ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000015 від 19 січня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сарнів Волочиського району Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з повною вищою освітою, пенсіонера, одруженого, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню віднесено на рахунок держави.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.

Розпорядженням голови Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області за № 01-ОС від 04.01.2016 ОСОБА_6 призначено на посаду

ЄУНСС: 724/1590/19 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/16/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації та надано право першого підпису документів.

На підставі Положення про управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Хотинської районної адміністрації за № 256-р від 27.07.2015, начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління, забезпечує виконання покладених на управління завдань, визначає посадові обов`язки та ступінь відповідальності працівників управління (п. 13.1), розпоряджається коштами, що передбачені для виконання покладених на управління завдань (п. 13.12).

Відповідно до посадової інструкції начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, затвердженої головою Хотинської районної державної адміністрації 04.01.2016, начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління (п. 2.3), представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами (п. 2.4), відповідає за реалізацію постанов уряду, виконання наказів, розпоряджень, інструкцій Міністерства освіти і науки України, Департаменту освіти і науки обласної державної адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області постійно здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, тобто був службовою особою.

16 грудня 2015 року відповідно до розпоряджень КМУ № 1340-р «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерством освіти і науки на 2015 рік та перерозподіл обсягу освітньої і медичної субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2015 році» та № 422-р від 08.06.2016 «Про внесення змін до розпорядження КМУ № 1340-р від 16.12.2015» у 2016 році Управлінню освіти Хотинської РДА Чернівецької області виділено освітню субвенцію на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості на засадах співфінансування: не більше 70 відсотків за рахунок залишку освітньої субвенції, не менше 30 відсотків за рахунок коштів місцевих бюджетів.

Пунктом 2 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 366 від 26.05.2010 визначено, що головним розпорядником бюджетних коштів є Міністерство освіти і науки України, яке забезпечує їх цільове та ефективне використання. У відповідності до даного Порядку 22 вересня 2015 року Наказом МОН України № 966 «Деякі питання закупівлі шкільних автобусів» було затверджено технічну специфікацію шкільних автобусів, де визначено, що усі автобуси повинні бути нові (2013-2015 року випуску), технічно справними та визначено ряд інших вимог.

11 травня 2016 року КУ «Група моніторингу системи освіти, господарського обслуговування та аудиту установ освіти області» Департаменту освіти та науки Чернівецької обласної державної адміністрації за № 01-24/188 керівникам органів управління освітою, сім`єю, молоддю та спортом райдержадміністрацій, міських рад та головам об`єднаних територіальних громад було направлено рекомендаційний лист Міністерства освіти і науки України за № 1/9-218 «Щодо закупівлі шкільних автобусів» від 29.04.2016, у якому серед іншого було зазначено, що з 01.01.2010 в Україні чинний Національний стандарт України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги», який набрав чинності відповідно до наказу Держспоживстандарту України № 168 від 27.04.2009.

Відповідно до протоколу № 11 від 14.11.2016 на засіданні тендерного комітету управління освіти Хотинської районної державної адміністрації (Замовник) затверджено тендерну документацію щодо проведення закупівлі по предмету за кодом 29.10.3 Автомобілі для перевезення не менше 10 людей (29.10.30.-00.00; 34120000 мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) Шкільний автобус у кількості 2 одиниць. До основних умов договору Замовником віднесено зобов`язання учасника передати замовнику у власність товар, зазначений у тендерній документації, який відповідає умовам ДСТУ 7013:2009.

На веб-сайті «Офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» 15.11.2016 оприлюднено оголошення управління освіти Хотинської районної державної адміністрації про проведення відкритих торгів (UA-2016-11-15-000231-b).

Однак, під час проведення торгів із закупівлі шкільних автобусів, ОСОБА_6 , не будучи членом тендерного комітету з проведення торгів, використовуючи своє службове положення, а саме користуючись тим, що усі члени тендерного комітету є працівниками управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, тобто його підлеглими, не маючи на те ніяких законних підстав, діючи з особистих корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, з метою прийняття комітетом упередженого та потрібного для нього рішення, порушуючи принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», спотворюючи саму мету створення та діяльного такого комітету метою створення якого є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості (п. 1.5 Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 557 від 30.03.2016), втрутився у роботу тендерного комітету, а саме був присутній на його засіданнях, особисто передавав членам комітету документи учасника торгів ФОП ОСОБА_9 , внаслідок чого під час засідання тендерного комітету, за втручання ОСОБА_6 , всупереч вимогам наказу Міністерства освіти і науки України за № 966 «Про деякі питання закупівлі у 2015 році шкільних автобусів» від 22.09.2015, було змінено вимоги до технічного завдання, що є додатком № 3 тендерної документації із закупівлі шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, зокрема, щодо року випуску, пробігу та наявності певної кількості сидячих місць у транспортному засобі.

Зазначене дало змогу взяти участь та перемогти у торгах ФОП ОСОБА_9 .

Відповідно до протоколу № 27 засідання тендерного комітету управління освіти Хотинської районної державної адміністрації від 07.12.2016 ФОП ОСОБА_9 було визнано переможцем зазначеної закупівлі.

Після чого, 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 , будучи начальником управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, достовірно знаючи про те, що запропоновані ФОП ОСОБА_9 автобуси марки «MercedesBenz Sprinter 516 CDI», 2010 р. в. номер кузова НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта № 17-3234 не відповідає ДСТУ 7013:2009 та «MercedesBenz Sprinter 519 CDI», 2010 р. в., номер кузова НОМЕР_2 , який відповідно до висновку експерта № 17-2107 від 18.07.2017 не відповідає ДСТУ 7013:2009, уклав з ФОП ОСОБА_9 договір поставки № 562, згідно якого Постачальник зобов`язується поставити та передати у власність замовника товар згідно предмету закупівлі, а саме шкільний автобус жовтого кольору з написом «Шкільний автобус» в кількості 2 одиниць (п. 1.1 Договору).

У подальшому, 22 грудня 2016 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поставлені ФОП ОСОБА_9 автобуси марки «Mercedes Benz Sprinter 516 CDI», 2010 р. в. номер кузова НОМЕР_1 , та «Mercedes Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р. в., номер кузова НОМЕР_2 не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 та предмету договору поставки № 562 від 20.12.2016, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ФОП ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, підписав акт приймання-передавання № 1, до якого вніс неправдиві відомості про те, що поставлені автобуси відповідають вимогам Покупця. Крім цього, зазначив, що претензій щодо якості та кількості поставлених автобусів у Покупця немає. Після чого, ОСОБА_6 скріпив свій підпис печаткою управління освіти Хотинської РДА.

Далі, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поставлені ОСОБА_9 автобуси не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 та предмету договору поставки № 562 від 20.12.2016, всупереч інтересам служби, умисно, продовжуючи діяти в інтересах ФОП ОСОБА_9 , 20.12.2016 підписав платіжне доручення № 34, відповідно до якого управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації було перераховано ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1847000,00 грн., у той час як загальна вартість поставленого товару, відповідно до висновку експерта № 67-Р від 31.03.2018, складала 1 629 900,00 грн. Тобто ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем завдав тяжкі наслідки інтересам держави, які полягають у спричиненні матеріальних збитків у розмірі 1 847 000,00 гривень.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Відповідно до розпоряджень Чернівецької обласної державної адміністрації, прийнятих відповідно до пропозицій Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА, у квітні-травні 2016 року управлінню освіти Хотинської РДА на придбання одного шкільного автобуса для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, направлено 980 тис. грн освітньої субвенції, що складає 70% від орієнтовної вартості одного шкільного автобуса 1 400 тис. грн.

У подальшому, відповідно до звернення Хотинської РДА від 08.11.2016 № 7-594-02-16 з проханням виділити додаткові кошти у сумі 315 тис. грн для придбання двох шкільних автобусів орієнтовною вартістю 1 850 тис. грн, згідно рішення сесії Чернівецької обласної ради від 01.12.2016 № 218-9/16 та листа Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА від 10.11.2016 № 01-24/2899, Хотинській РДА додатково виділено 315 тис. грн залишку освітньої субвенції на придбання шкільного автобуса для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.

Таким чином, відповідно до п. 5 Розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1340-р, у 2016 році управлінню освіти Хотинської РДА направлено 1 295 тис. грн залишку освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.

Разом з тим, 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що запропоновані ФОП ОСОБА_9 автобуси марки «MercedesBenz Sprinter 516 CDI», 2010 р. в., номер кузова НОМЕР_1 та «Mercedes Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р. в. номер кузова НОМЕР_2 не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009, в місті Хотин Чернівецької області уклав з ним договір поставки № 562.

Відповідно до платіжного доручення від 20.12.2016 № 34, підписаного ОСОБА_6 , Управлінням освіти Хотинської РДА перераховано переможцю процедури закупівлі ФОП ОСОБА_9 бюджетні кошти в сумі 1 847 тис. грн, у тому числі 1 295 тис. грн залишку освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 1476/18-26 від 12.03.2019.

Таким чином, начальник управління освіти Хотинської районної державної адміністрації ОСОБА_6 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, достовірно знаючи про цільове призначення субвенції з Державного бюджету України на загальну суму 1 295 000,00 грн на придбання автобусів, спеціалізованих для перевезення школярів, та додатково виділених з місцевих бюджетів коштів в сумі 552 тис. грн, всупереч цільовому призначенню грошових коштів, умисно здійснив закупівлю для Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації два переобладнаних автобуси, які не відповідають технічній специфікації шкільних автобусів, чим вчинив нецільове використання бюджетних коштів у великих розмірах.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 210 КК України, а саме: нецільовому використанні бюджетних коштів службовою особою у великих розмірах.

Крім того, з 14 листопада 2016 року та 02 грудня 2016 року тендерним комітетом управління освіти Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області проводилися відкриті торги щодо закупівлі двох шкільних автобусів, переможцем якого було визнано ФОП ОСОБА_9 .

Після чого, 20 грудня 2016 ОСОБА_6 , будучи начальником управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, достовірно знаючи про те, що запропоновані ФОП ОСОБА_9 автобуси марки «MercedesBenz Sprinter 516 CDI», 2010 р. в., номер кузова НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта № 17-3234 не відповідає ДСТУ 7013:2009 та «MercedesBenz Sprinter 519 CDI», 2010 р. в., номер кузова НОМЕР_2 , який відповідно до висновку експерта № 17-2107 від 18.07.2017 не відповідає ДСТУ 7013:2009, уклав з ФОП ОСОБА_9 договір поставки № 562, згідно якого Постачальник, зобов`язується поставити та передати у власність замовника товар згідно предмету закупівлі, а саме шкільний автобус жовтого кольору з написом «Шкільний автобус» в кількості 2 одиниць (п. 1.1 Договору).

У подальшому, 22 грудня 2016 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поставлені ФОП ОСОБА_9 автобуси марки «MercedesBenz Sprinter 516 CDI», 2010 р. в., номер кузова НОМЕР_1 , та «MercedesBenz Sprinter 519 CDI», 2010 р. в., номер кузова НОМЕР_2 не відповідають ДСТУ 7013:2009 та предмету договору поставки № 562 від 20.12.2016, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ФОП ОСОБА_9 , вніс завідомо неправдиві відомості до офіційного документу, а саме до акту приймання-передавання № 1 про те, що поставлені автобуси відповідають вимогам Покупця. Після чого ОСОБА_6 підписав вказаний акт приймання-передавання № 1 від 22.12.2016 та скріпив свій підпис печаткою управління освіти Хотинської РДА.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, тобто у внесенні службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Суд першої інстанції дослідивши і оцінивши представлені сторонами докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а всі докази в сукупності і з точки зору достатності для вирішення даної справи, прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 210, ч. 1 ст. 366 КК України, і призначити йому покарання в межах санкцій вказаних статей.

Також просила під час апеляційного перегляду дослідити докази наявні в матеріалах кримінального провадження та допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Вказувала, що наявні в матеріалах провадження докази, які були дослідженні судом першої інстанції, а також надані свідками пояснення під час розгляду свідчать про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях за ч. 2 ст. 264, ч. 1 ст. 210, ч. 1 ст. 366 КК України, та спростовують доводи суду першої інстанції щодо невинуватості останнього.

Зазначила те, що висновок суду про те, що невідповідність автобусів, поставлених Управлінню освіти Хотинської РДА, не свідчать про нецільове використання коштів, оскільки вони використовуються для перевезення школярів і по сьогоднішній день, є безпідставним, оскільки грошові кошти виділялися на закупівлю саме спеціалізованих автобусів для перевезення школярів, які повинні відповідати державному стандарту ДСТУ 7013:2009, тобто іншого виду та якості, а не на будь-які транспортні засоби, якими можна перевозити дітей шкільного віку.

Також, на думку апелянта, твердження суду про те, що акт приймання-передачі не є офіційним документом, так як посвідчує лише фактичну передачу закуплених товарів, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вказаний документ та інформація в ньому зазначена є юридично значущими, посвідчують певні події (поставку товару) та спричинили наслідки правового характеру.

Крім того, прокурор вважала безпідставними твердження суду про те, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті не вказано в силу яких конкретних обов`язків обвинувачений був зобов`язаний особисто перевіряти закуплені автобуси на відповідність, оскільки в обвинувальному акті зазначено вказані обов`язки обвинуваченого, відповідно до яких саме він повинен був перевірити відповідність якості автобусів умовам договору поставки, а не тендерній документації, як зазначено судом у вироку.

Апелянт звертала увагу колегії суддів апеляційної інстанції, що твердження суду першої інстанції про те, що в обвинувальному акті не зазначено відомості про те хто готував акт приймання-передавання № 1, ким та коли вищевказаний акт був наданий на підпис начальнику управління освіти Хотинської РДА, жодним чином не впливає на наявність чи відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2021 року апеляційну скаргу прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 , яким його визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень залишено без змін.

Постановою Верховного Суду Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 02 листопада 2022 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України, ч. 1 ст. 210 КК України, ч. 1 ст. 366 КК України, за відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог закону.

Стороною обвинувачення ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення із наступним формулюванням.

Розпорядженням голови Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області за № 01-ОС від 04.01.2016 ОСОБА_6 призначено на посаду начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації та надано право першого підпису документів.

На підставі Положення про управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Хотинської районної адміністрації за № 256-р від 27.07.2015, начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління, забезпечує виконання покладених на управління завдань, визначає посадові обов`язки та ступінь відповідальності працівників управління (п. 13.1), розпоряджається коштами, що передбачені для виконання покладених на управління завдань (п. 13.12).

Відповідно до посадової інструкції начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, затвердженої головою Хотинської районної державної адміністрації 04.01.2016, начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління (п. 2.3), представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами (п. 2.4), відповідає за реалізацію постанов уряду, виконання наказів, розпоряджень, інструкцій Міністерства освіти і науки України, Департаменту освіти і науки обласної державної адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області постійно здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, тобто був службовою особою.

16.12.2015 відповідно до розпоряджень КМУ № 1340-р «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерством освіти і науки на 2015 рік та перерозподіл обсягу освітньої і медичної субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2015 році» та № 422-р від 08.06.2016 «Про внесення змін до розпорядження КМУ № 1340-р від 16.12.2015» у 2016 році Управлінню освіти Хотинської РДА Чернівецької області виділено освітню субвенцію на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості на засадах співфінансування: не більше 70 відсотків за рахунок залишку освітньої субвенції, не менше 30 відсотків за рахунок коштів місцевих бюджетів.

Пунктом 2 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 366 від 26.05.2010 визначено, що головним розпорядником бюджетних коштів є Міністерство освіти і науки України, яке забезпечує їх цільове та ефективне використання. У відповідності до даного Порядку 22.09.2015 Наказом МОН України № 966 «Деякі питання закупівлі шкільних автобусів» було затверджено технічну специфікацію шкільних автобусів, де визначено, що усі автобуси повинні бути нові (2013-2015 року випуску), технічно справними та визначено ряд інших вимог.

11.05.2016 КУ «Група моніторингу системи освіти, господарського обслуговування та аудиту установ освіти області» Департаменту освіти та науки Чернівецької обласної державної адміністрації за № 01-24/188 керівникам органів управління освітою, сім`єю, молоддю та спортом райдержадміністрацій, міських рад та головам об`єднаних територіальних громад було направлено рекомендаційний лист Міністерства освіти і науки України за № 1/9-218 «Щодо закупівлі шкільних автобусів» від 29.04.2016, у якому серед іншого було зазначено, що з 01.01.2010 в Україні чинний Національний стандарт України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги», який набрав чинності відповідно до наказу Держспоживстандарту України № 168 від 27.04.2009.

Відповідно до протоколу № 11 від 14.11.2016 на засіданні тендерного комітету управління освіти Хотинської районної державної адміністрації (Замовник) затверджено тендерну документацію щодо проведення закупівлі по предмету за кодом 29.10.3 Автомобілі для перевезення не менше 10 людей (29.10.30.-00.00;34120000 мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) Шкільний автобус у кількості 2 одиниць. До основних умов договору Замовником віднесено зобов`язання учасника передати замовнику у власність товар, зазначений у тендерній документації, який відповідає умовам ДСТУ 7013:2009.

На веб-сайті «Офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» 15.11.2016 оприлюднено оголошення управління освіти Хотинської районної державної адміністрації про проведення відкритих торгів (UA-2016-11-15-000231-b).

Однак, під час проведення торгів із закупівлі шкільних автобусів, ОСОБА_6 , не будучи членом тендерного комітету з проведення торгів, використовуючи своє службове положення, а саме користуючись тим, що усі члени тендерного комітету є працівниками управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, тобто його підлеглими, не маючи на те ніяких законних підстав, діючи з особистих корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, з метою прийняття комітетом упередженого та потрібного для нього рішення, порушуючи принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», спотворюючи саму мету створення та діяльного такого комітету метою створення якого є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості (п. 1.5 Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 557 від 30.03.2016), втрутився у роботу тендерного комітету, а саме був присутній на його засіданнях, особисто передавав членам комітету документи учасника торгів ФОП ОСОБА_9 , внаслідок чого під час засідання тендерного комітету, за втручання ОСОБА_6 , всупереч вимогам наказу Міністерства освіти і науки України за № 966 «Про деякі питання закупівлі у 2015 році шкільних автобусів» від 22.09.2015, було змінено вимоги до технічного завдання, що є додатком № 3 тендерної документації із закупівлі шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, зокрема, щодо року випуску, пробігу та наявності певної кількості сидячих місць у транспортному засобі.

Зазначене дало змогу взяти участь та перемогти у торгах ФОП ОСОБА_17 .

Відповідно до протоколу № 27 засідання тендерного комітету управління освіти Хотинської районної державної адміністрації від 07.12.2016 ФОП ОСОБА_17 було визнано переможцем зазначеної закупівлі.

Після чого, 20.12.2016, ОСОБА_6 , будучи начальником управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, достовірно знаючи про те, що запропоновані ФОП ОСОБА_9 автобуси марки «Mercedes Benz Sprinter 516 CDI», 2010 р. в. номер кузова VIN НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта № 17-3234 не відповідає ДСТУ 7013:2009 та «Mercedes Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р. в., номер кузова VIN НОМЕР_2 , який відповідно до висновку експерта № 17-2107 від 18.07.2017 не відповідає ДСТУ 7013:2009, уклав з ФОП ОСОБА_9 договір поставки № 562, згідно якого Постачальник зобов`язується поставити та передати у власність замовника товар згідно предмету закупівлі, а саме шкільний автобус жовтого кольору з написом «Шкільний автобус» в кількості 2 одиниць (п. 1.1 Договору).

У подальшому, 22.12.2016, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поставлені ФОП ОСОБА_9 автобуси марки «Mercedes Benz Sprinter 516 CDI», 2010 р. в. номер кузова VIN НОМЕР_1 , та «Mercedes Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р. в., номер кузова VIN НОМЕР_2 не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 та предмету договору поставки № 562 від 20.12.2016, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ФОП ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, підписав акт приймання-передавання № 1, до якого вніс неправдиві відомості про те, що поставлені автобуси відповідають вимогам Покупця. Крім цього, зазначив, що претензій щодо якості та кількості поставлених автобусів у Покупця немає. Після чого, ОСОБА_6 скріпив свій підпис печаткою управління освіти Хотинської РДА.

Далі, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що поставлені ОСОБА_9 автобуси не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 та предмету договору поставки № 562 від 20.12.2016, всупереч інтересам служби, умисно, продовжуючи діяти в інтересах ФОП ОСОБА_9 , 20.12.2016 підписав платіжне доручення № 34, відповідно до якого управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації було перераховано ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1 847 000,00 грн, у той час як загальна вартість поставленого товару, відповідно до висновку експерта № 67-Р від 31.03.2018, складала 1 629 900,00 грн. Тобто ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем завдав тяжкі наслідки інтересам держави, які полягають у спричиненні матеріальних збитків у розмірі 1 847 000,00 гривень.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Відповідно до розпоряджень Чернівецької обласної державної адміністрації, прийнятих відповідно до пропозицій Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА, у квітні-травні 2016 року управлінню освіти Хотинської РДА на придбання одного шкільного автобуса для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, направлено 980 тис. грн освітньої субвенції, що складає 70% від орієнтовної вартості одного шкільного автобуса 1 400 тис. грн.

У подальшому, відповідно до звернення Хотинської РДА від 08.11.2016 № 7-594-02-16 з проханням виділити додаткові кошти у сумі 315 тис. грн для придбання двох шкільних автобусів орієнтовною вартістю 1 850 тис. грн, згідно рішення сесії Чернівецької обласної ради від 01.12.2016 № 218-9/16 та листа Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА від 10.11.2016 № 01-24/2899, Хотинській РДА додатково виділено 315 тис. грн залишку освітньої субвенції на придбання шкільного автобуса для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.

Таким чином, відповідно до п. 5 Розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1340-р, у 2016 році управлінню освіти Хотинської РДА направлено 1 295 тис. грн залишку освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.

За змістом ч. 1, 3 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з ч. 2 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» передбачає, що сторона обвинувачення, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен елемент складу злочину, який визначає його кваліфікацію за кримінальним законом (згідно з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.04.2021 у справі № 751/2824/20 та від 23.02.2021 у справі № 742/642/18).

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Аналіз ч. 1 ст. 11, ч. 1 та ч. 2 ст. 364 КК України, в розрізі формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_6 , вказує на те, що відповідальність за ч. 2 ст. 364 КК України настає, зокрема, якщо доказами поза розумним сумнівом підтверджено, що: ОСОБА_6 є службовою особою; він використав своє службове становище; що зробив всупереч інтересам служби; ФОП ОСОБА_9 є іншою юридичною особою і отримав неправомірну вигоду; це спричинило тяжкі наслідки державним інтересам; ці дії ним вчинено умисно та наявна відповідна мета одержання неправомірної вигоди ФОП ОСОБА_9 .

Підтвердження доказами (належними, допустимими та достовірними) кожного з наведених елементів поза розумним сумнівом, свідчитиме про доведення винуватості обвинуваченого. Відсутність таких доказів щодо якогось з елементів вказуватиме на невинуватість особи або ж на необхідність, за певних умов, перекваліфікувати її дій.

Системним аналізом Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 4 Розділу Х - тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Відповідно до Положення про тендерний комітет Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації (Т. 2 а. к. п. 17-22) Комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель та члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України.

При цьому, тендерний комітет проводить лише процедури закупівель, визначає переможця та не відповідає за виконання договору, який є додатком до Тендерної документації (Т. 2 а. к. п. 50-53).

Таким чином, створення та функціонування Тендерного комітету покликане обмежити одноосібні рішення щодо проведення закупівель з метою зменшення ризиків злочинного використання владних повноважень.

Будучи начальником управління освіти Хотинської РДА, ОСОБА_6 був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто є службовою особою виключно в межах практичної реалізації рішення тендерного комітету, а саме був відповідальним за укладення та виконання договору з переможцем конкурсу визначеного рішенням тендерного комітету ОСОБА_9 .

Використання службового становища - це дії посадової особи, які випливають з її службових повноважень та були пов`язані зі здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

Використання службового становища має місце не лише тоді, коли службова особа вчиняє діяння з використанням для цього лише тих повноважень, якими вона наділяється в межах своєї компетенції, тобто діяння, пов`язаного з її власними повноваженнями, а й у випадках, коли суб`єкт виходить за ці межі, злочинно використовуючи не лише надані йому безпосередньо повноваження, а й авторитет посади, її значущість, впливовість, статусність, тобто вчиняє злочин з використанням тих можливостей, які обумовлені його службовими повноваженнями і яких він набуває завдяки посаді, що обіймає, чи службовій діяльності, яку здійснює.

За наявності в службової особи певної свободи вибору при прийнятті рішення чи вчиненні дій, які належать до її компетенції, що прямо чи опосередковано закріплено в нормативному акті, а також якщо розслідувана дія чи рішення не виходить за межі такої дискреції, притягнення такого суб`єкта до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем виключається.

Займаючи посаду начальника управління освіти Хотинської РДА і будучи наділеним відповідними повноваженнями на виконання рішення тендерного комітету щодо укладення договору поставки, отримання автомобілів та проведення відповідної оплати ОСОБА_6 використав своє службове становище, оскільки дії, які він вчинив, перебуваючи на посаді начальника пов`язані із можливостями, які обумовлені його службовими повноваженнями і яких він набув завдяки посаді, що обіймав.

У своєму рішенні від 30.10.2003 № 18-рп/2003 Конституційний Суд України вказав, що службові злочини (за винятком давання хабаря) пов`язані зі службовою діяльністю службових осіб, порушенням ними функціональних обов`язків. Діяння, що становлять їх об`єктивну сторону, завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями.

Інтереси служби це інтереси, які існують об`єктивно та які оцінюються на підставі об`єктивних критеріїв. Вони мають бути підкріплені нормативними актами, в яких зафіксовано мету заснування певного органу, призначення конкретної службової особи.

Всупереч інтересам служби означає, що діяння службової особи заподіює шкоду тим інтересам, суспільним відносинам, благам, задля підтримання яких у нормальному стані запроваджена посада відповідної особи, а сама вона наділена службовими повноваженнями. Це неодмінно пов`язано з порушенням нормальної (правильної, звичної) діяльності апарату керівництва установи.

Так, ОСОБА_6 , як начальник управління освіти уклав з ФОП ОСОБА_9 договір поставки № 562 від 20.12.2016 року. Після цього, підписав акт приймання-передачі № 1, в якому містились відомості проте, що поставлені автобуси відповідають вимогам Покупця. В подальшому 20.12.2016 підписав платіжне доручення № 34, відповідно до якого ФОП ОСОБА_9 було перераховано грошові кошти в сумі 1 847 000,00 грн. Внаслідок вказаних дій Управління освіти Хотинської РДА отримало автобуси, які не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009.

У диспозиції статті 364 КК України під іншою особою, що отримує неправомірну вигоду, мається на увазі відмінна від суб`єкта даного злочину будь-яка фізична або ж юридична особа.

Поняття юридичної особи визначено у ст. 80 ЦК України. Так, юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Отже, ФОП ОСОБА_9 є іншою юридичною особою в контексті ст. 364 КК України.

Щодо одержаної неправомірної вигоди, суд зауважує наступне.

Відповідно до висновку про вартість поставлених автобусів від 31.03.2018 № 67-Р (Т. 3 а. к. п. 199-206) станом на 20.12.2016 становила 1 629 900,00 грн, колегія суддів вважає, що для визначення розміру вчиненого злочину слід застосувати різницю між вартістю автобусів та розміром перерахованих управлінням освіти Хотинської РДА коштів 1 847 000,00 грн, що становить 217 100,00 грн.

Таких же висновків дійшла і колегія суддів Хотинського районного суду по справі № 724/117/20, в якій досліджувались ті же обставини та події, але відносно іншої особи ФОП ОСОБА_9 .

З такими висновками сторона обвинувачення погодилась, не оскаржуючи вказаний вирок.

Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Зазначена сума в розмірі 217 100 грн, яка без законних підстав отримана ОСОБА_9 внаслідок шахрайських дій є спричиненням тяжких наслідків.

Аналіз ч. 1 та ч. 2 ст. 364 КК України дає можливість зробити висновок, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом до діяння і умисним або необережним ставленням винного до його наслідків.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Усвідомлення означає розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочину, а також, розуміння його суспільної небезпеки.

Передбачення це розумове уявлення особи про результати своєї дії. Під час вчинення злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків його діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкода, яка буде заподіяна об`єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків.

Під бажанням слід розуміти прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання це воля, спрямована на досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

Злочину, передбаченому ч. 2 ст. 364 КК України, притаманна мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, а також корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Іншими словами, сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_6 , вчиняючи правочин щодо поставки шкільних автобусів, усвідомлював, передбачав та бажав настання суспільно-небезпечних наслідків для Управління освіти Хотинської РДА, діяв саме з метою отримання ФОП ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

При оцінці суб`єктивної сторони складу злочину, колегія суддів враховує наступні обставини.

Стороною обвинувачення не доведено факту впливу ОСОБА_6 на членів Тендерного комітету з метою прийняття вигідного для нього рішення.

Так само не доведено існування будь-якого зв`язку між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , що вказувало б на наявність умислу в діях ОСОБА_6 для досягнення поставленої мети або ж отримання обвинуваченим будь-якої незаконної матеріальної вигоди. Інших третіх осіб у пред`явленому обвинуваченні не зазначено.

Допитані в судовому засіданні свідки член тендерного комітету ОСОБА_14 та Голова тендерного комітету ОСОБА_10 повідомили суду, що жодного впливу зі сторони ОСОБА_6 на них та членів тендерного комітету не було, а також те, що ОСОБА_6 не був присутнім при голосуванні по відповідних рішеннях.

Також, вказані свідки повідомили суду про наявність у них відповідної технічної освіти.

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 18.03.2021 року по справі № 724/117/20, ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. ч. 2, 4 ст. 358 КК України.

За вказаним вироком колегія суддів встановила наявність в діях ОСОБА_9 шахрайських дій із використанням підроблених документів.

Відповідно до висновку про вартість поставлених автобусів від 31.03.2018 № 67-Р (Т. 3 а. к. п. 199-206) станом на 20.12.2016 становила 1 629 900,00 грн, колегія суддів вважає, що для визначення розміру вчиненого злочину слід застосувати різницю між вартістю автобусів та розміром перерахованих управлінням освіти Хотинської РДА коштів 1 847 000,00, що становить 217 100,00 грн.

Таких же висновків дійшла і колегія суддів Хотинського районного суду по справі № 724/117/20, в якій досліджувались ті же обставини та події, але відносно іншої особи.

З такими висновками сторона обвинувачення погодилась, не оскаржуючи вказаний вирок.

Отже, відсутність умислу у ОСОБА_6 на вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК України доводиться обманом, який був застосований щодо нього третіми особами з використанням підроблених документів.

При цьому, колегія суддів зауважує, що формулювання обвинувачення пред`явленого ОСОБА_6 не передбачає співучасті із ОСОБА_9 , а тому обман з боку ОСОБА_9 виключає наявність прямого умислу у обвинуваченого.

Слід зазначити, що юридична оцінка діяння у межах пред`явленого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Тобто, ухвалюючи вирок, суд повинен надати оцінку тому, чи містить певне діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Тобто перекваліфікація злочину судом допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема, шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Неналежне виконання службових обов`язків це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби, вона діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Відповідальність за ч. 2 ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи (постанова Верховного Суду від 17.04.2019 у справі № 752/18401/15-к).

Необережність є кримінальною протиправною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити (ч. 3 ст. 25 КК України).

Зокрема, злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, з суб`єктивної сторони характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

При цьому, укладаючи Договір поставки ОСОБА_6 був переконаний, що тендерний комітет прийняв правильне рішення, оскільки Головою та членом тендерного комітету були особи з відповідною технічною освітою, а він лише мав виконати суто формальну частину стадії закупівлі оформлення договору поставки та підписання платіжних документів. Під час розгляду справи апеляційним судом ОСОБА_6 пояснив, що дійсно не вивчав питання щодо тендеру шкільних автобусів, оскільки мав багато іншої роботи.

Також суд зауважує, що при прийнятті даних автобусів ОСОБА_6 через відсутність відповідної технічної освіти мав можливість лише ззовні виявити невідповідність автобусів ДСТУ у кольорі. В той же час, при прийнятті автобусів був присутній член тендерного комітету ОСОБА_14 , який мав відповідну освіту та фактично приймав автобуси, що підтверджується накладною з його підписом (Т. 2 а. к. п. 107).

При цьому, стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 був знайомий із тендерною документацію, а тому підстав сумніватись у рішенні колегіального органу не мав.

Таким чином, суд доходить висновку, що ОСОБА_6 не передбачав, що в результаті його дій може бути завдано тяжких наслідків, хоча повинен був і міг це передбачити. Тобто тяжких наслідків спричинено через його несумлінне ставлення до своїх обов`язків.

Отже, встановивши наявність необхідних ознак складу відповідного злочину у діянні ОСОБА_6 , суд приходить до висновку про необхідність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 367 КК України.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки.

Вирішуючи питання про обрання виду та розміру покарання обвинуваченому суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так й іншими особами.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд враховує, що відповідно до ст. 12 КК України, скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України відноситься до нетяжких кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, обставини його вчинення, характер діяння, форму й ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є особою пенсійного віку, раніше не судимий, одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, скарг, заяв, звернень до виконавчого комітету Хотинської міської ради на негативну поведінку від сусідів та жителів міста в цілому не надходило, згідно довідки КНП «Хотинська районна лікарня» Хотинської районної ради, ОСОБА_6 на обліку в лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Обставин, що пом`якшують покарання, визначених ст. 66 КК України, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання, визначених ст. 67 КК України, судом не встановлено та прокурором не заявлено.

З урахуванням усього вищевикладеного, суд вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Саме таке покарання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також цілям виправлення засудженого й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

При цьому, згідно зі змістом п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.

Строки давності притягнення до кримінальної відповідальності становлять п`ять років у вказаному кримінальному провадженні з урахуванням вчинення злочину, подія якого припадає на 20 грудня 2016 року, закінчилися 20 грудня 2021 року. При цьому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався, а тому обвинуваченого слід звільнити від призначеного судом основного і додаткового покарання за ч. 2 ст. 367 КК України.

Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку із чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Оскільки відсутня така згода обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд зобов`язаний звільнити особу від призначеного покарання за ч. 2 ст. 367 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Згідно вимог ст. 124 КПК України, процесуальні витрати, пов`язані на залучення експертів за проведення експертиз, зокрема: - почеркознавчої експертизи № 1569-Х від 22.09.2017 у розмірі 989 грн 60 коп. (Чернівецький НДЕКЦ МВС України); - почеркознавчої експертизи № 1571-Х від 27.09.2017 у розмірі 618 грн 50 коп. (Чернівецький НДЕКЦ МВС України); - технічної експертизи документів № 1570-К у розмірі 1 113 грн 30 коп. (Чернівецький НДЕКЦ МВС України); - почеркознавчої експертизи № 1707-К від 07.11.2017 у розмірі 1 731 грн 80 коп. (Чернівецький НДЕКЦ МВС України); - технічної експертизи документів № 1708-К від 18.10.2017 у розмірі 593 грн 22 коп. (Чернівецький НДЕКЦ МВС України); - автотоварознавчої експертизи № 17-2107 від 18.07.2017 у розмірі 9 904 грн 00 коп. (Одеський НДІ судових експертиз МЮ України); - автотоварознавчої експертизи № 17-3234 від 03.08.2017 у розмірі 9 904 грн 00 коп. (Одеський НДІ судових експертиз МЮ України); - автотоварознавчої експертизи № 197-а від 16.03.2017 у розмірі 770 грн 35 коп. (Чернівецький НДЕКЦ МВС України); - додаткової судової автотоварознавчої експертизи № 67-Р від 31.03.2018 у розмірі 858 грн 00 коп. (Чернівецький НДЕКЦ МВС України); - економічної експертизи № 1476/18-26 від 12.03.2019 у розмірі 12 560 грн 00 коп., підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави у загальній сумі 39 042 (тридцять дев`ять тисяч сорок дві) грн 77 коп., що підтверджується документально.

Речові докази у даному кримінальному провадженні відсутні.

Клопотань про обрання запобіжного заходу прокурором не заявлено.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі п.п. 2, 3,4 ст. 409 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п. 3 ч.1 ст. 420 КПК України через скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

На підставі ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 49, 74 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 421, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року, відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині визнання невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від призначеного покарання за ч. 2 ст. 367 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави судові витрати за проведення експертиз в загальній сумі 39 042 (тридцять дев`ять тисяч сорок дві) грн 77 коп.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя-доповідач: Судді:

_____________ __________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3