Провадження №11-кп/824/5665/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого в ТОВ «Анікей» комірником, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 маючи на меті протиправний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, для власного вживання, без мети збуту у вересні 2022 року в невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 замовив добрива та насіння канабісу, яке посадив в землю, для подальшого вирощення.

Виростивши кущ коноплі, ОСОБА_8 , в невстановлений досудовим розслідуванням день та час в грудні 2022 року, знаходячись по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, руками обірвав сухі верхівки коноплі, та поклав їх до картонної коробки з-під взуття, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб - канабіс, для власного вживання, без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_8 раніше придбані сухі верхівки коноплі, за допомогою предмета-подрібнювача перетер, для більш зручного вживання, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, частину якого вжив через скляний пристрій для куріння, а частину залишив поряд з пристроєм для куріння, тим самим продовжив незаконно зберігати в кв. АДРЕСА_3 , для власного вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням день і час у вересні 2022 року, діючи з прямим умислом та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, не маючи спеціального дозволу, переслідуючи мету незаконного вирощування рослин конопель для власного вживання, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через мережу «Інтернет», за допомогою засобів поштового зв`язку придбав насіння конопель.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, направлену на умисний, незаконний посів та умисне, незаконне вирощування конопель, для власного вживання без мети збуту, ОСОБА_8 , у січні 2023 року, знаходячись у кімнаті за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 шляхом внесення в горщики з ґрунтом насіння конопель, здійснив посів останніх з метою їх вирощування, тим самим скоїв незаконний посів конопель в кількості 13 штук.

Після цього ОСОБА_8 помістив горщики з ґрунтом в намет для вирощування рослин в кімнаті "Growbox", який був спеціально обладнаний лампою денного освітлення, встановив вентиляційну систему, тим самим створив умови, за яких насіння конопель могло проростати.

В подальшому, 29.03.2023 в період часу з 08 години 42 хвилин по 14 годину 32 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_8 працівниками поліції було виявлено та вилучено з кімнати квартири тринадцять горщиків, в яких знаходились рослини зеленого кольору, які відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей та є рослинами роду коноплі (Cannabis) та з картонної коробки речовину рослинного походження зеленого кольору, у вигляді фрагментів гілок з листками та верхівками, масою 20,26 г, фрагмент стебла з листками та верхівкою, масою 0,52 г, речовину рослинного походження зеленого кольору, масою 0,03 г та ємність, в якій міститься речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 0,40 г, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину становить 18,25 г, 0,47 г, 0,02 г та 040 г, а всього загальною масою 19,10 г, та два скляні предмети для куріння, на внутрішніх поверхнях яких наявне нашарування речовини чорно-коричневого кольору, в яких виявлено наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,095 г та 1,038 г, а всього загальною масою 1,133 г, які ОСОБА_8 , умисно, незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009, посіяв та виростив, виготовив та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України закрити на підставі ч. 4 ст. 44, ч. 4 ст. 309 КК України.

Мотивуючи такі вимоги зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що ОСОБА_8 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, на його утриманні перебувають непрацездатні батьки, у 2018 році ОСОБА_8 отримав травму, внаслідок якої він страждає на постійні головні болі, безсоння та погіршення слуху, у зв`язку з чим і вживає наркотичний засіб - коноплю.

Також, захисник зазначає, що ОСОБА_8 29.09.2023 року добровільно звернувся до лікувального закладу та розпочав лікування від наркоманії.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 382 КПК України, розглянув обвинувальний акт без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів, зазначивши у вироку про встановлені органом досудового розслідування обставини.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються, тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість застосування до ОСОБА_8 звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ч. 4 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Тобто, приписи вказаної правової норми дають можливість судам застосовувати її за наявності таких умов: 1) добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію; 2) особою розпочато лікування від наркоманії. При цьому наркоманія - це психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною. При цьому «наркоманія» як діагноз має бути встановлений за результатами медичного обстеження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, щообвинувачений ОСОБА_8 29 вересня 2023 року добровільно звернувся для проходження курсу лікування від наркотичної залежності.

Згідно наданої довідки ОСОБА_8 встановлено діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів, синдром залежності. При цьому, з наданої довідки не вбачається підтвердження того, що обвинувачений страждає на захворювання з діагнозом «наркоманія».

Крім того, Верховний Суд у своєму рішенні від 29 листопада 2021 року (справа № 357/11205/19) дійшов висновку, що добровільним зверненням особи до лікувального закладу в контексті ч. 4 ст. 309 КК України слід вважати таке звернення, яке здійснюється за її згодою, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні.

Проте, як встановлено колегією суддів, ОСОБА_8 звернувся до лікувальної установи лише через місяць після ухвалення вироку щодо нього, а тому можна зробити висновок, що таке звернення відбулося не з метою вилікуватися від наркоманії, а з метою у такий спосіб ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний проступок.

Окрім цього, апеляційним судом встановлено, що ухвалою Десняньского районного суду м. Києва до обвинуваченого ОСОБА_8 вже застосовувалися положення ч. 4 ст. 309 КК України.

Таким чином, колегія суддів не вбачає в даному випадку підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ч. 4 ст. 309 КК України.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість та вважає, що при сукупності обставин, які суд першої інстанції брав до уваги при призначенні покарання, наявні всі підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ч. 1 ст. 75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних проступків, в силу ст. 89 КК України не судимий, працевлаштований, на спеціальних обліках не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання не встановленою

З урахування наведеного, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування основного призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки є справедливим та обгрунтованим, з урахуванням всіх фактичних обставин в сукупності, та таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а встановлений випробувальний термін буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Водночас, колегією суддів не встановлено достатніх підстав, для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді штрафу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 - змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: