КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3587/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000324 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 квітня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 квітня 2023 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Судом визнано доведеним, що у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, в особливо великих розмірах без мети збуту, який приніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 та почав незаконно зберігати в порушення ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори".

12.10.2021 року, в період часу з 07 год. 40 хв., по 08 год. 40 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 проведено обшук згідно ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 30.09.2021 року, під час якого за вказаною адресою в кімнаті, в якій проживав ОСОБА_7 виявлено та вилучено 3 мішки з речовиною рослинного походження та 2 паперові згортки з речовиною рослинного походження, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, які запаковано у спец.пакет №КIV1106144.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/111-21/50296-НЗПРАП від 30.11.2021 року, вилучені та надані на дослідження рослинні маси та речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 1199, 36 г, 1169,38 г, 1130,57 г, 238,70 г, 180,35 г, 510,89 г.

Крім того, згідно висновку експерта №СЕ-19/111-22/52237-НЗПРАП від 01.12.2022 року, вилучені та надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 14,85 г та 0,58 г.

Таким чином, загальна маса канабісу становить 4444,68 г.

Канабіс, згідно Списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №770, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188 "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" особливо великим розміром канабісу вважається вага від 2500 г і більше.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту в особливо великих розмірах.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17.04.2023 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 , необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Так, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. В оскаржуваному вироку підставами звільнення від відбування покарання з випробуванням суд зазначив тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, відношення обвинуваченого до скоєного, пом?якшуючі покарання обставини - щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання. При цьому, на думку апелянта, судом першої інстанції належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів та має підвищену соціальну небезпечність. Придбання та зберігання особливо великих розмірів, майже чотири з половиною кілограми особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, не дає обґрунтованих підстав вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування реального покарання. Розміри наркотичних засобів визначені на підставі існуючої практики боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів та з урахуванням існуючої міжнародної практики, що базується на визначеній добовій дозі за даними Міжнародного комітету з контролю за наркотиками ООН. Особливо великі розміри перевищують 1000 ВД. У обвинуваченого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб у особливо великих розмірах, які відповідають майже 1800 ВДД, однак, суд першої інстанції підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненого діяння необхідної уваги не приділив, належної оцінки не надав.

Також апелянт зазначає, що ухвалюючи рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченому кримінального покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми особливої частини КК України. Посилання суду, як на підставу застосування ст. 75 КК України, на особу обвинуваченого, щире каяття останнього та відсутність обтяжуючих покарання обставин жодним чином не зменшують ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень. Конкретні обставини злочину вказують на високу ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, а особливо великий розмір наркотичного засобу, який обвинувачений придбав та зберігав, навпаки, доводять підвищену небезпеку особи останнього.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом?якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання обвинуваченим вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, зі змісту вироку вбачається. що призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжкого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, яка згідно ст.66 ч.1 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав та врахував щире каяття у вчиненому. Також, судом першої інстанції враховано відношення обвинуваченого до скоєного, який критично оцінює свою поведінку, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, розлучений, на утриманні має малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштований.

Таким чином, суд першої інстанції враховуючи дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також позицію прокурора, який в судових дебатах запропонував звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнивши на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням передбачених ст.76 КК України обов`язків.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання щодо призначення обвинуваченому такого ж покарання, яке призначене судом першої інстанціїу виді позбавлення волі строком на 5 років, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, на те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, а також особливо великий розмір наркотичного засобу, який зберігав обвинувачений, що на думку прокурора, свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, як тяжкість злочину, так і дані щодо особи обвинуваченого, а також всі обставини справи у їх сукупності, при цьому особливо великий розмір наркотичного засобу, який зберігав обвинувачений врахований при правовій кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щирого каяття обвинуваченого. До того ж, стороною обвинувачення, ще в обвинувальному акті, відповідно до ст. 66 КК України, дана обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Крім того, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора щире каяття обвинуваченого є такою формою посткримінальної поведінки, яка свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Слід зазначити, що з моменту вчинення ОСОБА_7 злочину, у 2021 році, і станом на час апеляційного розгляду пройшло майже два роки, за які в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо його неналежної поведінки. До того ж, посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який неофіційно працює та належним чином виконує покладенні на нього судом першої інстанції обов`язки, на переконання колегії суддів, свідчить не лише про правомірність його поведінки, а й підтверджує усвідомлення ними протизаконності вчинених злочинних дій та вказує найого вірний соціальний напрямок.

Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17.04.2023 у кримінальному провадженні №0000324 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4