ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 679/389/23

Провадження № 11-кп/4820/579/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000225 від 06 лютого 2023 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Воронеж рф, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, не працює, судимого:

- Нетішинським міським судом Хмельницької області 17 грудня 1999 року за ч.3 ст.140, ч.2 ст.141, ст.42, ст.43 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- цим же судом 29 травня 2003 року за ч.3 ст.289, ст.395, ст.69, ст.70 КК України (2001 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- цим же судом 17 лютого 2011 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- цим же судом 22 жовтня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- цим же судом 25 лютого 2020 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ст.359, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

- ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2022 року на підставі ст.81 КК України звільнений умовно достроково на невідбутий строк терміном 1 рік 3 місяці 12 днів;

визнано винним за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі,

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нетішинського міського суду від 25 лютого 2020 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 19 червня 2023 року.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання - термін попереднього ув`язнення з 23 березня 2023 року - до 18 червня 2023 року включно.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - у вигляді тримання під вартою.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду, в період часу з 31 січня 2023 року до 02 лютого 2023 року, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи, в умовах воєнного стану, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом Президента України за №757/2022 від 07 листопада 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України за №2738-ІХ від 16 листопада 2022 року), - в приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», на проспекті Незалежності, 19-а, у місті Нетішин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, таємно викрав:

31 січня 2023 року, приблизно о 12 год 35 хв - бездротові накладні навушники ТМ «HAVITHV-H632BT», вартістю, відповідно до висновку Звіту про незалежну оцінку майна ПП «Ізяслав-експерт», 325 грн, та цифровий штангенциркуль ТМ «Electronic Digital Caliper», вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-23/2648-ТВ від 15 березня 2023 року, 165 грн,

01 лютого 2023 року, приблизно о 12 год 42 хв - набір торцевих головок з трещіткою ТМ «Hong Tuo Tools» (12РСS Socket 1/4), вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-23/2649-ТВ від 15 березня 2023 року, 266 грн 33 коп, та бездротові накладні навушники ТМ «HAVITHV-H632BT», вартістю, відповідно до висновку Звіту про незалежну оцінку майна ПП «Ізяслав-експерт», 325 грн,

02 лютого 2023 року, приблизно о 13 год 30 хв - набір торцевих головок з трещіткою ТМ «Hong Tuo Tools» (12РСS Socket 1/4), вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-23/2647-ТВ від 15 березня 2023 року, 266 грн 33 коп, цифровий штангенциркуль ТМ «Electronic Digital Caliper», вартістю, відповідно до висновку зазначеної судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-23/2647-ТВ від 15 березня 2023 року, 165 гривень, та цифровий мультиметр ТМ «Hikari», модель «HM-1000», вартістю, відповідно до висновку зазначеної судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-23/2647-ТВ від 15 березня 2023 року, 259 грн 33 коп, спричинивши ТОВ «Вигідна покупка» майнову шкоду на загальну суму 1 771 грн 99 коп.

Крім того, 06 лютого 2023 року, приблизно об 11 год, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи, в умовах воєнного стану, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом Президента України за №757/2022 від 07 листопада 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України за №2738-ІХ від 16 листопада 2022 року), - в приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», по проспекту Незалежності, 19-а, міста Нетішин, та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, намагався таємно викрасти - набір торцевих головок з трещіткою ТМ «Hong Tuo Tools» (12РСS Socket 1/4), вартістю 266 грн 33 коп, цифровий штангенциркуль ТМ «Electronic Digital Caliper», вартістю 165 грн, та цифровий мультиметр ТМ «Hikari», модель «HM-1000», вартістю 259 грн 33 коп, на загальну суму, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-23/1512-ТВ від 09 лютого 2023 року, 690 грн 66 коп, але пройшовши повз касової зони, тобто, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, на виході із торгівельного комплексу, був зупинений працівниками мережі, у зв`язку з чим, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ст.15 ч.2 ст.185 ч.4, ст.185 ч.4 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану (ст.185 ч.4 КК України), та закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, - що виявилось у виконанні обвинуваченим усіх дій, які вважались необхідними для доведення кримінального правопорушення - таємного викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, в умовах воєнного стану, - до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі (ст.15 ч.2 ст.185 ч.4 КК України).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просив вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і (один) місяць, за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 25 лютого 2020 року - у виді 1 місяця позбавлення волі та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Уважав, що висновки, викладені у судовому рішенні, частково не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджував, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку захисту, з урахуванням пом`якшуючих обставин, особи винного, відсутністю обтяжуючих обставин, відсутністю тяжких наслідків від скоєного наявні всі підстави застосування ч.1 ст.69 КК України при призначенні покарання.

Зазначав, що виправлення ОСОБА_6 можливе при призначенні основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

У поданому клопотанні обвинувачений ОСОБА_6 просив змінити вирок Нетішинського міського суду від 19 червня 2023 року в частині призначеного покарання, ухвалити нове рішення, яким звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком, чим надати йому можливість для вступу до лав Збройних Сил України для захисту території та народу України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; прокурора ОСОБА_5 , яка заперечила проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно усталеної судової практики, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів уважає, що вказані вимоги закону місцевим судом було дотримано.

Переглядаючи вирок в частині призначення покарання, колегія суддів приходить до висновку, що, призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин що обтяжують його покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про необхідність призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Місцевим судом було взято до уваги, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим, знову скоїв умисний, тяжкий корисливий злочин в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі. Вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 , на думку суду, свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, за що він підлягає покаранню, пов`язаному з ізоляцією від суспільства.

Водночас судом ураховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, не працює, за місцем мешкання негативно характеризується у побуті.

Обговорюючи питання щодо можливості в даному випадку застосувати положення ст.69 КК України, колегія суддів звертає увагу на наступне.

За змістом ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування цих положень необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Оцінюючи доводи сторони захисту про повне визнання вини, щире каяття, активне розкриття кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, апеляційний суд не може погодитися з тим, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів також ураховує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, згодом знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість та небажання ставати на шлях виправлення.

Тому колегія суддів уважає, що відсутні підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_6 із застосуванням вимог ст.69 КК України.

Звернення ОСОБА_6 до колегії суддів апеляційного суду із клопотанням про звільнення його від відбування покарання з випробуванням та про направлення його для проходження військової служби до Збройних Сил України свідчить лише про його наміри та не впливають на призначення йому покарання.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням ст.75 КК України, оскільки, доводи в його клопотанні є також безпідставними.

Визначаючи вид та міру покарання, суд, окрім наведених вище обставин, також урахував характер і обсяг вчинених кримінальних правопорушень та їх наслідки, всі відомості про особу обвинуваченого, його поведінку до та після вчинення кримінального правопорушення, наявність обставин, які б пом`якшували покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено місцевим судом з дотриманням вимог закону, воно відповідає принципам справедливості, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 такими, що на увагу не заслуговують.

Підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 та пом`якшення йому покарання колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3