Справа № 444/401/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/320/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28 лютого 2023 року за ч.4 ст. 185 КК України, -

встановила:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п"ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2022 року покарання та призначено ОСОБА_6 у остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п"ять) років і 3 (три) місяці з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 08.02.2023 року, тобто з часу фактичного затримання.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 24.01.2023 року.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 11 січня 2023 року в ранішню пору доби, розуміючи, що відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення в Україні воєнного стану», Закону України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» на території України введено воєнний стан, який Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, Указу Президента України від 12 серпня 2022 року №753/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України № 2500-ІХ від 15 серпня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 7 листопада 2022 року № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", Закону України № 2738-ІХ від 16 листопада 2022 року, «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжено на 90 діб, перебуваючи на території дворового господарства, що за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, а відтак, протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно належне ОСОБА_9 , а саме: два бідони «ФА-40», вартість яких становить 843 (вісімсот сорок три) гривні 33 (тридцять три) копійки. Після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 , заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 843 (вісімсот сорок три) гривні 33 (тридцять три) копійки.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст.185 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити. Призначити більш м`яке остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2022 року, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі, що є більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, та буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що сторона захисту вважає зазначений вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28.02.2023 р. в частині призначення покарання ОСОБА_6 належно невмотивованим, несправедливим та надто суворим відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки таке покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Таким, що ухвалений з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, заявив, що щиро розкаюється у вчиненому, просив вибачення у потерпілого, та просив суд його суворо не карати.

Зазначає, що ухвалюючи даний вирок, суд першої інстанції діючи упереджено, взяв до уваги лише необ`єктивні доводи в судовому засіданні сторони обвинувачення - прокурора, який неналежно оцінивши особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема не врахував усіх пом`якшуючих його вину обставини, того, що він повністю визнав провину, щире каяття та повне відшкодування шкоди, просив призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Наголошує, що у даному вироку суд першої інстанції лише зазначив про те, що обставинами які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 згідно ст. 66 КК України, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Однак призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі, суд першої інстанції діючи упереджено недостатньо та не в повній мірі дослідив особу обвинуваченого, та всі наявні пом`якшуючі його вину обставини, а лише однобічно взяв до уваги необгрунтовані доводи прокурора про призначення надто суворого покарання підзахисному.

Суд діючи упереджено безпідставно відхилив законно обґрунтовані доводи сторони захисту про те, щоб призначити ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2022 року, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі, що є більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, не врахувавши в повній мірі того, що обвинувачений ОСОБА_6 як на досудовому розслідуванні, а також в судовому засіданні повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину у чому щиро розкаявся. Також того, що вчиненням даної крадіжки потерпілому завдано незначної матеріальної шкоди, яку під час досудового розслідування обвинуваченим відшкодовано повністю шляхом добровільної видачі обвинуваченим та вилучення у нього викрадених алюмінієвих бідонів, які передані потерпілому, що підтверджується відповідними процесуальними матеріалами кримінального провадження. Тому цивільного позову до обвинуваченого потерпілим не заявлено.

Сторона захисту вважає, що протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_6 не становлять значної суспільної небезпеки.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, виступ прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Висновок суду про винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи, в апеляційній скарзі не оспорюється.

На виконання вимог закону суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності, дав оцінку дослідженим під час судового розгляду доказам відповідно до ст. 94 КПК України, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Доводи викладені в апеляційній скарзі про те, що вирок є незаконним через суворість покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого є безпідставними, й колегія суддів їх до уваги не бере, виходячи з наступного.

В ході перевірки відповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 9 жовтня 2018 року у справі №756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, судом першої інстанції покарання призначене ОСОБА_6 з дотриманням вимог ст. 65 КК України, при цьому враховано особу ОСОБА_6 , який є неодноразово судимим, під час відбування покарання з випробуванням вчинив нове кримінальне правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинене ним кримінальне правопорушення, судом визнано щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом не встановлено та органом досудового слідства не вмінено.

Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається апелянт, як на підставу для зміни вироку, повністю враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, яке є справедливим і за своїм видом, і за розміром.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через суворість, немає. Доводи апеляційної скарги з даного приводу безпідставні, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання за видом і терміном, і з реальним його відбуванням, колегія суддів, вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини , що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин , має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання мотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає, переконливих доводів, які би спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому, стороною захисту не наведено.

Інші доводи апелянта правильних висновків суду першої інстанції не спростовують, є необґрунтованими і безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, у справі не встановлено, а відтак підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України залишити без змін,апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4