ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №953/7688/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1131/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2, 4 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Київського районного суду м.Харкова від 29 червня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого двох малолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-09.12.2021 Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09.12.2021 і призначено остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Як установив суд, 01 серпня 2021 року приблизно о 12 годині 00 хвилин перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, згідно раптово виниклого прямого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, підійшов до присадибної ділянки поруч з будинком АДРЕСА_2 та викрав чавунну ванну радянського виробництва, що належить ОСОБА_10 , розміром 150 х 70 х 45 сантиметрів, вагою 110 кілограмів, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 99 від 15.09.2021, складає 700 гривень 00 копійок. Після чого, ОСОБА_7 звернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 700 гривень 00 копійок.

Крім того, 29 січня 2023 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на кухні гуртожитку, яка розташована на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, діючі умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_11 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, скоїв крадіжку мобільного телефону ТМ «DOOGEE-Х100», який належить потерпілій ОСОБА_12 вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №161М від 09.02.2023 - 833,33 гр. В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, звернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 833,33 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ставить питання про скасування вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Указав, що передбачене ч.2 ст.185 КК України правопорушення було вчинено ОСОБА_7 01.08.2021, тобто до постановлення вироку Київським районним судом м.Харкова від 09.12.2021, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України - 29.01.2023, тобто після постановлення вироку. Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суду першої інстанції повинен був призначити спочатку покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальним правопорушень, а потім за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків. Крім того указав, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Зазначив, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що останній не працює, будучи засудженим за скоєння тяжкого злочину, висновків не зробив та продовжив злочинну діяльність, знову скоївши тяжкий злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність цієї особи та недосягнення виховної мети покарання. призначеного за попереднім вироком. Просить ухвалити вирок апеляційним судом. яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09.12.2021 призначити покарання - 3 роки позбавлення волі. Призначити за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09.12.2021 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, тобто за сукупністю злочинів, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

Як встановлено у провадженні, передбачений ч.2 ст.185 КК України злочин - крадіжка чавунної ванни був вчинений 01.08.2021, тобто до постановлення вироку Київським районним судом м.Харкова від 09.12.2021, а передбачений ч.4 ст.185 КК України злочин - крадіжка мобільного телефону ТМ «DOOGEE-Х100», вчинений 29.01.2023, тобто після постановлення вищезазначеного вироку.

Тому суд першої інстанції повинен був спочатку призначити покарання за злочин вчинений до постановлення вироку Київським районним судом м.Харкова від 09.12.2021, потім призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, після цього призначити покарання за злочин, вчинений після вироку Київського районного суду м.Харкова від 09.12.2021, а потім визначити остаточне покарання відповідно до вимог ст.71 КК України - за сукупністю вироків.

Однак суд залишив поза увагою вимоги вищенаведених законів і призначаючи покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів помилково не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому за ч.4 ст.185, ч.2 ст.185 КК України покарання, розмір якого є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи таке рішення суд послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, зі слів має двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Однак суд залишив поза увагою, що раніше обвинуваченого було засуджено за вчинення умисного, корисливого, тяжкого правопорушення із застосування положень ст.75 КК України з випробовуванням, однак у період іспитового строку він знову вчинив умисний, корисливий злочини, який згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

З огляду на наведене колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене покарання, за своїм розміром, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким ОСОБА_7 , відповідно до положень ст.65 КК України, призначити покарання у межах, установлених у санкціях ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09.12.2021, призначити ОСОБА_7 покарання - 3 роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09.12.2021 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 6 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: