Справа № 442/6647/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/81/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Львові кримінальне провадження №0000574 від 15.08.2022 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Дрогобич Львівської області, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21.09.2022 за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 263, ст.70, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21.12.2022 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною 4 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21.09.2022, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. 1, п. 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1510,24 грн (одну тисячу п`ятсот десять гривень 24 копійки) за проведення товарознавчої експертизи №СЕ-19/114-22/15062-ТВ від 07.10.2022.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 під час дії воєнного стану, 13 серпня 2022 року приблизно о 17 год 00 хв, проходячи по вулиці Війтівська Гора в місті Дрогобичі Львівської області, зустрів свою знайому ОСОБА_10 , під час спілкування з якою у її правій кишені помітив мобільний телефон, який вирішив таємно викрасти. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , у цей же час усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді завдання майнової шкоди власнику майна і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом та корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою відволікти пильність та увагу ОСОБА_10 , під приводом попрощатися обійняв її, тим часом переконавшись, що його дії не будуть помічені іншими сторонніми особами, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, своєю рукою витягнув із кишені ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Realme C11», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , S/n: НОМЕР_3 , вартістю 2816,67 гривень, після цього, тримаючи його в руці, швидко пішов з місця події на вулицю Богдана Лепського в напрямку міського парку, тим самим викравши вказаний мобільний телефон, привласнивши його та розпорядившись на власний розсуд, у зв`язку з чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21.12.2022 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21.09.2022, яким ОСОБА_6 засуджено до остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на 5 років, та звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, виконувати самостійно; в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог, вказує, що не оспорює доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, проте вважає, що вирок Дрогобицького міськрайонного суду від 21.12.2022 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Прокурор зазначає, що якщо злочин, за який засуджено особу в кримінальному провадженні було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів).

Стверджує, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Відтак прокурор вважає, що, суд при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21.09.2022 не міг застосувати принцип поглинання, оскільки покарання за цими вироками призначені не у максимальних межах санкцій ч. 4 ст. 185 КК України (позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років).

Вказує, що при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. Отже, при обранні судом принципу часткового чи повного складання призначених покарань за вказаними вироками, остаточне покарання, на думку прокурора, мало б бути більшим, ніж 5 років позбавлення волі.

Прокурор вважає, що Дрогобицький міськрайонний суд при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України та застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Самбірського міськрайонного суду від 21.09.2022 не міг застосувати принципи поглинання менш суворого покарання більш суворим, а також повного чи часткового складання призначених покарань, відтак мав призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років реального позбавлення волі, а вирок Самбірського міськрайонного суду від 21.09.2022 визначити виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задоволити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Покарання за цим вироком ОСОБА_6 не відбув.

Оскаржуваним вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Після цього, згідно з частиною 4 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21 вересня 2022 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнивши обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Так, застосовуючи правила ч.4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Зважаючи на вище наведене, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку застосування судом ч.4 ст. 70 КК України та подальше звільнення обвинуваченого від відбування покарання, яке він мав відбувати реально за вироком Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 263 КК України, є неправильним з огляду на те, що реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним в законі про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 грудня 2022 року задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21 вересня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено до остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його постановлення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4