ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/6425/22 Номер провадження 11-кп/814/1597/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000757, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостки, Сумської області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, з 1996 року знаходиться на обліку у лікаря-дерматолога з Д/з псоріаз, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано винуватою та засуджено:

- за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду, на підставі Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-1Х (із змінами), в Україні з 05:30 24.02.2022 введено воєнний стан.

06.07.2022 о 15 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_7 знаходився біля торгівельної лавки потерпілого ОСОБА_9 на території ринку «ХТЗ», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, 21, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, крадіжку, вчинену в умовах воєнного стану.

Так, обвинувачений, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і не завадить вчинити злочин, маючи на меті особисте збагачення за рахунок інших осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку мобільний телефон потерпілого ОСОБА_9 марки «Smartex М520», чорного кольору, IMEL 1: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1752 від 26.07.2022 становить 1702 грн. 55 коп.

Після чого, обвинувачений, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1702 грн. 55 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

З мотивувальної частини вироку виключити щире каяття та активне сприяння розкриття злочину, як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що при призначені ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд послався лишена обставини, що пом`якшують покарання та, на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особистості винного.

Вказує, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усунення заподіяної шкоди, однак, не навів в чому саме виразилося щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та усунення заподіяної шкоди.

Зазначає, що судом не встановлені дані, які позитивно характеризують особу винного, а навпаки, встановлено, що ОСОБА_7 не одружений, не працює, не судимий в силу ст. 89 КК України, тобто встановлені обставини, що виключають можливість припустити, що більш м`яке покарання здатне забезпечити виправлення ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає, що судом при призначенні покарання не обґрунтовано застосовано ст. 69 КК України.

Також вказує, що судом в мотивувальній частині вироку були допущені протиріччя щодо мотивів призначення покарання. Так, суд, зазначивши необхідним призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, фактично призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України.

Крім того зазначає, що при звільнені особи від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України, суд має врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, які в сукупності свідчать про можливість виправлення цієї особи без відбування покарання, однак суд взагалі не мотивував прийняте рішення у вироку щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, також, ОСОБА_7 вчинив крадіжку в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Зазначає, що ОСОБА_7 фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим вважає, що підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України не вбачається.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Обвинувачений в цілому не заперечував проти задоволення скарги, водночас повідомив, що він відбуває покарання за ст. 309 КК України, а також на розгляді у суді першої інстанції наявне інше кримінальне провадження у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, рішення по якому не прийнято вже майже протягом 4 років.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст.413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, безпідставне призначення покарання за ч.4 ст.185 КК України нижче від найнижчої межі на підставі ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного за ч.4 ст.185 КК України покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є слушними.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Ухвалюючи рішення про необхідність призначення обвинуваченому покарання нижче нижчої межі, визначеної інкримінованою статтею КК України, суд врахував пом`якшуючі покарання обставини, а це щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та усунення заподіяної шкоди, визнавши їх істотними.

При цьому, як правильно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд не вказав, якими саме діями обвинуваченого підтверджується обставина активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Так, пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» визначено поняття «активне сприяння розкриттю злочину» під яким вважається надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин (далі - Постанова Пленуму №12)

Відповідно до обвинувального акту щодо ОСОБА_7 слідчим не встановлено обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Оскільки встановлення обставини «активне сприяння розкриттю злочину», згідно наведених роз`яснень Пленуму, можливе лише під час досудового розслідування і слідчий у обвинувального акті, погодженому прокурором, не зазначає про наявність такої обставини, по-суті визнавши її відсутність, а суд розглянув обвинувальний акт на підставі ч.3 ст.349 КПК України, не досліджуючи фактичні обставини справи - суд першої інстанції неправильно врахував цю обставину при призначенні покарання обвинуваченому, пославшись на положення ст. 66 КК України. У зв`язку з наведеним вказана обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

В той же час, доводи прокурора про необхідність виключення із вироку суду посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, колегія суддів вважає безпідставною. Відповідно до обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , слідчим зазначено, як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття особи. Вказаний акт погоджений прокурором. У суді першої інстанції обвинувачений вину визнав у повному обсязі, надав викривальні показання. Наведене свідчить про правильність врахування судом вказаної обставини, як такої, що пом`якшує покарання.

Судом також правильно враховано повне відшкодування обвинуваченим завданих збитків, оскільки цей факт було встановлено в ході досудового слідства та відображено у обвинувальному акті.

Таким чином, колегія суддів констатує наявність двох обставин, що пом`якшують покарання. Водночас, наявність цих двох обставин не давало суду підстави для визнання їх такими, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та застосування положень ст. 69 КК України при призначення покарання обвинуваченому.

Зазначені обставини чи їх сукупність мають перебувати в причинному зв`язку з цілями та / або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпечність злочину та /або небезпечність винної особи (постанови КК ВС від 30.08.2021 у справі №554/8674/18 та від 19.10.2022 у справі від 170/667/21).

У даному випадку судом взагалі не врахована особа обвинуваченого.

Як повідомив сам ОСОБА_7 , під час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення він вже перебував під слідством за вчинення іншого тяжкого кримінального правопорушення та до нього був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Наведене свідчить про його високу антисоціальну спрямованість, вперте небажання ставати на шлях виправлення, а тому відсутні підстави для застосування до нього положень ст. 69 КК України при призначення покарання.

Неправильним вважає колегія суддів і звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. При цьому у вироку взагалі не вмотивовано вказане рішення суду.

Судом не враховано, що обвинувачений вчинив умисне, тяжке, корисливе кримінальне правопорушення, перебуваючи під слідством, ніде не працює, не одружений, відсутні міцні соціальні зв`язки. За таких умов неможливо дійти висновку про вправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Через наведені порушення вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів на підставі ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив кримінальне правопорушення в період притягнення його до кримінальної відповідальності за вчиненні іншого умисного тяжкого кримінального правопорушення, не працює, не одружений утриманців не має.

Обставинами, які пом`якшують покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає відшкодування збитків та щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України відсутні.

Враховуючи те, що обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, будучи під слідством, та наразі вже відбуває покарання, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість, свідоме та грубе ігнорування правил людського співжиття, бажання наживи в період воєнного стану, колегія суддів вважає, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

В той же час, враховуючи наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, покарання обвинуваченому слід призначити мінімальне.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки прокурор не довів необхідність виключення із мотивувальної частини посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого. У зв`язку із цим, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Виключити із мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 з 12.07.2023.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4