Номер провадження: 11-кп/813/1680/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 к,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 , його захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційніскарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, офіційно не працевлаштованого, з неповною середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч.1 ст. 125, ч.3 ст. 185 КК Україниу кримінальному провадженні №0001020 від 02.06.2021 року, №0001028 від 05.10.2021 року, №0000025 від 05.01.2022 року, №0000918 від 06.08.2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанціїОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ст. 126-1 КК у вигляді виправних робіт строком на 1 рік;

- за ч.1 ст. 125 КК у вигляді виправних робіт строком на 1 рік;

- за ч.1 ст. 185 КК у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України визначено покарання ОСОБА_7 по сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити 2 роки обмеження волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відрахований з дати оголошення вироку, а саме з 14.04.2023 року та зараховано у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з урахуванням п. б ч.1 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі, а саме з 01.11.2022 року по набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволений та стягнуто на її користь суму матеріальної шкоди 22472 гривні.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, він, будучи тричі притягнутим до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства 10.03.2021 року, 11.03.2021 року та 13.06.2021 року, діючи з прямим умислом, з мотивів спричинення моральних страждань, 02.08.2021 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , розпочав конфлікт зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , вчинив психологічне насильство, що проявилось у словесних образах відносно потерпілої, висловлюванні на її адресу нецензурних слів, принижування честі та гідності, погроз, тим самим завдав шкоду психічному здоров`ю потерпілої ОСОБА_9 , так як це призвело до психологічних страждань, емоційної залежності та погіршення якості життя потерпілої.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи тричі притягнутим до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства 28.07.2021 року, 26.09.2021 року та 28.09.2021 року, діючи з прямим умислом, з мотивів спричинення моральних страждань, психологічного болю, 01.12.2021 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 23В, розпочав конфлікт зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , з якою він перебуває у сімейних відносинах, вчинив психологічне насилля, що проявилось у словесних образах потерпілої, висловлюванні на її адресу нецензурних слів, принижуванні честі та гідності, чим завдав шкоду її психічному здоров`ю.

Крім того, ОСОБА_7 , 29.09.2021 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 146, діючи з прямим умислом, з мотивів особистої неприязні, повалив на землю ОСОБА_9 , яка є його матір`ю, повалив її на землю, та, сівши на живіт, наніс їй чотири удари в область голови за допомогою металевого ковша, завдавши легкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи єдиний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 наприкінці січня 2022 року, знаходячись в однієї з кімнат будинку АДРЕСА_1 діючи з прямим умислом, з мотивів заволодіння чужим майном, таємно викрав мультиварку сірого кольору «Zelmer EK 1300», мікрохвильову піч білого кольору «LG MH-6324D», завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 6184 гривні. Продовжуючи виконання умислу на заволодіння майном ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , наприкінці січня 2022 року, через два дні, повернувшись на місце скоєння правопорушення, знаходячись в тій самій кімнаті за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 146, діючи з прямим умислом, з мотивів заволодіння чужим майном, таємно викрав хлібопічку білого кольору «Kenwood BM 250», блендер білого кольору «Bosch MSM66», завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_9 у сумі 8459 гривень. Продовжуючи виконання умислу на заволодіння майном ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , наприкінці січня 2022 року, на наступний день, повернувшись до місця скоєння правопорушення, знаходячись в тій самій кімнаті за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 146, діючи з прямим умислом, з мотивів заволодіння чужим майном, таємно викрав телевізор чорного кольору «Samsung UE32N4500F», завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 11399 гривень. Завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 26042 гривні.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом 1-ої інстанції за наступними статтями КК України:

- ст. 126-1 КК України домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призводить до психологічних страждань.

- ч. 1 ст. 125 КК України умисне легке тілесне ушкодження.

- ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 , вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- суд, вийшов за межі висунуто обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті по кримінальному провадженню 0000918, а саме перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України, а саме не тільки змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а й змінив виклад фактичних обстави кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення;

- суд, розглядаючи зазначене кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК та ухвалюючи вирок, не дав належної оцінки показам потерпілої та обвинуваченого, оскільки при допиті ОСОБА_7 повністю та беззастережно визнав вину за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 125, ст. 126-1 КК України та надав суду свідчення, під час яких не заперечував факт викрадення майна та проникнення до житла;

- визнавши недоцільним дослідження доказів у кримінальному провадженні, суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши тим самим істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновку фактичним обставинам, що передбачено вимогам п. 1 ч. 1 ст. 411, ч. 1, ч. 2 ст. 412 КПК України

- судом призначено занадто м`яке покарання, а саме, приймаючи до уваги відсутність у ОСОБА_7 постійних джерел надходження коштів, міцних соціальних зв?язків, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, з урахуванням його схильності до вчинення злочинів, судом не виконано вимоги ст. 65 КК України, щодо призначення особі, що вчинила злочин необхідного й достатнього покарання для її виправлення та попередження нових злочинів.

Посилаючись на вказані доводи, потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 1 ст. 185 на ч. 3 ст. 185 КК України; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених: ст. 126-1 КК України та призначити покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі; ч.1 ст. 125 КК України та призначити покарання у вигляді 240 годин громадських робіт; ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Застосувати ч. 1 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, мотивуючи свої вимоги наступним:

- суд, по епізоду вчинення викрадення майна, в порушення ч. 3 ст. 337 КПК України не тільки змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а й змінив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення;

- суд, розглядаючи зазначене кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та ухвалюючи вирок, не дав належної оцінки показам потерпілої та обвинуваченого, оскільки при допиті ОСОБА_12 повністю та беззастережно визнав вину за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 125, ст. 126-1 КК України, дав суду свідчення, під час яких не заперечував факт викрадення майна та проникнення до житла.

- визнавши недоцільним дослідження доказів у кримінальному провадженні, суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши тим самим істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновку фактичним обставинам;

- приймаючи до уваги відсутність у ОСОБА_7 постійних джерел доходу, міцних соціальних зв?язків, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, з урахуванням його схильності до вчинення майнових злочинів та злочинів проти життя та здоров?я особи, судом не виконано вимоги ст. 65 КК України, щодо призначення особі, що вчинила злочин необхідного й достатнього покарання для виправлення тa попередження нових злочинів;

- суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, так як згідно анкетних даних засудженого ОСОБА_11 , останній є офіційно не працюючою особою, зазначений вид покарання, призначений судом за ч.1 ст. 125, ст. 126-1 КК України у виді 1 року виправних робіт не підлягає застосуванню, та є занадто м`яким.

При апеляційному розгляді прокурор просить дослідити всі докази, які досліджено судом першої інстанції, та додатково дослідити: протокол огляду місця події від 07.09.2022; протокол проведення слідчого експерименту від 04.10.2022; диск до протоколу.

Посилаючись на вказані доводи, прокурор просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 1 ст. 185 на ч. 3 ст. 185 КК України; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених: ст. 126-1 КК України та призначити покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі; ч.1 ст. 125 КК України та призначити покарання у вигляді 240 годин громадських робіт; ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Застосувати ч. 1 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та потерпілої, просив призначити новий судовий розгляд провадження.

Потерпіла ОСОБА_9 підтримала заявлену апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу прокурора.

Натомість, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурората потерпілої ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , у яких він свою вину визнав повністю та показав, що він з дому забрав техніку. Причини з яких він погано ставиться до матері на його думку, пов`язані з відсутністю прояви турботи з боку матері в його дитинстві.

Згідно з приписами ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Під час здійснення спеціального судового провадження досліджуються всі надані докази.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 спочатку визнав свою вину по всім епізодам інкримінованих злочинів, від надання показів відмовився, що підтверджується змістом журналів судових засідань. (т. 1, а.к.п. 101-103, 106-109, 136). Натомість, захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні від 30.03.2023 року заявила про недоведеність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України та, в наступному судовому засіданні від 10.04.2023 року, узгодивши позицію із обвинуваченим ОСОБА_7 заявила про повне визнання ним своєї вини та просила розглядати провадження у спрощеному порядку (Т.1 а.п. 135).

Таким чином, визначаючи обсяг та порядок дослідження доказів, суд зазначив у вироку про можливість розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Зазначивши у вироку, що суд з`ясував обставини та перевірив їх іншими доказами, шляхом дослідження допиту осіб, документів, наданих сторонами та навівши їх зміст у мотивувальній частині вироку, а саме висновок експерта №1923 від 07.10.2021 року,протокол отримання добровільно наданих предметів від 08.09.2022 року; постанову про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 08.09.2022 року; ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2022 року про накладення арешту; протокол отримання речового доказу на зберігання від 16.09.2022 року, висновок експерта №2542/22 від 19.09.2022 року, насправді, суд першої інстанції зазначені докази, не досліджував, що підтверджується змістом журналів судових засідань (т. 1, а.к.п. 101-103, 106-109, 136).

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Під час допиту, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень визнав та показав, що він з дому забрав техніку, причини з яких він погано ставиться до матері на його думку, пов`язані з відсутністю прояви турботи з боку матері в його дитинстві, у вчиненому розкаявся, цивільний позов визнав.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 надала наступні показання, які підтвердила в апеляційному суді про те, що її син ОСОБА_7 проживав разом з нею та був у будинку зареєстрований. Також, там проживав квартирант ОСОБА_13 , з яким договору немає. Свою кімнату вона закривала на ключ. Двері в будинок були відчинені, зачинялася тільки її кімната. Обвинувачений під час проживання погано поводився, не давав відпочивати орендатору. Після декілька конфліктних ситуацій ОСОБА_7 пішов жити до друзів. Незабаром квартирант почав скаржитися, що ОСОБА_7 пробирається до будинку, коли нікого немає дома. Вона особисто бачила тільки те, що був зламаний замок та відсунуті речі. Також, сусіди казали, що ОСОБА_7 вивозить речі. Ключі від будинку вона обвинуваченому не давала. Ключі до кімнати, звідки були викрадені речі, були тільки в неї. На праві власності будинок належить їй. На момент крадіжки, ОСОБА_7 був прописаний в будинку. Щодо користування приміщенням, то коли ОСОБА_7 виповнилося 18 років, він сказав їй, що вона йому не мати, а чужа жінка. Вона добудувала будинок та вирішила, що до цієї кімнати не буде його пускати.

Проте суд 1-ої інстанції, при перекваліфікації дій ОСОБА_7 по епізоду таємного викрадення майна, вказав, що ОСОБА_7 є сином власниці будинку, на момент скоєння кримінального правопорушення був прописаний за адресою: АДРЕСА_1 , та відповідно до ч.1 ст. 156 Житлового кодексу України користувався жилим приміщенням нарівні з власником будинку. При цьому, відповідно до матеріалів кримінального провадження не вбачається, що була інша угода про порядок користування будинком. Тимчасове мешкання потерпілої або обвинуваченого за іншою адресою та проведена реконструкція будинку на думку суду, не змінює того факту, що ОСОБА_7 мав право користуватися приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 .

Тому суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 під час за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України не містять кваліфікуючих ознак: вчинення шляхом проникнення до приміщення.

Таким чином, суд 1-ої інстанції фактично не погодився із висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням та кваліфікацією його дій та перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Натомість, колегія суддів враховує, що таке поняття, як «прописка» у чинному законодавстві відсутнє, однак відповідно до статті 41 Конституції України, право приватної власності є непорушним.

Разом з тим, апеляційний суд враховує, що під час розгляду провадження суд при встановленні невідповідності кваліфікації дій фактичним обставинам провадження, повинен був провести судовий розгляд в повному обсязі та надати оцінку доказам у справі, оскільки, фактично, сторона захисту заперечувала кваліфікацію дій обвинуваченого по епізоду таємного викрадення майна ОСОБА_9 , а саме проникнення до житла.

Також, апеляційний суд вважає, що посилання суду на рішення ВС (справа №521/11693/16-к провадження №51-380 км 17), як на підставу для проведення судового розгляду у спрощеному порядку та можливості при цьому встановити інші фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, є недоречним, оскільки суд у вироку посилався на докази, які фактично не досліджував.

В апеляційній скарзі, прокурор просив при апеляційному розгляді дослідити всі докази, які досліджено судом першої інстанції, та додатково дослідити: протокол огляду місця події від 07.09.2022; протокол проведення слідчого експерименту від 04.10.2022; диск до протоколу, проте, такі докази не досліджувались судом 1-ої інстанції, у зв`язку з чим не можуть бути дослідженими апеляційним судом.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.

Отже, під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті обвинувачення через порушення судом 1-ої інстанції положень КПК України щодо безпосередності дослідження доказів.

Також, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд призначив покарання за ст. 126-1 КК у вигляді виправних робіт строком на 1 рік, що не передбачено нормами КК України, а також, при призначенні остаточного покарання, не застосував положення ст. 57 КК України, згідно з якими, із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Отже, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Разом з тим, приписами ч. 2 ст. 415 КПК України визначено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи потерпілої та прокурора про порушення вимог кримінального закону та КПК щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є явно несправедливим через надмірну м`якість, також ненадання оцінки дослідженим доказам на підтвердження встановлених судом обставин або зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у разі наявності підстав, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Також, в судовому засіданні апеляційного суду, заявляючи вимоги про призначення нового судового розгляду кримінального провадження, прокурор ОСОБА_6 заявив клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Вирішуючи клопотання про застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, так як ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів в період іспитового строку, але вважає раніше не судимим, не має стійких соціальних зв`язків.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Обставини, які б свідчили про зменшення або відсутність ризиків переховування обвинувачення від суду, або вчинення ним нових злочинів, на думку колегії суддів, під час апеляційного розгляду скарги не зменшились.

Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційних скарг, в тому числі щодо доведеності обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України та м`якості призначеного покарання, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 176-178, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційні скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч.1 ст. 125, ч.3 ст. 185 КК Україниу кримінальному провадженні №0001020 від 02.06.2021 року, №0001028 від 05.10.2021 року, №0000025 від 05.01.2022 року, №0000918 від 06.08.2022 року, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Клопотання прокурора ОСОБА_6 , задовольнити, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, а саме до 22 грудня 2023 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4