ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001399, за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 02 червня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на сімдесят годин;

- за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 24 вересня 2020 року був засуджений вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 125 КК України до сімдесяти годин громадських робіт, покарання за який на час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України виконанню не підлягає та судимість по якому погашена у визначеному законом порядку.

17 листопада 2020 року Московським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області він був поставлений на облік (особова справа № 20/2020) та фахівцем Московського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області його було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та наслідками за ухилення від відбування покарання, про що він надав письмову підписку та отримав направлення для відпрацювання громадських робіт до КП «Салтівське трамвайне депо», що в м. Харкові, проспект Тракторобудівників, 109. Згідно вказаного направлення ОСОБА_7 повинен був приступити до відбування покарання 11 червня 2021 року.

Однак, в порушення вимог ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, в період з 11 по 30 червня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_7 до КП «Салтівське трамвайне депо» для відбуття покарання у виді громадських робіт не з`явився, за наявності такої можливості та не маючи медичних протипоказань щодо їх виконання, тим самим ухилився від відбування цього покарання.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню ст. 75, п.1 ч. 1 ст.80 КК України та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.5 ст. 71 КК України, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на два роки.

На підставі ст. 71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 8 днів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевий суд помилково прийшов до висновку що вирок Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020, за яким ОСОБА_7 було засуджено до сімдесяти годин громадських робіт не підлягає виконанню в силу п.1 ч. 1 ст.80 КК України, оскільки з моменту набрання ним чинності минуло більше двох років та давність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення діяння, за яке він був засуджений за цим вироком в силу п.1 ч. 1 ст.49 КК України минула.

Вказує, як встановлено судом, ОСОБА_7 11.06.2021 ухилився від відбування покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 24.09.2020, тобто, згідно з ч. 3 ст.80 КК України перебіг давності зупинився та на момент винесення вироку що оскаржується не відновлявся, так як ОСОБА_7 не з`являвся для відбування покарання та не затримувався. Також зазначає, що відповідно до ч. 3 ст.80 КК України строк давності виконання обвинувального вироку подвоївся до чотирьох років.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. ст. 71,72 КК України у виді обмеження волі, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд безпідставно не застосував вимоги ч.5 ст. 71 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично не відбув покарання за попереднім вироком, оскільки ухилився від його відбуття, за що його притягнуто до кримінальної відповідальності за даним кримінальним провадженням, суд першої інстанції в порушення наведених вище вимог КК України, призначив йому покарання у виді двох років обмеження волі та із застосуванням сг.75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком у один рік, без застосування вимог ст.ст.71,72 КК України.

Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.389 КК України які вчинене до повного відбуття покарання за попереднім вироком, то суд першої інстанції мав частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020, без застосування звільнення від відбування покарання згідно із ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційні вимоги та просила їх задовольнити. Обвинувачений заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 27.11.2023 провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України було закрито у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст.389 КК України, а саме як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п.п.1 та 2 ч. 1 ст.413 цього Кодексу незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.п. 2 і 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про безпідставне посилання судом першої інстанції на ст.80 КК України та як наслідок неправильне застосування ст.75, 76 КК України є слушними з огляду на таке.

Дійсно суд помилково дійшов висновку про те, що вирок Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020, за який ОСОБА_7 засуджено до сімдесяти годин громадських робіт не підлягає виконанню в силу п.1 с.1 ст.80 КК України, оскільки з моменту набрання ним чинності минуло більше двох років та давність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення діяння, за яке він був засуджений за цим вироком в силу п.1 ч.1 ст.49 КК України минула.

Відповідно до ч.3 ст.80 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 11.06.2021 ухилився від відбування покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020. отже у даному випадку перебіг давності зупинився та на момент ухвалення вироку не відновлювався, так як ОСОБА_7 продовжував не з`являтися для відбування покарання та не затримувався у зв`язку з цим. Тож, відповідно до ч.3 ст.80 КК України, строк давності виконання обвинувального вироку подвоївся. Вказаний вирок на чає розгляду кримінального провадження в Октябрському районному суді м. Полтави не виконаний.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлений вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд мав повністю чи частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК України у виді обмеження волі, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, оскільки по суті змінить і попередній вирок, де обвинуваченому визначено відбувати покарання реально.

Касаційний суд у постанові від 01.03.2023 за результатами розгляду справи №758/15350/21 зауважив, що у разі коли за попереднім вироком особі призначено покарання, яке слід відбувати реально, під час постановляння нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК України суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд безпідставно не застосував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно із положеннями ст. 72 КК України при складанні покарання за сукупністю вироків менш суворий вид покарання, в даному випадку невідпрацьована кількість громадських годин, переводиться в більш суворий вид покарання, тобто кількість днів обмеження волі виходячи із такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі, відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до приписів ст. 73 КК України при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично не відбув покарання за попереднім вироком, оскільки ухилився від його відбуття, за що його притягнуто до кримінальної відповідальності за даним кримінальним провадженням, суд першої інстанції в порушення наведених вище вимог КК України, призначив йому покарання у виді двох років обмеження волі та із застосуванням ст. 75 КК України звільнив останнього віл відбування призначеного покарання з іспитовим строком у один рік, без застосування вимог ст. ст. 71, 72 КК України.

Тобто, суд першої інстанції мав призначити покарання шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, без застосування звільнення від відбування покарання.

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч. 1 ст. 409. п.п. І, 2 ч. 1 ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 від 02.06.2023 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, та застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції враховує те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, вину визнав, є особою раніше судимою за вчинення кримінального правопорушення, вчинив нове правопорушення в умовах невідбутого покарання за попереднім вироком, не працює, не одружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Колегія суддів враховує думку потерпілого про відсутність претензій до обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд апеляційної інстанції визнає щире каяття; обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Враховуючи те, що обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком, йому слід призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України в межах санкції статті та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків, приєднавши 8 днів обмеження волі за попереднім вироком Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020, провівши відповідний перерахунок на підставі ст. 72 КК України.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 02 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 24.09.2020 у виді 8 (вісім) днів обмеження волі та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття 2 (два) роки 8 (вісім) днів обмеження волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту прибуття до відповідної установи відбування покарання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4