ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/19228/23

Провадження № 11-сс/4820/404/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника власника майна ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 вересня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000373 від 11.07.2023 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 197-1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Із ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 вересня 2023 року вбачається, що накладено арешт на об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15, 17), м. Камянець-Подільський, Хмельницької області», будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042, яка на праві власності належить територіальній громаді в особі Камянець-Подільської міської ради та перебуває в оренді ЖБК «Паркова Алея», а також в суборенді громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою забезпечення збереження речових доказів, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування даним майном.

В апеляційній скарзі представник власників майна адвокат ОСОБА_6 прохає скасувати ухвалу слідчого судді; вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді жодним чином не вмотивована, а тому не може вважатись законною, підлягає скасуванню, при цьому, враховуючи, що і клопотання прокурора не вмотивоване, подане без посилання на жодні докази, то в його задоволенні слід відмовити.

В обґрунтування апелянт зазначив наступне.

Незаконність, за версією досудового розслідування, полягає в тому, що земельна ділянка знаходиться в зоні земель історико-культурного призначення, має цільове призначення - «для іншого історико-культурного призначення», що відповідає коду 08.03 за класифікацією видів цільового призначення земель та відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» розташована на охоронюваною державою території НІАЗ «Кам`янець», а тому будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями господарського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами на вказаній земельній ділянці є незаконним. Вважає, що такий висновок органу досудового розслідування зроблений без жодного обґрунтування та всупереч діючої нормативної бази в даній галузі.

Крім того, апелянт зазначив, що 21.10. 2011 року наказом Мінкульту №912/0/16-11 «Про затвердження науково-проектної документації щодо меж і режимів використання зон охорони пам`яток та занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру пам`яток України» затверджено межі і режими використання зон охорони пам`яток та історичних ареалів м.Кам`янця Подільського, визначені науково-проектною документацією, розробленою НІАЗ «Кам`янець» та Науково-проектним та інформаційно-консультативним центром «Донжон». В складі вищенаведеної документації Науково-проектний та інформаційно-консультативний центр «Донжон» розробив Історико-архітектурний опорний план, проект зон охорони, визначив історичні ареали, який передбачав нове будівництво на історичних фундаментах. І саме цим історико-архітектурним опорним планом передбачено будівництво житлового будинку в кварталі V1, щодо якого слідчим суддею накладено оскаржуваний арешт, який полягає в забороні розпорядження, володіння, користування об`єктом ( копія Опорного плану та витягу з нього щодо V1 кварталу та зазначення в цьому плані будівництва даного будинку додається).

Апелянт також звернув увагу на те, що в подальшому рішенням 22 сесії V1 cкликання Кам`янець-Подільської міської ради №75 від 28.02.2012 року було затверджено Генеральний план міста та вищенаведений Історико-архітектурний опорний план, згідно з якими саме передбачається будівництво будинку в кварталі V1, яке здійснюється у відповідності до договору про спільну діяльність. Крім того 22.02.22 року був затверджений наказом №135 Міністерства культури України План організації території Національного історико-архітектурного заповідника «Кам`янець», який також передбачає право на відбудову житлового будинку саме на земельних ділянках з кадастровими номерами: :02:002:0042; :02:002:0057. Всі необхідні документи, щодо права користування земельною ділянкою власниками майна отримані, право зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, земельні ділянки сформовані, зареєстровані в Державному земельному кадастрі, що посвідчується витягом. Таким чином, діюча нормативно-правова база дозволяє на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042 регенерацію, тобто відбудову втраченої історичної забудови, в даному випадку, житлового будинку з вбудованими приміщеннями та окремо розташованими господарськими спорудами.

Крім того, апелянт зазначає, що відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», який регулює правові та організаційні основи містобудівної діяльності та також згідно з Порядком розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва, житлово-комунального господарства України №45 від 6.05.2011 року, розробленого на виконання ст. 31 вищезгаданого Закону визначають будівництво в таких поняттях: нове будівництво; реконструкцію; реставрацію; капітальний ремонт. Тому, враховуючи, що на земельній ділянці, яка згідно з витягом із Державного земельного кадастру була виділена для відтворення втраченої історичної забудови, не збереглось жодних будівель, крім фундаменту, тому і було дозволено нове будівництво на історичних фундаментах, що відповідає вищенаведеній нормативній базі та фактичним обставинам. Відповідність проектної документації на будівництво (відтворення) житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення та окремо розташованих господарськими будівлями (два Південних квартали) в м. Кам`янець-Подільському на дотримання вихідним даним та іншим нормам містобудівної документації підтверджена Експертними звітами філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Хмельницькій області та Експертними звітами ТОВ «Агентство будівельних експертиз» від 31.08.2022 року.

Щодо необґрунтованості та незаконності оскаржуваної ухвали слідчого судді про накладення арешту, апелянт зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України встановлено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеню тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів кримінального правопорушення; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. На думку апелянта, жодна з наведених вимог кримінального процесуального закону ні слідчим, ні прокурором не виконана.

Щодо необхідності збереження речового доказу, апелянт зазначає, що відповідно до постанови слідчого, згідно з якою об`єкт будівництва на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042 визнано речовим доказом, прокурором не зазначено, яким ознакам, передбаченим ст. 98 КПК України він відповідає. Наголошує, що щодо наявності самого об`єкту та його стану, то у слідства на цей час є наявні докази, оскільки 04.08.2023 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва. А ч. 11 ст. 170 КПК України встановлено, що заборона на обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, псування, зникнення, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Заслухавши суддю-доповідача, представника власників майна, яка наполягала на задоволенні своїх апеляційних вимог, прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою та просив залишити її без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з наступних підстав.

18.09.2023 року прокурор відділу Хмельницкьої обласної прокуратури ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду з клопотанням про накладення арешту шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування на об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11,13,15,17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області», будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042, яка на праві власності належить територіальній громаді в особі Кам`янець-Подільської міської ради та перебуває в оренді ЖБК Паркова Алея , а також в суборенді громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою забезпечення збереження речових доказів для забезпечення подальшого проведення комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи на предмет встановлення або спростування факту самовільного будівництва на самовільно зайнятих земельних ділянках, а також зловживання владою та службовим становищем посадовими особами структурних підрозділів Кам`янець-Подільської міської ради, обов`язковою умовою проведення якої, з урахуванням інформації Хмельницького відділення КНДІСЕ, являється фіксований стан об`єкту будівництва на земельних ділянках, що у випадку продовження будівельних робіт шляхом перенесення або знесення частини конструкцій об`єкту будівництва може бути не дотримано.

В клопотанні зазначено наступне.

У провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000373 від 11.07.2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 197-1 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що до СУ ГУНП в Хмельницькій області з УСБУ в Хмельницькій області надійшли матеріали перевірки, відповідно до яких посадові особи одного із органів державної влади, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби з метою отримання неправомірної вигоди, протиправно, всупереч чинним нормам архітектурно-будівельного законодавства здійснили видачу дозвільних документів на будівництво об`єктів нерухомого майна на території області, що спричинило тяжких наслідків державним інтересам. Окрім того, посадові особи одного із суб`єктів підприємницької діяльності на території Хмельницької області, здійснюють самовільне будівництво на самовільно зайнятих земельних ділянках на території області.

Вказується, що з отриманих відповідних підтверджуючих документальних матеріалів встановлено, що земельні ділянки на території м. Кам`янець-Подільський з кадастровими номерами :02:002:0042, :02:002:0057 передані службовими особами Кам`янець-Подільської міської ради, за сприяння службових осіб ГУ Держгеокадастру у Хмельницькій області та Національного історико-архітектурного заповіднику «Кам`янець», в оренду фізичним та юридичним особам всупереч нормам чинного законодавства, оскільки вказані земельні ділянки знаходяться під охороною держави, як землі культурної спадщини з цільовим використанням «землі історико-культурного призначення», а їх відведення в оренду «для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд» є незаконним рішенням службових осіб Кам`янець-Подільської міської ради, Держгеокадастру у Хмельницькій області та Національного історико-архітектурного заповіднику «Кам`янець».

04.08.2023 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_9 проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11,13,15,17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області», будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042, в ході проведення зафіксований факт будівництво житлових будинків з вбудованими приміщеннями на землях історико-культурного призначення, а також вихід об`єкту будівництва за межі земельної ділянки з кадастровим номером з кадастровим номером :02:002:0042 на 0,0012 га.

16.08.2023 постановою старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 призначено комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ та на вирішення якої поставлено наступні питання:

- чи наявні в ході проведення будівельних робіт по будівництву об`єкта «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15, 17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області» ознаки самовільного будівництва;

- на яких земельних ділянках фактично розташовується об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15, 17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області»;

- чи відповідають проведення будівельних робіт по будівництву об`єкта «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15,17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області» вимогам містобудівної документації та державним будівельним нормам.

21.08.2023 постановою старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 , об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15, 17), м.Кам`янець-Подільський, Хмельницької області», будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

У відповідності до інформації, наданої з Хмельницького відділення КНДІСЕ на запит слідчого, в межах проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи необхідно забезпечити фіксований стан об`єкту будівництва «Нове будівництво житлового будинку в вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15, 17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області».

Відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, земельна ділянка з кадастровим номером :02:002:0042 на праві власності належить територіальній громаді в особі Кам`янець-Подільської міської ради та перебуває в оренді ЖБК Паркова Алея , а також в суборенді громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8

22 вересня 2023 року ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду задоволено вказане клопотання прокурора.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя встановив, що клопотання прокурора про накладення арешту на майно шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування даним майном підлягає задоволенню з метою збереження речових доказів, а саме об`єкту будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15, 17), м. Камянець-Подільський, Хмельницької області», будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042, яка на праві власності належить територіальній громаді в особі Камянець-Подільської міської ради та перебуває в оренді ЖБК «Паркова Алея», а також в суборенді громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Разом з тим, на думку колегії суддів, таке рішення слідчого судді не в повній мірі відповідає вимогам закону, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Рішення слідчого судді має чітко відповідати вимогам КПК України, у відповідності до яких воно постановляється.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладено у встановленому цим КПК порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.3 ст. 197-1 КК України передбачено, що предметом досудового розслідування є доказування факту самовільного будівництва на самовільно зайнятих земельних ділянках на території Хмельницької області.

Фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.2 ст. 364 КК України передбачено, що предметом досудового розслідування є дії посадової особи одного із органів державної влади, яка зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби з метою отримання неправомірної вигоди, протиправно, всупереч чинним нормам архітектурно-будіваельного законодавства здійснили видачу дозвільних документів на будівництво об`єктів нерухомого майна на території області, що спричинило тяжких наслідків державним інтересам.

Колегія суддів зауважує, що постановою старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 , від 21.08.2023 об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11,13,15,17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області», будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

Частиною 11 ст. 170 КПК України встановлено, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Таким чином, слідчий суддя зобов`язаний у межах поданого клопотання перевірити чи подальше користування указаним майном призведе до зміни таких його властивостей, які унеможливлять досягнення мети арешту, зокрема зазначеної у клопотанні - збереження цього речового доказу для проведення експертизи.

16.08.2023 у кримінальному провадженні призначено комплексну земельно-технічну та будівельно-технічну експертизи, виконання яких доручено експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15, 17), м. Камянець-Подільський, Хмельницької області», є речовим доказом у кримінальному провадженні №0000373 від 11.07.2023 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 197-1 КК України та наявні підстави, передбачені ст. 170 КПК України, для його арешту, прокурор повинен був зібрати і надати слідчому судді достатні на цьому етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що нерухоме майно, яке належить ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідає критеріям ст. 98 КПК України.

Крім того на даному етапі досудового розслідування та в рамках розгляду поданої апеляційної скарги колегія суддів не може вирішувати питання щодо наявності слідів вчинення кримінального правопорушення як інформації, що містить вказаний речовий доказ, оскільки це питання вноситься до компетенції осіб зі спеціальними знаннями і рішення щодо вказаного питання виноситься у формі експертного висновку.

Колегія суддів за вищенаведених обставин приходить до висновку, що вказане майно має значення речового доказу у даному кримінальному провадженні, оскільки містить відомості та може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що посилання у клопотанні про необхідність накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речового доказу, знаходять підтвердження.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що на зазначене майно рішенням слідчого судді було обґрунтовано, з дотриманням вимог закону накладено арешт, з метою збереження речових доказів, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Разом з тим, аналізуючи викладені в ухвалі слідчого судді обставини, колегія суддів вважає, що ані органом досудового розслідування, ані слідчим суддею під час постановлення свого рішення не наведено достатніх підстав, що обґрунтовують необхідність арешту вищезазначеної техніки з забороною власнику користування нею, а очевидна істотна причина для утримання цього не рухомого майна державою відсутня.

Розглядаючи клопотання про арешт майна слідчий суддя мав ретельно перевірити чи прокурор, зібрав вагомі докази, які дають право на втручання у права ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , мирно володіти майном, а саме арештовувати майно останнього з метою забезпечення кримінального провадження. Однак, як встановила колегія суддів, клопотання прокурора в контексті мотивації необхідності накладення арешту на об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, АДРЕСА_1 , 17), м. Камянець-Подільський, Хмельницької області» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , саме шляхом заборони користування є безпідставним, оскільки за своїм змістом містить лише посилання на збереження речового доказу для проведення відповідної експертизи. Між тим, не оспорюються сторонами, що 04.08.2023 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_9 проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11,13,15,17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області», будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042, в ході проведення зафіксований факт будівництво житлових будинків з вбудованими приміщеннями на землях історико-культурного призначення, а також вихід об`єкту будівництва за межі земельної ділянки з кадастровим номером з кадастровим номером :02:002:0042 на 0,0012 га.

16.08.2023 постановою старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 призначено комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ та на вирішення якої поставлено наступні питання:

- чи наявні в ході проведення будівельних робіт по будівництву об`єкта «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11,13,15,17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області» ознаки самовільного будівництва;

- на яких земельних ділянках фактично розташовується об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11,13,15,17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області»;

- чи відповідають проведення будівельних робіт по будівництву об`єкта «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11,13,15,17), м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області» вимогам містобудівної документації та державним будівельним нормам.

Отже, вирішення вказаних питань експертом не може слугувати єдиною підставою для обрання найбільш обтяжливого способу арешту, а саме заборони користування будівництвом.

Також приймається до уваги той факт, що вказане в ухвалі суду будівництво використовується власником для ведення своєї підприємницької діяльності, і її арешт унеможливлює таке використання, а також надмірно обмежує підприємницьку діяльність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що суперечить вимогам ч. 4 ст. 173 КПК України щодо необхідності застосування у кримінальному провадженні найменш обтяжливого способу арешту майна.

Відповідно до вимог ч. 11 ст. 170 КПК України заборона на користування майном може бути застосована лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Прокурором у своєму клопотанні та в судовому засіданні не обґрунтовано та не доведено, яким чином не застосування заборони користуватися об`єктом будівництва призведе до настання таких наслідків, які зможуть перешкодити кримінальному провадженню.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваним кримінальним правопорушенням у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, апелянт не позбавлений права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешт.

З урахуванням наведеного, а також меж апеляційного розгляду, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за потрібне апеляційну скаргу представника, щодо майна яких вирішується питання про арешт, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу про часткове задоволення клопотання прокурора.

На підставі викладеного і керуючись вимогами ст. 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 вересня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000373 від 11.07.2023 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 197-1 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 .

Накласти арешт на об`єкт будівництва «Нове будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та окремо розташованими господарськими спорудами, площа Польський ринок, 11 (корегування незавершених будівництвом об`єктів житлової нерухомості, площа Польський ринок, 11, 13, 15, 17), м. Камянець-Подільський, Хмельницької області», будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :02:002:0042, яка на праві власності належить територіальній громаді в особі Камянець-Подільської міської ради та перебуває в оренді ЖБК «Паркова Алея», а також в суборенді громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , шляхом заборони відчуження та розпорядження.

В іншій частині клопотання відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: