Дата документу 21.08.2023
Справа № 509/3290/20
1-кп/501/1/23
В И Р О К
21 серпня 2023 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника адвоката ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорноморська Одеської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_12 і визнане судом недоведеним.
ОСОБА_12 , перебуваючи на постійній основі на посаді головного інженера господарської служби, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій тобто користувався повноваженнями службової особи Комунального некомерційного підприємства Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області, відповідно до посадової інструкції маючи завдання організації планування технічної діяльності лікарні, профілактично - попереджувальних, поточних та капітальних ремонтів будівель та споруд, інженерних мереж, контролю складання заявок на придбання необхідних матеріалів та запасних частин, організації контролю за ходом, якістю і терміном виконання ремонтних робіт, витрат матеріалів та їх відповідності вимогам нормативних актів, беручи участь у вирішенні організаційних питань щодо укладання договорів з підрядними організаціями та юридичними особами на виконання ремонтно-будівельних робіт в підрозділах лікарні, постачання енергоресурсів, беручи участь в роботі комісії з приймання об`єктів після ремонту, введення в експлуатацію нового обладнання та устаткування та інше, отримавши акти форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт, у порушення своєї посадовій інструкції через несумлінне ставлення до покладених на нього службові обов`язків та через несумлінне ставлення до них, при наявності об`єктивної можливості не здійснив перевірку об`ємів та вартості фактично виконаних робіт ТОВ «АПАРТ ГРУП» підписавши їх як головний інженер КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області, тим самим підтвердив, що роботи ніби - то виконані у повному обсязі, відповідно до укладеного договору № 1862 від 21 жовтня 2019 року між ТОВ «АПАРТ ГРУП» в особі його директора ОСОБА_13 та замовника в особі директора комунального некомерційного підприємства «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області ОСОБА_14 на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару, літ «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 4.
Відповідно до розділу 2 договору його предметом є виконання підрядником робіт з капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ. «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 4. Договірна ціна є твердою та визначається на підставі положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Замовник зобов`язується прийняти і оплатити роботи після підписання актів виконаних робіт форми КБ-2, КБЗ.
Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та умовам договору.
З метою контролю за відповідальністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного та авторського нагляду за роботами у порядку, встановленому законодавством.
Розділом 4 договору встановлювалась що договірна вартість робіт, що виконуються підрядником, визначена у відповідності з розміром бюджетного забезпечення капітальних видатків замовника по об`єкту на 2019 рік за КЕКВ 3110 і становить 1 360 862, грн.
В ціну договору включені прямі витрати, накладні витрати, прибуток, який підрядник планує одержати при виконання робіт за договором та усі податки і збори, що сплачуються або мають бути сплачені підрядником стосовно виконання робіт.
Розділом 5 договору передбачено, що оплата виконаних робіт на об`єкті проводяться замовником в безготівковій формі, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника. Розрахунки за виконання роботи проводяться в межах договірної ціни на підставі фактичних витрат підрядника на проведення роботи «Актів прийняття виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та фактичних витрат та «Довідок про вартість виконаних підрядних робіт» за формою КБ-3.
Пунктом 6.2 договору передбачено, що замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису, ДБН, ДСТУ і СНІП. При виявленні відхилень (недоліків) замовник видає підряднику вимоги про їх усунення.
19 грудня 2019 року між Комунальним некомерційним підприємством «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_15 укладений договір № 2064 за яким замовник доручає, а виконавець зобов`язується здійснити технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту «Капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару, літ «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, б. 4» відповідно до якого працівник технічного нагляду був зобов`язаний крім іншого перевіряти Акти виконаних робіт за формою КБ-2в. У разі відсутності зауважень візувати зазначені акти.
У грудні 2019 року представники ТОВ «АПАРТ ГРУП» надали головному інженеру Комунального некомерційного підприємства «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області ОСОБА_12 документи, а саме акти приймання виконаних будівельних робіт, які посвідчують факти, що мають юридичне значення до яких було внесені завідомо недостовірні відомості щодо об`ємів проведених товариством будівельних робіт їх вартості та понесених витрат, а саме акти форми КБ-2в: № 1/1, № 1/2, № 2/1, № 2/2, № 3/1, № 3/2; № 3/3, № 3/4 до договору № 1862 від 21.10.2019 капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару, літ «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, б. 4.
Таким чином, при відсутності будь-яких ознак перевірки та візування актів форми КБ-2в з боку особи, яка здійснює технічний нагляд, що могло прямо свідчити про наявність невідповідностей у вказаних актах, ОСОБА_12 підписав вказані акти, які стали підставою для перерахування коштів з поточного рахунку КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області на поточний рахунок ТОВ «АПАРТ ГРУП», чим спричинено відповідно збитки КНП «Чорноморська лікарня» через безвідповідальне та несумлінне ставлення до виконання покладених на нього службових обов`язків.
На підставі наданих до КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області та підписаних головним інженером ОСОБА_12 актів форми КБ-2в лікарня сплатила на користь ТОВ «АПАРТ ГРУП» грошові кошти у сумі 1168430,00 грн.
Внаслідок несумлінного виконання ОСОБА_12 покладених на нього обов`язків, відповідно до висновку проведеної судової будівельно-технічної експертизи встановлена невідповідність об`єму та вартості фактично виконаних робіт по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ «А» КНП Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресую: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, б. 4 об`ємам та вартості робіт, які вказані в актах №№ 1/1, 1/2, 2/1, 2/2, 3/1, 3/2; 3/3, 3/4 приймання виконаних будівельних робіт згідно договору № 1862 від 21 жовтня 2019 року становить у вигляді переплати на 336673,00 грн.
Вартість фактично виконаних будівельних робіт відповідно до висновку проведеної судової будівельно-технічної експертизи по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ «А» КНП Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресую: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, б. 4 складає 831757,00 грн.
Таким чином встановлена різниця між сплаченими грошовими коштами КНП Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області на підставі актів форми КБ-2в у сумі 1168430,00 грн та вартістю фактично виконаних будівельних робіт у сумі 831757,00 грн. що складає 336673,00 грн, що у двісті п`ятдесят та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.
На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 не визнав себе винуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та надав суду показання, що на момент проведення капітального ремонту в приміщенні КНП «Чорноморська лікарня» ЧМР Одеської області він займав посаду головного інженера. Для здійснення ремонту кабінетів рентгенологічного відділення був проведений тендер та експертиза, якою визначено, що матеріальні ресурси та ціни прийняти відповідно до встановлених норм. Для здійснення нагляду за проведенням ремонтних робіт, їх якістю та об`ємів, був найнятий спеціаліст з технічного нагляду ОСОБА_15 . До його обов`язків не входило перевірка вартості придбаних матеріалів та робіт підрядником. Він ( ОСОБА_16 ) також надавав доступ до приміщень для проведення ремонтних робіт. Після проведення робіт складалися акти виконаних робіт, а його підпис в них підтверджує, що він ( ОСОБА_16 ) здійснював перегляд виконаних робіт. На день проведення слідчим поліції огляду місця події та одночасного огляду експертом, ремонтні роботи ще продовжувалися, а були завершені вже після проведення експертизи, приблизно у наприкінці квітня 2020 року. Після закінчення ремонтних робіт були складені відповідні акти. У разі якщо була виявлена якась невідповідність, він на це вказував та підрядник виправляв та переробляв, такі випадки були та акти повертались на доопрацювання. Вартість матеріалів за які підрядник придбав матеріали йому невідомо, оскільки це їх власна господарська діяльність в яку вони не могли втручатися, тому що договірна ціна була визначена як «тверда» та не підлягала коригуванню залежно від фактичного вартості придбання матеріалів. У зв`язку з частковою несплатою підряднику вартості проведених робіт через Господарський суд Одеської області з лікарні було стягнуто заборгованість.
В судовому засіданні були допитані свідки та експерт, які надали суду наступні показання.
Свідок ОСОБА_14 надала суду показання, що наприкінці 2019 року вона працювала директором КНП «Чорноморська лікарня» ЧМР Одеської області та від імені підприємства уклала договір на капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару. За додержанням правильності проведення даного ремонту був відповідальний головний інженер підприємства ОСОБА_18 який повинен був слідкувати за якістю та об`ємом виконаних ремонтних робіт, оскільки це профіль його роботи. Також нею від імені підприємства було укладено договір з інженером технагляду ОСОБА_15 , який повинен був здійснювати технічних нагляд за виконанням робіт, зокрема обсягом та якістю виконаних робіт. Залучались і інші спеціалісти, кожний в своїй сфері. Щодо перевірки вартості виконаних робіт їй не відомо хто повинен перевіряти. Процедура проходила наступних чином, проводились роботи, складався акт виконаних робіт, відповідними службами перевірялися ці роботи, потім після докладу спеціаліста по технагляду та головного інженера ОСОБА_18 вона також підписувала акт, потім проводилася оплата. Вона періодично приходила на будівництву та бачила там ОСОБА_18 разом з іншими спеціалістами. Самостійно вона не перевіряла обсяги робіт. Без підпису ОСОБА_12 вона не могла підписати. Щодо відсутності підписів ОСОБА_15 на деяких актах, пояснила, що якщо він не підписався під актом, то можливо це була технічна помилка і вони брали з ОСОБА_15 письмові пояснення, було декілька випадків. Жодного разу ані ОСОБА_12 , ані ОСОБА_15 не повідомляли, що якійсь роботи були не виконані. На скільки їй відомо один з актів не був оплачений міською радою, можливо останній. ОСОБА_15 в своїх поясненнях повідомив, що були виконані роботи в повному обсязі.
Свідок ОСОБА_13 надав суду показання, що його товариство ТОВ «АПАРТ ГРУП» виграло тендер на капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару Лікарні та був укладений договір. Він як директор організовував роботу, яка була виконана, підписувалися акти, та потім вони отримували оплату. На об`єкті виконані роботи в повному обсязі, та вони відповідають ціні договору, тобто ціна робіт не була перевищена «тверда» кошторисна ціна договору. Цю ціну не можна коригувати, вносити зміни і немає необхідності перевіряти видаткові накладні по цінах, це не динамічна ціна. Розмір ціни складалася в програмі «АВК» автоматично. Жодного впливу на ціни не могло бути, оскільки перед тендером була проведена експертиза. Також зазначив, що роботи могли проводитись і за більшу вартість, однак вимога на збільшення вартості не здійснювалась оскільки «тверда» ціна. Акти перевірялися інспектором з технагляду, головним інженером підприємства, всі роботи були виконані, на матеріали були сертифікати якості, все відповідало договору. Щодо вартості поставлення матеріалів, що це відноситься до господарської діяльності Товариства. Коли поліція проводила перевірку роботи ще не були закінчені. Спочатку договір був до 2019 року, однак потім він був пролонгований до кінця березня 2020 року, тобто до кінця дії договору вони мали право виконати всі роботи, зокрема щось переробити та доробити. Після закінчення робіт був складений акт №4, та в подальшому кошти були сплачені після рішення суду. ОСОБА_12 як головний інженер слідкував за ходом робіт, давав вказівки, що потрібно переробити або доробити, такі випадки були. Також за роботою слідкував спеціаліст з технагляду. Їм нічого було приховувати. Те, що почалася перевірка посеред процесу викликало зупинення деяких процесів. Оскільки вони на кінець року не все доробили грошові кошти були виплачені не в повному обсязі і вони за додатковим договором працювали ще у 2020 році.
Свідок ОСОБА_15 надав суду показання, що на вимогу ДБН його залучають як спеціаліста з технагляду коли на підприємстві відсутній відповідний «сертифікований інженер». Під час проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару лікарні він перевіряв роботи, підписував акти, зокрема акти прихованих робіт. Якщо були неспівпадіння вносив свої зауваження, роботи дороблялись або перероблялись та потім підписував акти. Головний інженер підприємства також міг вносити зауваження, що також були випадки. Перевіряв ведення робіт відповідно до проекту, та щоб об`єм не вийшов за кошторис. На той час до відповідальності інженера з технагляду не входив контроль вартості робіт та ціни матеріалів. Він не здійснював контроль де підприємство брало матеріали, оскільки це їх господарська діяльність втручання в діяльність якої неможливо. Коли до них прийшли з перевіркою, він здивувався оскільки роботи ще не були завершені. Не виключає, що якісь акт був підписаний без виконання певних робіт, таке в його практиці було, тобто на прохання обох сторін, щоб закрити роботи в кінці року та не переробляти кошторис. Все робилося на порядності учасників, що дані роботи будуть зроблені або вони зараз виконуються. ОСОБА_12 підписував акти після нього, оскільки саме він був найнятий на проведення нагляду. Можливо, що декілька актів він не підписав, про що в подальшому надав пояснення головному лікарю у письмовій формі, що всі роботи були виконані по тим актам, де відсутній його підпис. Акти підписувались в 2 екземплярах. Коли прийшли з перевіркою вони ще раз перевірили об`єми робіт, щоб вони не виходила за межі кошторису. Він би не надав довідку якщо б не був впевнений у належному виконанні об`ємів.
Експерт ОСОБА_17 надала суду показання, що нею проводилася експертиза № 94, під час якої нею досліджувалися акти виконаних робіт, обстеження приміщення. Нею були виявлені завищення вартості проведених робіт, виявлено невідповідність об`ємів виконаних робіт з актами виконаних робіт. Не виключає, що частину робіт, яких не було під час проведення експертизи можливо подалі доробили. Обвинувачений під час здійснення нею огляду демонстрував наявність тих чи інших робіт. Нею не досліджувалася експертиза, яка здійснювалася під час проведення тендеру щодо вартості робіт. Вона лише зіставляла з актами виконаних робіт. До одного з приміщень в підвальному поверху не було доступу. З локальним кошторисом при затвердженні публічних закупівель не звіряла, вона самостійно вираховувала скільки необхідно матеріалів для проведення робіт в приміщенні. Також не вираховувала наслідки можливого використання більшого або меншого об`єму матеріалів для робіт. Вона робила дослідження під час проведення огляду місця події, відкрито проводила вимірювання, всі в змозі були спостерігати. Вона нікого не просила підтвердити правильність її вимірів оскільки це не передбачено.
Судом були досліджені наступні докази:
постанова прокурора ОСОБА_10 від 16 червня 2020 року про виділення матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 118-119, 120-122 перелік документів, що підлягає виділенню), відповідно до якого з кримінального провадження №0000010 від 06 лютого 2020 року за ч. 2 ст. 191 КК України було виділено в кримінальне провадження №0000972 за ч. 2 ст. 367 КК України;

витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні № 0000010 (т.1, а.с. 123);

заява ОСОБА_19 про вчинення кримінального правопорушення (т.1, а.с.127-128);

копія договору №1862 від 21 жовтня 2019 року та додатковому угода №1 від 24 грудня 2019 року на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ. «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. В. Шума, 4 (далі - кабінетів рентгенологічного відділення; т.1, а.с.150-155, 156), відповідно до якої КНП «Чорноморська лікарня» ЧМР в особі директора ОСОБА_14 уклало з ТОВ «АПАРТ ГРУП» в особі ОСОБА_13 договір на ремонт кабінетів вартістю 1360862,00 грн та строком виконання робіт до 30 квітня 2020 року відповідно до додаткової;

квитанції від 03 грудня 2019 року (т. 1, а.с. 157), щодо переведення 410488,00 грн за призначенням платежу за капремонт кабінетів рентгенологічного відділення;

квитанції від 19 грудня 2019 року (т. 1, а.с. 158), щодо переведення 255862,00 грн за призначенням платежу за капремонт кабінетів рентгенологічного відділення;

квитанції від 26 грудня 2019 року (т. 1, а.с. 159), щодо переведення 502080,00 грн за призначенням платежу за капремонт кабінетів рентгенологічного відділення;

бланк графіку виконання робіт (т. 1, а.с. 160-161);

постанова слідчого від 07 лютого 2020 року (т.1, а.с.163) про залучення спеціаліста в кримінальному провадженні з метою встановлення об`ємів виконаних робіт;

протокол огляду від 07 лютого 2020 року (т. 1, а.с. 165-171, 164 ухвала слідчого судді), відповідно до якого було оглянуто приміщення кабінетів рентгенологічного відділення;

висновок експерта №94 від 30 березня 2020 року (т.1, а.с.179-237, т.2, а.с. 1-43, т.1, а.с.173- постанова слідчого), відповідно до якого під час проведення обстеження виявлена невідповідність об`єму та вартості фактично виконаних робіт по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення, об`ємам та вартості робіт, які вказані в актах №№ 1/1; 1/2; 2/1; 2/2; 3/1; 3/2; 3/3; 3/4 приймання виконаних будівельних робіт згідно договору № 1862 від 21 жовтня 2019 року. Невідповідність об`єму фактично виконаних робіт по капітальному ремонті кабінетів рентгенологічного відділення наведена в порівняльній таблиці 1. Вартість фактично виконаних робіт по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення складає 831757,00 грн та наведена в додатку №1 відповідно до даних, вказаних в таблицях 1,2. Загальна вартість виконаних робіт згідно актів №№ 1/1; 1/2; 2/1; 2/2; 3/1; 3/2; 3/3; 3/4 приймання виконаних будівельних робіт згідно договору №1862 від 21 жовтня 2019 року складає 1168430,00 грн;

постанова слідчого від 23 квітня 2020 року про зміну правової кваліфікації у кримінальному провадженні №0000010 з ч. 2 ст. 191 КК України на ст. 366 КК України (т.2, а.с.44-45);

витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000010 за ст. 366 КК України (т.2, а.с.46);

постанова заступника прокурора Одеської області ОСОБА_20 в кримінальному провадженні №0000010 за ст. 366 про визнання підслідності та доручення проведення досудового розслідування (т.2, а.с.50-51)

постанова прокурора ОСОБА_10 про зміну правової кваліфікації в кримінальному провадженні №0000010 зі ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України (т.2, а.с.52-53);

копія наказу ТОВ «АПАРТ ГРУП» про призначення ОСОБА_21 відповідальною особою за виконанням договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.54);

протокол тимчасового доступу від 10 лютого 2020 року (т.2, а.с. 63-67, ухвала слідчого судді 6062, клопотання слідчого 56-59);

договір №1862 від 21 жовтня 2019 року між КНП «Чорноморська лікарня» та ТОВ «АПАРТ ГРУП» (т.2, а.с.68-73);

дефектні акти (форми) з ремонту кабінетів рентгенологічного відділення (т.2, а.с.109-111, 112-113, 114-115, 116);

графік проведення робіт до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.74);

зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкту будівництва на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення (т.2, а.с.96-97);

локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення (т.2, а.с.104-108);

локальний кошторис на будівельні роботи №2-2-1 на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення (т.2, а.с.117-124);

локальний кошторис на будівельні роботи №2-3-1 на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення (т.2, а.с.98-103);

локальний кошторис на будівельні роботи №2-4-1 на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення (т.2, а.с.125-134);

довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року на суму 255862,00 грн (т.2, а.с.135);

акт КБ-2в №2/1 приймання виконаних будівельних робіт від 17 грудня 2019 року до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.136-141);

акт КБ-2в №2/2 приймання виконаних будівельних робіт від 17 грудня 2019 року до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.145-149);

довідка КБ-з про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2019 року на суму 410488,00 грн (т.2, а.с.75);

акт КБ-2в №1/1 приймання виконаних будівельних робіт від 17 грудня 2019 року до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.76-80);

акт КБ-2в №1/2 приймання виконаних будівельних робіт від 17 грудня 2019 року до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.81-86);

підсумкова відомість ресурсів №93_1_2-3-ПД_ИВР (т.2, а.с.87-89);

підсумкова відомість ресурсів №93_2_2-3-ПД_ИВР (т.2, а.с.142-143);

підсумкова відомість ресурсів №93_2_2-4-ПД_ИВР (т.2, а.с.90-95);

підсумкова відомість ресурсів №93_1_2-4-ПД_ИВР (т.2, а.с.150-153);

довідка КБ-3 про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2019 року на суму 502080,00 грн (т.2, а.с.154);

акт КБ-2в №3/1 приймання виконаних будівельних робіт від 17 грудня 2019 року до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.155-160);

акт КБ-2в №3/2 приймання виконаних будівельних робіт від 17 грудня 2019 року до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.161-165);

акт КБ-2в №3/3 приймання виконаних будівельних робіт від 17 грудня 2019 року до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.166-169);

акт КБ-2в №3/4 приймання виконаних будівельних робіт від 17 грудня 2019 року до договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.170-177);

підсумкова відомість ресурсів №157_3_2-3 ПД_ИВР за грудень 2019 року з проведення робіт по договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.193-194);

підсумкова відомість ресурсів №157_3_2-1 ПД_ИВР за грудень 2019 року з проведення робіт по договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.187-192);

підсумкова відомість ресурсів №157_3_2-2 ПД_ИВР за грудень 2019 року з проведення робіт по договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.184-186);

підсумкова відомість ресурсів №157_3_2-4 ПД_ИВР за грудень 2019 року з проведення робіт по договору №1862 від 21 жовтня 2019 року (т.2, а.с.178-182);

платіжні доручення з транзакціями з перерахування грошових коштів за виконані роботи відповідно до підписаних актів КБ-2в виконаних робіт за договором №1852 від 21 жовтня 2019 року (т. 2, а.с. 209-213);

акти на закриття прихованих робіт (т. 2, а.с. 195-208);

протокол огляд вищезазначених документів (т. 2, а.с. 214-215), та постанова про долучення даних документів до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (т.2, 216-218), та на які ухвалою слідчого судді накладено арешт (т. 2, а.с. 222, 219-222);

висновок експерта №3048 від 04 листопада 2020 року за результатами проведення будівельно-технічної експертизи (т. 2, а.с. 223-232, т. 4 а.с. 1-75 з додатками), відповідно до якого:

вартість фактично виконаних загально-будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення….» згідно з договором №1862 від 21 жовтня 2019 року, станом на дату проведення експертизи становить 1010916,00 грн;

вартість фактично виконаних електромонтажних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення …..» згідно з договором №1862 від 21 жовтня 2019 року, станом на дату проведення експертизи становить 109636,00 грн;

вартість фактично виконаних санітарно-технічних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення ……» згідно з договором №1862 від 21 жовтня 2019 року, станом на дату проведення експертизи становить 285398,00 грн;

вартість фактично виконаних робіт по вентиляції та кондиціюванню на об`єкті «Капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення……..» згідно з договором №1862 від 21 жовтня 2019 року, станом на дату проведення експертизи становить 148613,00 грн;

вартість капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення, згідно з договором №1862 від 21 жовтня 2019 року відповідає правилам і принципам формування договірної ціни при виконанні відповідних робіт у відповідних об`єкту будівництва приміщеннях;

довідки інженеру технагляду ОСОБА_15 (т.2, а.с. 247, 258), відповідно до яких інженер технагляду ОСОБА_15 повідомив головного лікаря КНП «Чорноморська лікарня» ЧМР що роботи з капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення за актами №№ 1/1, 1/2, 3/1, 3/2; 3/3, 3/4 проведені в повному обсязі;

штатний розпис КНП «Чорноморська лікарня» ЧМР Одеської області (т.3, а.с. 35-37)

витяг з наказу від 01 жовтня 2019 року про призначення ОСОБА_12 на посаду інженера з ремонту головного господарської служби (т.3, а.с.38);

посадова інструкція головного інженера КНП «Чорноморська лікарня» ЧМР Одеської області (т.3, а.с.39);

договір №2064 від 19 грудня 2019 року (т.3, а.с.42-47), відповідно до якого КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської рад Одеської області в особі директора ОСОБА_14 уклала договір з ФОП ОСОБА_15 щодо здійснення технічного нагляду за виконанням робіт по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення, за договором підряду №1862 від 21 жовтня 2019 року;

документи ТОВ «АПАРТ ГРУП» (т.3, а.с.48-66), а саме: протоколи зборів, копія наказу про призначення ОСОБА_21 директором товариства, нотаріальна карта із зразками підписів, довіреність;

висновок судової економічної експертизи № 229 від 12 червня 2020 року (т.3, а.с.66-84, 62-63 постанова слідчого), відповідно до якої за дослідженням даних наданих документів, за матеріалами кримінального провадження, при спів становленні даних за об`ємами фактичного виконання робіт, використання матеріалів висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №94 від 30 березня 2020, з сумами вартості робіт та матеріалів за загальною ціною одиниці виробу за Акт №1/2 від 02 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року «Водопровід та каналізація», Актом №1/1 від 02 грудня 2019 року прийняття виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року «Загально будівельні роботи», Актом №2/1 від 17 грудня 2019 року проймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «Вентиляція та кондиціювання», Акт «2/2 від 17 грудня 2019 року прийняття виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «Загально будівельні роботи», Актом №3/1 від 23 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «На електромонтажні роботи», Актом №3/2 від 23 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «Вентиляція та кондиціювання», Актом №/3 від 23 грудня 2023 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «Водопровід та каналізація», Акт №3/4 від 23 грудня 2023 року приймання виконаних робіт «Загально будівельні роботи», дослідження не підтверджується сума витрат в розмірі 384710,58 грн, у тому числі за роботами в розмірі 21865,03 грн та матеріалами в сумі 362845,55 грн.

Відповідно до даних наданих на дослідження первинних облікових документів (видаткових накладних та акти на встановлення) отриманих ТОВ «АПАРТ ГРУП» від постачальників, загальна сума отриманих матеріалів, для проведення будівельних робіт по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ. «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області, складає (у тому числі ПДВ) в сумі 1107480,00 грн.

При співставленні даних наданих на дослідження первинних облікових документів ТОВ «АПАРТ ГРУП» (видаткових накладних та актів на встановлення), з даними Акту №1/2 від 02 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року «Водопровід та каналізація», Акту №1/1 від 02 грудня 2019 року прийняття виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року «Загально будівельні роботи», Акту №2/1 від 17 грудня 2019 року проймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «Вентиляція та кондиціювання», Акту «2/2 від 17 грудня 2019 року прийняття виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «Загально будівельні роботи», Акту №3/1 від 23 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «На електромонтажні роботи», Актом №3/2 від 23 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «Вентиляція та кондиціювання», Акту №/3 від 23 грудня 2023 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року «Водопровід та каналізація», Акту №3/4 від 23 грудня 2023 року приймання виконаних робіт «Загально будівельні роботи», визначається, що зазначені витрати ТОВ «АПАРТ ГРУП» при проведенні будівельних робіт по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ. «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області, за витратами по обладнанню по накладним не підтверджується за їх використанням Актами виконаних робіт в сумі 4359,58 грн.

Провести дослідження в частині документального визначення витрат за витратами по матеріалам, зазначеним в даних всіх наданих на дослідження накладних, з даними актам виконаних робіт, не надається за можливе, з причини того, що в даних накладних кодування найменування матеріалів відрізняється від найменування за кодом витрат зазначених в даних актів виконаних робіт, та надані на дослідження первинні облікові документи ТОВ «АПАРТ ГРУП», не відображають реєстраційні данні в собі віднесення до обліку на витрати, обліку руху матеріалів, собівартості реалізації данні в собі віднесення до обліку на витрати, обліку руху ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ. «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області.

Але за визначенням часткового співставлення найменувань витрат на матеріали за накладними з даними витрат матеріалів за актами виконаних робіт, за співставленням кодуванню найменувань матеріалів, визначається, що сума витрат в даних актів виконаних робіт є більшою, чим зазначена сума витрат в даних накладних в розмірі 2247,79 грн.

Сума 2247,79 грн дослідженням визначена як різниця між сумою вартості витрат на одиницю матеріалів за актом між сумою вартості на одиницю матеріалів за накладними.

робочий проект капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення (т.4, а.с.144-250, т. 5, а.с.1-166);

матеріали проведення тендерної процедури закупівлі робіт (т.4, а.с.76-83).

Суд, з урахуванням вимог ст. 370 КПК України, на підставі доказів, досліджених під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України, дійшов наступних висновків щодо обставин кримінального провадження.

Висновок суду щодо потерпілої особи.

Стороною обвинувачення у правовій кваліфікації ставиться в провину ОСОБА_12 , що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: «службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

У формулюванні обвинувачення додано, що злочинними діями обвинуваченого завдано збитки КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області на суму 336673,00 грн.

Суд вважає, що в даному випадку наявна неконкретність обвинувачення та невизначеність органом досудового розслідування та стороною обвинувачення конкретної потерпілої особи.

Дана обставина повністю підтверджується наявним обвинувальним актом (т. 2, а.с. 5-13), в якому відсутні посилання на будь-яку особу потерпілого.

Водночас судом під час розгляду даного кримінального провадження було враховано, що сторона обвинувачення вважає, що саме КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області завдано збитки та від імені цього підприємства Чорноморською окружною прокуратурою в даному кримінальному провадженні подано цивільний позов про стягнення з ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 336673,00 грн.

В судовому засіданні представник КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області ОСОБА_22 надав суду пояснення, що КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області шкода не завдана, на якій наполягає прокурор. Крім того, лікарня є самостійним підприємством зі своїми юридичним відділом, та вони самостійно мають право звернутись з цивільним позовом у разі встановлення винуватості ОСОБА_12 за вироком суду.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 26 квітня 2021 року цивільний позов прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , поданий в інтересах КНП «Чорноморська лікарня» ЧМР Одеської області залишено без розгляду у зв`язку із неналежним суб`єктом звернення до суду з даним позовом.

Крім того, суд приймає до уваги, що частина робіт виконаних ТОВ «АПАРТ ГРУП» за Договором не була добровільно сплачена, у зв`язку з чим за їх позовом з КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області, за рішенням Господарського суду Одеської області від 22 червня 2021 року (справа №916/391/21, яка набрало законної сили 23 липня 2021 року) стягнуто заборгованість у розмірі 168192,08 грн.

Висновок суду щодо правової кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення.

Склад злочину це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що визначають вчинене кримінальне правопорушення як конкретний злочин, передбачений нормами матеріального права.

В даному випадку, орган досудового розслідування визначив суспільно-небезпечне діяння, вчинене обвинуваченим, як службову недбалість, кваліфікувавши його за ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 367 КК України.

В обвинувальному акті в частині формулювання обвинувачення вказано, що службова недбалість ОСОБА_12 «заподіяла істотну шкоду …», а в правовій кваліфікації вказано - «спричинила тяжкі наслідки…».

Суд приходить до висновку, що в цієї частині правова кваліфікація відповідає ознакам, передбаченими ч. 2 ст. 367 КК України, а викладене в формулюванні обвинувачення є технічною опискою, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч. 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона, суб`єкт.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових:

1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);

2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК);

3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Разом з цим, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння, відповідно до примітки 3 до ст. 364 КК України, істотної шкоди, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 1 ст. 367 КК), чи тяжких наслідків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 2 ст. 367 КК).

Висновок суду щодо інкримінованої службової недбалості обвинуваченому.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Аналізуючи склад злочину, передбачений ст. 367 КК України, потрібно звернути увагу на таку обставину, як конкретність обвинувачення: в обвинувальному акті повинно бути вказано, які саме обов`язки покладались на певну службову особу, та які з цих обов`язків не виконані чи виконані неналежним чином, а також, які конкретні нормативні акти порушені обвинуваченим.

Сторона обвинувачення зазначила наступні функції ОСОБА_12 згідно посадової інструкції: організації планування технічної діяльності лікарні, профілактично-попереджувальних, поточних та капітальних ремонтів будівель та споруд, інженерних мереж, контролю складання заявок на придбання необхідних матеріалів та запасних частин, організації контролю за ходом, якістю і терміном виконання ремонтних робіт, витрат матеріалів та їх відповідності вимогам нормативних актів, беручи участь у вирішенні організаційних питань щодо укладання договорів з підрядними організаціями та юридичними особами на виконання ремонтно-будівельних робіт в підрозділах лікарні, постачання енергоресурсів, беручи участь в роботі комісії з приймання об`єктів після ремонту, введення в експлуатацію нового обладнання та устаткування, які фактично не виконав ОСОБА_12 , а саме, отримавши акти форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт, у порушення своєї посадовій інструкції через несумлінне ставлення до покладених на нього службові обов`язків та через несумлінне ставлення до них, при наявності об`єктивної можливості не здійснив перевірку об`ємів та вартості фактично виконаних робіт ТОВ «АПАРТ ГРУП» підписавши їх як головний інженер КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області, без попереднього перегляду даних актів інженером з технагляду та без проведення контролю за якістю та об`ємом виконаних робіт, тим самим підтвердив, що роботи нібито виконані у повному обсязі, відповідно до укладеного договору № 1862 від 21 жовтня 2019 року між ТОВ «АПАРТ ГРУП» в особі його директора ОСОБА_13 та замовника в особі директора комунального некомерційного підприємства «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області ОСОБА_14 на проведення капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення. Внаслідок несумлінного виконання ОСОБА_12 покладених на нього обов`язків, відповідно до висновку проведеної судової будівельно-технічної експертизи встановлена невідповідність об`єму та вартості фактично виконаних робіт по капітальному ремонту кабінетів рентгенологічного відділення об`ємам та вартості робіт, які вказані в актах №№ 1/1, 1/2, 3/1, 3/2; 3/3, 3/4 приймання виконаних будівельних робіт згідно договору № 1862 від 21 жовтня 2019 року становить у вигляді переплати на 336673,00 грн.

Суд дослідивши матеріали кримінального провадження та вислухавши учасників прийшов до висновку, що дії ОСОБА_12 відповідали його посадовій інструкції головного інженера КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області з наступних підстав.

Відповідно до п.2.6. посадової інструкції № 1.8/14 головного інженера (код КП 1223.1) комунального некомерційного підприємства «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області головний інженер зобов`язаний, в тому числі, організовувати контроль за ходом, якістю і терміном виконання ремонтних робіт, витрат матеріалів та їх відповідності вимогам нормативних актів.

Відповідно до п.2. Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі Порядок, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» в редакції від 25.04.2018) технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Відповідно до п.3. Порядку технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Судом встановлено, що ОСОБА_12 не мав кваліфікаційного сертифікату на здійснення технічного нагляду та не міг особисто встановити обсяг виконання ремонтних робіт, витрат матеріалів, тощо, а невідповідність або помилки допущені при складанні актів виконаних робіт виходять за межі його повноважень та не можуть вважатися як невиконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

У зв`язку з цим, з метою здійснення технічного нагляду, а саме контролю за виконанням усіх робіт, передбачених кошторисною документацією договору підряду № 862 від 21 жовтня 2019 року, дотримання вимог державних стандартів, будівельних норм та правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт під час виконання цих робіт, за договором був найнятий відповідний спеціаліст ОСОБА_15 (т. 3, а.с. 42).

Також судом встановлено, що матеріали справи містять експертний звіт ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут НДІ проект реконструкції щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по проекту «Капітальний ремонт кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ. «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області від 14 серпня 2019 року (т.5, а.с.167), відповідно до якого ціни та матеріальні ресурси прийняті за даними замовника відповідно до п.5.5 ДСТУ Н Б Д В.1.1-2:2013.

Висновок суду щодо інкримінованої обвинуваченому завдання (спричинення) шкоди.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.

Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Сторона обвинувачення визначає спричинення шкоди Лікарні до якої призвели злочинні дії ОСОБА_12 з двох складових частин:

-завищення вартості проведених робіт,

-невиконання певних об`ємів робіт.

Твердження щодо завищення вартості проведених робіт ґрунтується у обвинуваченні на недотриманні Лікарнею вимог п.5.2. Договору, яким передбачено проводити розрахунки за виконані роботи в межах договірної ціни на підставі фактичних витрат підрядника (т.1, а.с.151).

Посилання сторони обвинувачення на вказаний пункт, як підстава проводити ОСОБА_12 перевірки вартості придбаних матеріалів з подальшим врахуванням при здійсненні оплати підряднику, суд оцінює критично.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ст. 193 ГК України та ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до матеріалів тендерної процедури закупівлі із загального доступу вбачається, що на авторизованому електронному майданчику електронної системи публічних закупівель «Prozorro» проводилися відкриті торги закупівлі робіт щодо капітального ремонту кабінетів рентгенологічного відділення будівлі стаціонару літ. «А» КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі визначеної в розмірі 1589273,00 грн (т.4, а.с.82-83).

Під час тендерної процедури пропозиція ТОВ «АПАРТ ГРУП» в розмірі 1360862,00 грн була визнана переможною з подальшим укладенням 21 жовтня 2019 року договору між КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області та ТОВ «АПАРТ ГРУП» (т.4, а.с.79-80).

Відповідно до п.п. 5 та 8 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01 січня 2019 року) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Тобто зміна договірної ціни на таку, що буде відрізнятися від тендерної пропозиції можлива лише за згодою сторін та внесення змін до відповідних частин договору щодо істотних умов договору та випадків його можливого корегування.

Відповідно до п. 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668, далі - Загальні умови):

приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду ;

тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Відповідно до п. 24 Загальних умов тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.

Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі:

виникнення обставин непереборної сили;

внесення змін до проектної документації;

потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника;

уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника;

зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт;

істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами;

в інших випадках, передбачених договором підряду.

Відповідно до п.п. 2.2., 2.4. Договору договірна ціна є твердою та визначається на підставі положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Замовник зобов`язується прийняти і оплатити роботи після підписання актів виконаних робіт форми КБ-2, КБЗ.

Відповідно до п. 4.3. Договору договірна ціна може коригуватися в процесі виконання робіт, по факту, про що сторони укладають додаткову угоду до договору, у випадку: зміни об`єму та переліку робіт, зміни строків робіт з вини замовника і в силу обставин непереборної сили, прийняття законних та нормативних актів, які впливають на вартість робіт.

Таким чином, врахування стороною обвинувачення п. 5.2. Договору у відриві від інших його положень приводить до зміни ціни договору залежно від фактичних витрат підрядника та перетворює «тверду договірну ціну» у «приблизну (динамічну), чим обвинувачення намагається обґрунтувати невідповідність цін у кошторисі та в «Довідках про вартість виконаних підрядних робіт» за формою КБ-3.

Сукупний аналіз Договору свідчить про те, що п. 5.2. Договору в частині розрахунків між Замовником та Підрядником на підставі фактичних витрат, у не передбачений договором спосіб, без визначення у Договорі відповідної умови для корегування щодо вартості матеріалів, без укладення додаткової угоди до договору суперечить не тільки іншим положенням Договору та наведеним нормам цивільного законодавства, але і самій правовій природі цивільно-правових відносин договірних сторін, порушує баланс між суб`єктивним цивільним правом одного суб`єкта юридичними обов`язками іншого.

З цих підстав суд приходить до висновку, що п.5.2. Договору не може бути прийнятий до уваги в частині розрахунків за виконані роботи на підставі фактичних витрат підрядника, з огляду на те, що Договором передбачено договірну ціну тверду, яка відповідає тендерним пропозиціям.

Твердження сторони обвинувачення щодо невиконання певних об`ємів робіт також ґрунтується на висновку експерта ОСОБА_17 № 94 від 30 березня 2020 року.

При зіставленні обсягів виконаних робіт за актами та експертним висновком (в тому числі письмовими поясненнями відносно висновку) станом на 30 березня 2020 року різниця складає в сумі 54631,16 грн (без врахування протиріч між сторонами провадження щодо вартості придбаних матеріалів): за актом № 1/1 за листопад 2019 року не виконано на суму 345,00 грн; за актом № 1/2 за листопад 2019 року на суму 8363,00 грн; за актом 2/1 за грудень 2019 року на суму 5508,00 грн; за актом № 2/2 за грудень 2019 року на суму 18226,97грн; за актом № 3/1 за грудень 2019 року на суму 1125,00 грн; за актом № 3/4 за грудень 2019 року на суму 21063,00 грн (т.1, а.с.179-237, т.3, а.с. 165-182).

При цьому судом встановлено, що після складання висновків судово-будівельної експертизи від 30 березня 2020 № 94 ремонтні роботи продовжувалися та були закінчені до 30 травня 2020 року, а сторона обвинувачення не довела суду, які об`єми робіт в остаточному вигляді не виконанні, які ставлять в провину обвинуваченому.

За розрахунком сторони захисту загальна сума «помилки технічного нагляду» за всіма актами складає 36595,47 грн на час огляду 04 березня 2020 року експертом ремонтних робіт які подалі продовжували тривати (т.2, а.с.233-246).

При цьому судом встановлено, що відповідно до аналогічного висновку прийшли у судді Господарського суду Одеської області, зазначивши у своєму рішенні від 22 червня 2021 року (справа №916/391/21), яка набрало законної сили 23 липня 2021 року, що ними відхилено висновок судово-будівельної експертизи від 30 березня 2020 № 94 з огляду на недостатність використаних вихідних даних і вирішення експертом питань, які виходять за межі спеціальних знань експерта, а саме, з`ясування питань права. Зокрема, як випливає з висновку судово-будівельної експертизи від 30 березня 2020 № 94 експертом не досліджувались Акт від 28.04.2020 № 4/1 за квітень 2020 року на суму 14121,00 грн, Акт від 28.04.2020 № 4/2 за квітень 2020 року на суму 26696,00 грн та Акт від 28.04.2020 № 4/3 за квітень 2020 року на суму 110672,00 грн. Тобто вказані документи не були враховані експертом. Окрім того, Висновок судово-будівельної експертизи від 30 березня 2020 № 94 про невідповідність об`єму фактично виконаних робіт ґрунтується на твердженні про неправомірність застосування деяких коефіцієнтів та неправомірність застосування розцінок із завищеною вартістю. Тобто, фактично експертом надається оцінка правомірності визначення Договірної ціни (кошторисної документації), яка є невід`ємною частиною Договору від 21 жовтня 2019 року та становить його умови. Правомірність і дійсність умов договору є питаннями права, вирішення яких відповідно до частини першої статті 204 Цивільного кодексу України відноситься до компетенції суду, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом.

Також суд критично відноситься до твердження сторони обвинувачення про відсутність підстав для укладання додаткової угоди № 1 від 24 грудня 2019 року до договору від 21 жовтня 2019 року № 1862 щодо продовження виконання робіт від 30 квітня 2020 року, оскільки жодних актів виконаних робіт та оплати за виконані роботи у 2020 році не здійснювали, оплата за виконані роботи здійснювалися 04 грудня 2019 року, 19 грудня 2019 року та остання 26 грудня 2019 року, тобто після цієї дати роботи не здійснювалися, що також на його думку підтверджується проведеним оглядом 07 лютого 2020 року.

Дані твердження прокурора повністю спростовуються як показаннями обвинуваченого, свідків, а також наявність вищевказаного рішення Господарського суду Одеської області за яким зазначено, що про наявність актів виконаних робіт від 28.04.2020 № 4/1 за квітень 2020 року на суму 14121,00 грн; від 28.04.2020 № 4/2 за квітень 2020 року на суму 26696,00 грн; від 28.04.2020 № 4/3 за квітень 2020 року на суму 110672,00 грн, та про стягнення з КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області на користь ТОВ «АПАРТ ГРУП» 151489,00 грн - суму основного боргу; 3267,27 грн. - 3 % річних; 6771,56 грн - інфляційних втрат; 6664, 25 грн. - пені.

Крім того суд зауважує, що оцінка правомірності укладання додаткового договору не є предметом розгляду в даному кримінальному провадженні, та відносно даної обставин надана оцінка у вищевказаному рішення Господарського суду Одеської області, відповідно до якого таке укладання договору є повністю правомірним та є компетенцією виключно сторін учасників правочину.

Суд зауважує що в даному конкретному випадку суд при постановленні даного вироку суд не тільки позбавлений можливості дати іншу оцінку вже встановленим іншим рішенням суду, яке набрало законної сили, обставинам та доказам, а повністю погоджується з такими висновками.

Суд звертає увагу, що і на час проведення огляду місця події 07 лютого 2020 року та з встановленням експертом невиконання певного обсягу робіт з виїздом до КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області 04 березня 2020 року не створювало складу злочину з наступних підстав.

Неоподатковуваний мінімум доходів громадян, зазначений в диспозиції ст. 367 КК України норм, дорівнює 1/2 прожиткового мінімуму для працездатних громадян станом на 1 січня поточного року.

Згідно статті 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2019 рік» з 1 січня 2019 року прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць становить 1921,00 грн.

Тобто для кваліфікації кримінального правопорушення неоподатковуваний мінімум складає 1921,00 грн х 50% = 960,5 грн.

Таким чином, відповідно до примітки 3 до ст. 364 КК України, істотною шкода за ч. 1 ст. 367 КК України є шкода яка перевищує 96050,00 грн (960,5 грн х 100), а тяжкими наслідками за ч. 2 ст. 367 КК України - якщо шкода перевищує 240125,00 грн (960,5 грн х 250).

З огляду на зазначену межу шкоди для кримінальної відповідальності, суд прийшов до висновку, що і на час огляду експертом об`єкту 04 березня 2020 року виявлене часткове невиконання робіт не створювало складу кримінального правопорушення за ст. 367 КК України.

Заключні висновки суду.

Оцінюючи сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, як тих, які були зібрані на під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні, у їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_12 у службовій недбалості, яка виразилася у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичної особи КНП «Чорноморська лікарня» Чорноморської міської ради Одеської області (ч. 2 ст. 367 КК України) не доведено поза розумним сумнівом, а наявні в кримінальному провадженні докази є лише припущеннями, інших доказів матеріали кримінального провадження не містять і додаткових стороною обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення не надано, при цьому можливість їх отримання вичерпана.

При прийнятті рішення суд керується Законом.

Так, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, як це задекларовано в статті 8 Конституції України.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чине спростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За таких обставин суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі й щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду не доведена наявність у діянні ОСОБА_12 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

За таких обставин, суд вважає, що обвинувачений має бути визнаний невинуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Долю речових доказів у провадженні слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368-374 КПК України,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_12 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, визнати невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдати.

Речові докази: лазерні диски залишити в матеріалах судового провадження.

Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Іллічівський міський суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору .

Суддя