ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/4035/23 Справа № 202/5876/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000427, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпрі, громадянина України, маючого неповну середню освіту, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей та непрацездатних осіб не маючого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20 червня 2022 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м.Дніпрі, громадянина України, маючого неповну середню освіту, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей та непрацездатних осіб не маючого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

прокурора ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотири) років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року та даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Судом вирішено питання щодо долі речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними за наступних обставин.

30 липня 2021 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимий за корисливі злочини, судимість щодо яких не знята та не погашена, разом зі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, знаходились поряд з будинком № 20 по вул. Березинській у м. Дніпро, де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який рухався назустріч останнім, зі сторони Донецького шосе в м. Дніпро, разом зі своєю знайомою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та у якого на плечі знаходилась чоловіча сумка.

Побачивши вказану сумку, у особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, визначивши предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось у сумці.

Так, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, а саме: біля будинку № 20 по вул. Березинській у м. Дніпро 30 липня 2021 року приблизно о 01:00 годині реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вступила у попередню злочинну змову з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , розподіливши між собою ролі у скоєнні злочину, відповідно до яких, особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, було відведено роль залякування ОСОБА_12 шляхом погрози використання фізичної сили по відношенню до потерпілого та у разі необхідності нанести йому удар (або удари), та пред`явлення вимоги щодо віддання ОСОБА_12 належних йому матеріальних цінностей, а ОСОБА_6 , у разі відмови потерпілого ОСОБА_12 добровільно віддати належне йому майно, повинен був вжити заходи з метою безперешкодного заволодіння майном останнього, а ОСОБА_7 у свою чергу повинен був стояти поряд та спостерігати за навколишньою обстановкою, а в разі необхідності вжити заходи щодо запобігання супротиву зі сторони потерпілого, та/ або попередити про зміну обстановки або появу інших осіб, тим самим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 надали мовчазну згоду на вчинення злочину та стали співучасниками кримінального правопорушення незалежно від виконання ними активних чи пасивних дій, направлених на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Далі, 30 липня 2021 року приблизно о 01:00 годині, знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 20, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , реалізовуючи єдиний спільний з співучасниками злочину умисел на вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно, відповідно до розподілених ролей, наблизились до ОСОБА_12 та діючи згідно відведеної кожному злочинної ролі, а саме: особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, пред`явив потерпілому ОСОБА_12 вимогу віддати належне йому майно, та з метою підсилення своїх слів, а також з метою подолання волі ОСОБА_12 до опору завдав правою рукою не менше двох ударів в ділянку голови та тулубу потерпілого, тобто застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 .

В цей час, співучасник кримінального правопорушення ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати єдиний спільний з співучасниками злочину умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинюючи злочин повторно, діючи умисно та згідно відведеної йому ролі, розуміючи, що волю потерпілого ОСОБА_12 до опору подолано, витягнув із сумки останнього ТВ-тюнер «ErgoDVB-T2 1108», вартістю 417 гривень 07 копійок.

Після чого, особа матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, разом зі співучасниками кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , доводячи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого до кінця, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном втекли, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 417 гривень 07 копійок.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляції:

- перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В іншій частині просить вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 30 липня 2021 року, тобто ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року.

Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинувачених та їхніх захисників, які заперечував проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор не оспорює доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при значенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Згідно роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком два роки.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 30 липня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Однак, згідно вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України який йому призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком два роки, - виконувати самостійно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового в частині призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та а вважати його засудженим:

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі та на підставіст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4