Дата документу 27.06.2023 Справа № 337/3477/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/3477/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/658/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, проживає за адресою без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07 січня 1987 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.140, ч.1 ст. 194, ч.1 ст. 229-6, 42 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна. 28 липня 1990 року звільнено з Дніпропетровської ВК за відбуттям строку покарання;

- 04 лютого 1994 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 140, ст. 17, ч.2 ст. 140, 42 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 14 серпня 1997 року невідбуте покарання скорочене на 1/2 частину. 07 лютого 1998 року звільнено з Софійської ВК Запорізької області за відбуттям строку покарання;

-11 січня 1999 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.140 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна. 17 квітня 2002 року звільнено з Софіївської ВК Запорізької області за відбуттям строку покарання;

- 29 квітня 2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.4 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 263, ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. 06 лютого 2008 року звільнено з Софіївської ВК Запорізької області за відбуттям строку покарання;

- 28 липня 2014 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 289, ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу розміром 1700 гривень;

- 15 червня 2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 12 квітня 2018 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 2 дні. 24 травня 2019 року звільнено з Оріхівської ВК Запорізької області за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 23 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання при приведенні вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком суду законної сили вирішено не обирати.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обрання йому міри покарання, пов`язаної із позбавленням волі, є упередженим та необґрунтованим через надмірну суворість такого покарання, адже за попередніми судимостями своє покарання він відбув раніше, повторність за ст.309 КК України та суміжними з нею - відсутня, а обґрунтування арешту необхідністю попередити вчинення ним подальших злочинів, є необ`єктивним, оскільки як органом досудового розслідування, так і судом точно встановлено, що пакунок із метадоном він знайшов: «...шляхом привласнення знайденого...», а попередити будь-яку випадкову знахідку шляхом застосування арешту взагалі будь-кого, виявляється об`єктивно неможливим у фізичному світі.

Таким чином, обвинувачений вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні на підставі п.п.2,3 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1, ч.2 ст. 411, ч.1 ст. 412 КПК України - як упереджений, необґрунтований та необ`єктивний через надмірну суворість призначеного йому покарання.

Згідно з вироком суду, 15 вересня 2022 року приблизно об 11 годині 10 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись поблизу ЗОСШ №91, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лахтінська, буд. 8, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав згорток, який містить кристалічну речовину білого кольору, який поклав до правої кишені брюк, з метою власного вживання.

Після цього, в цей же день, 15 вересня 2022 року об 11 годині 12 хвилин ОСОБА_6 було зупинено працівниками поліції біля під`їзду №2 будинку №42 по вул. Василя Сергієнка в м. Запоріжжі, у якого виявлено та вилучено згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого складає 0,1937г в перерахунку на основу, що перевищує невеликий розмір.

Заслухавши:

доповідь судді;

захисника, який просив скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з недопустимістю здобутих органом досудового розслідування доказів, недоведеністю вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, іншими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства. З промови захисника також убачається, що на його думку, під час розгляду провадження судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист;

обвинуваченого, який підтримав доводи свого захисника та фактично змінив вимоги своєї апеляційної скарги;

прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, судовий розгляд цього провадження проведено відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження окрім показань обвинуваченого інших доказів.

З матеріалів провадження убачається, що судове провадження в суді першої інстанції здійснювалось без участі захисника.

Разом з цим, згідно з вимогами п.3 ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок фізичних чи психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Виходячи з роз`яснень, які містяться в п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

При цьому, питання наявності психічних вад, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, має вирішуватись суддею у кожному конкретному випадку.

Зокрема, слід враховувати, що для здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист потрібен такий стан психічних функцій (сприйняття, уваги, пам`яті, мислення) та емоційно-вольової сфери обвинувачених, що забезпечить правильне відображення дійсності і створить передумови для повноцінної інтелектуальної діяльності.

Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з`ясовані з документально підтверджених відомостей, в тому числі щодо перебування особи на обліку у лікаря психіатра чи нарколога або визнання медичною установою особи такою, що страждає алкоголізмом чи наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурором було надано довідку з КНП «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» Запорізької обласної ради від 30 листопада 2022 року, згідно з якою ОСОБА_6 під наглядом лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, проте, з 1998 року неодноразово був оглянутий лікарем-наркологом, діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, вживання зі шкідливими наслідками; з 20 вересня 2017 року по 02 жовтня 2017 року перебував на стаціонарному лікуванні, діагноз - психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, купірований стан відміни з абортивним делірієм.

Таким чином, на час судового розгляду в суді першої інстанції у суду були відомості, які ставили під сумнів можливість обвинуваченого здійснювати свій захист самостійно і те, що він правильно розуміє зміст обставин провадження, положень ст.349 КПК України та наслідків їх застосування.

На думку колегії суддів, з урахуванням вищевказаних відомостей щодо стану здоров`я обвинуваченого, інтереси правосуддя вимагали забезпечення участі захисника у цьому провадженні.

Разом з тим, вказане залишено поза увагою суду, провадження розглянуто без участі захисника та ще в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України - без дослідження інших окрім показань обвинуваченого доказів.

В свою чергу, з показань обвинуваченого, відображених в оскаржуваному вироку, убачається, що він підтвердив обставини скоєння кримінального правопорушення, як вони викладені в обвинувальному акті, разом з цим пояснив, що знайшов згорток з білою речовиною, зрозумівши, що це наркотичний засіб, 15 вересня 2022 року о 11-12 годин, тобто фактично у час, у який, згідно з обвинувальним актом, його і було зупинено працівниками поліції з подальшим виявленням та вилученням вказаного наркотичного засобу. При цьому, в обвинувальному акті зазначено, що наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно придбав за адресою: м.Запоріжжя, вул.Лахтинська, 8, а через дві хвилини його вже зупинили працівники поліції біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 . В той же час, обвинувачений не вказував на те, що він переміщувався за допомогою якогось транспорту.

Окрім того, в обвинувальному акті не вказано, що ОСОБА_6 зберігав незаконно придбаний наркотичний засіб, а зазначено лише те, що він поклав його до правої кишені своїх брюк з метою власного вживання.

Разом з цим, органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України в т.ч. як незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

На думку колегії суддів, викладене вимагало від суду повного і всебічного з`ясування обставини провадження шляхом дослідження всіх доказів обвинувачення, оскільки окрім іншого ці обставини ставлять під сумнів те, що обвинувачений правильно розуміє зміст фактичних обставин провадження.

Отже, в цьому випадку достатніх підстав для застосування положень ч.3 ст.349 КПК України не було.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що суд, розглядаючи це кримінальне провадження, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ч.1, п.4 ч.2 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.

Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно, інші доводи сторони захисту, наведені при апеляційному розгляді, в т.ч. щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення, мають ретельно перевірятися судом першої інстанції під час нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 23 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4