Номер провадження: 11-кп/813/2114/23
Справа № 946/4609/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.07.2023 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Возький Удорського району Комі АРСР, громадянина України, освіта середня, неодруженого, осіб на піклуванні немає, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:

- 30 травня 2023 року Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ст. 185 ч.4, 369 ч.1 КК України до п`яти років позбавлення волі;

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.07.2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання чотири роки позбавлення волі.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 травня 2023 року за ч.4ст. 185, ч.1 369 КК України остаточним покаранням визначено п`ять років шість місяців позбавлення волі.

Речові докази 150 патронів калібру 5,45х39мм. та 2000 грн. конфісковано.

Згідно оскаржуваного вироку:

ОСОБА_8 , без передбаченого законом дозволу у невстановленому часі та місці придбав 150 патронів калібром 5,45x39 мм, які без передбаченого законом дозволу, зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

25 квітня 2023 року о 18 годині 10 хвилин в АДРЕСА_1 обвинувачений ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у результаті таких своїх дій, незаконно збув боєприпаси іншій особі та отримав винагороду у сумі 2000 гривень за вказані 150 патронів калібром 5,45x39 мм, які належать до категорії боєприпасів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання застосував положення ст. 71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків, у той час як мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено 25.04.2023 - тобто до ухвалення попереднього вироку 30.05.2023 року.

На підставі цього прокурор просить вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.07.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.05.2023, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Абзац 2 резолютивної частини вироку виключити.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, участі в судовому засіданні не прийняв, про причини не прибуття не повідомив, з клопотаннями про відкладення судового засідання не звертався, що з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити та вирок змінити.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає їх слушними, з огляду на таке.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання застосував положення ст.71 КК України та за сукупністю вироків, до призначеного оскарженим вироком покарання частково приєднав не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 травня 2023 року, визначивши остаточне покарання 5 років та 6 місяців позбавлення волі.

Проте, на переконання апеляційного суду, висновки суду першої інстанції щодо застосування положень ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_10 є помилковими, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 30 травня 2023 року був засуджений вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.01.2022 року за ч.4ст. 185, ч.1 369 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, судимість за який не погашена.

Інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні №0000311, внесеному до ЄРДР 07.03.2023 року було скоєно 25 квітня 2023 року, тобто до постановлення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 травня 2023 року.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Такими чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.07.2023 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.05.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування вимог ст.71 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4