КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0003268, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 26 грудня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Монастрище Черкаської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покладенона ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальнісю`ФТД-РИТЕЙЛ" про відшкодування матеріальних збитків задоволеночастково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФТД-РИТЕЙЛ" матеріальну шкоду в розмірі 46 866 грн. 58 коп.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 на підставі Наказу про прийняття на роботу №174-к/1 від 07 вересня 2022 року призначений на посаду продавця непродовольчих товарів магазину «Фокстрот» ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» код ЄРДПОУ 3890029 та 08 вересня 2022 року уклав письмовий Договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 08.09.2022.

30.10.2022 близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні магазину «Фокстрот» знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д, виконуючи свою роботу в якості продавця непродовольчих товарів,в умовах воєнного стану, привласнив майно, яке належить ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ», код ЄРДПОУ 43890029, на загальну суму 51 666 грн 58 коп. без ПДВ, а саме: мобільний телефон марки Apple iPhone 14 Plus 512 GB синього кольору EMEI1: НОМЕР_1 ,EMEI2: НОМЕР_2 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 4 ст. 191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції, забороняючи обвинуваченому обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, незаконно погіршив становище обвинуваченого, оскільки поняття «матеріальна відповідальність» значно ширше, а ніж поняття «повна матеріальна відповідальність», а ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, будучи особою з повною матеріальною відповідальністю.

Позаяк в апеляційні скарзі не порушуються питання про погіршення становище ОСОБА_7 , який у передбачений законом спосіб повідомлений про дату, час та місце судового засідання; враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, - колегія суддів уважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність ОСОБА_7 , що, на переконання колегії суддів, не буде порушенням його процесуальних прав.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, та правильність кваліфікації його дій перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.

На переконання колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині неправильного застосування кримінального закону заслуговують на увагу.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

За змістом ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання в тих випадках, коли вчинення злочину було пов?язане з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю (п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України No 7 від 24.10.2003). Рішення про застосування додаткового покарання має бути сформульоване у вироку у такий спосіб, щоб не викликало двозначного тлумачення та інших ускладнень при виконанні.

Покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає у позбавленні засудженого його суб?єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

Покарання має формулюватись таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатися забороненою діяльністю в будь-якій галузі (сфері), а також був позбавлений можливості обіймати і такі посади або займатися також діяльністю, які за змістом (характером) і обсягом повноважень с аналогічними тим, з якими було пов?язане вчинення злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.09.2022 між ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» та ОСОБА_7 укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, відповідно до умов якого ОСОБА_7 бере на себе повну матеріальну відповідальність за збереження довірених йому адміністрацією матеріальних цінностей і у встановленому порядку відповідає за їх збереження.

Отримані відповідно до укладеного договору про повну матеріальну відповідальність можливості ОСОБА_7 реалізував з протиправною метою.

Однак, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, безпідставно заборонив обвинуваченому обіймати посади, пов?язані з матеріальною відповідальністю, не умотивувавши належним чином своє рішення у цій частині.

Трудовим законодавством України передбачено декілька видів матеріальної відповідальності: обмежена, повна, колективна (бригадна) та підвищена.

Встановивши по відношенню до обвинуваченого заборону обіймати посади, пов?язані з матеріальною відповідальністю, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ст. 55 КК України, оскільки необхідної конкретизації виду забороненої діяльності вирок не містить.

У данному випадку обвинувачений для привласнення ввіреного йому майна використав можливості, які надавала посада, перебування на якій нерозривно пов?язане з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю.

Таким чином, за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, ОСОБА_7 необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов?язаними з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок змінити в частині призначеного покарання: вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Керуючись ст.ст. 303, 304, ч. 2 ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, -змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покластина ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без зміни.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: _______________ ______________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/2257/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8

Доповідач: ОСОБА_1