ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 167/404/18

провадження № 51-1824км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2020 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000346 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 13 лютого 2018 року вироком Рожищенського районного суду Волинської області за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 129 КК України.

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за: ст. 395, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 3

ст. 152, ч. 1 ст. 129, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи під адміністративним наглядом, порушив його правила, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду та невиконання обмежень, застосованих ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 30 червня 2016 року, самовільно залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де був відсутній з 05 вересня 2017 року по 31 грудня

2017 року.

Також ОСОБА_7 , будучи судимим, 30 січня 2018 року, вчинив умисні дії, що виразились у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_8 , із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану останньої.

До того ж ОСОБА_7 , вчинив умисні дії, що виразились у схилянні неповнолітньої потерпілої до вживання психотропних речовин та незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 315 КК України. Також ОСОБА_7 вчинив умисні дії, що виразились у погрозі вбивством неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , при якій у останньої були реальні підстави побоюватись реалізації цієї погрози.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року вирок місцевого суду змінено. Постановлено звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ст. 395, ч. 1 ст. 129 КК України згідно з ч. 5 ст. 74 КК України на підставі п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У решті вирок залишено без змін.

У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати й призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 152 КК України належними та допустимими доказами;

- Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати й призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, захисник стверджує, що всупереч вимогам КПК України судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, не доведено «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 152 КК України.

Також захисник стверджує, що суд першої інстанції в основу обвинувального вироку на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України поклав сумнівні та суперечливі показання потерпілої, свідків та недопустимий доказ, а саме:

- протокол проведення слідчого експерименту з неповнолітньою потерпілою від 21 березня 2018 року, з тих підстав, що фактично під час проведення даної слідчої дії був проведений її допит, а не перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а тому з урахуванням ч. 4 ст. 95 КПК України не може бути доказом на підтвердження винуватості його підзахисного, при цьому, таку слідчу дію було проведено в приміщенні «Озерецькі бані» без дозволу власника або ухвали слідчого судді.

До того ж захисник зазначає про недоведеність жодними доказами факту зґвалтування засудженим неповнолітньої потерпілої.

Також стверджує про упередженість суду першої інстанції, оскільки засудженому було безпідставно відмовлено цим судом в задоволенні заявленого відводу колегії суддів та клопотань про відмову від захисника у зв`язку із здійсненням неналежного захисту цим захисником та про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які він заявляв у судових засіданнях від 01 липня 2019 року, 27 січня 2020 року.

До того ж, на переконання захисника, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про допит експертів, які проводили судово- медичні експертизи у даному кримінальному провадженні, що спростовують винуватість засудженого у вчиненні зґвалтування неповнолітньої потерпілої, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи.

Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а ухвалений вирок - вимогам

ст. ст. 370, 374 КПК України.

Також захисник зазначає про неповноту судового розгляду внаслідок недотримання положень п. 8, п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України та ч. 3 ст. 376 КПК України.

Вважає, що суд неповно дослідив обставини кримінального провадження та докази у справі, вибірково взяв докази до уваги та за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому врахував одні й відкинув інші.

Також захисник вважає, що апеляційний суд на зазначені порушення допущені судом першої інстанції уваги не звернув, формально підійшов до розгляду апеляційних скарг засудженого та його захисника та прийняв рішення, що

не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

При цьому суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали не вирішив питання про зміну запобіжного заходу.

Крім цього апеляційним судом допущено порушення п. 1 ч. 1 ст. 419 КПК України, за яким у вступній частині ухвали в обов`язковому порядку повинно бути зазначено імена учасників сторін, що брали участь у процесі, проте в ухвалі відсутні відомості про участь у провадженні потерпілої.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 404 КПК України, оскількибезпідставно відхилив клопотання сторони захисту про допит експертів, які проводили судово-медичні експертизи у даному кримінальному провадженні та повторне дослідження ряду письмових доказів, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні захисник виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 410 та 411 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Висновки суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 395, ч. 1 ст. 129 КК України в касаційній скарзі захисника не оспорюються у зв`язку із звільненням засудженого від призначеного покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених вказаними нормами закону з підстав закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 152 КК України належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У свою чергу, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 152 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Водночас суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, у суді допитав неповнолітню потерпілу, свідків та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції, засуджений частково визнав свою вину та не заперечував факту вживання амфетаміну сумісно з неповнолітньою потерпілою та свідком ОСОБА_9 , їх спільного знаходження в приміщенні комплексу «Озерецькі бані», а також вживання неповнолітньою потерпілою та вказаним свідком алкогольних напоїв під час їх колективного перебування в зазначеному місці. При цьому повністю заперечив факт схиляння неповнолітньої потерпілої до вживання психотропних речовин, а також її зґвалтування, ствердив, що в бані між ним та потерпілою не було статевого акту.

Проте колегією суддів, під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження, встановлено, що мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості засудженого у вчиненні схиляння неповнолітньої потерпілої до вживання психотропних речовин - амфетаміну (ч. 2 ст. 315 КК України), незаконного збуту психотропної речовини - амфетаміну, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 315 КК України (ч. 2 ст. 307 КК України), статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану неповнолітньої потерпілої - зґвалтування неповнолітньої особи (ч. 3 ст. 152 КК України), суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка в присутності законного представника та педагога, під час її допиту у суді першої інстанції пояснила, зокрема, що при встановлених судом обставинах

ОСОБА_7 запитав чи буде вона вживати наркотичний засіб, повідомив їй, що все буде добре, що це їй додасть сили і здоров`я, на що вона відповіла відмовою, тоді засуджений закинув їй до рота закручену в шарик шматок серветки з наркотичною речовиною і сказав, щоб запила водою, що вона і зробила. Зазначила, що саме ОСОБА_7 телефонував до невідомої особи щодо придбання наркотичної речовини. Ствердила, що, приїхавши до «Озерецьких бань», через деякий час ОСОБА_7 повідомив їй, що замовив баню на дві години. Вказала, що на прохання ОСОБА_7 в бані, через деякий час після того як останній запитав чи буде вона вживати алкогольні напої, на що вона відповіла відмовою, оскільки і так себе погано почувала, ОСОБА_9 привіз, зокрема пляшку коньяку, вона з ними трішки його випила. Також потерпіла ствердила, що саме ОСОБА_7 в душі зґвалтував її із застосуванням фізичного насильства та з використанням її безпорадного стану. Зазначила, що погано себе почувала, що у неї паморочилось в голові, про що вона повідомляла засудженому. Заперечувала проти статевого акту, відштовхувала засудженого, подряпала його, просила в ОСОБА_7 , щоб той відпустив її, вона була вся покусана, зірвала зі стіни мильницю, якою кидала в ОСОБА_7 , але не попала в нього, однак не зважаючи ні на що, засуджений продовжував статевий акт з нею. Ствердила, що повертаючись додому, по дорозі автомобіль зупинився, засуджений ОСОБА_7 підійшов до неї, взяв її за волосся, витягнув з автомобіля, приставив до голови пістолет і сказав, що якщо вона комусь розповість про те, що сталося між нею та ним в цей вечір в бані то він її застрелить, і при цьому ще назвав її нецензурними словами. В той час, погрози отримані від ОСОБА_7 вона сприймала, як реальну загрозу її життю, оскільки напередодні вона бачила даний пістолет у ОСОБА_7 , останній повідомляв їй, що ним можна і вбити людину. Також чітко ствердила, що ОСОБА_7 було відомо про те, що вона була неповнолітньою, оскільки вона раніше неодноразово повідомляла йому про свій вік.

Також допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок

ОСОБА_9 з приводу подій 30-31 січня 2018 року показав, що

ОСОБА_7 зробив дві кульки з фольги з наркотичною речовиною, яку придбавав у свого знайомого, одну з яких дав ОСОБА_8 , а іншу вжив сам. Підтвердив придбання алкоголю на прохання ОСОБА_7 в бані. Зазначив, що ОСОБА_7 , вийшовши з душу, при встановлених судом обставинах, повідомив, що між ним та ОСОБА_8 відбувся статевий акт. Через деякий час з душу вийшла ОСОБА_8 та пішла в туалет. Бачив, як потерпіла плакала та почала одягатися. Ствердив, що потерпіла повідомляла, що себе погано почуває. Показав, що по дорозі додому ОСОБА_8 також погано себе почувала, плакала і при цьому сказала засудженому ОСОБА_7 , що вона йому так цього не залишить. Від почутого, ОСОБА_7 зупинив автомобіль, відразу ж вийшов з нього, витягнув ОСОБА_8 за волосся і при цьому представив їй пістолет до голови, який він бачив у нього напередодні, і сказав їй, якщо вона комусь розповість про те, що сталося, то він її застрелить. Згодом він відвіз потерпілу додому, після чого вони поїхали до ОСОБА_7 додому. Ствердив, що коли засуджений ОСОБА_7 та потерпіла

ОСОБА_8 перебували в душі, він чув, що щось стукнуло, а потім бачив, як в душі лежала на підлозі мильниця. Також повідомив, що засуджений

ОСОБА_7 просив його нікому не розповідати про події того вечора.

До того ж у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 (брат потерпілої) щодо повернення напівроздягненої сестри, у якої був мокрий одяг, ранком січня місяця 2018 року, яка переступивши поріг дому, втратила свідомість, суду пояснив, що коли привів сестру до свідомості у неї почалися галюцинації, вона не впізнавала його, від побаченого він розхвилювався та викликав працівників поліції, а вони вже викликали швидку допомогу і він поїхав з потерпілою в лікарню.

При цьому допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок

ОСОБА_11 з приводу обставин кримінального провадження зазначила, що після залишення бані двома хлопцями, серед яких був ОСОБА_7 та дівчиною вона пішла прибирати і побачила, що в кімнаті була збита мильниця.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 (адміністратор бані) зазначила, що за 10 хвилин до закінчення часу вона постукала в двері відвідувачам бані - двом хлопцям з дівчиною та повідомила їх, що час закінчується, не чула підозрілих звуків та криків про допомогу, при цьому побачила дівчину, яка сиділа на ліжку без одягу.

При цьому допитані судом першої інстанції свідки чергові лікарі Рожищенської ЦРЛ ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили, що ОСОБА_8 при поступленні в лікарню була емоційно збуджена, в стані психічного потрясіння, мала галюцинації, з рота був запах алкоголю, при цьому вона говорила, що її зґвалтували, повідомляла, що була в бані, при цьому її розповідь була не зв`язаною та хаотичною.

Також свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції підтвердив надання брату ОСОБА_9 допомоги зі спущеним колесом автомобіля при встановлених судом обставинах, на що, крім іншого, вказували і потерпіла, і свідок

ОСОБА_9 під час їх допиту в суді першої інстанції, що свідчить про їх узгодженість між собою. Зазначив, що накачали колесо, перекинулись словами з братом, який ще був з хлопцем, також привітався з потерпілою і всі роз`їхались.

В своїх показаннях свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції підтвердила про давнє знайомство обвинуваченого з потерпілою. З приводу обставин кримінального провадження їй відомо зі слів потерпілої.

Слід зазначити, що допит зазначених осіб судом першої інстанції було проведено у відповідності до вимог КПК України, їх показання є логічними та підтверджуються іншими належними доказами у кримінальному провадженні. Причин обмовляти цими особами засудженого не було встановлено, а тому суд не мав підстав не довіряти показанням, які вони надали суду.

Водночас вказані показання потерпілої та зазначених свідків, в яких вони ретельно описали події, які мали місце в період часу з 30 по 31 січня 2018 року є чіткими, послідовними та такими, що відповідають фактичним обставинам справи та прямо стосуються тих подій, що підлягають доказуванню.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань допитаних у суді першої інстанції осіб на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 152 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника про те, що винуватість засудженого ґрунтується на сумнівних показаннях потерпілої та свідків, не відповідає дійсності, оскільки вони повністю підтверджуються іншими, долученими до матеріалів кримінального провадження і безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами, та доповнюють один одного.

Також рішення суду про винуватість засудженого у вчиненні ним вказаних вище кримінальних правопорушень підтверджується також іншими письмовими доказами, зокрема даними:

- протоколу огляду місця події від 31 січня 2018 року з фототаблицями щодо виявлення в ході огляду у ОСОБА_9 і вилучення двох пластикових карток «OBNOVA» «PAYBACK» та спідньої білизни; висновку експерта № 87 від

08 лютого 2018 року щодо наявності на пластикових картках з написами «OBNOVA» «PAYBACK» психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00004 (у перерахунку на амфетамін - основу); протоколу огляду місця події від 31 січня 2018 року з фототаблицями щодо огляду автомобіля марки «AUDI A6», сірого кольору та відповідного виявлення і вилучення під час даного огляду; висновку експерта № 8 від 19 лютого 2018 року щодо не виключення походження виявленого в змиві з кузова транспортного засобу слини та блювотних мас від потерпілої ОСОБА_8 ; протоколу тимчасового доступу до речей і документів (інформації) від 31 січня 2018 року, проведеного на підставі ухвали № 167/88/18 слідчого судді про тимчасовий доступ до одягу

ОСОБА_7 ; висновку експерта № 86 від 15 лютого 2018 року з фототаблицями щодо підтвердження належності виявлених і вилучених трьох слідів пальців рук з кузова транспортного засобу «Audi» А6, р.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 та одного - ОСОБА_9 ; висновку експерта № 5 від 12 лютого 2018 року.

Також факт зґвалтування потерпілої із застосуванням щодо неї фізичного насильства та з використанням безпорадного стану суд обґрунтував даними висновку експерта № 208 від 31 січня 2018 року, згідно якого, у неповнолітньої ОСОБА_8 виявлено наступні зовнішні тілесні ушкодження: внутрішньошкірні крововиливи в потиличній ділянці волосяної частини голови; синці в ділянках обох плечей. Внутрішньошкірні крововиливи в потиличній ділянці могли утворитись як від контакту з тупим предметом, так і в наслідок різкого на тяжіння волосся в даній ділянці. Синці в ділянках обох плечей утворились від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, враховуючи морфологічні ознаки синців, вони могли утворитись внаслідок укусу зубами людини. Морфологічні ознаки виявлених синців і внутрішньошкірних крововиливів в динаміці, вказують на те, що дані ушкодження могли утворитись за декілька годин до моменту початку експертизи (31 січня 2018 року 13:50), але не більше ніж за 1 добу. За ступенем тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. При обстеженні ОСОБА_8 на гінекологічному кріслі було виявлено старі розриви дівочої пліви, давністю більше 1- го місяця до початку експертизи (31 січня 2018 року 13:50), будь-яких інших ушкоджень в ділянках статевих органів, промежини, анального отвору не виявлено. Згідно записів медичної карти № 431 стаціонарного хворого Рожищенської ЦРЛ ОСОБА_8 знаходилась на стаціонарному лікуванні у відділенні анестезіології і інтенсивної терапії з 31 січня 2018 року по 01 лютого 2018 року з діагнозом: «Гостра реакція на стрес. Алкогольне сп`яніння. Вживання наркотичних препаратів (амфетамін)». Згідно даних токсикологічних досліджень Волинського обласного наркологічного диспансеру від 01 лютого 2018 року (№ 281, № 46) в крові ОСОБА_8 виявлено етиловий спирт в концентрації 1,1 (проміле), в сечі виявлено амфетамін. Враховуючи результати антропометричних вимірювань, гінекологічного обстеження та ультразвукових досліджень органів малого тазу - неповнолітня ОСОБА_8 не досягла статевої зрілості. Судом враховано і дані висновку судово-психіатричного експерта № 77 від 28 лютого 2018 року, згідно якого, неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 до часу скоєння щодо неї протиправних дій не виявляла ознак будь-якого психічного розладу. За своїм психічним станом вона могла усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. На період вчинення щодо неї протиправних дій ОСОБА_8 виявляла ознаки гострої інтоксикації внаслідок змішаного прийому алкоголю та амфетаміну. За своїм психічним станом на той період часу вона могла усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

До того ж судом враховано і дані протоколу проведення слідчого експерименту від 21 березня 2018 року з відповідним відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якого потерпіла ОСОБА_8 в присутності законного представника ОСОБА_17 детально розповіла та відтворила обставини вчинення стосовно неї зґвалтування ОСОБА_7 , що мало місце 31 січня 2018 року в приміщенні «Озерецькі бані».

Також відповідно до висновку експерта № 193 від 31 січня 2018 року у ОСОБА_7 виявлено наступні тілесні ушкодження: садно на правій боковій поверхні шиї в середній третині, яке утворилось від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею; враховуючи морфологічні ознаки садна, воно виникло більше ніж за 12 годин і не більше ніж за одну добу до моменту судово-медичного обстеження (31 січня 2018 р. 19:45 - 20:15), за ступенем тяжкості дане садно відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, згідно висновку експерта № 192 від 31 січня 2018 року у

ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень у вигляді ран, синців, саден та їх наслідків не виявлено.

При цьому судом в сукупності з наданими стороною обвинувачення доказами взято до уваги дані протоколу огляду речей від 31 січня 2018 року з фототаблицями щодо огляду одягу потерпілої ОСОБА_8 в ніч її зґвалтування - 31 січня 2018 року; дані висновку експерта № 2 від 19 лютого 2018 року; дані протоколу огляду предметів від 31 січня

2018 року щодо огляду мобільного телефону з наявним вмістом вхідних та вихідних дзвінків та наявністю інформації щодо спілкування в соціальних мережах «Інстаграм» та у «Вайбері» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; дані протоколу додаткового огляду речей від 09 лютого 2018 року, відповідно до якого об`єктом огляду був мобільний телефон марки «Huawei Lua-U22» IMEI1- НОМЕР_2 IMEI2 - НОМЕР_3 » золотистого кольору, в якому зафіксовано вміст у телефоні інформації щодо контактів, телефонних дзвінків та наявність інформації щодо спілкування в соціальній мережі «Інстаграм» та додатка «Вайбер» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Також судом враховано дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2018 року, від 20 березня 2018 року щодо підтвердження перебування в приміщенні «Озерецьких бань» в ніч з 30 січня 2018 року по 31 січня 2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Що стосується факту схиляння ОСОБА_7 потерпілої до вживання амфетаміну в автомобілі та незаконного збуту наркотичної речовини, то судом першої інстанції обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку дані протоколу проведення слідчого експерименту від 21 березня 2018 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_8 в присутності законного представника

ОСОБА_17 детально розповіла та відтворила зазначені обставини, що підтверджується дослідженим в судовому засіданні диском із відеозаписом цієї слідчої дії; дані протоколу проведення слідчого експерименту від 02 квітня

2018 року за участю ОСОБА_9 , який детально розповів та відтворив, зокрема обставини схиляння ОСОБА_7 до вживання психотропних речовин неповнолітню ОСОБА_8 , а також відповідний відеозапис зазначеної слідчої дії був досліджений судом; дані консультативного висновку спеціаліста № 268 від 31 січня 2018 року, згідно з якого у ОСОБА_7 в організмі виявлено амфетамін; даними результату токсикологічного дослідження № 46 від 01 лютого 2018 року, згідно якого в організмі

ОСОБА_8 виявлено амфетамін; актом № 116 наркологічної експертизи, згідно з якого у ОСОБА_8 в результаті дослідження в організмі виявлено етанол в концентрації 1,1%, амфетамін. Наркологічної патології не виявлено. Підекспертна наркотичною залежністю (наркоманією) не страждає. Примусового протинаркоманійного лікування не потребує; актом № 135 наркологічної експертизи від 28 лютого 2018 року, згідно якого, підекспертний ОСОБА_7 наркоманією (наркотичною залежністю психоактивних речовин) не страждає. Примусового протинаркоманійного лікування, на даний час, не потребує.

Також предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, була версія сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до схиляння неповнолітньої потерпілої до вживання психотропних речовин, а також її зґвалтування та обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовується сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.

При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано зауважив, що не виявлення на представленому на дослідження одязі потерпілої слідів сім`яної рідини та не виявлення на мазку і тампоні з вмістом піхви потерпілої сперматозоїдів, не виявлення при судово-цитологічному дослідженні мазків-відбитків, тампона-змива з статевого члена ОСОБА_7 слідів епітелію піхви та, що при обстеженні ОСОБА_8 було виявлено старі розриви дівочої пліви, давністю більше 1- го місяця до початку експертизи, будь-яких інших ушкоджень в ділянках статевих органів, промежини, анального отвору не виявлено, жодним чином не спростовує винуватості ОСОБА_7 у зґвалтуванні неповнолітньої потерпілої, оскільки фізіологічне закінчення статевого акту виходить за межі об`єктивної сторони його складу, а показання потерпілої прямо стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення і безпосередньо стосуються фактів, що мали місце 31 січня 2018 року, пов`язані з вчиненням дій сексуального характеру щодо неповнолітньої потерпілої, без добровільної згоди останньої, тобто часом, місцем, способом та іншими обставинами кримінального правопорушення, мотивом вчинення тощо, з урахуванням вищенаведених показань свідків та досліджених доказів в суді першої інстанції.

У свою чергу колегія суддів зауважує, що твердження захисника про недоведеність факту зґвалтування засудженим неповнолітньої потерпілої

є безпідставними, оскільки спростовуються сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінених судом.

Доводи, наведені у скарзі захисника, про те, що суд неповно дослідив обставини події та докази у справі, вибірково взяв докази до уваги та за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому врахував одні й відкинув інші, не знайшли свого підтвердження.

Суд першої інстанції, всупереч доводам у скарзі захисника, забезпечив сторонам усі можливості для реалізації прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, дослідив усі надані сторонами провадження докази, не встановив будь-яких перешкод у поданні сторонами доказів та заявлені клопотань.

Зіставивши докази в їх взаємозв`язку, місцевий суд умотивовано визнав, що показання учасників судового процесу, як і дані протоколів слідчих дій та експертних висновків, на підставі ст. 84 КПК України є процесуальними джерелами доказів, і правильно поклав їх в основу вироку.

Отже, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, а в подальшому і апеляційний суд, зробили правильний висновок про винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2

ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 152 КК України, з узгоджених між собою доказів, зібраних у кримінальному провадженні. З таким висновком погоджується і колегія суддів. Винуватість засуджених доведена «поза розумним сумнівом».

Крім цього, суд дотримався норм, установлених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Щодо доводів захисника про недопустимість як доказу винуватості засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України протоколу проведення слідчого експерименту з неповнолітньою потерпілою від 21 березня 2018 року, з тих підстав, що фактично під час проведення даної слідчої дії був проведений допит потерпілої, а не перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а тому з урахуванням ч. 4 ст. 95 КПК України не може бути доказом на підтвердження винуватості його підзахисного, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Тобто метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Відомості, повідомлені, зокрема потерпілим під час проведення слідчого експерименту, є складовою частиною змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів - протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Тобто відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Приписами ч. 4 ст. 95 КПК України встановлено те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК України.

При проведенні слідчого експерименту участь, зокрема потерпілого

не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту).

Під час перевірки матеріалі даного кримінального провадження колегією суддів встановлено те, що суд першої інстанції, аналізуючи дані, які були отримані за результатом проведення слідчого експерименту за участю неповнолітньої потерпілої від 21 березня 2018 року, взяв до уваги те, що неповнолітня потерпіла описувала перебіг подій, які відбувалися 31 січня 2018 року, при цьому, детально розказала та показала обставини вчинення засудженим щодо неї злочинних дій. Так, зокрема потерпіла показала місце, де засуджений її зґвалтував, за допомогою статиста відтворила механізм статевого акту, який відбувся між нею та засудженим із застосуванням щодо неї фізичного насильства і з використанням її безпорадного стану у результаті вживання амфетаміну та алкогольного напою - коньяку (т. 6, а. п. 97-99).

Тобто слідчі експеримент відбувся у формі, що містила ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, що свідчило про те, що ця слідча (розшукова) дія була проведена із дотриманням вимог закону та прав учасників такої слідчої дії. Суд у вироку послався на протокол проведення цієї слідчої дії із відповідним додатком до нього як на цілісний документ, що є джерелом доказів, а не на показання неповнолітньої потерпілої, яке за своєю природою є самостійним джерелом доказів, визначеним ст. 84 КПК України.

Зазначеному протоколу слідчого експерименту суд першої інстанції надав відповідну правову оцінку з точки зору належності та допустимості в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

При цьому колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи касаційної скарги захисника про те, що зазначену вище слідчу дію було проведено в приміщенні «Озерецькі бані» без дозволу власника або ухвали слідчого судді.

Так, за змістом ч. 5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий експеримент, який проводиться в житлі чи іншому володінні особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння).

При проведенні слідчого експерименту слідчий керувався положеннями статей 104, 223, 240 КПК України та проводив його з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Зазначена слідча дія була здійснена у приміщенні комплексу «Озерецькі бані» за результатами якої було складено відповідний протокол до якого було долучено диск із відеозаписом слідчого експерименту.

Крім того, варто зазначити, що у матеріалах цього кримінального провадження міститься відповідний дозвіл на проведення огляду приміщення комплексу «Озерецькі бані», що крім іншого, свідчить про факт забезпечення володільцем безперешкодного доступу до місця вчинення злочинних дій щодо неповнолітньої потерпілої (т. 2, а. п. 126).

До того ж як жодних заперечень щодо проведення слідчого експерименту у вказаному приміщенні, так і будь-яких скарг чи зауважень на порушення прав володільця матеріали провадження не містять.

Водночас колегія суддів зазначає про відсутність порушень процесуальних гарантій самого засудженого у результаті проведення зазначеної слідчій дії у зв`язку з тим, що засуджений не був учасником слідчого експерименту, який був проведений у приміщенні «Озерецькі бані».

На переконання колегії суддів слідчий експеримент проводився у зазначеному місці за згодою володільця відповідного приміщення про що свідчить відеозапис слідчого експерименту, а тому порушень вимог частини 5 статті 240 КПК України не встановлено.

Тому доводи касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу проведення зазначеної вище слідчої дії, що підтверджує винуватість засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 152 КК України є безпідставними та такими, що спростовуються наведеним вище.

Щодо тверджень захисника про упередженість суду першої інстанції, оскільки засудженому було безпідставно відмовлено цим судом в задоволенні заявленого відводу колегії суддів та клопотань про відмову від захисника у зв`язку із здійсненням неналежного захисту цим захисником та про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які він заявляв у судових засіданнях від 01 липня 2019 року, 27 січня 2020 року, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 3 частини 3 статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право в тому числі на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження, а також на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Реалізація права на відмову від захисника та відповідна процедура визначена статтею 54 КПК України, частинами 1 та 3 якої зокрема передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його, проте відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Отже, на усіх стадіях кримінального провадження закон забезпечує особу, яка підозрюється, обвинувачується, або засуджена у вчиненні кримінального правопорушення, можливістю мати захисника як з боку обраного ним так і з боку призначеного захисника. Забезпечена така особа і можливістю відмовитися від захисника або замінити його відповідно до вимог процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини особа має право обрати собі адвоката, у разі, якщо є можливість оплатити його послуги. Особа, якій надається безоплатна юридична допомога, не має права обирати захисника. У випадках, коли безоплатно призначений захисник явно не виконує своїх обов`язків, органи влади мають позитивне зобов`язання замінити його.

Із матеріалів провадження вбачається, що на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду у суді першої інстанції захист засудженого

ОСОБА_7 здійснювала адвокат ОСОБА_18 на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області (т. 1, а. п. 41). Надалі зазначений захисник подав апеляційну скаргу з метою оскарження рішення суду першої інстанції щодо свого підзахисного у результаті чого було відкрито апеляційне провадження (т. 7,

а. п. 144-148, 166-168).

Також колегією суддів під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено те, що у судових засіданнях суду першої інстанції від 01 липня 2019 року, 27 січня 2020 року засуджений звертався до суду із клопотаннями про відмову від призначеного захисника з огляду на те, що останній не виконує захист його інтересів.

Так, згідно з записами судових засідань від 01 липня 2019 року та 27 січня

2020 року, які містяться на технічних носіях фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, засудженому було відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання, при цьому, 01 липня 2019 року судом було роз`яснено засудженому право на вільний вибір захисника та залучити обраного на власний розсуд захисника замість захисника, який здійснює захист за призначенням. Вимоги

ст. 54 КПК України при цьому порушені не були.

Однак, засуджений реалізував своє право на вільний вибір захисника та залучив обраного на власний розсуд захисника ОСОБА_6 замість захисника

ОСОБА_18 , який був залучений слідчим для здійснення захисту за призначенням, лише на стадії апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції щодо нього.

Водночас, нормами ст. 54 КПК України передбачено можливість заміни захисника на будь-якій стадії провадження, у тому числі, якщо підозрюваний (обвинувачений) вважає, що здійснюваний захист є неефективним.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб.

Перевіркою матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що за участю залученого з вказаного вище центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги захисника ОСОБА_18 судом першої інстанції було проведено допит потерпілої, свідків, а також досліджено письмові докази.

Також цей захисник перед судом висловлювала твердження про зміну запобіжного заходу та отримав можливість реалізувати своє процесуальне право на ознайомлення із матеріалами справи. Разом із цим, виступав у судових дебатах, висловивши позицію захисту щодо пред`явленого засудженому обвинувачення. При цьому захисник не займав у справі позицію всупереч волі клієнта, а висловлена ним позиція узгоджувалась із позицією засудженого. Така процесуальна поведінка захисника не надавала суду підстав зробити висновок про неефективність здійснюваного ним захисту засудженого.

Водночас об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвокатом ОСОБА_18 , зокрема під час судового розгляду в суді першої інстанції, що могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав засудженого ОСОБА_7 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК України, колегією суддів не встановлено.

Небажання засудженого скористатися послугами захисника ОСОБА_18 чи передбаченим процесуальним законом правом на залучення іншого захисника, не свідчить про порушення його права на захист, несправедливий судовий розгляд чи існування перешкоди для реалізації передбачених законом прав.

Також слід зауважити, що чинним законодавством не передбачене обов`язкове видалення суду до нарадчої кімнати для вирішення клопотання засудженого про відмову від захисника, тому колегія суддів не встановила будь-яких порушень з боку суду першої інстанції під час вирішення ним клопотання засудженого про відмову від захисника.

До того ж доводи захисника про те, що засудженого було позбавлено права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і це перешкодило повною мірою реалізувати процесуальні права для здійснення ефективного захисту є лише припущеннями, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження йому надавалося достатньо часу для вивчення матеріалів досудового розслідування, що підтверджується протоколом про надання доступу засудженому до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 17 квітня 2018 року (т. 7, а. п. 13).

Разом з цим у матеріалах цього кримінального провадження міститься розписка засудженого від 03 лютого 2020 року про ознайомлення з 1 томом матеріалів кримінального провадження та акт складений уповноваженими на те особами про те, що 05 лютого 2020 року засуджений відмовився від конвоювання до Луцького міськрайонного суду для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (т. 7, а. п. 77, 79)

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б свідчили про те, що засуджений, за результатами розгляду його клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, був обмежений судом в реалізації відповідного права.

Оскільки заявлені клопотання засудженого розглянуті судом у відповідності до вимог закону, а відтак відмова суду в задоволенні заявленого засудженим відводу колегії суддів з підстав упередженості цих суддів у зв`язку з неправильним вирішенням, на його думку, поданих ним клопотань є правильною, заявлений відвід було вирішено у порядку, встановленому КПК України, а доводи касаційної скарги захисника про протилежне є необґрунтованими.

Щодо доводів захисника про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про допит експертів, які проводили судово медичні експертизи у даному кримінальному провадженні, що спростовують винуватість засудженого у вчиненні зґвалтування неповнолітньої потерпілої, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи, колегія суддів зазначає такі мотиви.

Відповідно до ст. 356 КПК України, за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку. Тобто, відповідно до зазначеної норми, суд може викликати експерта до суду для допиту з приводу роз`яснень (уточнення та доповнення) висновку. Допит експерта спрямований на роз`яснення термінології, окремих формулювань, з`ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених питань і висновками експерта, на з`ясування суперечностей між висновком та іншими доказами або між декількома висновками, які проводились щодо одного й того ж предмету чи питання дослідження.

Оскільки такі підстави не встановлені, суд обґрунтовано обмежився дослідженням висновків експертів проведених експертиз у даному кримінальному провадження.

Та обставина, що судом не було викликано у судове засідання експертів, які проводили експертизи № 5 від 12 лютого 2018 року, № 192 від 31 січня

2018 року, № 208 від 31 січня 2018 року, № 77 від 28 лютого 2018 року, № 2 від

19 лютого 2018 року, як про це зазначає у своїй касаційній скарзі захисник, для роз`яснення та доповнення висновків, то це не може вважатися таким, що призвело до порушень передбачених законом процесуальних прав засудженого і не перешкодило ухваленню законного й обґрунтованого судового рішення.

Твердження сторони захисту про протилежне та про неповноту судового розгляду судом першої інстанції із зазначених підстав є необґрунтованими, оскільки залежно від обставин конкретного кримінального провадження, суд у кожному конкретному випадку приймає рішення про необхідність виклику експерта (експертів) для допиту.

Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції діяв у межах наданих йому повноважень у відповідності до вимог кримінального процесуального закону і не порушив його.

Стосовно доводів захисника про неповноту судового розгляду внаслідок недотримання положень ч. 1 ст. 368 КПК України, де йдеться про те, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності та прийняти до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, колегія суддів зазначає таке.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено те, що на відповідні запити уповноваженої особи СВ Рожищенського ВП Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області до Рожищенської центральної районної лікарні та до Волинської обласної психіатричної лікарні № 1 м. Луцька надало довідку про те, що ОСОБА_7 під диспансерним наглядом у наркологічному та психіатричному кабінетах Рожищенської ЦРЛ не перебуває та довідку щодо амбулаторного звернення ОСОБА_7 до Волинської обласної психіатричної лікарні № 1

м. Луцька з приводу нічного енурезу, при цьому 19 серпня 2016 року він пройшов медичний огляд на право керувати автотранспортом - психічних розладів не виявлено. Також на диспансерному обліку у Волинському обласному наркологічному диспансері ОСОБА_7 не перебуває (т. 6, а. п. .226, 227, 228).

Водночас у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б вказували на медичний критерій обмеженої осудності засудженого (медичні довідки, відомості про перебування на психіатричному обліку чи психічні захворювання), що могли би свідчити про обмежену здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.

До того ж судами під час судового провадження не встановлено обставин, які дають підстави вважати, що засуджений під час вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень був у обмежено осудному стані або вчинив кримінальні правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворів на психічну хворобу, яка позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними.

Сторона захисту не порушувала питання про необхідність призначення у кримінальному провадженні відповідної експертизи.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 6 ч. З ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право постановити ухвалу, якою доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Частиною 5 ст. 314 КПК України передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Так, із зазначених норм закону слідує, що вирішення питання під час підготовчого судового засідання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим. Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то складання досудової доповіді щодо ОСОБА_7 не було обов`язковим, при цьому учасниками судового провадження перед судом вказане питання не порушувалось.

Отже, підстави стверджувати про недотримання судом положень ч. 1 ст. 368 КПК України відсутні.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними.

Що стосується доводів захисника про нероз`яснення засудженому прав які визначено у ч. 3 ст. 376 КПК, колегія суддів наводить такі мотиви.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 376 КПК України, після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перед початком судового розгляду по суті учасникам судового провадження було вручено пам`ятки про процесуальні права і обов`язки.

При цьому в ході перевірки звукозаписів судових засідань колегією суддів встановлено, що головуючим під час судового розгляду з`ясовано чи зрозумілі учасникам судового провадження їхні права та обов`язки та чи є потреба у їх роз`ясненні. Будь-яких зауважень про незрозумілість прав або необхідності їх додаткового роз`яснення від учасників судового провадження не надходило.

Отже, порушення, про яке йдеться в касаційній скарзі захисника, не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення, оскільки не вплинуло на його законність та обґрунтованість і не перешкодило стороні захисту в реалізації права на апеляційне оскарження судового рішення.

З огляду на викладене, доводи захисника в цій частині, на переконання колегії суддів, є безпідставними.

Що стосується доводів касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали не вирішив питання про зміну запобіжного заходу, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, колегією суддів під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження встановлено, що 13 лютого 2023 року захисником було подане клопотання про зміну запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , про наявність якого він зазначає у своїй касаційній скарзі (т. 9, а. п. 24-30), а саме в день судового засідання суду апеляційної інстанції за результатами якого було постановлено ухвалу про часткове задоволення поданих апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції та зміну судового рішення. Оскільки суд апеляційної інстанції залишив вирок місцевого суду без змін (окрім рішення в частині притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 395, ч.1 ст. 129 КК України), то відповідно цей вирок після перегляду в апеляційному порядку набрав законної сили, а запобіжний захід застосовувався до набрання вироком законної сили, а отже надалі не застосовувався і тому не було підстав його змінювати.

Тому доводи сторони захисту про протилежне є безпідставними та такими, що спростовуються наведеним вище.

Доводи касаційної скарги захисника про допущення апеляційним судом порушень п. 1 ч. 1 ст. 419 КПК України, за яким у вступній частині ухвали в обов`язковому порядку повинно бути зазначено імена учасників сторін, що брали участь у процесі, проте в ухвалі відсутні відомості про участь у провадженні потерпілої є необґрунтованими, оскільки судове засідання в якому було постановлено рішення за результатами перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 було проведено без участі потерпілої, яка була належним чином повідомлена про час, дату, місце проведення відповідного судового засідання, що підтверджується відеозаписом засідання суду апеляційної інстанції від 13 лютого 2023 року, який міститься на технічному носії фіксації (т. 9), а тому судом не було порушено п. 1 ч. 1 ст. 419 КПК України.

Щодо твердження захисника про порушення апеляційним судом вимоги ст. 404 КПК України у зв`язку з безпідставним відхиленням клопотання сторони захисту про допит експертів, які проводили судово медичні експертизи у даному кримінальному провадженні та повторне дослідження ряду письмових доказів, колегія суддів вважає їх неприйнятними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак матеріали кримінального провадження, а саме подані засудженим і його захисником апеляційні скарги з доповненнями та журнали судових засідань суду апеляційної інстанції, не містять клопотань сторони захисту про допит експертів, які проводили судово медичні експертизи у даному кримінальному провадженні, та повторне дослідження ряду письмових доказів.

Обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

З урахуванням зазначеного, під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом не було допущено порушень вимог ст. 404 КПК України, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на доводи, викладені, зокрема в апеляційних скаргах засудженого та його захисника, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію.

При цьому апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом першої інстанції доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів недопустимими.

З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій є необґрунтованими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України,

є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2020 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_19 ОСОБА_3