ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/2447/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/621/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389, ч.2 ст.342 КК України
УХВАЛА

Іменем України

12 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 02 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, працюючий слюсарем інструментального цеху ТОВ "Стандарт вкуса", проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- Красноградським районним судом Харківської області 16.02.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 389 КК України до одного року обмеження волі. Звільнений від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

- ч. 2 ст. 342 КК України до одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутої частини покарання за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 16 лютого 2018 року, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 2 дням обмеження волі, остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) днів обмеження волі.

На підставі ст. 75, ч. 1 ст. 76 КК України від відбування покарання звільнити з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області від 16 лютого 2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт. 10.04.2018 року ОСОБА_7 прибув до Красноградського районного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що в цей же день він надав відповідну підписку. Після чого, ОСОБА_7 було надано направлення до Іванівської сільської ради Красноградського району для відбування покарання у виді громадських робіт, яке обвинувачений відмовився отримувати.

02.03.2020 року ОСОБА_7 за викликом повторно прибув до Красноградського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" в Харківській області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що в цей же день він надав відповідну підписку. Після чого, ОСОБА_7 було надано направлення до Іванівської сільської ради Красноградського району для відбування покарання у виді громадських робіт, яке обвинувачений повторно відмовився отримувати та надав письмове пояснення.

04.03.2020 року ОСОБА_7 повинен був прибути до Іванівської сільської ради для відбування призначеного покарання, але на відпрацювання громадських робіт не з`являвся. Обвинувачений ОСОБА_7 без поважних причин, починаючи з 04 березня 2020 року, а також 05, 06, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31 березня 2020 року, умисно ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт, а саме не з`являвся до Іванівської сільської ради Красноградського району на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, тим самим не виконує встановлені обов`язки та порушує порядок і умови відбування покарання. Невідбута частина покарання ОСОБА_7 складає 100 годин громадських робіт.

Крім того, ОСОБА_7 03 жовтня 2022 року приблизно о 00 годин 10 хвилин перебував поблизу блокпосту №1 "Берестовенька" за адресою: Харківська область Красноградський район с. Берестовенька, порушуючи комендантську годину (заборону перебування у певний період доби на вулицях та інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток та посвідчень), відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Керуючись раптово виниклим умислом та перебуваючи в нетверезому стані, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння , передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, на законну вимогу військовослужбовця відмовився надати для перевірки свої документи командиру відділення другого взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 , який ніс службу у добовому наряді на блокпосту №1 "Берестовенька".

Після прохання військовослужбовця ОСОБА_8 вийти з транспортного засобу, двигун якого був ввімкнений, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії та керуючись умислом спрямованим на опір військовослужбовцеві під час виконання обов`язків щодо охорони громадського порядку, свідомо знаючи наслідки своєї протиправної діяльності та бажаючи їх настання, почав погрожувати військовослужбовцеві фізичною розправою , хапати його за вогнепальну зброю та одяг. Під час сутички військовослужбовець ОСОБА_8 здійснив попереджувальний постріл вгору, однак ОСОБА_7 продовжив чинити опір та був затриманий військовослужбовцями, які припинили його протиправні дії.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосуванням закону, що не підлягає застосуванню - ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 71 КК України, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме, ст. 285 КПК України. Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 його право на звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, та, у разі одержання його згоди, скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 389 КК України, та закрити кримінальне провадження. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 342 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік. Згідно ст. 1 ст. 76 КК України, покласти на нього наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який також підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т. 3 а. с. 42 - 46), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України - ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт. Суд першої інстанції вважав доведеним, що обвинувачений також вчинив опір військовослужбовцеві під час виконання покладених обов`язків щодо охорони громадського порядку , тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 342 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, є кримінальним проступком, а кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 342 КК України є нетяжким злочином; особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем роботи характеризується позитивно, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав, що обвинувачений розкаявся у вчиненому, яке було висловлене у критичному ставленні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність, сприянні суду в установленні дійсних обставин вчинених кримінальних правопорушень, обставинами, що обтяжують покарання, судом встановлено вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України відповідно до ст. 12 КК України відноситься кримінальних проступків, за яке передбачено покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Встановлено, що ОСОБА_7 ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт з 10.04.2018 по 31.03.2020.

Таким чином, з 01.04.2020 розпочався перебіг трирічного строкуй визначеного п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, який закінчився 01.04.2023.

Водночас, згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Санкцією ч. 2 ст. 343 КК України передбачено, що вказаний нетяжкий злочин карається, зокрема, найбільш суворим покаранням - позбавленням волі на строк до двох років.

Отже внаслідок вчинення ОСОБА_7 нового нетяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, строк давності за ч. 2 ст. 389 КК України не перервано, а тому на теперішній час він закінчився.

Наведене свідчить про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги кримінального процесуального закону, що виразилося у недодержанні вимог ст. 285 КПК України.

Так, відповідно до вказаної норми особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Як вбачається із оскарженого вироку, судовий розгляд проведено на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, встановивши факт закінчення строків, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, судом залишено поза увагою обов`язок роз`яснити обвинуваченому його право на звільнення від кримінальної відповідальності, та ухвалено рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Крім того, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано упродовж двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджувався за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 16.02.2018, за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 100 годин громадських робіт. 16.03.2018 даний вирок набрав законної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, діяння, що виразилося в ухиленні ОСОБА_7 від відбування покарання у виді громадських робіт, обмежується періодом часу з 16.03.2018 по 31.03.2020. Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 80 КК України, «подвоєні» строки давності виконання вироку Красноградського районного суду Харківської області від 16.02.2018, закінчилися 31.03.2022.

Наведене унеможливлює застосування судом положень ст. 71 КК України, а саме, призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків. У зв`язку з чим посилання на застосування цієї норми закону України про кримінальну відповідальність підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

За наведеного, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу з прокурора задовольнити.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 02 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - змінити вирок в частині призначеного покарання.

Вирок в частині засудження за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати та звільнити від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а провадження в цій частині закрити на підставі ст. 284 КПК України.

Виключити з вироку посилання на ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 342 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 1 рік.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на нього наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді