ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2770/23 Справа № 197/572/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

обвинуваченого: ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції

з ДУ «Божківська ВК (№16)»)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відео конференції, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Широківського районного Дніпропетровської області від 25 травня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000120, №0000315 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

Встановила:

Вироком Широківського районного Дніпропетровської області від 25 травня 2023 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Широке Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який не одружений, не працює, раніше судимого:

-05 жовтня 2020 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч. 1, 75. 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 02 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням терміном на 01 рік; ухвалою того ж суду 28.05.2021 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням,

мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України в частині епізоду 03.09.2021 року (кримінальне провадження № 0000315) та виправдано. Цим же вироком визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод 04.04.2021) та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення, що він діючи повторно, 03 вересня 2021 року о 13 год 05 хв., знаходячись біля домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно через незагороджену частину території домоволодіння проник на подвір`я вищевказаного домоволодіння, де переконавшись у відсутності господаря будинку, а також в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідної двері будинку, де шляхом пошкодження металевої скоби на одвірках двері проник всередину, де з кімнати будинку, повторно, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам законного власника, викрав алюмінієвий бідон, ємністю 40 літрів. Ринкова вартість алюмінієвого бідона, ємністю 40 літрів, придбаного у 2019 році, бувшого у використанні, у справному стані, без пошкоджень, станом на 10.11.2021 складає 575 гривень.

Після чого, ОСОБА_10 із викраденим з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, в результаті чого, своїми злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку на вищевказану суму.

Крім того, вироком суду першої інстанції визнано, що ОСОБА_10 , діючи повторно, 04.04.2021 приблизно о 22:00 год, знаходячись біля домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам законного власника, викрав саморобну металеву конструкцію розміром 1х1х0,5м з встановленим електричним двигуном «АИР 80 А2 1,5 кВт 3000 обертів/хвилину» вартість якої становить 2119 грн та належить потерпілій ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно з місця вчинення кримінального потерпілій зник обернувши його на свою користь, спричинивши потерпілій своїми незаконними діями матеріального збитку на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_10 за епізодом від 03.09.2021 року, ухвалити новий вирок в цій частині, визнати ОСОБА_10 винним за ч. 3 ст. 185 КК України за обома епізодами та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом злочинної діяльності від 03.09.2021 року, оскільки висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчинені цього злочину не містять належного аналізу та спростування наданих стороною обвинувачення доказів, також висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять істотні суперечності, що перешкодило ухваленню законного та справедливого рішення. Вказує, що сам факт крадіжки 03.09.2021 року, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, обвинувачений повністю підтвердив пред`явлене обвинувачення щодо вказаної крадіжки, окрім ємкості самого викраденого бідону.

Суд не звернув увагу, що ОСОБА_10 не заперечив сам факт крадіжки та підтвердив, що дійсно проник на подвір`я домоволодіння ОСОБА_7 та скоїв крадіжку алюмінієвого бідону.

Звертає увагу, що у вироку не повно відображено показання потерпілого ОСОБА_7 та не оцінено належним чином, який підтвердив крадіжку у нього з подвір`я бідону, однак не зміг сказати точну ємність.

Вказує, що свідок ОСОБА_12 , яка приймала металобрухт не пам`ятає, як здавався алюмінієвий бідон, однак мається розписка про надання для огляду бідону слідчому, яку суд першої інстанції не приєднав до матеріалів кримінального провадження та не взяв до уваги.

Суд не звернув на увагу, що в заяві потерпілого про вчинення злочину зазначено про викрадення бідону ємністю саме 40 літрів, 21.12.2021 року проведено огляд вказаного бідону та встановлено, що він має ємність 40 літрів. В постанові про визнання речовими доказами також вказано, що викрадений бідон має ємність 40 літрів.

Вказує, що під час судового розгляду не знайдено місце знаходження речового доказу, однак, після постановлення вироку встановлено, що вказаний бідон, як речовий доказ надано потерпілому ОСОБА_7 на зберігання, вказана розписка помилково не надана суду під час доручення доказів до матеріалів кримінального провадження, оскільки докази на вимогу суду долучались поступово.

Також звертає увагу, що під час проведення слідчого експерименту, обвинувачений зазначив, що викрав бідон ємністю 40 літрів. Жодними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження не підтверджено, що бідон був ємністю 25 літрів. Ця інформація з`явилась лише в результаті показань обвинуваченого, наданими ним у судовому засіданні через два роки після вчинення злочину.

Зауважує, що висновок суду, що ОСОБА_10 взагалі не скоював крадіжку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 вказує, що ОСОБА_10 відшкодував шкоду в повному обсязі, просить призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.ч 1,2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд, що знайшло своє відображення у положеннях ст.ст.7, 10, 22 КПК України, за якими зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин та винуватості ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 04.04.2021 року, ніким не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Мотивуючи своє рішення про визнання ОСОБА_10 невинуватим за епізодом злочинної діяльності від 03.09.2021 року, суд першої інстанції зазначив, що немає жодного доказу, який свідчить про те, що потерпілий ОСОБА_13 коли-небудь мав у власності/володінні бідон, ємністю 40 л (лише його плутані твердження). Яким чином слідчий знайшов бідон (40 л) суду не відомо. Твердження обвинуваченого про те, що він, начебто, викрав у потерпілого бідон (не має значення якої ємності) ніякими доказами не підтверджується. Інші докази прокурором не надано.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов помилкового висновку, про виправдання ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 03.09.2021 року.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що дійсно проник на територію домоволодіння та з кімнати будинку викрав алюмінієвий бідон.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що не пам`ятає ємкість бідону, однак зазначив, що вказаний бідон був алюмінієвий з-під молока. В подальшому йому стало відомо, що вказаний бідон викрав саме ОСОБА_10 .

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинувачених було надано письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції.

Так, відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 11.11.2021 року, відповідно до якої потерпілий ОСОБА_7 повідомив про викрадення у нього алюмінієвого бідону ємністю 40 літрів (а.п. 177).

Згідно з протоколом огляду від 12.11.2021 року, оглянуто місце мешкання потерпілого ОСОБА_7 , де викрадено алюмінієвий бідон (а.п. 178-180).

Відповідно до проколу огляду від 21.12.2021 року, оглянуто алюмінієвий бідон ємністю 40 літрів, який знаходився на КП «КООПЗАГОТПРОМ», пункті прийому металобрухту (а.п. 183-184).

Висновком експерта №2549 від 16.11.2021 року встановлена вартість алюмінієвого бідону ємністю 40 літрів (а.п. 185-187).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 22.12.2021 року встановлено, що ОСОБА_10 послідовно та добровільно показав як проник до домоволодіння потерпілого, вказавши на місце знаходження показав, як забрав бідон ємністю 40 літрів та виніс його (а.п. 188-190).

Вказані докази, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою та поза розумним сумнівом вказують на доведеність вини ОСОБА_10 в крадіжці алюмінієвого бідону ємністю 40 літрів у потерпілого ОСОБА_7 .

Крім того, прокурором до апеляційної скарги додано розписку потерпілого ОСОБА_7 про прийняття на зберігання викраденого у нього бідону алюмінієвого ємністю 40 літрів.

При огляді даної розписки у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, потерпілий ОСОБА_7 підтвердив, що це його підпис у зберігальній розписці та він забирав бідон собі, через деякий час він віддав цей бідон на блокпосту військовослужбовцям для користування в побуті. Також зазначив, що через значний сплив часу не пам`ятає ємкість бідону, однак на час проведення досудового розслідування та надання зберігальної розписки він пам`ятав краще, тому відомості зазначені в ній є достовірними.

Колегія суддів звертає увагу, що не проведення слідчої дії впізнання бідону не виключає вину ОСОБА_10 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, оскільки інших доказів достатньо для визнання його вини.

Твердження місцевого суду, що немає жодного доказу, який свідчить про те, що потерпілий ОСОБА_13 коли-небудь мав у власності/володінні бідон, ємністю 40 л (лише його плутані твердження), спростовуються як показаннями самого потерпілого, так і показаннями обвинуваченого, які стверджували, що бідон знаходився за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_7 .

Суперечності щодо ємкості вказаного бідону є формальними та не вказують на відсутність події злочину та доведеності вини ОСОБА_14 у його скоєні. Крім того, потерпілий у судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив, що викрадений у нього бідон призначений для зберігання молока.

Враховуючи загальновідомі відомості, найчастіше алюмінієві бідоні для молока випускались ємністю 40 літрів.

Крім того, мотиви суду, що свідок ОСОБА_12 , яка на час здачі бідона на металобрухт керувала КП «КООПЗАГОТПРОМ», не змогла згадати ні бідон, ємністю 40 чи 25 літрів, ні обвинуваченого, який здавав бідон на металобрухт, є необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з фактичним обставинами, оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджено, що викрадений бідон ОСОБА_10 здав на металобрухт, де вилучений працівниками поліції та повернутий потерпілому, який підтвердив, що це його бідон та надав зберігальну розписку.

Досліджені і перевірені апеляційним судом докази у кримінальному провадженні, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_10 у вчиненому є узгодженими, співпадають між собою та сумніву у своїй належності та допустимості у колегії суддів не викликають.

Зазначені вище докази є достатніми для висновку про те, що винуватість ОСОБА_10 у скоєнні таємного викрадення чужого майна, вчинено повторно з проникненням в житло потерпілого ОСОБА_7 , а висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_10 , діючи повторно 03 вересня 2021 року о 13 год 05 хв., знаходячись біля домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно через незагороджену частину території домоволодіння проник на подвір`я вищевказаного домоволодіння, де переконавшись у відсутності господаря будинку, а також в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідної двері будинку, де шляхом пошкодження металевої скоби на одвірках двері проник всередину, де з кімнати будинку, повторно, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам законного власника, викрав алюмінієвий бідон, ємністю 40 літрів. Ринкова вартість алюмінієвого бідона, ємністю 40 літрів, придбаного у 2019 році, бувшого у використанні, у справному стані, без пошкоджень, станом на 10.11.2021 складає 575 гривень.

Досліджені апеляційним судом у відповідності до вимог КПК України докази свідчать про доведеність вини ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 03.09.2021 року, як таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднане з проникненням в житло.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок про визнання невинуватим та виправдовуючи ОСОБА_10 за ч. 3 ст.185 КК України за епізодом від 03.09.2021 року, порушив вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, завдані матеріальні збитки кримінальним правопорушенням, думку потерпілих щодо призначення покарання, кількість епізодів злочинної діяльності, визнання вини, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює.

За наявності вищезазначеного, врахувавши конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, в межах строку, встановленого санкцією інкримінованої статті.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

За наведених підстав апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_8 щодо призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі не заслуговує на увагу, оскільки обвинуваченому призначено необхідне покарання для його виправлення в мінімальних межах санкції відповідної статті.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та такою, що підлягають задоволенню, а вирок - скасуванню в частині визнання невинуватості у пред`явленому обвинуваченні за епізодом від 03.09.2021 року та призначення покарання.

Відповідно до положень ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

На підставі керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Широківського районного Дніпропетровської області від 25 травня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині визнання невинуватості у пред`явленому обвинуваченні за епізодом від 03.09.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК Українита в частині призначення покарання.

Визнати ОСОБА_10 винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді