ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 685/1089/21

Провадження № 11-кп/4820/755/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Шепетівка Хмельницької області, зареєстрованої та фактично проживаючої по АДРЕСА_1 , громадянки України, не працюючої, не заміжньої, яка має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимої,

яку визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки, -

ВСТАНОВИЛА:

08 липня 2021 року у період часу з 13 до 14 години, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел на вчинення крадіжки, через незачинену хвіртку зайшла на подвір`я домогосподарства по АДРЕСА_2 , де проживає потерпіла ОСОБА_8 разом з чоловіком, та, переконавшись у відсутності власників, проникла всередину житлового будинку на території господарства, підібравши ключ до навісного замка на вхідних дверях. Перебуваючи всередині будинку, а саме у вітальні, діючи умисно, з корисливих мотивів, із фарфорового сервізу, який стояв на полиці серванту, таємно викрала грошові кошти в сумі 6000 грн., 100 доларів США, що становило 2729 грн. за офіційним курсом НБУ станом на день крадіжки, жіночу золоту каблучку масою 3,3805 г вартістю 5296,78 грн., жіночу золоту підвіску масою 3 гр. вартістю 4800 грн. та жіночий золотий ланцюжок на шию масою 8 гр. вартістю 12800 грн., які належать потерпілій ОСОБА_8 , спричинивши їй матеріальної шкоди на суму 31625,78 грн.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 прохає змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувати до обвинуваченої положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з іспитовим строком.

Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги усі обставини справи та дійшов хибного висновку про неможливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. Тому, на думку апелянта, призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої і є надмірно суворим. Зазначає, що поза увагою суду залишилась та обставина, що ОСОБА_6 не просто має на утриманні малолітню дитину, а є єдиним з батьків дитини, адже відомості про батька дитини записані відповідно до ч. 1 ст.135 СК України. Також, вважає, що суд при призначенні покарання не врахував таку обставину, що характеризує особу обвинуваченої, як те, що обвинувачена раніше ніколи не притягувалась до кримінальної та адміністративної відповідальності та скоїла суспільно небезпечне діяння вперше. Звертає увагу суду, що висновок органу пробації (який носить рекомендаційний характер), а також обставини, які характеризують особу обвинуваченої, не в повній мірі взяті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, що на думку органу пробації ОСОБА_6 має намір вести виключно законослухняний спосіб життя та те, що на підставі вищенаведених факторів, орган пробації дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Крім того, апелянт зазначає, що при призначенні покарання, суд дійшов висновку про відсутність обставин, що обтяжують покарання. Вважає, що зазначена обставина суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки обвинуваченої та в сукупності з іншими обставинами дає можливість суду призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням. Щодо обставин, які пом`якшують покарання, зазначає, що при призначенні покарання, суд дійшов висновку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Разом з тим, на даний час обставини змінились, обвинувачена ОСОБА_6 добровільно та в повному обсязі відшкодувала завданий потерпілій збиток, що підтверджується заявою потерпілої ОСОБА_8 до суду, оригінал якої додано до апеляційної скарги, згідно змісту якої, вбачається, що обвинувачена повністю відшкодувала завдану її діями шкоду, щиро розкаялась та попросила вибачення, а потерпіла її вибачила. Крім того, потерпіла просить суд при призначенні покарання не позбавляти волі обвинувачену, заявляє, що переконана в тому, що ОСОБА_6 може виправитись без ізоляції від суспільства, а тому просить призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Апелянт звертає увагу, що обвинувачена ОСОБА_6 добровільно та у повному обсязі відшкодувала витрати на проведення експертиз у справі в сумі 4462,12 грн.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_6 повністю визнає свою вину та щиро кається у скоєному, негативно ставиться до скоєного, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілій. Поведінка щодо невизнання своєї вини на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, була зумовлена позицією її попереднього захисника, який переконував її у такій поведінці. Статус адвоката з його баченням справи фактично і призвів до такої позиції обвинуваченої, але, жодним чином, обвинувачена не звинувачує захисника, адже це, в тому числі, був і її вибір. На даний час обвинувачена готова надати правдиві показання та щиро жалкує про вчинене.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, потерпілу, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, за таких підстав.

Фактичні обставини кримінального провадження, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення апелянтом по суті не оскаржуються.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд вважав, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, є призначення покарання у виді позбавлення волі, та, враховуючи спосіб вчинення злочину, зокрема прибуття з іншого району, невизнання своєї вини навіть за наявності незаперечних доказів вчинення крадіжки, відсутність розкаяння, невідшкодування шкоди, суд прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання.

Між тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 визнала свою провину, дала пояснення щодо обставин інкримінованого злочину, щиро покаялась, до судового засідання добровільно відшкодувала шкоду потерпілій та судові витрати.

Потерпіла в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прохала не позбавляти волі обвинувачену, оскільки вона переконана в тому, що ОСОБА_6 може виправитись без ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів зазначає наступне.

Щире каяття це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватись конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Так, Верховний Суд у численних рішення звертав увагу на те, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, в тому числі й під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом 'якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Колегія суддів бере до уваги те, що поведінка обвинуваченої щодо невизнання своєї вини на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, була зумовлена позицією її попереднього захисника, який переконував її у такій поведінці. На даний час обвинувачена надала правдиві показання, щиро покаялася та відшкодувала шкоду, а також судові витрати.

Саме ці обставини, на думку колегії є підставою для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому, враховуючи усі обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , а саме, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, дані, які характеризують її як особу: ніколи не притягувалась до кримінальної та адміністративної відповідальності та скоїла суспільно небезпечне діяння вперше; має на утриманні малолітню дитину, відомості про батька якої записані відповідно до ч. 1 ст.135 СК України; висновок Шепетівського районного відділу № 2 філії державної установи «Центр пробації» у Хмельницький області органу пробації про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі, що на думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень - колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення останньої без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за її поведінкою та виконанням покладених на неї обов`язків і застосування до неї вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Конституційний Суд України (далі - КСУ) неодноразово звертався до тлумачення принципу забезпечення індивідуальної юридичної відповідальності в контексті справедливості покарання.

В рішенні від 2 листопада 2004 року у справі про призначення судом більш м`якого покарання, КСУ зазначив:

«Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину»

«Закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини».

В рішенні від 15 червня 2022 року у справі щодо індивідуалізації юридичної відповідальності КСУ зазначив:

«Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим. Встановлення законодавцем недиференційованого покарання та неможливість його зниження не дозволяє застосовувати покарання до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, розміру заподіяних збитків, форми вини і мотивів злочину, майнового стану підсудного та інших істотних обставин, що є порушенням принципу справедливості покарання, його індивідуалізації та домірності…

Відповідно до ч.3 ст. 75 КК України встановлення у вироку іспитового строку є невід`ємною ознакою звільнення від відбування покарання з випробуванням. За своїм змістом іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженої, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язана виконувати покладені на неї обов`язки та інші умови випробування.

Саме таке покарання, на погляд колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілої щодо визначення винній розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте саме по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання, але в даній правовій ситуації колегія суддів бере до уваги думку потерпілої щодо пом`якшення покарання обвинуваченій.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати вимоги ст.75 КК України, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0000122 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст.185 КК України - в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Згідно п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді