Номер провадження: 11-кп/813/689/24
Справа № 946/3267/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.10.2023 року в кримінальному провадженні №0000279 від 24.03.2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та йому призначене покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою із розрахунку день за день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, в період з 04.10.2023 року до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

В період дії на всій території України воєнного стану, введеного з 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався у встановленому законом порядку, 20.03.2022 року, близько 19:00 год., ОСОБА_8 , діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану, прибув у двір будинку АДРЕСА_2 , де зустрівся із потерпілою ОСОБА_9 , з якою домовився про продаж мобільного телефону марки «iPhone 12 Pro», хоча достовірно знав, що наміру на продаж вказаного телефону у нього не було.

В подальшому, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , яка перебувала у дворі будинку АДРЕСА_2 , після чого, ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_9 портативну батарею марки «Номі», модель U 100 та USB зарядний кабель до мобільного телефону марки «iPhone» з метою заряджання свого мобільного телефону марки «iPhone 12 Pro», нібито для демонстрації працездатності мобільного терміналу, на що потерпіла погодилась та з метою надання ОСОБА_8 своєї портативної батареї марки «Номі», модель U 100, ємністю 10000 mAh та USB зарядного кабелю до мобільного телефону марки «iPhone» дістала їх з кишені своєї куртки. У цьому місці та в той же час, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, у період воєнного стану, з корисливих мотивів, вчиняючи дії, спрямовані на викрадення чужого майна, попросив показати грошові кошти, після чого, відкрито, шляхом ривку викрав у ОСОБА_10 гроші в сумі 275 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 20.03.2022 року становить 8043,75 грн., які останньому надала ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_8 за купівлю мобільного телефону марки «iPhone 12 Pro».

Відкрито викравши грошові кошти в сумі 275 доларів CШA, що згідно курсу НБУ станом на 20.03.2022 року становить 8043,75 грн., портативну батарею марки «Номі», модель U 100, ємністю 10000 mAh, вартістю 223,33 грн. та USB зарядний кабель до мобільного телефону «iPhone», вартістю 200 грн, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8467,08 грн.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків встановлених п.1, 2 ч.1, п.2, 4 ч.2 ст.76 КК України.

Захисник вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

При призначенні покарання обвинуваченому захисник просить врахувати обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування матеріальної шкоди, а також особу обвинуваченого, який не має судимостей.

Захисник вказує, що суд безпідставно зазначив у вироку про часткове визнання вини обвинуваченим, оскільки останній визнав свою вину в повному обсязі, а тому судом у якості обставин, що пом`якшують покарання мали бути враховані також щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

Апеляційний розгляд також проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , яка надіслала до апеляційного суду заяву про розгляд апеляційної скарги за її відсутності, у зв`язку із неможливістю прийняття участі в судовому засіданні. При цьому, захисник в заяві вказала, що апеляційну скаргу підтримує та просить її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_8 не звертався до суду із клопотанням про розгляд справи в його присутності, захисник також не заявляла клопотання про участь обвинуваченого в судовому засіданні.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно суворості призначеного обвинуваченому покарання та можливість призначення йому покарання, із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, та дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини, які згідно ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: часткове відшкодування матеріальної шкоди; врахував відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції повністю визнав свою вину, а тому місцевий суд безпідставно не врахував в якості пом`якшуючої обставини відповідно до ст.66 КК України його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів визнає безпідставними.

Місцевий суд в оскарженому вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав себе винуватим в обсязі пред`явленого йому обвинувачення та пояснив, що 20.03.2022 року, близько 19:00 год., він прибув у двір буд. АДРЕСА_2 разом із товаришем ОСОБА_11 , де зустрівся із ОСОБА_9 , з якою домовився про продаж мобільного телефону марки «iPhone 12 Pro». ОСОБА_9 була разом із своїм хлопцем ОСОБА_10 . Обвинувачений вказав, що телефон марки «iPhone 12 Pro» йому не належав. Потім він попросив у ОСОБА_9 портативну батарею марки «Номі» та USB зарядний кабель до мобільного телефону марки «iPhone» з метою заряджання свого мобільного телефону марки «iPhone 12 Pro», для демонстрації працездатності мобільного терміналу, він взяв цю техніку та потім шляхом ривку забрав у ОСОБА_10 з рук гроші в сумі 275 доларів США, після чого з грошами, технікою та разом з ОСОБА_11 вони утекли від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Після чого гроші він віддав ОСОБА_12 , в рахунок погашення власного боргу, а портативну батарею та кабель видав працівникам поліції. Обвинувачений також вказав, що ніби мав намір продати телефон дорожче та повернути гроші ОСОБА_9 , але не зміг, а тому що телефон в нього забрала його власниця.

Враховуючи часткове визнання вини обвинуваченим, місцевий суд досліджував надані стороною обвинувачення докази в повному обсязі, шляхом допиту потерпілої, свідків та письмових доказів.

При цьому, суд першої інстанції критично віднісся до пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 про часткове визнання своєї провини, через те що, він бажав продати телефон, оскільки це спростовується показами потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , протоколами слідчих експериментів із потерпілою ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та самим обвинуваченим, згідно до яких обвинувачений відкрито заволодів майном потерпілої, після чого зник, грошами розпорядився на власну користь, а зарядний пристрій та кабель видав вже лише працівникам поліції. Крім того, сам ОСОБА_8 пояснив, що телефон йому не належав, а отже він й не міг його продати. Оцінивши надані стороною докази в їх сукупності місцевий суд визнав доведеним факт того, що ОСОБА_8 саме відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_9 .

Також місцевий суд вказав, що в своїх поясненнях сам обвинувачений фактично визнав, що скоїв грабіж. Однак таку позицію обвинуваченого місцевий суд розцінив як спробу уникнути покарання за скоєне кримінальне правопорушення.

Оцінюючи доводи сторони захисту в цій частині, колегія суддів наголошує, що щире каяття особи, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Таким чином основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини, правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину та повне відшкодування завданої шкоди.

Однак, у даній справі, бажання обвинуваченого виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, не знайшло своє відображення в матеріалах кримінального провадження, а обвинувачений, на думку апеляційного суду, визнав свою вину лише для того, щоб уникнути справедливого покарання, а тому його каяття не можна визнати щирим, справжнім, що вірно не було враховано судом першої інстанції.

Вказані висновки колегії суддів узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду в постанові від 10.02.2020 (у справі №643/13256/17, провадження №51-2221км19), відповідно до якої щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Крім того, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_9 завдано майнову шкоду на загальну суму 8467,08 грн., яку під час досудового розслідування відшкодовано частково на суму 423,33 грн., шляхом повернення майна.

Врахувавши встановлені обставини місцевий суд обґрунтовано врахував лише часткове відшкодування завданих збитків.

У даній справі обвинувачений ОСОБА_8 повернув лише викрадені ним портативну батарею марки «Номі», вартістю 223,33 грн. та USB зарядний кабель до мобільного телефону «iPhone», вартістю 200 грн., однак викрадені грошові кошти в сумі 275 доларів CШA, що згідно курсу НБУ станом на 20.03.2022 року становить 8043,75 грн., потерпілій так і не відшкодував.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає наявності щирого жалю обвинуваченим про скоєне ним кримінально протиправне діяння, осуд своєї поведінки та бажання виправити ситуацію, навіть шляхом відшкодування завданої шкоди потерпілій.

Крім того, активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству, яка виявляється у повідомленні правоохоронному органу або суду обставин і фактів по справі, наданні доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, і таке сприяння має бути активним, ініціативним та підтвердженим доказами.

Натомість, посилаючись на активне сприяння ОСОБА_8 розкриттю злочину, захисник не зазначила, у чому ж саме полягала активність та ініціативність обвинуваченого у сприянні правоохоронним органам та суду, при тому, що жодних нових обставин останнім повідомлено не було, оскільки він фактично лише підтвердив вже встановлені в ході досудового розслідування обставини. Доказів, які б підтверджували факт сприяння працівникам органу досудового розслідування та були підставою для такого висновку захисник апеляційному суду не надала.

Колегія суддів наголошує, що саме по собі добровільне з`явлення до органу досудового розслідування за викликом є обов`язком особи, за невиконання якого законодавство передбачає застосування заходів, які можуть суттєво обмежувати права та свободи особи (примусовий привід, арешт тощо), і воно не свідчить про активне сприяння розкриттю злочину у тих випадках, коли особа лише визнає вже відомі обставини і факти, встановлені органом досудового розслідування з інших процесуальних джерел, отже не може розцінюватись як обставина, що пом`якшує покарання.

Визнання обвинуваченим своєї вини та факт з`явлення до правоохоронних органів вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження не містить підстав визнавати ці обставини такими, що пом`якшують покарання, оскільки не становлять собою активного сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів звертає увагу, що злочин ОСОБА_8 вчинено 20.03.2022 року, відомості до ЄРДР внесено 24.03.2022 року за заявою потерпілої ОСОБА_9 від 23.03.2022 року. Таким чином, ОСОБА_8 самостійно не звернувся до правоохоронних органів та не повідомив про скоєний ним злочин, та видав слідчому портативну батарею марки «Номі» та зарядний кабель до мобільного телефону лише 28.03.2022 року, тобто вже після реєстрації кримінального провадження та проведення слідчих та розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження та викраденого ним майна. Іншого викраденого майна, а саме 275 доларів США, ОСОБА_8 не повернув.

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які би свідчили про те, що ОСОБА_8 активно сприяв правоохоронним органам у розкритті інкримінованого йому кримінального правопорушення. За відсутності таких відомостей, доводи захисника щодо наявності в цьому провадженні активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів визнає безпідставними.

Апеляційний суд вважає, що обвинувачений не вчиняв дій, спрямованих на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Саме по собі визнання вини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. При цьому, щире каяття слід відрізняти від визнання винуватості з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене, доводи сторони захисту про не врахування судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття обвинуваченого та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, є неспроможними.

Щодо доводів сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією статті, застосувавши ст.69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України, в редакції що діяла на час скоєння кримінального правопорушення, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції встановлено обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме часткове відшкодування матеріальної шкоди.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі, без застосування ст.69 КК України.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що покарання обвинуваченому судом призначено в мінімальних межах санкції статті.

Верховний Суд у постанові від 27.04.2021 року (справа №712/4384/20) вказав, що при застосуванні ст.69 КК України, суди мають встановити не лише наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту ч.1 ст.69 КК України слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.

Правова конструкція ч.1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК України.

В цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції у якості пом`якшуючої обставин визнано лише часткове відшкодування матеріальної шкоди та враховано особу обвинуваченого.

Стосовно доводів захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 на теперішній час вважається особою не судимою, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до висновків викладених в постанові Верховного Суду від 09 лютого 2023 року (справа №448/1911/18) припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Однак, з врахуванням тяжкості та характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, відсутність у обвинуваченого судимостей, не є такою обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому доводи сторони захисту про безпідставність не застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ст.69 КК України, є неспроможними.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст.69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Колегія суддів вважає, що часткове відшкодування матеріальної шкоди у цьому кримінальному провадженні не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 діяння.

Оцінюючи доводи сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України в редакції закону, що діяла станом на день скоєння кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання щодо можливості чи неможливості застосування ст.75 КК України призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія судів враховує, обставини, тяжкість та характер вчиненого ним кримінального правопорушення.

З оскарженого вироку вбачається, що 20.03.2022 року, тобто майже на початку повномасштабного військового збройного вторгнення військ Російської Федерації, в час коли держава Україна, її суверенітет та територіальна цілісність були під загрозою, в час ведення активних бойових дій та постійних ракетних обстрілів, в період дії воєнного стану, коли жителі країни, зокрема особливо незахищені: жінки, діти та особи похилого віку, потребували невідкладного захисту, переважна більшість громадяни з метою допомогти країні вступали до лав Збройних Сил України, інші займалися волонтерською діяльністю, а обвинувачений ОСОБА_8 , 1995 року народження, тобто будучи молодим здоровим чоловіком, цей час скоїв тяжкий корисливий злочин проти власності, заволодівши майном дівчини.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням особи за скоєння тяжкого корисливого злочину в умовах воєнного стану, на думку колегії суддів, не буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та не сприятиме запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень іншими особами та породить в них відчуття безкарності, впевненість в тому, що скоєння тяжких злочинів, не матиме наслідком реального покарання.

За таких обставин доводи сторони захисту про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є безпідставними, оскільки останній в час дії воєнного стану, в особливо важкий період для країни та її жителів, не допомагав громадянам України, а навпаки вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення, а тому призначення покарання із випробуванням, із встановленням іспитового строку, з великою вірогідністю не змінить його ставлення до вчиненого.

Встановлені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , та наявність обставини, що пом`якшує покарання, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ч.4 ст.186 КК України, однак ці обставини є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 75 КК України.

Такий висновок апеляційного суду узгоджуються із позицією Верховного Суду в постанові від 17.07.2023 року (справа №130/1781/22, провадження №51-3155км23), в якій суд касаційної інстанції вказав, що призначення засудженому покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 років позбавлення волі є справедливим.

З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що підстави для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.ст.69, 75 КК України відсутні та стороною захисту не доведені, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.10.2023 року в кримінальному проваджені №0000279 від 24.03.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.4 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4