Номер провадження: 11-кп/813/1073/23
Справа № 495/7143/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому в режимі відеоконференції під час трансляції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001487 від 26 вересня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кропивницький, громадянина України, не одруженого, працює за наймом, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-25.06.2009 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України звільнений від відбування покарання ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.02.2016 року,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увезення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховується з моменту фактичного затримання, тобто з 26 вересня 2020 року.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 26 вересня 2020 року в денний час доби, приблизно о 17 годині 30 хвилин, більш точного часу під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 разом із потерпілим ОСОБА_10 , будучи працівниками за приватним наймом в ТОВ «ПРУДИ», перебували в приміщенні проживання персоналу, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та на протязі другої половини дня зловживали спиртними напоями.

Під час спільного розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 на побутовому підґрунті виникла сварка, в ході якої ОСОБА_8 , будучи особою раніше неодноразово судимою, у тому числі за вчинення злочину проти життя та здоров`я, взяв ніж та умисно наніс декілька ударів потерпілому ОСОБА_10 в область корпусу тулуба, чітко розуміючи, що в проекції місць нанесення ударів знаходяться життєво-важливі органи та його дії можуть завдати смерть особі, тим самим бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: одного проникаючого колото-різаного поранення в правій подвздошній області з ушкодженням подвздошної і сліпої кишок, одне непроникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва, три різані рани правої бокової половини черевної стінки і одну різану рану лівої кисті.

Відповідно до проведеної судово-медичної експертизи вищезазначені тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_10 відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя.

Такі дії органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, а саме закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в свої апеляційній скарзі просив скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ч.3 ст.404 КПК України під час апеляційного розгляду прокурор просив дослідити: висновок судової-медичної експертизи №230 від 28.09.2020 року, слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 та показання потерпілого ОСОБА_10 , надавши оцінку вказаним доказам відповідно до вимог ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_8 завдаючи чисельних ударів ножем потерпілому, зокрема в область черева, усвідомлював небезпечність характеру своїх дій та передбачав, що наслідками таких дій може стати смерть ОСОБА_10 .

Крім того, умисел обвинуваченого саме на вбивство потерпілого підтверджується його поведінкою після вчинення злочину, оскільки він викликав швидку допомогу лише на вмовляння потерпілого, приховав знаряддя злочину

Також суд належним чином не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 не розкаявся у вчиненому.

Крім того обвинувачений негативно характеризується, веде антисоціальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, і вже неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Захисник зазначив, що його підзахисний ОСОБА_11 , під час допиту щиро каявся, просив пробачення у потерпілого, зазначав, що він дуже шкодує за вчинене та соромиться за свій вчинок. Крім того ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю злочину, одразу ж після затримання погодився на проведення слідчого експерименту.

Суд залишив поза увагою те, що обвинувачений є особою близькою до похилого віку та страждає не невиліковне захворювання туберкульоз.

За таких обставини захисник переконаний, що ОСОБА_8 необхідно призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Позиції учасників апеляційного провадження

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в поданих апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора про те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та взагалі не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Згідно з п.2) ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції виклав фактичні обставини кримінального правопорушення повністю ідентичні фактичним обставинам кримінального правопорушення, викладеним в обвинувальному акті, які прокурор вважав встановленими та доведеними.

При цьому суд зазначив, що ОСОБА_8 взяв ніж та умисно наніс декілька ударів потерпілому ОСОБА_10 в область корпусу тулуба, чітко розуміючи, що в проекції місць нанесення ударів знаходяться життєво-важливі органи та його дії можуть задати смерті особі, тим самим бажаючи настання таких наслідків.

Тобто в мотивувальній частині вироку суд встановив наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на заподіяння смерті потерпілому.

Разом з тим, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України (незакінчений замах на навмисне вбивство) на ч.1 ст.121 КК України (умисне тяжке тілесне ушкодження), суд першої інстанції, в порушення п.2) ч.3 ст.374 КПК України, не виклав формулювання обвинувачення, яке було визнано доведеним безпосередньо судом, а лише продублював зміст обвинувачення викладеного органом досудового розслідування.

Таким чином мотивувальна частина вироку суперечить висновкам суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч.1 ст.121 КК України.

Апеляційний суд враховує і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 22.03.2018 року по справі №51-380км17 про те, якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Нормами чинного кримінального процесуального закону не врегульовано питання, як повинен діяти суд апеляційної інстанції у випадку, коли вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.374 КПК України, зокрема в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України під час ухвалення оскаржуваного вироку, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути його та ухвалити своє рішення, оскільки, як було вже зазначено судом першої інстанції взагалі не встановлено обставини кримінального провадження та не зроблено висновки щодо них.

Відповідно до п.6) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктом 3) ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись положень статей 2, 7 КПК України та вимог Розділу ІV КПК України, необхідно повно всесторонньо та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та постановити законне обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке буде відповідати вимогам глави 29 КПК України.

Окремо слід наголосити про те, що статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, а тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням, враховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

При цьому керуючись положеннями п.1) ч.4 ст.183 КК України апеляційний не визначає розмір застави, в якості альтернативного запобіжного заходу ОСОБА_8 оскільки інкриміновані йому злочини булу вчинені із застосуванням насильства до потерпілого.

Керуючись статтями 374, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02 лютого 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001487 від 26 вересня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», без визначення розміру застави, до вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу в суді першої інстанції, але на строк не більше ніж 60 днів з дня постановлення цієї ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4