Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1563/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №285/1563/17 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 червня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правову кваліфікацію вчиненого злочину просить вирок Новоград-Волинського міськрайсуду від 16 червня 2023р. змінити, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення, в решті вирок залишити без змін.

Вважає, що суд при обрані міри покарання ОСОБА_8 не вирішив питання зарахування у відбутий строк перебування його в слідчому ізоляторі. Посилається на те, що згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015р. ОСОБА_8 слід було врахувати строк перебування попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день перебування в слідчому ізоляторі до двох днів покарання. Зазначає, що злочин за який ОСОБА_8 притягувався до відповідальності, а саме за ч.2 ст.190 КК України був скоєний в період дії саме цього закону. В слідчому ізоляторі ОСОБА_8 перебував саме по розгляду цієї справи. До того ж як зазначено у вироку суду дії названого Закону до ОСОБА_8 раніше не застосовувались.

Згідно вироку Новоград-Волинського міськрайсуду від 16 червня 2023р., ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23.03.2016 року, та призначено йому покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень частково зараховано ОСОБА_8 покарання, відбуте частково за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07.06.2019 року, та остаточно призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 20 години 25.08.2018, з моменту зазначеного у вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 07.06.2019.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 15 серпня 2023 року включно, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 01 січня 2017 року, близько 00 год. 50 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Новоград-Волинський, а саме на площі Лесі Українки, зустрів знайомого ОСОБА_9 та вирішив умисно, шляхом зловживання довірою останнього заволодіти мобільним телефоном марки «НТС-1Vt320е», належного останньому. Здійснюючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_8 без відриву у часі, перебуваючи на площі Лесі Українки в м. Новоград-Волинський повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості про те, що хоче покористуватись його мобільним телефоном «НТС-1Vt320е». В свою чергу ОСОБА_9 , будучи запевнений в добросовісності намірів ОСОБА_8 , добровільно передав останньому власний мобільний телефон марки «НТС-1Vt320е», вартістю 3200 грн., із сім-карткою оператора мобільного зв`язку марки «лайфселл» вартістю 30 грн., флеш картою пам`яті на 16 Гб вартістю 195 грн.

Після цього, ОСОБА_8 , не маючи наміру на повернення власнику мобільного телефону, під приводом тимчасового користування зазначеним мобільним телефоном, таким чином шляхом зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_9 та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3425 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.190 КК України, в апеляційній скарзі та ніким з можливих учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Згідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вищезазначені вимоги КПК України судом першої інстанції не виконані.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).

Відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються відповідні висновки суду, у тому числі й рішення про залік досудового тримання під вартою особи.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово - психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з цим, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 до ч.5 ст.72 КК України були внесені відповідні зміни, згідно з якими, починаючи 21.06.2017 строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

Згідно вимог ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів провадження №285/1563/17, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, який вчинив 01 січня 2017 року.

В матеріалах кримінального провадження наявна ухвала Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 21.03.2023 року, якою обвинуваченого ОСОБА_8 тимчасово залишено у слідчому ізоляторі ДУ "Житомирська УВП № 8" для можливості його етапування до суду в судові засідання для участі в розгляді кримінального провадження № 285/1563/17 (№ 0000033) за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 в межах цього кримінального провадження (285/1563/17) з 21.03.2023 перебував в умовах попереднього ув`язнення.

Так, враховуючи, що кримінальне правопорушення, за вчинення якого засуджено ОСОБА_8 оскаржуваним вироком, було вчинено в 01.01.2017, то у строк відбуття покарання останньому слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням, який обчислюється з 21 березня 2023 року (тимчасово залишено у слідчому ізоляторі ДУ "Житомирська УВП № 8" для участі в розгляді даного кримінального провадження) по день набрання вироком законної сили, тобто по 08 серпня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015).

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України - змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в умовах СІЗО з 21 березня 2023 по 08 серпня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :