ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3522/23 Справа № 183/1052/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001170 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання із урахуванням обмежень, встановлених ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком на шість років вісім місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2021 року, до покарання, призначеного цим вироком, і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років дев`ять місяців.

Зараховано у строк відбування покарання тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 з 04 грудня 2022 року до 29 серпня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 4 грудня 2022 року о 15 годині 47 хвилин знаходився всередині торгового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого по АДРЕСА_1 , де побачив вітрину, на якій знаходилися ковбасні вироби для продажу, які належать ФОП « ОСОБА_9 ». В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме: ковбаси салямі «Посольська», вищого ґатунку, вагою 0,556 кг, та ковбаси «Іспанська», вищого ґатунку, вагою 0,534 кг.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 04 грудня 2022 року о 15 годині 48 хвилин, продовжуючи знаходитися всередині торгового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, розуміючи, що його дії очевидні для оточуючих, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до вказаної торгової вітрини та відкрито заволодів двома ковбасними виробами, а саме: ковбасою «Посольська», вищого ґатунку, вагою 0,556 кг, вартість якої складає 152 гривні 68 копійок, та ковбасою «Іспанська», вищого ґатунку, вагою 0,534 кг, вартість якої складає 141 гривня 46 копійок, які належить ФОП « ОСОБА_9 ».

В цей момент дії ОСОБА_7 були помічені продавцями вказаного магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які почали його наздоганяти та вимагати повернути викрадене майно.

Однак ОСОБА_7 , розуміючи, що виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з метою уникнення відповідальності, з місця злочину намагався втекти, проте був затриманий продавцями магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з викраденим майном, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які не залежати від його волі.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.08.2023 року та вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 8 (вісім) місяців.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2021 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 9 (дев`ять) місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, починаючи з 04 грудня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що судом першої інстанції зазначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня його затримання з 04 грудня 2022 року та у вироку вказано лише про зарахування у строк відбуття покарання тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 з 04 грудня 2022 року до 29 серпня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції не враховано положення ч. 5 ст. 72 КК України та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.08.2023 року в частині призначеного покарання, призначивши покарання, із застосуванням статей 65-69 КК України, а саме призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував характер та наслідки вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, соціальне та матеріальне становище обвинуваченого, рівень культури та освіти, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а також наявності того факту, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні мати пенсійного віку, яка прикута до ліжка, співмешканку, рідну сестру, яка має на утриманні неповнолітню дитину.

Вказав, що викрадене майно ковбасу- обвинувачений хотів вжити разом зі своєю сім`єю.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повному обсязі.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 186 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується апеляційних вимог сторони захисту в частині зміни вироку суду через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом застосування до останнього положень ст.ст. 65-69 КК України, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.4 ст. 186 КК України грабіж, вчинений у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

Згідно зі ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця.

За вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Оскільки максимальний строк найбільш суворого виду покарання за санкцією ч. 4 ст. 186 КК України складає 10 років позбавлення волі, то за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, покарання не може перевищувати двох його третин, тобто 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання із урахуванням обмежень, встановлених ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком на шість років вісім місяців, що вже є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2021 року, до покарання, призначеного цим вироком, і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років дев`ять місяців.

Таким чином, апеляційним переглядом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Згідно зі ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винуватого суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Обставини, що пом`якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики. По-перше, суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) таких обставин. По-друге, ці обставини можуть бути або зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, або визнані судом такими, що пом`якшують покарання, в силу ч. 2 цієї статті. По-третє, вони повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості перш за все злочину, хоча їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи самого винного. Нарешті, ці обставини повинні знижувати ступінь тяжкості злочину досить істотно.

Дані про особу винуватого, як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання, повинні оцінюватися судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким (більш м`яким) покаранням тих цілей, що сформульовані в ч. 2 ст. 50 КК. Однак у всіх випадках застосування ст. 69 КК суд повинен встановити такі позитивні дані про особу винуватого, які дають суду можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення винуватого і попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження при визнанні ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 186 КК України, та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який, будучи раніше неодноразово судимим, в період іспитового строку вчинив закінчений замах на тяжкий злочин, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.

В якості пом`якшувальних обставин суд врахував щире каяття обвинуваченого, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке полягає у тому, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування своїми діями надавав допомогу (сприяв) правоохоронним органам у розкритті кримінального правопорушення, тобто встановленні всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, виявленні причин та умов цього кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Також судом було враховано й предмет вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яким є продукти харчування, їх вартість, та думка представника потерпілого, яка в своїй заяві не наполягала на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Разом з цим, місцевий суд не знайшов підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував сукупність вищенаведених обставин та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ч. 4 ст. 186 КК України в умовах воєнного стану, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав же для призначення судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 покарання з урахуванням ст.. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, під час апеляційного розгляду ані обвинуваченим, ані його захисником надано не було, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині задоволенню не підлягають.

Що ж стосується апеляційних вимог прокурора стосовно зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 04 грудня 2022 року по день набрання вироком законної сили - 28 грудня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню з таких підстав.

Як убачається з приписів абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, крім іншого, також і рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з ч. 5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Незалежно від процесуального порядку попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Тож, з огляду на вищенаведене апеляційний суд доходить висновку про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року, строк попереднього ув`язнення саме з 04 грудня 2022 року по день набрання вироком законної сили - 28 грудня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що має наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, оскільки зміна вироку в даному випадку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001170 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, починаючи з 04 грудня 2022 року по день набрання вироком законної сили - 28 грудня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3