Дата документу 15.01.2024 Справа № 317/2510/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 317/2510/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/297/24 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

розглянула 15 січня 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 10 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Караганда Республіка Казахстан, громадянина України, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування, згідно зміненого обвинувачення, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, тобто у пособництві у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення.

Так, ОСОБА_10 в період часу з 19.12.2016 року по 23.12.2016 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим) разом з ОСОБА_13 (який на час завершення розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 перебуває в розшуку від 01.11.2022 року) та невстановленими в ході досудового розслідування особами на ім`я ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перебували на Набережній магістралі м. Запоріжжя, де під час розмови ОСОБА_13 повідомив останніх про те, що він, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , заволодів документами на автомобіль марки «Toyota Auris 1.6L», д/н НОМЕР_1 , разом з ключами до вказаного автомобіля, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу та паспортом громадянки України на ім`я ОСОБА_7 , а також, що за вказаною адресою, в гаражному приміщенні зберігається вказаний автомобіль марки Toyota Auris.

Далі, невстановлені особи на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , а також ОСОБА_10 , ознайомившись з документами, якими заволодів ОСОБА_13 , та порадившись на місці, запропонували останньому спільно заволодіти вказаним транспортним засобом марки «Toyota Auris 1.6L», д/н НОМЕР_1 , за грошову винагороду, на що ОСОБА_13 погодився, тим самим вступивши в попередню змову групою осіб.

Так, ОСОБА_10 в період часу з 19.12.2016 року по 23.12.2016 року (точної дати в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим), приблизно о 3 годині 30 хвилин разом з невстановленими особами на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибули на двох транспортних засобах, а саме ОСОБА_10 разом з невстановленими особами на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 на автомобілі «Аутлендер», а ОСОБА_13 на автомобілі ВАЗ 2106, до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_7 .

Виконуючи відведену йому роль у вчиненні злочину, ОСОБА_13 приймав активну участь у ньому, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, вказівками та усуненням перешкод сприяв вчиненню кримінального правопорушення іншими учасниками, а саме, вийшовши з автомобіля ВАЗ 2106, шляхом подолання паркану, проник на територію вказаного домоволодіння, відчинив в`їзні ворота огорожі домоволодіння, після чого повідомив про це інших членів групи, а саме ОСОБА_10 та невстановленим особам на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 .

Виконуючи відведену йому роль у вчиненні злочину, ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, приймав безпосередню участь у вчиненні злочину, заздалегідь обіцяв переховати предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати та збути такі предмети, сприяв приховуванню кримінального правопорушення, а саме визначався з транспортним засобом, яким незаконно заволоділи, запропонував незаконно заволодіти транспортним засобом, заздалегідь обіцяв займатися його переоформленням та реалізацією, в подальшому, займався його переоформленням та реалізацією, безпосередньо на автомобілі «Аутлендер» прибув разом з невстановленими особами на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_7 , під час вчинення злочину спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі виникнення небезпеки попередити ОСОБА_13 , який в той час мав займатися відкриттям воріт огорожі домоволодіння, супроводжував на автомобілі «Аутлендер» рух автомобіля, яким незаконно заволоділи до раніше визначеного ними місця, сприяв приховуванню викраденого транспортного засобу.

Виконуючи відведену йому роль у вчиненні злочину, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_14 , приймав активну участь у ньому, діючи умисно, у співучасті з іншими суб`єктами кримінального правопорушення, безпосередньо вчинила кримінальне правопорушення, а саме, вийшовши з автомобіля «Аутлендер», зайшла до території вищевказаного домоволодіння та, підійшовши до гаражу, через не зачинені ворота огорожі домоволодіння, проникла до приміщення гаражу, де знаходився автомобіль марки «Toyota Auris 1.6L» 2013 року випуску, сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний потерпілій ОСОБА_7 , відчинив водійські дверцята вказаного автомобіля, таким чином, забезпечивши собі доступ до його салону, та сів на водійське сидіння вказаного автомобілю, де за допомогою ключа-запалення привів у роботу двигун, виїхав з території вищевказаного домоволодіння та поїхав у невідомому напрямку.

Виконуючи відведену їм роль у вчиненні злочину, невстановлені особи на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, приймали безпосередню участь у вчиненні злочину, наданням засобів, сприяли вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а саме на автомобілі «Аутлендер» привезли виконавця, невстановлену особу на ім`я ОСОБА_14 , до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки останній незаконно заволодів транспортним засобом, під час вчинення злочину спостерігали за навколишньою обстановкою, щоб в разі виникнення небезпеки попередити ОСОБА_13 , який в той час мав займатися відкриттям воріт огорожі домоволодіння, а також сприяли приховуванню кримінального правопорушення шляхом супроводження на автомобілі «Аутлендер» рух автомобіля, яким незаконно заволоділи до раніше визначеного ними місця.

Отже, ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_13 та невстановленими в ході досудового розслідування особами на ім`я ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вчинив пособництво у незаконному заволодінні транспортним засобом - автомобілем марки «Toyota Auris 1.6L» 2013 року випуску, сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний потерпілій ОСОБА_7 , вартість якого відповідно до висновку авто-товарознавчої експертизи № 11/1-104 від 04.07.2018 року становить 346 051 грн. 56 коп., що більш, ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення, внаслідок чого завдав потерпілій матеріальної шкоди.

Суд першої інстанції, оцінивши надані суду та досліджені в судовому засіданні докази, дійшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України тобто, в пособництві у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, а його дії підпадають під ознаки заздалегідь не обіцяного придбання, зберігання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом, а тому дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані на ст. 198 КК України.

Отже, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_10 скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ст. 198 КК України, при наступних обставинах:

23 грудня 2016 року, приблизно о 15:30 год., ОСОБА_10 , який перебував у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , зателефонував раніше знайомий йому ОСОБА_17 , який запропонував купити автомобіль «Toyota Auris 1.6L», д/н НОМЕР_1 , за 13500 доларів США. ОСОБА_17 повідомив, що необхідно приїхати в сервісний центр для оформлення прав власності на автомобіль та про те, що в довіреність на право розпорядження автомобілем ОСОБА_10 вже вписали.

В сервісному центрі, коли ОСОБА_10 з сином приїхав оформлювати автомобіль, були ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та представник продавчині на ім`я ОСОБА_19 (інші відомості щодо особи не встановлені). ОСОБА_17 запевнював ОСОБА_10 , що автомобіль «чесний». ОСОБА_10 при оформленні довіреності у нотаріуса не був присутній. ОСОБА_17 розповів ОСОБА_10 , що господарка автомобіля була з лікарні, її на оформлення довіреності привозили, а тому авто необхідно оформлювати одразу на іншого власника, для того, щоб у випадку смерті власниці, довіреність не втратила чинності.

В довіреності були зазначені ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_10 . В відомостях відносно ОСОБА_17 в сервісному центрі виявили помилку нотаріуса і оформлення проводили від імені ОСОБА_18 . ОСОБА_10 за власні кошти купив автомобіль, при цьому, оформили автомобіль на ім`я його сина ОСОБА_20 . На придбаному 23.12.2016 року авто «Toyota Auris 1.6L», д/н НОМЕР_1 , ОСОБА_10 пересувався по місту до 16 січня 2017 року. ОСОБА_20 через мережу «Інтернет» знайшов покупця на автомобіль і вони з ОСОБА_10 стали вирішувати питання щодо зняття автомобіля з реєстрації в сервісному центрі. В сервісному центрі з`ясувалося, що автомобіль перебуває в «Рубежі», був викраденим.

У ОСОБА_10 16.01.2017 року, виник злочинний умисел на заздалегідь не обіцяне придбання та зберігання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних кримінально протиправним шляхом.

ОСОБА_10 16.01.2017 року зустрівся з ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які оформлювали довіреність від імені потерпілої ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що автомобіль «Toyota Auris 1.6L», д/н НОМЕР_1 , на який оформлювалась довіреність, є викраденим, та повідомив, що йому також стало відомо про те, що автомобіль є викраденим. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , достовірно знаючи про незаконне походження вказаного автомобіля, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких, став зберігати автомобіль «Toyota Auris 1.6L», д/н НОМЕР_1 , за місцем свого проживання та в гаражі свого брата. В подальшому, ОСОБА_10 планував розпорядитися зазначеним автомобілем та оформити договір купівлі-продажу, тобто позбавитися автомобіля Toyota Auris 1.6L, д/н НОМЕР_1 . 25 січня 2017 року було оформлено довіреність на розпорядження вказаним автомобілем на ім`я ОСОБА_21 (видуманої особи).

ОСОБА_10 не зміг розпорядитися вказаним автомобілем, оскільки був викритий потерпілими.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10 квітня 2023 року:

ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від покарання за ст. 198 КК України за спливом строку давності притягнення до відповідальності.

До набуття вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 ухвалено не обирати.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його необґрунтованим та незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставну зміну кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України на ст. 198 КК України. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення повністю доведена зібраними під час досудового розслідування доказами, дослідженими в ході судового провадження. При прийнятті рішення суд взяв до уваги лише ті дані, на які вказував сам обвинувачений та його захисник, поклавши в основу вироку покази зацікавлених свідків - членів сім`ї ОСОБА_10 , а саме ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_20 , які зазначили, що ОСОБА_10 під час скоєння угону автомобіля перебував у себе вдома. Вважає, що покази вказаних свідків не відповідають дійсності, оскільки вони не знали коли та хто скоював угон автомобіля, а тому їх покази надані з метою допомогти ОСОБА_10 уникнути відповідальності за скоєний ним злочин. Під час допиту вказаних свідків вони відповідали на запитання прокурора вибірково та користувалися ст. 63 Конституції України, постійно змінювали покази та плуталися в них.

Суд не надав належної оцінки протоколу слідчого експерименту від 12.06.2019 року за участі обвинуваченого ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_7 , під час якого ОСОБА_13 в деталях, дуже докладно показав коли, з ким конкретно, за яких обставин вони вчинили угон автомобіля потерпілої, зокрема неодноразово ОСОБА_13 зазначив, що злочин вчиняв разом з ОСОБА_10 , з яким приїхали на місце вчинення злочину та якого знає з 2014 року. Також ОСОБА_13 зазначив, що знає сина ОСОБА_10 та повідомив при яких обставинах вони познайомилися та характер їх відносин.

Крім того, судом не надано оцінки протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2019 року, згідно якого ОСОБА_13 були пред`явлені фотознімки, серед яких він на знімку № 3 впізнав ОСОБА_10 .

Таким чином, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показам свідків сторони захисту, які є зацікавленими особами, не дав належну правову оцінку всім доказам у сукупності, ухвалив немотивований вирок, а докази обвинувачення відхилив без належного спростування.

Також звертає увагу, на неврахування судом першої інстанції, що прокурором в зміненому обвинувальному акті докладно обґрунтовано необхідність кваліфікації за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України. Вказує, що як на час скоєння інкримінованого ОСОБА_10 діяння, так і на час винесення судом вироку, враховуючи вартість викраденого автомобіля, кваліфікація дій обвинуваченого буде однакова за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України. Таким чином, суд необґрунтовано зазначив у вироку, що зміна відбулася в сторону зазначення більш тяжкого злочину та покарання. При цьому, суд необґрунтовано, змінивши кваліфікацію з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України на ст. 198 КК України, помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 198 КК України в редакції 2023 року, а не на час скоєння злочину (тобто до грудня 2016 року), про що свідчать кваліфікуючі ознаки з диспозиції ст. 198 КК України, зазначені судом у вироку.

Посилання суду про те, що ОСОБА_13 не впізнав в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_10 ,. не є належним спростуванням викривальних показів ОСОБА_13 відносно ОСОБА_10 , від яких ОСОБА_13 , як зазначив сам суд, не відмовився, оскільки ніякого впізнання не проводилось і не могло проводитись в судовому засіданні.

Таким чином, суд на підставі показів обвинуваченого ОСОБА_13 визнав доведеним той факт, що ОСОБА_10 в період часу з 19.12.2016 року по 23.12.2016 року разом з ОСОБА_13 та невстановленими в ході досудового розслідування особами домовилися між собою про скоєння угону автомобіля.

Вважає, що суд належним чином не обґрунтував критичне ставлення до показань обвинуваченого ОСОБА_13 в частині викривальних показань відносно ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_13 надавав покази у присутності чотирьох понятих як під час слідчого експерименту, так і під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, без будь-якого тиску. Натомість, покази ОСОБА_13 , надані у присутності співучасника злочину ОСОБА_10 , який своєю присутністю вчиняв психологічний тиск на ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_13 розумів, що у разі показання в суді на ОСОБА_10 як на співучасника злочину, матиме негативні наслідки для його здоров`я в подальшому, тому саме покази ОСОБА_13 , надані в суді у присутності ОСОБА_10 , слід оцінити критично, а не покази, надані у приступності чотирьох різних понятих під час слідчого експерименту та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, при цьому, вказані документи не визнані судом недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки ухвалений з порушенням норм матеріального права і без дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, у вироку не наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду прошу повторно дослідити наявні в матеріалах справи докази, насамперед протоколи технічної аудіо-, відеофіксації допиту у судових засіданнях обвинувачених та свідків (стосовно невідповідності трактування судом їх дійсних показів). Вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 198 КК України, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, та виправдати. Провадження за цивільними позовами ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до нього закрити у зв`язку з відмовою від цивільних позовів.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині оскаржуваного вироку зазначив, що він обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України.

Суд першої інстанції істотно змінив формулювання фактичної сторони обвинувачення, тому він був позбавлений можливості захищатися від звинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ст. 198 УК України, судом був порушений принцип змагальності сторін. Вважає, що суд грубо порушив положення ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Вказує, що під час судового засідання сторона обвинувачення не надала жодного доказу про вчинення ним будь-якого кримінального правопорушення, ні передбаченого ст. 198 КК України, ні ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України.

Вказує, що перебування транспортного засобу в «Рубежі» не означає, що він викрадений, транспортний засіб не знаходився у розшуку. У сервісному центрі його та сина не затримали, не повідомили в поліцію про те, що прийшов власник викраденого автомобіля тощо. Крім того, транспортний засіб придбав його син ОСОБА_20 , а не він, що зазначено у досліджених у судовому засіданні договорі купівлі-продажу 2341/2016/260159 від 23 грудня 2016 року та реєстраційній картці транспортного засобу. Предметом злочину суд зазначив «автомобіль», «авто». Між тим, «Toyota Auris 1.6L», д/н НОМЕР_1 , є транспортним засобом, а не автомобілем чи авто, про що свідчить свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Зазначає, що суд у вироку спотворив пояснення ОСОБА_13 . У вироку суд чітко не визначився, як він ставиться до пояснень ОСОБА_13 . Якщо ОСОБА_13 не відмовився від раніше наданих викривальних показів, то в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, а не ст. 198 КК України. Також суд спотворив його пояснення та пояснення свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 .

Суд не взяв до уваги, що до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, у зв`язку з його заявою.

Також не зрозуміло яким чином при дослідженні протоколу огляду місця події від 24.12.2016 року території домоволодіння, в якому виявлено крадіжку, суд прийшов до висновку, що розбіжності в адресі у протоколі і в фототаблиці є наслідком неуважності слідчого, що складав протокол огляду місця події, не допитавши у судовому засіданні цього слідчого.

Що стосується протоколу пред`явлення ОСОБА_13 особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2019 року, то вважає цей доказ недопустимим. Кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за ч. 3 ст. 289 КК України було перекваліфіковано на ч. 2 ст. 289 КК України постановою про зміну кваліфікації кримінального злочину від 03.10.2018 року. Постановою про зміну кваліфікації кримінального злочину від 12.06.2019 року змінена кваліфікація з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України. Між тим, в КПК України відсутнє таке поняття як перекваліфікація. Отже, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 289 КК України фактично було закрито постановою про перекваліфікацію, а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 289 та за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України в ЄРДР не внесене, тому всі слідчі дії по кримінальному провадженню за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України, в тому числі, впізнання є незаконними.

Вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення слідчого у кримінальному провадженні за ст. 289 КК України. В матеріалах кримінального провадження відсутнє навіть доручення про проведення досудового розслідування, тому всі слідчі дії, в тому числі впізнання, проводилися неналежними слідчими, а тому є незаконними, а одержані докази, в тому числі, протокол пред`явлення ОСОБА_13 особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2019 року, недопустимими. Також в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення прокурора (групи прокурорів). Постанова заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_26 від 02.05.2018 року про зміну групи прокурорів є незаконною з причин, які він вказував у скарзі на цю постанову. Процесуальне керівництво та прийняття рішень під час всього кримінального провадження проводилося неналежними прокурорами, а тому є незаконними.

В порушення норм процесуального законодавства слідчий провів впізнання, не з`ясувавши у ОСОБА_13 чи може він впізнати особу, не опитав його про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких ОСОБА_13 бачив цю особу. Відповідно до протоколу допиту ОСОБА_13 в якості підозрюваного 11 липня 2019 року на запитання слідчого чи зможе він впізнати осіб, яких вказав під час допиту, ОСОБА_13 на підставі ст. 63 Конституції України відмовився відповідати. Не дивлячись на це, через 5 хвилин після закінчення допиту, слідчий пред`явив ОСОБА_13 фотознімки для впізнання і ОСОБА_13 пізнав його на цих фотознімках. При цьому, процес впізнання тривав 5 хвилин, за цей час слідчий знайшов понятих, роз`яснив їм їх права і обов`язки, знайшов його фотографії та ще трьох осіб, наклеїв їх на протокол, скріпив печаткою, заповнив бланк протоколу, склав додаток до протоколу впізнання, провів впізнання, з`ясував у ОСОБА_13 прикмети, за якими той упізнав його, 5 осіб ознайомились з цим протоколом і підписали його. Слідчий провів впізнання по фотографіях 11 липня 2019 року. Між тим, 4 липня 2019 року він перебував у слідчого і проводив 2 впізнання, 16 липня 2019 року його допитували як підозрюваного, тобто слідчий мав можливість провести впізнання не по фотографіям, а по особі, чого не зробив, в порушення норм закону. Пред`явлені для впізнання фотознімки 3 осіб відрізняються від його фотознімку за ракурсом, особи на інших фотознімках мають різкі відмінності у віці з ним. В порушення вимог ст. 104 КПК України в протоколі пред`явлення ОСОБА_13 особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2019 року не міститься відомостей про ім`я, по батькові слідчого; про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), в цій графі протоколу стоїть прочерк. В порушення вимог ч. 3 ст. 105 КПК України додаток до протоколу впізнання не засвідчено особами, які брали участь у впізнанні. Крім цього, в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація щодо того, як було отримано фото ОСОБА_10 для протоколу впізнання, немає жодного процесуального документу відносно процедури та джерела його отримання. Вважає, що суд незаконно відмовив у задоволенні клопотання його захисника про визнання протоколу пред`явлення ОСОБА_13 особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2019 року недопустимим доказом, незаконно взявши його до уваги.

Щодо всіх інших доказів у справі, на які посилається суд у вироку, вважає, що вони також є недопустимими доказами, тому що зібрані неналежним суб`єктом та неуповноваженою особою.

Вважає, що суд незаконно відмовив у задоволенні скарг, поданих його захисником.

В порушення вимог кримінального процесуального законодавства суд у резолютивній частині вироку не зазначив рішення про цивільні позови та щодо речових доказів і документів.

Вважає, що по справі не доведено, що в його діях є склад будь-якого кримінального правопорушення, тому по даному кримінальному провадженню повинен бути ухвалений виправдувальний вирок.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора в частині ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, залишити без задоволення, та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 198 КК України, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, та виправдати.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник - адвокат ОСОБА_11 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Вказав, що неможливо визнати винуватим ОСОБА_10 за зазначеною прокурором редакцією, оскільки вона не діяла на час вчинення злочину. В новій редакції кваліфікуючою ознакою за ч. 3 ст. 289 КК України є незаконне заволодіння транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а в редакції, яка діяла на час скоєння злочину, кваліфікуючою ознакою визнавались дії, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України, якщо вони завдали великої матеріальної шкоди.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав позицію свого захисника. Зазначив, що він добросовісно купив автомобіль. Він не приймав участі в його угоні. ОСОБА_13 раніше він не бачив. Де знаходиться будинок потерпілої ОСОБА_7 він не знає.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого заперечував. Висловив незгоду із оцінкою судом доказів та щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, вказав про протиріччя у висновках суду.

Потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх представник - адвокат ОСОБА_9 просили вирішити апеляційні скарги на розсуд суду. Повідомили, що автомобіль їм повернуто.

У судове засідання апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_27 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини, а також наявність в судовому засіданні іншого захисника - адвоката ОСОБА_11 , з огляду на позицію обвинуваченого щодо можливості розгляду провадження за відсутності адвоката ОСОБА_27 , відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі захисника - адвоката ОСОБА_27 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Судова колегія, з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, за відсутності жодних підстав для повторного дослідження доказів, не знайшла підстав для задоволення відповідного клопотання прокурора, заявленого під час апеляційного розгляду, оскільки прокурор висловлює незгоду із оцінкою місцевого суду щодо досліджених доказів та не наводить чітко передбачених вказаною нормою підстав для повторного дослідження доказів.

Вказані висновки колегії суддів кореспондуються з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 1 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к, провадження № 51-8361км18.

Стосовно доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В порядку ст. 349 КПК України суд досліджує повно, об`єктивно та безпосередньо всі докази, обсяг дослідження яких визнано на початку судового розгляду.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

На переконання колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Частина 2 статті 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За вимогами ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, спочатку дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

В подальшому, стороною обвинувачення змінено обвинувальний акт та кваліфіковано дії ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, як пособництво у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення.

За результатами судового розгляду вказаного кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, тобто в пособництві у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, а його дії підпадають під ознаки заздалегідь не обіцяного придбання, зберігання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом, а тому дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані на ст. 198 КК України.

Слід відмітити, що станом на час скоєння злочину (грудень 2016 року) ст. 198 КК України діяла в наступній редакції: «Заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом».

Між тим, суд першої інстанції, змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України на ст. 198 КК України, в порушення вимог законодавства, кваліфікував його дії за вказаною статтею в редакції на момент ухвалення вироку, а не на час скоєння злочину.

Також не можна залишити без уваги той факт, що прокурор при зміні обвинувачення допустився аналогічної помилки, сформулювавши обвинувачення за ст. 289 КК України в редакції, що діяла на момент зміни обвинувачення, а не на час скоєння злочину.

Крім того, суд першої інстанції, дійшовши висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України на ст. 198 КК України, не звернув уваги на положення ч. 3 ст. 337 КПК України.

Так, дійсно, положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 243/1573/17, провадження № 51-4962км20).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях також неодноразово наголошував, що пункт 3 (b) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує обвинуваченому «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту», а отже, ця гарантія означає, що підготовка основного захисту в його інтересах охоплює все, що є «необхідним» для підготовки основного розгляду справи судом. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень можливості надання суду, який розглядає справу, всіх відповідних аргументів захисту і, таким чином, вплинути на результат провадження (рішення від 21 жовтня 2010 року у справі «Корнєв і Карпенко проти України» заява № 17444/04, п. 66; рішення від 9 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України» заява № 16347/02, п. 62; рішення від 12 січня 2012 року у справі «Іглін проти України» заява № 39908/05 , п. 65).

Одночасно, з урахуванням наявності у суду повноважень щодо перекваліфікації дій обвинуваченої особи, у даному випадку судова колегія зауважує, що органом досудового розслідування ОСОБА_10 інкримінувалося вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, що стосується кримінальних правопорушень проти безпеки руху та експлуатації транспорту (розділ ХІ КК України), натомість місцевий суд за наслідком судового розгляду висунутого ОСОБА_10 обвинувачення визнав останнього винним за ст. 198 КК України, що віднесено до кримінальних правопорушень проти власності (розділ VI КК України).

Отже, слід визнати відмінним родовий об`єкт вказаних кримінальних правопорушень, а за ст. 289 КК України предметом посягання є лише спеціальний (транспортні засоби), на що при прийнятті рішення не звернуто уваги судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, прийшовши до висновку про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_10 , в порушення вимог ст.ст. 94, 349 КПК України, не надав належної, повної та об`єктивної оцінки зібраним під час досудового розслідування доказам.

Колегія суддів, звертаючись до змісту оскаржуваного вироку у співставленні із наданими доказами, ставить під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду.

Слід також зауважити, що суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_10 за ст. 289 КК України не взяв до уваги показання іншого обвинуваченого ОСОБА_13 , при цьому поклав їх в основу визнання доведеною вини ОСОБА_10 за ст. 198 КК України.

Між тим, місцевий суд, піддаючи критиці показання взагалі не аргументував ставлення до інших показів обвинуваченого ОСОБА_13 , який, як зазначив сам місцевий суд, не відмовився від раніше наданих ним викривальних показів стосовно ОСОБА_10 за висунутим останньому обвинуваченням.

ОСОБА_13 , зокрема пояснював, що покази, які надавалися ним раніше при впізнанні ОСОБА_10 , він пам`ятав краще, тиску на нього ніхто не здійснював, покази надавав добровільно.

Поряд із цим, колегія суддів зауважує на відсутності оцінки у вироку суду даним протоколу впізнання ОСОБА_13 ОСОБА_10 (т.2 а.п. 235-237).

При цьому, місцевий суд, не розкривши суті даного доказу та не надавши йому аналізу, не з`ясувавши у якій якості ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_10 , зокрема і шляхом допиту ОСОБА_13 , обмежився лише відображенням даного доказу як дослідженого судом.

Отже, звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції допустив вибірковість при оцінці досліджених доказів, надавши перевагу одним доказам, не надав правову оцінку всім доказам у сукупності, тому оскаржуваний вирок не можна вважати вмотивованим.

Судова колегія зауважує на тому, що обвинувачений ОСОБА_13 є ключовим свідком, отже його покази мають бути ретельно не лише викладені, а й проаналізовані в контексті висунутого ОСОБА_10 обвинувачення.

Одночасно слід відмітити, що викладені місцевим судом показання обвинуваченого ОСОБА_13 не надають можливості без припущень з`ясувати певні питання, які повинні вирішуватися в порядку ст.ст. 91, 94 КПК України.

Певні суттєві питання щодо фактичних обставин справи залишились не з`ясованими.

Таким чином, суд першої інстанції не встановив обставин, які мають значення для всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, обов`язковість якого передбачена ст. 94 КПК України. Доказам у їх сукупності не надана оцінка за критеріями достатності та взаємозв`язку у контексті висунутого обвинувачення, а тому висновки суду щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ст. 198 КК України слід визнати передчасними.

Дані недоліки, які слід визнати суттєвими, виявляють собою недотримання судом вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення та одночасно ставлять під сумнів викладені місцевим судом висновки.

Крім того, колегія суддів зазначає, що одним із доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 є те, що районний суд у оскаржуваному вироку спотворив його пояснення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 .

З метою перевірки вказаного доводу апеляційним судом були прослухані аудіозаписи судових засідань допиту вказаних осіб та встановлено неналежну якість звукозапису судових засідань у суді першої інстанції за 01.03.2021 року та 27.07.2021 року (допит обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_25 відповідно), що позбавляє колегію суддів можливості перевірити рішення суду на відповідність вимогам ст. 370 КПК України, та доводи викладені в апеляційній скарзі.

Так, статтею 27 КПК України визначено гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, в тому числі, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

У даному конкретному випадку, внаслідок відповідних доводів апелянта, які не можуть бути проігноровані судовою колегією, погана якість запису судових засідань під час допиту обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_25 (неможливість відтворити показання вказаних осіб) прирівнюється до порушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Також не можна залишити без уваги допущені місцевим судом порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України стосовно не зазначення у резолютивній частині вироку рішення щодо цивільного позову та стосовно речових доказів і документів.

Таким чином, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження, закріплених ст. ст. 7, 8, 9 КПК України щодо верховенства права та законності.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити допущені місцевим судом помилки, що потребує необхідності дослідити всі надані сторонами докази.

Проте, підстав для повторного дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України не вбачається, аргументованих клопотань не заявлялось, що не надає можливості судовій колегії, без дотримання вимог ст. 23 КПК України, оцінити докази, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7-9 КПК України щодо законності, змагальності і диспозитивності, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, що передбачено ст. 415 КПК України.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити заявлені сторонами доводи та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення в розумінні ст. 370 КПК України.

Відтак, зважаючи на встановлені обставини неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 10 квітня 2023 року відносно ОСОБА_10 за ст. 198 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4