ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/8176/22 Номер провадження 11-кп/814/1683/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000818, за апеляційною скаргою прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 січня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, офіційно не працюючого, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, дітей неповнолітніх на утриманні не маючого, у відповідності до ст. 89 КК України, раніше не судимого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , усвідомлюючи про кримінальну караність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ігноруючи вимоги ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60-95-ВР (в редакції Закону № 530-У від 28.12.2015), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України №481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання, в невстановлений в ході досудового розслідування час та дату, але не пізніше 06.08.2022 замовив через інтернет-месенджер «Телеграм», після чого 06.08.2022 отримав пакунок на новій пошті в м. Харкові, поштовий пакет, всередині якого перебувала психотропна речовина, та тим самим незаконно придбав за вказаних обставин психотропну речовину - PVP, масою 0,1912 грам, 0,1821 грам, 0,1916 грам, 0,1826 грам, 0,2082 грам, 0,1904 грам, 0,1973 грам, 0,1872 грам, 0,1608 грам, 0,1835 грам, загальною масою 1,8749 грам, яку поклав до поясної сумки, яка була одягнена на ньому та почав незаконно зберігати для подальшого власного вживання, без мети збуту, до моменту вилучення.

Протиправні дії ОСОБА_8 пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної особливо небезпечної психотропної речовини, були припинені того ж дня на законних підставах співробітниками Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції, які зупинили того приблизно о 13 год. 00 хв. біля домоволодіння № 1 по пров. Лопанському, для здійснення опитування з урахуванням існуючих у них достатніх підстав вважати, що він мав при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено. При цьому діючи правомірно, з урахуванням вимог ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію», якою передбачено опитування особи, як превентивний поліцейський захід, в ході здійснення опитування останнього співробітники Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції з`ясували, що в поясній сумці, останнього знаходяться, фірмовий пакет «Нова Пошта», в середині якого знаходяться згортки з порошкоподібною речовиною, у зв`язку з чим було викликано слiдчо-оперативну групу.

Протиправні, злочинні дії ОСОБА_8 пов`язані з незаконним придбанням, зберіганням психотропної речовини, без мети збуту, з метою подальшого особистого вживання, були припинені на законних підставах співробітниками поліції, якими у період часу з 13 години 22 хвилин по 13 години 50 хвилин 06.08.2022, під час проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, пров. Лопанський, біля будинку № 3, де ОСОБА_8 дістав з поясної сумки яка знаходилась на ньому, та передав слідчому фірмовий поліетиленовий пакет «Нова пошта», всередині якого знаходяться 10 згортків замотаних в ізоленту зеленого кольору, з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експертизи № СЕ-19/121-22/10360-НЗПРАП від 12.09.2022 надані кристалічна речовини білого кольору, які знаходяться в 10 полімерних пакетах, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Маса PVP в складі наданих речовин, складає: 0,1912 грам, 0,1821 грам, 0,1916 грам, 0,1826 грам, 0,2082 грам, 0,1904 грам, 0,1973 грам, 0,1872 грам, 0,1608 грам, 0,1835 грам, загальна маса - 1,8749 грам.

Таким чином, ОСОБА_8 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину - PVP масою: 0,1912 грам, 0,1821 грам, 0,1916 грам, 0,1826 грам, 0,2082 грам, 0,1904 грам, 0,1973 грам, 0,1872 грам, 0,1608 грам, 0,1835 грам, загальна маса - 1,8749 грам, у великих розмірах, згідно таблиці № 1.2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу» затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, обіг якої обмежено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, оскільки особливо небезпечна психотропна речовина - PVP, віднесені до списку таблиці № ІІ, який затверджений вищевказаною постановою.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону який підлягає застосуванню ст. 69-1 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку.

Вказує, що за вказаним вироком, в силу ст.66 КК України суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 ,- щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відповідно до ст.67 КК України обставини, що обтяжують покарання винного - судом не встановлено.

Зазначає, що при цьому, будь-якої матеріальної шкоди зазначеним злочином не завдано, і таким чином не має необхідності враховувати таку пом`якшуючу ознаку, як відшкодування завданих збитків. Крім того вказує, що обвинувачений свою вину визнав повністю, що, на переконання прокурора, дає право суду призначити покарання ОСОБА_8 за правилами ст.69-1 КК У країни.

Посилається, що санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_8 за санкцією даної статті із застосуванням ст.69-1 КК України, не повинно перевищувати 2 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції не з`явився, у своїй заяві просив розглядати апеляційну скаргу прокурора без його участі. Оскільки у апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу прокурора у відсутність обвинуваченого.

Прокурор в судовому засідання підтримав апеляційну скарзі та просив її задовольнити з наведених у ній підстав.

Мотиви суду.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене у великих розмірах - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних належних та допустимих доказах, які були досліджені судом та детально наведені у вироку суду.

В той же час, призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 69-1 КК України. Так, відповідно до вимог вказаної статті, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Як встановлено за вказаним вироком, в силу ст. 66 КК України суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Поряд з цим, вказаним вироком встановлено відсутність обставин, що згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

При цьому будь-якої матеріальної шкоди зазначеним кримінальним правопорушенням не завдано, і таким чином, не має необхідності враховувати таку пом`якшуючу покарання обставину, як відшкодування збитків. Крім цього, обвинувачений свою вину визнав повністю, що є підставою для застосування положень ст. 69-1 КК України.

Санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років. Таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_8 за санкцією даної статті із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, не повинно перевищувати 2 років позбавлення волі.

За таких обставин, вирок районного суду є незаконним та підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора до задоволення.

Слід зазначити, що правильність звільнення обвинуваченого від відбування покарання із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків згідно ст. 76 КК України, прокурор не оспорює, а отже обвинуваченому слід пом`якшити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням, поклавши обов`язки згідно ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання та призначити йому за ч. 2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 , від відбування покарання з випробуванням, встановивши випробувальний термін строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: 1) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4