Справа № 750/5223/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/792/23
Категорія - ч.1 ст. 357, ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0005503 від 16.11.2022 за апеляційними скаргами прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 серпня 2023 року,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець с. Патюти Чернігівського району Чернігівської області, з професійно-технічною освітою, не працюючий, пенсіонер, інвалід 2 групи, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 357 КК України, частиною 4 статті 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк один рік, за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 та ч. 4 ст. 185 КК України. Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні зобов`язання:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 02.11.2022 о 16 год. 28 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в підземному переході за адресою: просп. Миру, буд. № 49 в м. Чернігові біля банкомату CACN8208, який обслуговується АТ КБ «ПриватБанк», знайшов в приймальнику карток даного банкомату банківську картку за № НОМЕР_1 , відкриту в АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 , яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п. 56 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про платіжні послуги» є офіційним документом, тобто електронним платіжним засобом доступу до банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого в АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 , яку остання забула після зняття грошових коштів та в подальшому привласнив банківську картку за № НОМЕР_1 з корисливих мотивів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.11.2022 близько 16 год. 42 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «СільпоФуд», який розташований за адресою: просп. Миру, буд. №49, м. Чернігів, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, використовуючи раніше привласнену банківську картку № НОМЕР_1 АТ КБ «ПриватБанк» з чіпом, держателем якої являється ОСОБА_10 , шляхом здійснення транзакції по оплаті за товар з використанням безконтактної технології «PayPass», таємно викрав грошові кошти в сумі 363 грн. 54 коп. з банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на ім`я ОСОБА_10 в АТ КБ «ПриватБанк», чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним умислом ОСОБА_8 , 02.11.2022 близько 16 год. 52 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет №1316», який розташований за адресою: вул. П`ятницька, буд. 50, м. Чернігів, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, використовуючи раніше привласнену банківську картку № НОМЕР_1 АТ КБ «ПриватБанк» з чіпом, держателем якої являється ОСОБА_10 , шляхом здійснення транзакції по оплаті за товар з використанням безконтактної технології «PayPass», таємно викрав грошові кошти в сумі 388 грн. 20 коп. з банківського рахунку № НОМЕР_3 , відкритого на ім`я ОСОБА_10 в АТ КБ «ПриватБанк», чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Загалом, своїми протиправними діями ОСОБА_8 , таємно викрав з банківської картки відкритої на ім`я ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 751 гри. 74 коп., чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_8 покарання за: ч. 1 ст. 357 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., за ч. 4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Зазначила, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 357 КК України, місцевий суд не взяв до уваги, що покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку, до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Разом з тим, відповідно до наявних у матеріалах кримінального провадження підтверджуючих документів, а саме: посвідчення учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС серії А №017170 та пенсійного посвідчення № НОМЕР_4 , довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 144825 від 06.10.2022 ОСОБА_8 є пенсіонером та інвалідом 2 групи.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого також подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини, кваліфікацію його дій, просила змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суворістю призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за: ч. 1 ст. 357 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., за ч. 4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Зазначила, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 357 КК України, місцевий суд неправильно застосував ст. 61 КК України, не взяв до уваги, що покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку, до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Разом з тим, відповідно до наявних у матеріалах кримінального провадження підтверджуючих документів, а саме: посвідчення учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС серії А №017170 та пенсійного посвідчення № НОМЕР_4 , довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 144825 від 06.10.2022 ОСОБА_8 є пенсіонером та інвалідом 2 групи.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції хоча і призначив обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, однак воно є занадто суворим. Так, ОСОБА_8 є особою пенсійного віку, встановлена інвалідність другої групи, є ліквідатором аварії на ЧАЕС, має родину, є не судимим, до адміністративної відповідальності не притягувався, у повному обсязі визнав свою вину, щиро розкаявся, у повному обсязі відшкодував шкоду, завдану злочином, за час досудового розслідування влаштувався на роботу. Також, з урахуванням зазначених обставин, суд мав можливість звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора повністю, а скаргу захисника частково, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених в ній підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини справи, як і кваліфікація дій обвинуваченого, ніким не оспорювалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних щодо особи, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вказаний висновок узгоджується з нормами ст. 65 КК України, в якій зазначено, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із класифікації злочинів, критерії якої передбачені ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення.

Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Постановою Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, за визначеною ст. 12 КК України класифікацією, а саме одного епізоду кримінального проступку, та двох епізодів тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, його вік, стан здоров`я - наявність ІІ групи інвалідності, згідно наявних даних, що він на обліку у лікаря нарколога не перебуває, звертався за медичною допомогою до лікаря психіатра з 28.05.2001 р. по 22.12.2004 р., одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, має постійне місце проживання та місце реєстрації, за яким характеризується позитивно, наявність обставин, що пом`якшують - щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим призначив покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку у зв`язку з суворістю призначеного покарання, як про те зазначено в апеляційній скарзі захисника, оскільки ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, їх кількість, дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшують покарання місцевим судом враховані і підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання, також не вбачає.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання у виді обмеження волі за ч. 1 ст. 357 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Санкцією частини 1 статті 357 КК України, за привласнення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів, передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

За змістом ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовуються до осіб, що досягли пенсійного віку, до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», в Україні пенсійний вік настає по досягненню особою 60 років.

Згідно наявних у матеріалах кримінального провадження копії паспорта громадянина України, ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.к.п.75), посвідчення учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС серії НОМЕР_5 (а.к.п. 82) та пенсійного посвідчення № НОМЕР_4 (а.к.п. 95), довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 144825 від 06.10.2022 (а.к.п. 83) ОСОБА_8 є пенсіонером та інвалідом 2 групи.

Отже, до обвинуваченого не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Відтак, беручи до уваги перелік видів покарань, передбачених санкцією ч. 1 ст. 357 КК України, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу.

Остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки нижче від найнижчого за санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, із звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі, апеляційна скарга захисника - частково, а вирок місцевого суду - зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст., ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 серпня 2023 щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного йому покарання.

ОСОБА_8 призначити покарання за:

- ч. 1 ст. 357 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.;

- ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

2) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4