Коростенський міськрайонний суд Житомирської області
Справа №277/799/22
провадження №1-кп/279/260/23
О К Р Е М А Д У М К А
(справа №277/799/22)
08 листопада 2023 року
Погоджуючись із встановленими судом обставинами, видом та розміром остаточно призначеного покарання, вважаю можливим та необхідним висловити окрему думку щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 , яка дана його діям по епізодам кримінальних правопорушень, які мали місце 28.05.2022 року та в середині червня 2022 року.
Згідно обвинувачення за вказаними епізодами, ОСОБА_2 28.05.2022 близько 21 години перебував в приміщенні кухні за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_3 , з якою він перебував у сімейних відносинах.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_3 , яка з ним спільно проживає та є членом його сім`ї, не досягла 14 років, в зазначений день, час та місці, підійшов до ОСОБА_3 , яка в цей час милася, схопив її своєю лівою рукою за передпліччя, та прижав спиною до стіни. В подальшому, утримуючи її силоміць, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік, не могла чинити опір, та у повній мірі розуміти характер і значення вчинюваних відносно неї дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи пальці правої руки, вагінально проник в тіло ОСОБА_3 .
Такі умисні дії ОСОБА_2 одночасно кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.152 КК України, як дії, які виразились у діях сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_3 , з використанням іншого предмету, з якою ОСОБА_2 перебуває у сімейних відносинах, та як кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.152 КК України, як дії, які виразились у діях сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_3 , з використанням іншого предмету, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.
Крім цього, в середині червня 2022 року в обідній час ОСОБА_2 перебував у одній із кімнат буд. АДРЕСА_1 , до якої зайшла ОСОБА_3 .. В цей день, час та місці у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, направлений на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.152 КК України, достовірно знаючи, що ОСОБА_3 , яка з ним спільно проживає та є членом його сім`ї, не досягла 14 років, в зазначений день, час та місці, коли ОСОБА_3 проходила повз ліжко, на якому лежав ОСОБА_2 , схопив її за руку, таким чином силоміць зупинивши її біля ліжка, та вчинив щодо ОСОБА_3 насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло малолітньої, які полягали у доторках до її грудей. Свої злочинні дії ОСОБА_2 припинив, коли до кімнати зайшла матір потерпілої.
Такі умисні дії ОСОБА_2 одночасно кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ст.153 ч.2 КК України, як дії, які виразились у вчиненні сексуального насильства особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.152 КК України стосовно ОСОБА_3 , з якою ОСОБА_4 перебуває у сімейних відносинах, та як кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.153 КК України, як дії, які виразились у вчиненні сексуального насильства особою, стосовно ОСОБА_3 , яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.
Отже, дії ОСОБА_2 за епізодом 25.05.2022 року одночасно кваліфіковано і за ч.2 ст.152 КК України , і за ч.4 ст.152 КК України як сукупність злочинів; за епізодом від червня 2022 року дії ОСОБА_2 одночасно кваліфіковано і за ч.2 ст.153 КК України , і за ч.4 ст.153 КК України як сукупність злочинів.
Тобто, фактично два епізоди злочинних діянь кваліфіковано за чотирма нормами закону, відповідно до санкцій кожного з яких обвинуваченому призначено самостійне покарання.
Вважаю, що дана таким чином кваліфікація діям обвинуваченого є невірною та погіршує його становище, переконана в тому, що дії ОСОБА_2
- по епізоду від 25.05.2022 року мають кваліфікуватись як єдиний злочин за ст.152 ч.4 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням предмету, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), з якою винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років,
- по епізоду червня 2022 року мають кваліфікуватись як єдиний злочин за ст.153 ч.4 КК України як дії, які виразились у вчиненні будь-яких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди особи (сексуальне насильство), вчинене щодо особи, з винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років.
Свою позицію обґрунтовую, виходячи з наступного:
По-перше, злочинні дії ОСОБА_2 , які мали місце 25.05.2022 року, так само як і червні 2022 року, були єдиним злочином, який охоплювався єдиним умислом, був вчинений однією особою відносно одного потерпілого, в один час, в одному місці.
По-друге, вказані злочинні дії не можна розглядати як сукупність кримінальних правопорушень, оскільки це протирічить визначенню такого поняття як «сукупність кримінальних правопорушень», яке наведено у ст.33 ч.1 КК України, - Сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено), при тому, що відповідно до ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення;
По третє, диспозиція частини 2 як статті 152 КК України, так і частини 2 ст.153 КК України злочинним визнає кримінальне правопорушення, об`єктивна сторона якого визначена у частині 1 вказаних норм, узагальнюючи їх визначення як «зґвалтування» (ст.152 КК України) та як «сексуальне насильство» (ст.153 КК України), а частина 4 вказаних норм, замість вказаних узагальнених визначень, вживає лексичну конструкцію «дії, передбачені частиною першої цієї статті», що фактично є однорідними визначеннями, оскільки діями, передбаченими частиною першої ст.152 КК України, є дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого предмету, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), а діями, передбаченими частиною першої ст.153 КК України, є дії, які виразились у вчиненні будь-яких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди особи (сексуальне насильство).
При цьому, вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, та щодо особи, яка не досягла 14 років, тобто фактично відносно потерпілої особи, яка має спеціальні ознаки (вік, сімейний (родинний) стан), є ознаками, які є кваліфікуючими вчинене діяння, однак не такими, які вимагають кваліфікації вчиненого діяння як двох окремих кримінальних правопорушень за частинами закону, які передбачають самостійну санкцію.
Аналогічним чином, не є вірним кваліфікація діяння як самостійного кримінального правопорушення за частиною закону, яка передбачає самостійну санкцію, за ознаками, якими наділений суб`єкт кримінального правопорушення, який може бути загальним або спеціальним. На прикладі вказаних норм, таким спеціальним суб`єктом є винна особа, яка перебуває з потерпілою особою в сімейних або родинних відносинах.
Отже, враховуючи загально прийняті правила кваліфікації окремих самостійних кримінальних правопорушень, які одночасно мають кваліфікуючі ознаки або безпосередньо діяння (як то повторність, проникнення до житла тощо), або особи потерпілого (як то малолітній чи неповнолітній вік, службова чи інша залежність, його безпорадний стан тощо), або винної особи (як то попередня судимість, сімейний, родинний чи інший зв`язок з потерпілим, певні повноваження тощо) мають кваліфікуватись за частиною статті закону, яка передбачає більш сувору санкцію, з зазначенням всіх ознак, які кваліфікують, кримінальне правопорушення, тобто конкретизують його обставини.
За вказаних обставин, вважаю, що кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст.152 ч.2 та ст.153 ч.2 КК України є зайвою, оскільки вчинені діяння, які мають передбачені вказаними частинами закону кваліфікуючі ознаки, поглинаються частинами 4 вказаних норм, які передбачають більш суворі санкції, тому окремої кваліфікації не потребують, крім того, що призначення покарання окремо за вказаними частинами закону погіршує становище засудженого, оскільки вимагає призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України), за умови, що фактично вчинено один єдиний злочин.
На моє переконання, ОСОБА_2 слід було визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.152 ч.4, 153 ч.4, 152 ч.6 КК України, призначити йому покарання відповідно до санкції вказаних законів та за сукупністю вказаних злочинів за правилами ст.70 ч.1 КК України.
Суддя - член колегії ОСОБА_1