Номер провадження: 11-кп/813/188/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

цивільного позивача ОСОБА_12 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів під час розгляду апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0005331 від 26 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_15 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, зі слів має на утриманні малолітню дитину, який працює приватним підприємцем, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.4 ст.187 КК України, -

ОСОБА_16 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, який працював інженером в ТОВ «Екосол Проект», інвалід 2 групи, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України, -

ОСОБА_17 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працевлаштованого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , та проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185; ст.198 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.14, ч.5 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна;

- за ст.198 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно зі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185, ст.198 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.14, ч.5 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за ч ст.198 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно зі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зазначеним вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Скасовані запобіжні заходи у вигляді застави, обрані відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 .

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь цивільного позивача ОСОБА_12 спричинену матеріальну шкоду в сумі 1 338 289 гривень.

Вирішено питання з процесуальними витратами, речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що вирок суду ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, в зв`язку з чим прокурор просила оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

1) Виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, пом`якшуючу покарання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , - щире каяття.

2) Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.4 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

3) Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

4) Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

5) Речові докази: «Хонда Аккорд» (ВН 0575 ЕО) - конфіскувати в дохід держави як засіб вчинення злочину.

В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Також прокурор просила повторно дослідити показання обвинувачених шляхом допиту ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та допитати свідка ОСОБА_18 , з метою з`ясування умов домовленості обвинувачених щодо заволодіння майном потерпілої та слідування за її автомобілем в день вчинення злочину.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з клопотанням в якому просив повторно допитати обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , а також повторно дослідити письмові докази:

- протоколи допиту потерпілої ОСОБА_21 від 26.08.2015, 14.09.2015 та 14.10.2015 (а.с.219-222, 231-236, том 1);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.08.2015(а.с.209, том 1);

- протокол пред`явлення свідку ОСОБА_20 для впізнання особи за фотознімками від 26.11.2015 (а.с.237 -238, том 1);

- письмову заяву ОСОБА_22 від 04.09.2015 про видачу 16 400 доларів США (а.с. 158, т.3);

- письмову заяву ОСОБА_23 від 04.09.2015 про видачу 13 300 доларів СІЛА (а.с.159, т.З);

- протокол огляду грошових коштів від 05.09.2015 (а.с. 129-205, том 2);

- протокол огляду оптичних дисків з відеозаписами маршрутів пересування транспортних засобів, в яких 26.08.2015 потерпіла та обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а.с.142-144, 146-152, том 3);

- роздруківки операторів мобільного зв`язку про місце перебування та з`єднань обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в день вчинення злочину 26.08.2015 (а.с.48-77, 100-122, 127-129, 204-208, 213-216, том 3; а.с.25-26, 158, 169, 173-176, 181-194, том 4);

- характеризуючи матеріали на обвинувачених.

Обґрунтовуючи необхідність повторного дослідження доказів, прокурор ОСОБА_6 вказав на те, що, оскільки в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наявна необхідність повторно дослідити докази, яким судом першої інстанції не була надана належна оцінка.

Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримала клопотання про повторне дослідження доказів, думку захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 яку підтримали обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , думку цивільного позивача ОСОБА_12 та її представника - адвоката ОСОБА_13 , які заперечували проти задоволення клопотання про повторне дослідження доказів, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

У тому випадку коли апеляційний суд вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст.410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, остання здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст.404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Ця позиція висловлена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа №164/1509/15?к).

Згідно зі ст.95 КК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Апеляційний суд констатує, що під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 не навів конкретних обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів, вказаних у клопотанні, або, що ці докази були досліджені судом з порушеннями, а незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного допиту обвинувачених та свідків, а також дослідження письмових доказів, оскільки клопотання прокурора фактично зводиться до незгоди із наданою судом першої інстанції оцінкою показань обвинувачених та свідка, наданих безпосередньо під час судового розгляду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що прокурором не доведена необхідність у повторному дослідженні доказів у кримінальному провадженні №0005331 від 26 серпня 2015 року, а тому у заявленому клопотанні слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись статтями 23, 91-94, 350, 401, 404, 405, 419, 532 КПК України, -

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0005331 від 26 серпня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_9 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4