісту переписки із сестрою ОСОБА_20 .

В контексті доводів апеляційної скарги захисника про неправдивість її показань, з метою оговорити ОСОБА_9 , суд також констатує, що перед допитом ОСОБА_13 було з`ясовано характер відносин, що склались між обвинуваченим та його падчеркою, і наявності будь-яких неприязних відносин, як і підстав їй оговорювати ОСОБА_14 , установлено не було. ОСОБА_13 повідомила суду, що обвинувачений є чоловіком її мами, із яким вони разом проживають, тоді як її показання є цілком правдивими та спрямовані виключно на захист своєї малолітньої сестри. Наявність між ними будь-яких неприязних відносин, конфліктів, бажання помсти, тощо не підтвердились і показаннями інших свідків, які також безпосередньо допитувались судом. Відтак, версія обвинуваченого про неправдивість показань його падчерки через наявний між ними конфлікт, її вплив на молодшу сестру - потерпілу, як у суді першої інстанції, так і при перевірці доводів апеляційної скарги, свого підтвердження не знайшла, і була вірно оцінена судом, як обрана стратегія захисту, спрямована виключно на уникнення ОСОБА_14 відповідальності за вчинене. Колегія суддів звертає увагу, що сторона захисту не скористалася правом, передбаченим ч. 2 ст. 22 КПК України, і протягом усього розгляду кримінального провадження не надала будь-яких об`єктивних відомостей, які б підтверджували упередженість даного свідка під час надання нею показань. Відсутні такі дані і у матеріалах даного кримінального провадження.

Допитана в якості свідка психолог ОСОБА_25 показала, що була запрошена в якості психолога при допиті неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , як в ході досудового розслідування слідчим, так і в судовому засіданні, в порядку ст. 225 КПК України. Показання свідка були послідовними та правдивими. Також була присутня при допиті малолітнього свідка ОСОБА_16 , яка своїми словами описала те, що бачила.

Окрім того, допитана як свідок психолог ОСОБА_22 підтвердила, що показання, які надавала малолітня потерпіла, в ході досудового розслідування і в судовому засіданні, в порядку ст. 225 КПК України, були правдивими, основна емоція, яку виявляла малолітня - це був сором. Для того, щоб дитині було легше, вона намалювала малюнок - чоловічка, а ОСОБА_12 обмалювала те місце, куди торкався вітчим - ділянку статевих органів. Ураховуючи, що пройшов відповідний проміжок часу, потерпіла психологічно перебуває під впливом мами, тому вона могла змінити власні показання.

Працівник сектору превенції Ковельського РУП ГУНП у Волинській області ОСОБА_27 , будучи у статусі свідка показала, що 01 березня 2022 року спілкувалася з ОСОБА_16 , яка сказала своїми словами про вчинення дій сексуального характеру батьком по відношенню до її сестри ОСОБА_12 .

Ураховуючи викладене, а також те, що на малолітню потерпілу, зважаючи на її вік та психологічний стан, матір`ю та вітчимом чиниться тиск щодо зміни показань у суді, про що ствердили психолог та ОСОБА_13 , демонструючи, при цьому, запис розмови із нею, беручи до уваги однаковість показань малолітньої потерпілої із показаннями її сестер, інших свідків, судом цілком підставно та обґрунтовано взято до уваги лише ті показання, які надавались нею в судовому засіданні, безпосередньо при допиті слідчим суддею, водночас, відхиливши її показання, надані під час її безпосереднього допиту у суді першої інстанції, і з таким його висновком погоджується колегія суддів.

Окрім того, як стверджується висновком судово-психіатричного експерта № 56 від 10 березня 2022 року, в період, що відноситься до часу вчинення інкримінованого йому правопорушення, ОСОБА_9 міг усвідомлювати свої дії /бездіяльність/ і керувати ними, тобто перебував в стані осудності.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення ним кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, зокрема, за вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи (сексуальному насильстві), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно встановивши фактичні обставини вчиненого, вірно погодився із кваліфікацією протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, за диспозицією ч. 4 ст. 153 КК України кримінально-караним визнається вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (стаття 153 КК України) виключає природний статевий акт і може полягати у вчиненні акту мужолозтва, лесбійства, а також в інших діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб`єкта злочину (чоловіка або жінки) неприродним способом, тертя по зовнішніх геніталіях жінки, її губах і сідницях язиком, руками, статевим членом, штучним фалосом чи іншим предметом, за умови, що органи «насильника» чи предмети навколишнього світу не вводяться в піхву, рот чи анальний отвір потерпілої особи) мацання геніталій руками тощо, із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.Таким чином, йдеться про різноманітні дії (акти) сексуального характеру, спрямовані на збудження та (або) задоволення статевої пристрасті винуватої особи які, за загальним правилом, передбачають її фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи, але не означають проникнення в це тіло.

Тоді як диспозицією ч. 2 ст. 156 КК України передбачена відповідальність за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи або вчинені членами сім`ї чи близькими родичами, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього.

Ураховуючи те, що у цьому конкретному випадку, мало місце саме вчинення насильницьких дій сексуального характеру не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, оскільки обвинуваченим, по відношенню до малолітньої потерпілої, одночасно із діями сексуального характеру, було застосовано фізичне та психологічне насильство, колегія суддів погоджується із правильністю кваліфікації протиправних дій ОСОБА_9 саме за ч. 4 ст. 153 КК України (сексуальне насильство), і підстав для зміни вироку у цій його частині, не убачає.

Таким чином, апеляційна скарга захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_11 підлягає залишенню без задоволенню, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 липня 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: