ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/4736/15-к Номер провадження 11-кп/814/472/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002612 за апеляційними скаргами прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 жовтня 2019 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайський Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23 листопада 2016 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. 30 травня 2017 року ухвалою Апеляційного суду Харківської області звільненого по відбуттю покарання,

визнано винуватим та засуджено:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, покаранням, визначеним цим вироком, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі.

За ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2015 року по 30 травня 2017 року та з 29 травня 2019 року до винесення вироку, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі суду як такого, що повністю відбув покарання.

Вирішено питання щодо судових витрат, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

21.10.2015, близько 15 год. у ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Все по 35» по вул. К. Лібкнехта у м. Лозова Харківської області, повторно, з корисливим мотивом, відкрито, заволодів спортивним костюмом «АRMEX SPORTVEAR», чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_11 на суму 397 грн.

Крім того, 22.10.2015, близько 09 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи біля торговельного павільйону № 1 на території авторинку в м. Лозова Харківської області, з корисливим мотивом, вчинив замах на повторне, таємне заволодіння акумулятором «FEON-6CT-60A1», вартістю 1140 грн., проте злочинний умисел обвинуваченого не був доведений до кінця з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 листопада 2016 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно визначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено покарання від 4 до 6 років позбавлення волі, проте місцевий суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Крім того, свої вимоги обгрунтовує тим, що суд не повністю врахував особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_8 вчинив умисні тяжкі злочини будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів. Окрім того, суд, призначаючи остаточне покарання недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, конкретні обставини його вчинення та особу обвинуваченого.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_10 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 листопада 2016 року, остаточно призначити 6 років позбавлення волі.

Зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено покарання від 4 до 6 років позбавлення волі, проте місцевий суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Крім того, свої вимоги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 вже мав 3 судимості за скоєння умисних корисливих, у тому числі тяжких злочинів проти власності та був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. При цьому засудженому надавалася можливість для виправлення, оскільки стосовно останнього застосовувалося умовно-дострокове звільнення та звільнення від відбування покарання з випробуванням. Водночас, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став та продовжив скоювати умисні, корисливі злочини, що свідчать про стійку кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Просить взяти до уваги, що ОСОБА_8 не має родини, не працює, за місцем проживання характеризується формально нейтрально. Таким чином обвинувачений фактично не пов`язаний із соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК суд першої інстанції, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися. При цьому суд з`ясував чи проти цього не заперечують учасники судового провадження.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими; особу обвинуваченого, який раніше судимий, із середньою освітою, не працює, не одружений, задовільно характеризується, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває; обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг є слушними.

Місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому, врахував тяжкість вчинених злочинів, обставини їх вчинення, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжує та особу обвинуваченого. Проте, ці обставини істотно не впливають на суспільну небезпечність вчиненого діяння, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та не дають підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

Разом з тим, санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років позбавлення волі,

Згідно з ч. 3 ст. 68 КК України у разі засудження особи за замах на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Нижня межа санкції ч. 2 ст. 186 КК України не перевищує 2/3 максимального строку покарання.

Проте місцевий суд, не зазначивши у оскаржуваному рішенні підстав для застосування ст. 69 КК України, помилково призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному випадку підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції інкримінованої статті, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України відсутні, а обвинуваченому з урахуванням його особи та обставин, що пом`якшують покарання, необхідно призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією відповідної статті.

Крім того, місцевий суд, посилаючись у вступній та мотивувальній частині вироку при кваліфікації діяння ОСОБА_8 за епізодом кримінального правопорушення від 22.10.2015 на ч. 3 ст. 15 КК України, помилково у резолютивній частині призначив покарання за ч. 2 ст. 15 КК України.

З урахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, суд вважає призначене за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті є несправедливим внаслідок м`якості та приходить до висновку про призначення більш суворого покарання. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи те, що призначене апеляційним судом покарання є більш суворим ніж визначене судом першої інстанції, вказівка про визнання ОСОБА_8 таким, що відбув покарання повністю, є передчасною і підлягає виключенню із резолютивної частини вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 листопада 2016 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_8 є таким, що відбув покарання повністю.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4