Справа №756/8438/19. Провадження №11-кп/824/2666/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

09 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 02 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0003593, внесеному до ЄРДР 15.05.2019 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 03.10.2016 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 01.08.2019 звільненого від відбування покарання у виді іспитового строку на підставі ч.1 ст.78 КК України, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Відповідно до ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 до строку відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 18.10.2022 по 02.02.2023 та вважати таким, що відбув покарання повністю.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, скасовано, звільнено останнього з-під варти в залі суду.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

14.05.2019 року приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебував в приміщенні магазину "Мій Ашан", що розташований за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 160, де в останнього виник умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), реалізуючи який ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиць прилавку товар, належний TOB "Ашан Україна Гіпермаркет", , загальною вартістю 401 грн. 94 коп. (без урахування ПДВ), а саме: зубну пасту марки "Lacalut sensitive", арт. 59529, в кількості 7 упаковок, вартість однієї упаковки становить 57 грн. 42 коп. (без урахування ПДВ) та положив їх до сумки чорного кольору, яку мав при собі в той момент, після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, пройшов повз лінію кас магазину, однак свій умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі так як був зупинений працівником охорони магазину.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг спричинити TOB "Ашан Україна Гіпермаркет", майнову шкоду на загальну суму 401 грн. 94 коп. (без урахування ПДВ).

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить: дослідити матеріали кримінального провадження; вирок Оболонського районного суду міста Києва від 02.02.2023 стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, пов`язаним з неправильною правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України; постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та засудженим до покарання у виді 3 місяців арешту.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вважає вирок таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, пов`язаним з неправильною правовою кваліфікацією дій обвинуваченого.

Вказує, що судом помилково встановлено, що ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, так як на момент вчинення ним інкримінованого злочину, 14.05.2019 року, сплинув 2-х річний іспитовий строк, встановлений йому вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 03.10.2016. А тому, ОСОБА_7 необхідно вважати особою, що не має судимостей.

Позиції учасників судового провадження

В судове засідання не з`явились обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 , які були повідомлені належним чином, а отже, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища, суд вважав за можливе проводити апеляційний розгляд за відсутності останніх.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступного висновку.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким не оспорюється в тому числі і на підставі того, що розгляд в суді першої інстанції був здійснений згідно правил ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із доводами прокурора в частині необхідності перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.

Так, згідно п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

За приписами ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_7 судимий вироком Шевченківського районного суду м. Києва 03 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 01.08.2019 звільнено від відбування покарання у виді іспитового строку на підставі ч. 1 ст. 78 КК України. Разом з цим, незважаючи на те, що обвинуваченого ОСОБА_7 офіційно звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком лише 01.08.2019, проте на момент вчинення ним 14.05.2019 інкримінованого злочину сплинув двох річний іспитовий строк, встановлений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 03.10.2016 року, а тому, з урахуванням положень ч. 1 ст. 5 КК України, судимість за цим кримінальним правопорушенням, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, була погашена на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 14.05.2019 року.

Таким чином, дії ОСОБА_7 вироком Оболонського районного суду міста Києва від 02 лютого 2023 року невірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ККУкраїни, за кваліфікуючою ознакою повторності.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 02 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4