ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2419/19 Номер провадження 11-кп/814/1828/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтави кримінальне провадження, № 0001026, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурор відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28.02.2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у силу ст. 89 КК України не судимого,-

визнано невинуватим та виправдано за відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК України.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Звільнено ОСОБА_8 від виконання призначеного покарання за ч.1ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності згідно зі ст. 49 КК України.

ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на строк 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин:

Обвинувачений ОСОБА_8 у травні 2019 року, більш точної дати та часу встановити не вдалося, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні сараю за допомогою електронних ваг, медичних шприців, полімерних лійок, скляної піпетки з гумовою грушою, металевого сита, металевого совка, металевої трубки, полімерної трубки, скляної палочки, металевої ступки з металевим пестиком, лакмусового паперу, фарфорового пестику, скляного стакану, скляної колби, тигелю, скляної колби з гумовою пробкою, у яку вмонтовано скляну трубку, спиртометру, електронного термометру, електричної плитки, інших предметів та заздалегідь придбаного прекурсору - псевдоефедрину, соляної кислоти й інших предметів, незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - концентрат із макової соломи, психотропні речовини, обіг яких обмежено - метамфетамін, та особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - тетрагідроканабінол, для власного вживання, без мети збуту. Зазначені наркотичні засоби: метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,07256 г, морфін, обіг якого обмежено, загальною масою в перерахунку на морфін основу 0,04 г; особливо небезпечні наркотичні засоби: канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 104,212 г, смолу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,045 г та особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,158 г, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленому місці та час та незаконно зберігав за місцем свого проживання у приміщенні сараю за адресою: АДРЕСА_2 , для власного вживання, без мети збуту.

Зазначену вище психотропну речовину - метамфетамін, обіг якого обмежено, загальною масою 0,188039 г та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - концентрат із макової соломи загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,5998 г, ОСОБА_8 незаконно виготовив у середині травня 2019 року, більш точної дати та часу встановити не вдалося, за місцем свого проживання в приміщенні сараю за адресою: АДРЕСА_2 , які зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений час незаконно придбав на ринку «Алмазний», розташованому за адресою: м. Полтава, вул. Івана Мазепи, 43, соляну кислоту загальною масою 429,869 г, яку віднесено до прекурсорів, та загальним пасажирським транспортом перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав із метою використання для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - концентрату з макової соломи.

Обвинувачений ОСОБА_8 у середині травня 2019 року, більш точної дати та часу встановити не вдалося, за допомогою мережі «Інтернет» на невстановленому веб-сайті, незаконно придбав речовину псевдоефедрин загальною масою 6,60347 г, яка є прекурсором, та у відповідності до таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, становить особливо великі розміри, з метою використання для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін», та, отримавши його у першому відділенні компанії «Нова Пошта», розташованому за адресою: м. Полтава, вул. Ветеринарна, 22, загальним пасажирським транспортом перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав з метою використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну.

Окрім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що у невстановлені слідством час та місці, діючи умисно, із метою незаконного виготовлення, зберігання, з метою збуту та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, психотропних речовин, обіг яких обмежено, та особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, придбав електронні ваги, медичні шприці, полімерні лійки, скляну піпетку з гумовою грушою, металеве сито, металевий совок, металеву трубку, полімерну трубку, скляну палочку, металеву ступку з металевим пестиком, лакмусовий папір, фарфоровий пестик, скляний стакан, скляну колбу, тигель, скляну колбу з гумовою пробкою, в яку вмонтовано скляну трубку, спиртометр, електронний термометр, електричну плитку та інші предмети, які можна використовувати для кустарного виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - концентрату з макової соломи, психотропних речовин, обіг яких обмежено - метамфетаміну та особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено тетрагідроканабінолу, надалі перевіз вищевказані предмети до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , - де зберігав у приміщенні сараю для подальшого виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - концентрату з макової соломи, психотропних речовин, обіг яких обмежено-метамфетаміну та особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено тетрагідроканабінолу, із метою подальшого збуту.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурором подана апеляційна скарга в якій він ставиться питання про скасування вироку суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.311 КК України призначивши покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.313 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним. Висновок суду про не доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.307, ч.3 ст.313 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Судом не взято до уваги великий розмір відповідної речовини, її придбання, упакування та росфасування, що свідчить про умисел особи на збут наркотичних засобів.

Крім того сторона обвинувачення вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання, є необгрунтованим.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник вважали вирок суду є законним та обгрунтованим, а тому просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні встановлених в судовому засіданні дій, а саме незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів психотропних речовин без мети збуту та незаконне виготовлення, перевезення та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинені в особливо великих розмірах відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних і детально досліджених у судовому засіданні доказах у їх сукупності та взаємоз"язку, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Судом першої інстанції обгрунтовано зазначено, що в умовах змагальності процесу досліджені у повному обсязі усі докази, надані стороною обвинувачення, проте належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, не встановлено і можливість їх збирання вичерпана, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту на ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.

Доводи прокурора про безпідставну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_8 в цій частині колегія суддів вважає неспроможними, так як з матеріалів справи вбачаєтьься, що на момент виявлення наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_8 був наркозалежною особою, яка відповідно до довідки КНП "Полтавська ЦРЛ" вживала наркотичні засоби та психотропні речовини аналочні тим, які були виявлені при обшуку домогосподарства ОСОБА_8 .

Також вживання ОСОБА_9 аналогіних психотропних речовин та наркотичних засобів підтверджується і даними вироків Полтавського районного суду від 26.09.2014 та 2017 років, яким він засуджувався за ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 311 КК України.

Крім того, під час обшуку у ОСОБА_8 виявлені наркотичні засоби та психотропні речовини не були у великих чи особливо великих розмірах, не були росфасованими та спеціально упакованими, а також не містили будь-яких інших ознак, які б свідчили про намір ОСОБА_9 на їх реалізацію.

Крім того, стороною обвинувачення не надано жодного будь-якого доказу на підтвердження факту збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів та психотропних речовин будь-якій особі чи наявність хоча б однієї особи, яка намагалась придбати у ОСОБА_9 зазначені незаконні засоби.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення і зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, та у законний спосіб, відповідно до ст. 49 КК України звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку зі строками давності.

Доводи прокурора про те, що умисел ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів та психотропних речовин підтверджується висновком суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені незаконного придбання, перевезення та зберігання прекурсорів з метою їх використанні для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин вчинених у великих розмірах, колегією суддів вважаються такими, що мають місце, але разом з тим такими, що не доводять умисел ОСОБА_9 на виготовлення та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, так як судом в судовому засіданні достовірно встановлено, що ОСОБА_8 придбав всі прекурсори для виготовлення в середині травня 2019 року, але стороною обвинувачення не обгрунтовано чому при проведенні обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 в кінці травня 2019 року, тобто майже через дві неділі, виявлено та вилучено незначну кількість наркотичної речовини та психотропних засобів за умови відсутності збуту цих речовин ОСОБА_9 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що обвинувачення в частині умислу ОСОБА_9 на збут наркотичних засобів та психотропних засобів грунтується на припущеннях, а тому не може вважатись доведеним.

Доводи прокурора про безпідставність виправдання судом ОСОБА_8 за ст. 313 КК України є безпідставними.

Так суд на обгрунтованість відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 313 КК України, послався на те, що при обшуку домоволодіння ОСОБА_8 були вилучені предмети, а саме скляну піпетку з гумовою грушкою, скляну, палочку скляну колбу та інше, які відповідно до висновку експертизи можуть бути віднесені до лабораторного обладнання, яке використовувалось при виготовлені наркотичного засобу та психотропної речовини, але ці предмети є кухонними предметами та предметами медичного призначення, і не є предметами спеціальних технологічних пристроїв, які забезпечують виготовлення наркотичних засобів та психотропних рнечовин.

Не беруться до уваги і доводи прокурора про не дослідження судом та не взяття до уваги висновку експерта про належність вилучених при обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 предметів до лабораторного посуду та лабораторного обладнання, так як у вироку суд дослідив зазначений висновок експерта та детально обгрунтував та зазначив мотиви прийнятого їм рішення з цього питання.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, так як зазначені висновки не суперечать висновкам Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.202 року.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, але й даними про особу обвинуваченого, відсутністю обставин, що обтяжують покарання, обставинами, що пом`якшують покарання (щире каяття), таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким, фактичні обставини його вчинення, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

В даному випадку, належно враховано і те, що обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, проходив курс лікування ЗПТ, має на утримуванні малолітню дитину, одружений, не працює, щиро розкаявся та визнав свою вину.

В свою чергу, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.66 КК України, є щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Як вважає апеляційний суд в даному провадженні, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна.

З моменту вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень і до цього часу минуло чимало часу і за цей період обвинувачений не вчинив будь-якого злочину чи проступку, проходить курс лікування ЗПТ, виховує малолітню дитину, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано звільнив ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з тривалим іспитовим строком.

Крім того, прокурором не наведено в апеляційній скарзі жодних переконливих обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну несправедливість призначеного покарання.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, а тому і в цій частині апиеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити чи перешкодли суду ухвалити законне, обгрунтоване та справедливе рішення колегією суддів не встановлено, а тому підстав для зміни чи скасування судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28.02.2023 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального Суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4