Номер провадження: 11-кп/813/2126/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.08.2023 у кримінальному провадженні №0000543, внесеному до ЄРДР 15.04.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Табаки, Болградського району, Одеської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання, раніше судимого:

- 19.02.2014 Болградським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

- 09.03.2016 Болградським районним судом Одеської області, за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 , термін його попереднього ув`язнення, з 15 квітня 2023 року включно по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою, залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у тому, що він маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став і повторно вчинив новий умисний злочин проти власності за наступних обставин.

15 квітня 2023 року приблизно о 00 годин 08 хвилин, під час військового стану на всій території України, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 24, помітив кав`ярню «Capuccino coffee bar», яка на праві власності належить ОСОБА_9 та в цей час в нього виник умисел на таємне викрадення майна, яке знаходилось всередині вказаної кав`ярні, двері та вікна якої, були зачинені, що об`єктивно обмежувало та перешкоджало вільному доступу та незаконному потраплянню сторонніх осіб до майна, що знаходилось в ній, а отже, доступу до іншого приміщення, яке є володінням особи.

Реалізуючи свій умисел направлений на таємне викрадення майна з приміщення кав`ярні, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в період дії введеного в Україні правового режиму воєнного стану, переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих та потерпілого, ОСОБА_7 , підійшов до бічного вікна кав`ярні та з використанням заздалегідь заготовленого та наявного при собі предмета, віджав металопластикове вікно та незаконно проник до приміщення кав`ярні, внаслідок чого отримав доступ до майна, що знаходилось всередині, звідки таємно викрав планшет марки «Apple iPad» моделі A1474 із серійним номером F6QNJIZAFK14, вартістю 2100 гривень, який заховав під одяг, зарядний пристрій марки «PoHS» моделі «SC36», вартістю 100 гривень, кабель від зарядного пристрою марки «Hoco» вартістю 70 гривень, павер-банк XIAOMI MI POWER BANK 3 10000 mAh, вартістю 600 гривень, який поклав в задній карман штанів, одягнених на ньому, 2 упаковки сосисок «М`ясна Гільдія» кожна з яких вартістю 140 гривень 70 копійок, які поклав в рюкзак, який був в нього на плечах, таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для здійснення таємного викрадення чужого майна, однак довести до кінця свій злочинний умисел не зміг, з причин, що не залежали від його волі.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався викрасти вищезазначене майно і спричинити потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2870 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції невзяв до уваги, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, приймав участь у всіх слідчих діях, добровільно надавав показання щодо подій, які сталися за його участю, хоча і відповідно до положень КПК України він міг відмовитися від надання таких показань щодо себе, а тому суд мав також визнати обставиною, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Вказує, що обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. Наголошує, що без належної оцінки суду залишились ті обставини, що в результаті вчиненого кримінального правопорушення матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_9 завдана не була, оскільки все майно фактично повернуто власнику та потерпілий не має претензій до обвинуваченого. Звертає увагу, що судом першої інстанції не взято до уваги позитиву характеристика як за місцем реєстрації та за тимчасовим місцем проживання, де власниця квартири ОСОБА_10 , охарактеризувала обвинуваченого виключно з позитивного боку, а саме: ввічливий, в побуті охайний, доброзичливий, чуйний, відзивчивий, дружелюбний, роботящий. На обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що у ОСОБА_7 хвора мати, якій встановлено діагноз: стенокардія, хронічний холецистопанкреатит, алергічний дерматит, невротичний розлад, яка потребує постійного догляду та допомоги з його сторони.

Просить вирок районного суду змінити в частині призначення покарання та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність вини у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів обвинуваченої з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Зокрема обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, районний суд відніс визнання обвинуваченим вини, щире каяття.

Також судом враховано дані які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 має постійне місце реєстрації, офіційно не працевлаштований, неодружений, перебував на обліку нарколога на профілактичному обліку у лікаря нарколога з 14.01.2016 по 14.01.2017, з діагнозом «Зловживання алкоголем зі шкідливими наслідками», знятий з обліку у зв`язку з одужанням, раніше неодноразово судимий.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин, а також те, обвинувачений будучи раніше засудженим за вчинення умисних кримінальних правопорушень, відповідних висновків для себе не зробив, тобто не піддався заходам перевиховання, знов вчинив умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про його свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві, відсутність бажання стати на шлях виправлення та стійку антисоціальну спрямованість суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів призначити покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити зазначене покарання, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Посилання апелянта на те, що судом не враховано визнання вини, щире каяття, приймання участі у слідчих діях, відсутність матеріальної шкоди, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки зазначені дані враховані судом першої інстанції при постановленні вироку.

Також апеляційний суд не приймає до уваги довідку, щодо наявності у обвинуваченого хворої мати ОСОБА_11 , 1970 р.н., оскільки будь-яких даних про перебування ОСОБА_11 на утриманні у обвинуваченого та даних, які потребують догляду його матері матеріали справи не містять та стороною захисту не надано. Крім того, апеляційний суд враховує відносно молодий вік його матері ОСОБА_11 1970 р.н., яка на думку суду має змогу самостійно здійснювати піклування про себе.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив злочини у період війни, яка триває в Україні, у зв`язку з нападом РФ, Законом України затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Вчиняючи крадіжку в умовах воєнного стану, коли зусилля всієї країни спрямовані на подолання агресора, люди згуртувались, використовуючи, в тому числі, власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу та виживання, ОСОБА_7 знехтував всіма моральними та загальнолюдськими цінностями і в надскладний для держави час, здійснив посягання на майно співгромадян, тому ці обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого.

Зазначене узгоджується із правовою позицією викладеною у Постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 27.04.2023 у справі №725/2953/22.

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. 69 КК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.

Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте, в будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст. 69 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні.

Окрім цього, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений будучи раніше засудженим за вчинення аналогічних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про його свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві, відсутність бажання стати на шлях виправлення та стійку антисоціальну спрямованість, що на думку апеляційного суду унеможливлює виправлення останнього без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та даними про його особу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 374, 404, 409, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.08.2023 у кримінальному провадженні №0000543, внесеному до ЄРДР 15.04.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4