Житомирський апеляційний суд
Справа №274/6266/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачувалася особа.

Запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - скасовано. Внесену заставу в розмірі 29000 (двадцять дев`ять тисяч) грн. - повернуто заставодавцю ОСОБА_10 .

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, органами обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці та невстановленим слідством способом придбав ручну наступальну гранату РГД-5, яку поклав у салон автомобіля NISSAN Primastar, державний номер НОМЕР_1 , що належить його матері ОСОБА_10 , де зберігав та перевозив її до 07 листопада 2016 року. Цього ж дня, в період часу з 12 години до 13 години працівниками поліції під час огляду вищевказаного автомобіля, який був ними зупинений на автодорозі Житомир - Могилів-Подільський, а саме на перехресті заїзду до складів «Лісок», що поряд з с. Хажин Бердичівського району, було виявлено та вилучено ручну наступальну гранату РГД-5, яка відноситься до боєприпасів та яку ОСОБА_8 придбав, зберігав та перевозив без передбаченого дозволу.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, носіння та зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бердичівського міськрайонного суду від 26.04.2023 року скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України із призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд безпідставно визнав повністю недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.11.2016 року, мотивуючи тим, що фактично було проведено обшук. Зазначає, що граната знаходилась на видному місці (під торпедою зі сторони керма), тобто була виявлена без відчинення відсіків автомобіля, що підтверджується також показаннями понятого ОСОБА_11 , всі двері автомобіля також були відчинені. Звертає увагу і на доктрину «неминучого виявлення», коли для вирішення питання про допустимість чи недопустимість в цілому протоколу огляду місця події та речових доказів, виявлених під час цього огляду, суд першої інстанції з урахуванням специфічних обставин цього провадження повинен був з`ясувати чи існують об`єктивні підстави вважати, що місце знаходження гранати РГД-5 було б із неминучістю виявлено незалежно від показань підозрюваного та свідків. Враховуючи викладене, прокурор вказує, що протокол огляду місця події від 07.11.2016 в частині виявлення та вилучення гранати РГД-5 є допустимим доказом, а тому всі інші похідні докази є теж допустимими. Також прокурор не погоджується із твердження суду, що предмет злочину вилучено не уповноваженою особою, так як це не є порушенням умов проведення огляду, та протокол скріплений підписом вказаного працівника поліції (спеціаліста). Крім того, мотивує свої доводи тим, що судом порушено принцип рівності сторін у зв`язку з тим що, суд виключив понятого ОСОБА_12 з переліку осіб, обов`язкових для допиту та на допиті якого наполягала сторона обвинувачення та завершив судовий розгляд без участі такого свідка, що призвело до неповноти судового розгляду.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить відмовити прокурору в задоволенні його апеляційної скарги та вирок суду залишити без змін. Аргументує свої заперечення тим, що затримання ОСОБА_8 , яке відбулось близько 11.00 год 07.11.2017 року є незаконним, а складений протокол затримання в порядку ст.208 КПК є недопустимим доказом, так як зазначені в ньому час фактичного затримання не відповідає дійсності та відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР лише на наступний день і на підставі даних, отриманих під час огляду. Досліджений в судовому засіданні протокол огляду від 07.11.2017 року є недопустимим доказом, так як фактично є обшуком, який здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відомостей в ЄРДР. Зазначає, що наявність підписаного ОСОБА_8 бланку письмової згоди не свідчить про добровільну і інформовану згоду на таке проникнення, при цьому на момент написання такої згоди огляд автомобіля вже був проведений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України, однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачувалася особа.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у придбанні, носінні та зберіганні боєприпасів без передбаченого судом дозволу.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України не визнав та пояснив, що ніякої гранати він не зберігав, цю гранату йому підкинули працівники поліції, його попередні судимості не можуть слугувати тому, щоб йому підкидували боєприпаси і за це притягували до відповідальності. Під час дослідження доказів обвинувачений показав, що затримували їх з ОСОБА_13 близько 11 год. ранку на Вінницькій трасі в с. Хажин, перед Бердичевом, на заправці. Його зупинив працівник ДАІ, підбігли правоохоронці в масках, побили вікна машини. Він вийшов, його поклали на землю, одягнули кайданки, завели у свій службовий автомобіль «Газель». Тоді ж він востаннє бачив свій автомобіль, той залишався на проїзній частині, він його не переганяв і дозволу на переміщення не давав. Деякий час він лежав у поліцейському бусі. У цей час до нього підходили працівники поліції, прикладали йому щось до рук. Що саме, не, не бачив, бо руки були ззаду. Саме у цей момент працівники поліції, а саме, здається, ОСОБА_14 , приклали йому до рук гранату, щоб на ній виявилися його відбитки. Участі у огляді місця події він не брав, дозволу на огляд свого автомобіля не давав. Потім їх завезли у райвідділ у КПЗ. Через декілька годин побачив слідчу, просив адвоката, але адвоката йому дали лише ввечері. Також вже у відділку, близько 16 години йому сказали написати заяву про дозвіл на догляд його автомобіля. Він у цьому не розуміється, знав, що у машині нічого забороненого немає, тому таку заяву написав. Причини затримання йому не пояснювали, про ніяке вбивство не запитували.

Свідок ОСОБА_15 повідомив в суді, що у 2016 році його друг ОСОБА_16 запропонував йому з`їздити у м. Умань, бо про це попросив його знайомий. Близько 02 ночі виїхали з ОСОБА_17 , забрали цього хлопця і поїхали на ОСОБА_18 . Приїхали близько 06-07 ранку, цей хлопець з кимось зустрівся. Потім поверталися на Житомир. Проїхали кілометрів 10, зупинилися і цей знайомий ОСОБА_19 повернувся. Вони ж з обвинуваченим поїхали далі на Житомир. Їхали у бусі ОСОБА_20 , за кермом був обвинувачений. Їхали через затор під ОСОБА_21 . І тут з`явилися працівники поліції у масках, почали бити їхній автомобіль ногами, прикладами автоматів, шарпати за ручки. Вони зупинили автомобіль, їх витягнули та поклали на землю. Їм одягнули кайданки, обшукали, завели у сірий бус. Під час затримання понятих не було. Автомобіль ОСОБА_19 залишався на проїзній частині. У бусі вони з обвинуваченим провели хвилин 40. Причини затримання їм не пояснювали, ніякі документи не складали. За цей час до буса заходили-виходили працівники поліції, які були як у масках, так і без. Працівники поліції вешталися біля ОСОБА_19 , сам він не бачив, але вважає, що саме тоді вони підкинули обвинуваченому гранату, щоб отримати на ній його відбитки пальців. Далі їх завезли у Бердичівський ВП, потім ОСОБА_19 він вже не бачив. Його ж затримали до вечора, допитували, потім відпустили. Тоді ж ввечері від працівників поліції і дізнався, що знайшли якусь гранату під кермом, хоча це безглуздо возити там гранату.

Свідок ОСОБА_11 дав суду показання, що події відбувалися у осінню пору, було пасмурно, прохолодно, жовте листя, він тоді працював водієм, тому це могло бути 07.11.16. Його зупинили на трасі під ОСОБА_21 працівники правоохоронних органів, запросили бути понятим. Працівники поліції обшукували мікроавтобус, марки не пам`ятає, ніби сірого кольору. Протокол писала жінка-поліцейський, також бус обшукував чоловік-поліцейський. Крім того, там були присутні працівники ДАІ і правоохоронці у масках. Також був ще один понятий, який вже був на місці, коли він підійшов. Нікого у наручниках поруч не було. Бус стояв на узбіччі траси, задом до дороги, перпендикулярно трасі. У бусі були відчинені водійські і пасажирські двері, бус був пустий. Розпочався обшук з водійської сторони. Потім знімали сидіння, знімали обшивку, шукали. У подальшому чоловік з ліхтариком посвітив під панель, покликав їх і витягнув з-під панелі предмет, схожий на ручну гранату. Цю гранату вилучили до прозорого пакету і цей пакет кудись понесли, нічого з гранатою не робили, її не розкручували. Його запитали, чи він все бачив, він відповів ствердно, і йому дали підписати документ, він так зрозумів протокол, що він і зробив.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , начальник відділу управління «КОРД» пояснив, що тоді вони виїжджали на затримання. Було інсценовано ДТП, під`їхав автомобіль, який був потрібен мікроавтобус, якого зупинили. Вони провели затримання. Під час затримання силових методів він не застосовував. ОСОБА_23 , обставин події він вже не пам`ятає чи чинився опір, чи були виявлені якісь заборонені предмети, що пояснював затриманий, що було із затриманим після того, як він його витягнув цього всього він вже не пам`ятає. Пам`ятає, що обвинувачений був з товаришем, якого вони також затримали. Обвинуваченого забрали у їхній службовий автомобіль і до нього ніхто фізично не міг підійти, опера могли тільки поговорити. Ніхто з його підрозділу обвинуваченому гранату у руки не клав. На місці події працювала СОГ.

З показань свідка ОСОБА_24 , співробітника спецпідрозділу «КОРД», слідує, що у листопаді 2016 року за вказівкою керівництва виїхали вони тоді у ОСОБА_21 . Потім їм сказали, що буде затримуватися автомобіль на під`їзді до Бердичева, назви села не пам`ятає, будуть затримуватися небезпечні злочинці, які можуть бути озброєні. На місці були працівники ДАІ, які зімітували ДТП зупинили вантажівку, скинули пару лопат, щоб сповільнити рух транспорту. Опера показали машину. Працівник ДАІ зупинив автомобіль на проїзній частині. Вони вискочили зі своєї «Газелі» на затримання. Його роль у операції була «стрілок», він крикнув: «Поліція, затримання!» і контролював водія обвинуваченого ОСОБА_8 , той поклав руки на кермо, він продовжував слідкувати за обстановкою. У цей момент ОСОБА_25 витягнув обвинуваченого з автомобіля, одягнув кайданки, ОСОБА_19 не опирався. Було проведено поверхневий обшук, хто саме проводив, не пам`ятає, він був лише присутнім, нічого забороненого виявлено не було. У салон автомобіля він не заглядав, його увага була зосереджена зовсім на іншому, з машини при ньому нічого не виймали. На місце події приїхала СОГ, яка і працювала, до цього вони вже не мали ніякого відношення, як і до автомобіля ОСОБА_8 , хто його перемістив не знає. Обвинувачений і його товариш нічого не пояснювали. ОСОБА_8 возили у райвідділ, де його опитували працівники поліції. Возили їхнім автомобілем, як саме обвинувачений потрапив у їхній автомобіль, також не пам`ятає.

Із показань свідка ОСОБА_26 , співробітника підрозділу «КОРД», вбачається, що за вказівкою керівництва вони виїжджали затримувати обвинуваченого. У групі було чотири людини. Чи були під час затримання оперуповноважені, не пам`ятає. Деталі самого затримання також не пам`ятає, можливо і розбивалося скло самого автомобіля. Чи чинив обвинувачений ОСОБА_8 опір, чи переміщували його і хто переміщував, не пам`ятає, їхня робота це лише саме затримання. Чому обвинуваченого перемістили до їхнього службового автомобіля, хоча по інструкції затриманий мав лежати біля свого автомобіля і очікувати СОГ, також не пам`ятає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_27 , ст.о/у Бердичівського ВП показав, що у листопаді 2016 року у ранковий час він отримав вказівку від керівництва, що потрібно буде допомогти співробітникам обласного управління у затриманні осіб, які скоюють тяжкі злочини і які можуть бути озброєні, рухаючись зі сторони Вінницької області і їдучи через Бердичівський район. Вони з ОСОБА_28 виїхали на заправку між с. Хажин і м. Бердичевом. Сиділи у машині, чекали подальших вказівок. Близько 11-11.30 автомобіль зі співробітниками «КОРДу» поїхав вперед, провели затримання обвинуваченого ОСОБА_8 і товариша того. Самого затримання він не бачив, був в цей час на заправці. Попова з товаришем помістили у бус «Корда», з бусу обвинувачений не виходив, бус простояв хвилин 30-60. Потім поїхали до Бердичівського ВП: ОСОБА_19 з товаришем на автомобілі «Корда», він у окремому автомобілі. Коли приїхали, співробітники «Корду» завели обвинуваченого до нього у кабінет, де він у присутності співробітників «Корду» провів допит ОСОБА_19 . Про гранату під час допиту обвинувачений казав, що його затримали, завели у машину і там клали у руку гранату, співробітники «Корду» ніяк не реагували на такі показання. Коли ж і як приїхала на місце затримання СОГ, не бачив, як і не бачив, як виявляли гранату, чи були поняті, саму гранату. Потім бачив рапорт ОСОБА_28 про виявлення гранати, спілкувався з ОСОБА_28 , той казав, що писав такий рапорт, але гранату виявив не він, а експерт.

Допитаний як свідок ОСОБА_29 пояснив, що на час подій він працював у карному розшуку Бердичівського ВП. У той день вранці він прийшов на роботу. Начальник його підрозділу ОСОБА_30 повідомив, що буде затримання особливо небезпечних злочинців. Поїхали на заправку на автодорозі Житомир Могилів-Подільський, поблизу с. Хажин він, ОСОБА_30 і хтось зі співробітників карного розшуку. Там був заступник начальника управління начальник кримінальної поліції, який і керував операцією. Був спецпідрозділ, який і мав проводити фактичне затримання. Керівництво розставило людей, засоби. Було організовано інсценування ДТП, працівники ДАІ зупинили автомобіль обвинуваченого ОСОБА_8 з товаришем. Спецпідрозділ провів затримання, обвинуваченого з товаришем провели до автомобіля спецпідрозділу. Він особисто участі у затриманні не брав, у цей час був за метрів 100, біля заправки. Коли йому і колезі дозволили підійти на місце, автомобіль ОСОБА_8 вже стояв на другорядній дорозі, у іншому місці, ніж те, де було затримання. Хто і як перемістив автомобіль, не бачив. Коли він підійшов, побачив, що у автомобілі пошкоджене одне з дзеркал заднього виду. Було викликано СОГ, яка приїхала хвилин за 15, максимум 30, у складі слідчої Стремецької і експерта Міщука. Слідчий і експерт проводили огляд автомобіля. За вказівкою керівника кримінальної поліції області працівники ДАІ зупинили автомобілі, щоб залучити понятих. Сам він участі у огляді автомобіля не брав, салон не бачив. Експерт у передній частині автомобіля щось знайшов, підізвав понятих, показав гранату. ОСОБА_8 у цей час був у автомобілі спецпідрозділу. Після цього, їм була надана вказівка забирати людей. Спецпідрозділ забрав обвинуваченого. Поїхали у ВП, ОСОБА_8 завели у кабінет ОСОБА_27 . До нього ж підійшов його безпосередній керівник, запитав, чи був він на затриманні, він відповів ствердно. Тоді керівник запитав, чи бачив він, що знайшли гранату, він також сказав, що так, і тоді керівник сказав йому про це написати рапорт, що він і зробив. Особисто він гранату не виявляв, її виявив експерт, він це бачив, тому і написав. Скарг від обвинуваченого він не чув, чув, коли заходив у кабінет до ОСОБА_31 , що ОСОБА_8 казав: «Ви самі розумієте, що це не моє».

Допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_32 показав, що на час подій він був заступником начальника карного розшуку Бердичівського відділу поліції. Самих подій не пам`ятає, пам`ятає лише, що по вказівці керівництва його підрозділ брав участь у затриманні злочинця співробітниками «Корду» біля заправки у с. Хажин. Їхня задача була не допустити сторонніх осіб. Про рапорт щодо виявлення гранати нічого не знає, цього рапорту він не бачив.

Допитана за клопотанням сторони захисту як свідок ОСОБА_33 , ст. слідчий СВ Бердичівського ВП, пояснила, що вона зі слідчо-оперативною групою тоді прибула на місце події. Оглядали з експертом автомобіль. Обвинуваченого не було. Хто переміщав автомобіль, не знає. Двері автомобіля були закриті, вікна пошкоджені, про що вона зазначила у протоколі. Працівниками ДАІ було зупинено два автомобілі, водії яких були запрошені як поняті, у присутності яких вона і провела огляд. Під час огляду експерт виявив гранату у глибині під кермом, як називається те місце, не скаже. Граната була у зібраному стані, зафіксована, поміщена у спецпакет і далі направлена до НДЕКЦ для проведення експертизи для визначення, чи є вибуховою. У той день вона ОСОБА_8 не допитувала, виписувала протокол про затримання по 208-й.

Також стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суду першої інстанції були надані наступні докази: протокол огляду місця події від 07.11.16 (а.п.18-26 т.1), протокол огляду речей від 07.11.16 (а.п.33-34 т.1), висновок судової дактилоскопічної експертизи №1/3679 від 07.11.2016 (а.п.40-54 т.1), висновок судової вибухотехнічної експертизи №4/36 від 07.11.2016 року (а.п.58-69 т.1), висновок судової вибухотехнічної експертизи №4/39 від.24.11.16 (а.п.130-141 т.1) та протокол огляду предмету від 14.12.20-16 року (а.п.160 т.1).

З матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , провів судовий розгляд згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

На переконання апеляційного суду, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_8 у зв`язку із визнанням ключового доказу, а саме протоколу огляду місця події від 07 листопада 2016 року, який є першоджерелом всіх інших доказів у справі, недопустимим доказом на підставі ст.87 КПК України та застосуванням доктрини «плодів отруєного дерева» до похідних від нього доказів.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, у тому числі внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Доводи прокурора про безпідставність визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 07 листопада 2016 року колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Так, у ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.

Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30).

Відповідно до вимог ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2 ст.233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які перебувають у володінні особи.

Статтею 234 КПК України передбачено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, здобутого в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Таким чином, основною метою обшуку як слідчої дії є саме відшукання певних предметів чи відомостей, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. При цьому обшук у будь-якому випадку пов`язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи. Огляду як слідчої дії також властиві певні ознаки, притаманні обшуку, зокрема, він спрямований на виявлення та фіксацію певних відомостей про кримінальне правопорушення. Однак огляд не завжди пов`язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи, а тому не завжди спричиняє втручання у право на недоторканість житла чи іншого володіння.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 07.11.2016 з фототаблицею до нього, ст. слідчим СВ Бердичівського ВП ОСОБА_34 в присутності понятих ОСОБА_35 та ОСОБА_11 , без участі будь-якого іншого учасника, у період часу з 12 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв. на ділянці дороги Житомир-Могилів-Подільський, а саме на перехресті заїзду на склади «Лісок» оглянуто автомобіль NISSAN Primastar, д.н. НОМЕР_1 , з пошкодженнями скла вікон. Під час огляду салону автомобіля оглянуто вміст водійської дверки, курток на водійському та передньому пасажирському сидінні, площини під сидінням, бардачку, площини під торпедою, окремо оглянуто багажник. Під торпедою зі сторони керма виявлено металевий предмет, схожий на гранату, на запалі якої знаходиться напис УЗРГМ-2 583 170-89, який упаковано в спецпакет та вилучено до Бердичівського ВП ( а.п.18-26 т.1).

Наведене свідчить, що метою цього огляду була не фіксація слідів кримінального правопорушення шляхом візуального обстеження транспортного засобу як предмета, що зберіг на собі його сліди, а проникнення до нього, виявлення, відшукання та вилучення з цього автомобіля предмету злочину, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у ст.234 КПК України.

Як вірно встановив суд першої інстанції, у даній справі слідчим о 12 год. 00 хв. 07.11.16 розпочато та о 13 год. 00 хв. закінчено огляд ділянки дороги, але під час цієї слідчої дії фактично обшукується автомобіль, який знаходиться на цій ділянці. Як показав суду понятий ОСОБА_11 , працівниками поліції було проведено саме обшук автомобіля і дії працівників поліції під час слідчої дії також безумовно підпадають під критерії саме обшуку, а не огляду відкривалися-закривалися двері, ємності, обшукувалися кишені курток, знімалися сидіння, обшивка тощо всі ці дії мають примусовий характер, полягають у цілеспрямованому обстеженні салону автомобіля зсередини.

За таких обставин, слід констатувати, що характер та порядок проведення даної слідчої дії явно виходив за межі правил здійснення огляду місця події, зазначений огляд носив ознаки примусової слідчої дії, був пов`язаний із проникненням в інше володіння особи, чим було порушено недоторканість іншого володіння особи (у даному випадку - транспортного засобу), що безумовно свідчить про фактичний обшук автомобіля NISSAN Primastar за відсутності відповідного судового рішення і прокурором така обставина не спростована.

Крім того, кримінальне провадження №0000018 в межах якого здійснювалось досудове розслідування щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України зареєстровано в ЄРДР 07.11.2016 о 14:34:27 (а.п.2 т.1), тоді як огляд місця події проводився 07.11.2016 у період часу з 12 год до 13 год, тобто лише після проведення цієї слідчої дії і на підставі отриманих результатів до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Згідно ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. Решту слідчих дій дозволено проводити тільки після такого внесення.

Усталена практика Верховного Суду неодноразово наголошувала на неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події. (постанови Верховного Суду від 14.06.18 у справі № 539/2553/16-к, від 07 червня 2018 року у справі № 740/5066/15-к, від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14, від 22 травня 2018 року у справі № 662/1113/15, від 26 березня 2019 року у справі № 752/3929/15-к, від 26 листопада 2019 року у справі № 310/4839/17, від 19 січня 2021 року у справі № 584/27/18).

Отже, фактично провівши обшук автомобіля, всупереч вимог ч.2, 3 ст.214 КПК України, до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто до початку досудового розслідування (фактично поза межами кримінального провадження), з метою надання такій дії законного вигляду, слідчий оформив її протоколом огляду місця події, що вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та обґрунтованість висновку місцевого суду про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

Колегія суддів також враховує положення ст.233 КПК України, відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє або на підставі ухвали слідчого судді.

До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді (ч.3 ст.233 КПК України).

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 надавав згоду на проведення огляду автомобіля (а.п.17, т.1).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд правильно не взяв до уваги заяву ОСОБА_8 на огляд автомобіля, яку просить врахувати прокурор в поданій апеляційній скарзі, як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.

Як убачається з відповідного протоколу огляду місця події, автомобіль NISSAN Primastar, який перебував у володінні обвинуваченого, був оглянутий 07 листопада 2016 року в період між 12:00 та 13:00 на ділянці дороги Житомир-Могилів-Подільський, а саме на перехресті заїзду на склади «Лісок».

В свою чергу, як свідчить протокол затримання (а.п.71, т.1), обвинувачений був фактично затриманий 07 листопада 2016 року близько 11:00 год, тобто до проведення огляду місця події, що підтверджує також ряд допитаних свідків, після чого ОСОБА_8 , як уже було зазначено вище, було поміщено до автомобіля спецпідрозділу «Корд», де він разом із затриманим ОСОБА_36 пробули деякий час і згодом були доставлені до відділу поліції.

Таким чином, хоча протокол затримання був складений 07.11.2016 року о 23 год 45 хв, фактичний час затримання згідно цього ж протоколу 07.11.2016 року 11 год., що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував під контролем працівників правоохоронного органу того дня ще до того, як було розпочато обшук його автомобіля, і, таким чином, з цього часу був «затриманим» у значенні статті 209 КПК (а.п.71 т.1).

Як свідчать протокол затримання, права особи, підозрюваної у вчиненні злочину, були роз`яснені йому не раніше часу складання цього протоколу, а саме: не раніше 23 год 45 хв 07.11.2016 року. Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження захисника було залучено 08.11.2016 року, а отже під час написання вказаної заяви ОСОБА_8 не був забезпечений кваліфікованою правовою допомогою захисника (а.п.73-74 т.1).

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що на момент проведення огляду обвинувачений був затриманий тривалий час без протоколу затримання, однак до цього часу йому не було роз`яснено його права та забезпечено право на правову допомогу. За таких обставин не можна стверджувати, що ОСОБА_8 надав добровільну та інформовану згоду на огляд його автомобіля, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що даючи таку згоду, - володілець автомобіля був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.

Більше того, колегія суддів вважає правильно встановленою судом першої інстанції обставину, яка підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, що на час проведення цієї слідчої дії дозволу на проведення такої дії з автомобілем ОСОБА_8 не існувало: слідча, яка проводила цю слідчу дію, заяву у ОСОБА_8 не відбирала, ОСОБА_8 , будучи у цей час поруч під контролем працівників поліції, чомусь участі у проведенні слідчої дії не брав, а в подальшому був доставлений до Бердичівського ВП. Показання обвинуваченого про відібрання заяви у нього у відділі поліції жодним доказом не спростовані, а навпаки зі всіх показань свідків вбачається саме такий хід подій.

Також з усіх наданих суду і досліджених судом доказів вбачається, що огляд місця події 07.11.16 року, обшук салону автомобіля при такому огляді відбувалися не на місці фактичного зупинення автомобіля, фактичного затримання ОСОБА_8 , а у іншому місці. Відомості про те хто, як, навіщо переміщував автомобіль, хто мав при цьому доступ до автомобіля, суду не надані, тобто неможливо встановити можливість/неможливість появи у салоні автомобіля предмету злочину поза межами волі обвинуваченого та поза межами передбаченого законодавством контролю за збереженням місця події до проведення огляду.

Зважаючи на зазначене, зокрема, що автомобіль переміщався, колегія суддів вважає, що не заслуговують на увагу апеляційні доводи прокурора про те, що двері автомобіля знаходились у відчиненому стані. Твердження прокурора в цій частині також спростовуються показаннями слідчої ОСОБА_37 , яка прибула на місце події раніше понятого ОСОБА_11 та вказала, що двері автомобіля були зачинені. Більше того, вказана обставина за конкретних обставин даного провадження (відкритість/закритість дверей) жодних чином не спростовує висновків суду про недопустимість протоколу огляду місця події.

На обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції правильно встановив, що одразу після проведення огляду (фактично обшуку) належного матері ОСОБА_8 автомобіля, під час якого було вилучено предмет, схожий на гранату, прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч.3 ст. 233, ч.2 ст. 234, ч.2 ст.237 КПК.

За таких умов, беручи до уваги правові висновки Верховного Суду (постанови у справах № 159/451/16-к від 12.02.19, 591/6423/15-к від 13.05.20, 753/4091/16-к від 03.06.20, 752/11172/15-к від 03.04.18, 310/4839/17 від 26.11.19), та вимоги статтей 233, 234 КПК України, невідкладне звернення слідчого, прокурора до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку було обов`язковим для підтвердження законності слідчої дії, а тому відсутність такого звернення з клопотання має своїм наслідком визнання недопустимими доказами даних, отриманих в результаті огляду місця події 07.11.16 року.

Відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева», якщо джерело доказів є неналежним, то всі доказі, отримані з його допомогою, будуть такими ж, тобто недопустимими (рішення ЄСПЛ «Гефген проти Німеччични»).

Оскільки протокол огляду місця події від 07.11.2016 року є передумовою отриманих слідством подальших доказів, судом першої інстанції обґрунтовано на підставі доктрини «плодів отруйного дерева» не взято до уваги похідні докази у виді даних протоколу огляду речей від 07.11.16 (а.п.33-34 т.1), висновку судової дактилоскопічної експертизи № 1/3679 від 07.11.16 (а.п. 40-54 т.1), висновку судової вибухотехнічної експертизи № 4/36 від 07.11.16 (а.п.58-69 т.1), висновку судової вибухотехнічної експертизи № 4/39 від 24.11.16 (а.п. 130-141 т.1), при проведенні яких досліджувались речові докази, отримані незаконним шляхом під час огляду місця події 07.11.16 року, та на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .

За відсутності речових доказів і висновків експертів відсутні належні та достатні докази щодо предмета злочину, а предмет злочину, передбаченого ст.263 КК України є обов`язковим для доказування і за відсутності предмету злочину особу винуватою у скоєнні цього злочину визнавати неможливо.

Посилання прокурора на неповноту судового розгляду та порушення принципу рівності сторін, у зв`язку із тим, що суд виключив понятого ОСОБА_12 із переліку осіб, обов`язкових для допиту та завершив судовий розгляд без допиту вказаного свідка колегія суддів визнає безпідставними.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до відповідно до вимог ч.ч.1-3 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Так, хоча суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь свідків, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

Відповідно до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

У даному кримінальному провадженні під час судового розгляду цього кримінального провадження, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, протягом років (у різних складах) вживав усіх можливих та необхідних заходів для повідомлення свідка ОСОБА_12 про дату, час і місце розгляду провадження і забезпечення його явки до суду, в тому числі і шляхом застосування до нього примусового приводу, накладення за клопотанням прокурора грошового стягнення, однак сторона обвинувачення, на яку відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, явку вказаного свідка в судові засідання не забезпечила. Жодних заходів для встановлення місця перебування свідків сторона обвинувачення не вживала. Враховуючи неодноразову неявку до суду місцевий суд був позбавлений можливості провести допит останнього, тому суд першої інстанції правомірно виключив свідка ОСОБА_12 з переліку осіб, обов`язкових для допиту, та завершив судовий розгляд без допиту такого свідка та ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

Крім того, враховуючи, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що прокурором не було забезпечено участь вказаного свідка і в суді апеляційної інстанції. Більше того, в суді апеляційної інстанції, прокурор, повідомивши, що вказаний свідок перебуває за кордоном, відмовилась від заявленого клопотання про його виклик та допит в суді апеляційної інстанції.

Вказана позиція суду першої інстанції та апеляційної інстанції повністю узгоджується із правовим висновком Верховного Суду у постанові від 11 серпня 2020 року у справі №288/113/15-к.

Крім того, на переконання апеляційного суду показання вказаного свідка, який був понятим під час проведення огляду місця події 07.11.2016 року не мають вирішального значення для даного кримінального провадження, оцінки та допустимості даного доказу. Фактичні обставини, показання щодо яких міг надати свідок, судом першої інстанції встановлено шляхом допиту як свідка іншого понятого, дослідження самого протоколу огляду місця події, так і допиту інших свідків.

Відтак наведені в апеляційній скарзі прокурора мотиви незгоди з судовим рішенням не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не ставлять під сумнів їх законність і вмотивованість.

На думку апеляційного суду, за встановлених фактичних обставин провадження, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370, ч.3 ст.373 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої на підставі ч.1 ст.373 КПК України ухвалив законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 квітня 2023 року, яким ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена учасниками судового розгляду справи до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :