Справа №592/881/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1164/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Сексуальне насильство
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 02.06.2023, про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави,-

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Зарічного районного суду м. Суми на стадії судового розгляду знаходиться кримінальне провадження № 0001155 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст.155, ч.2 ст. 156, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 153 КК України.

До Зарічного районного суду м. Суми від прокурора надійшло клопотання, про продовження строку дії запобіжного заходу обвинуваченому, оскільки ризики, передбачені у п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, не зменшилися, кримінальне провадження до закінчення строку дії попередньої ухвали про продовження строку тримання під вартою не може бути завершене, а більш м`які запобіжні заходи не здатні забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

02.06.2023 ухвалою Зарічного районного суду м. Суми задоволено клопотання прокурора та обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави до 31.07.2023 включно.

З таким рішенням суду захисник ОСОБА_9 не погодилась і подала апеляційну скаргу в якій:

- просила поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 02.06.2023, оскільки її копію отримала тільки 09.06.2023;

- ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 02.06.2023 просила скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою;

- просила обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою домашній арешт у період з 23.00 год по 05.00 год. з покладенням на ОСОБА_8 визначених ч.5 ст. 194 КПК України обов`язків, а саме: 1) повідомляти суд про зміну свого місця проживання; 2) утримуватися від спілкування з будь-якою особою визначеною судом; 3) прибувати до суду за першою вимогою;

- просила звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі суду;

- всі судові засідання просила проводити з її ОСОБА_9 участю та участю захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- просила витребувати з суду першої інстанції - аудіо -відео запис судового засідання з 31.05.2023 по дату винесення ухвали 02.06.2023, журнал судового засідання, протоколи автоматизованого розподілу судової справи та саму судову справу № 592/881/21.

В обгрунтвання своїх вимог захисник зазначала про ряд порушень, які допустив суд першої інстанції в ході винесення ухвали, про продовження обвинуваченому запобіжного заходу, які, на її переконання є істотними і ставлять під сумнів законність рішення суду в цілому.

Зокрема адвокат ОСОБА_9 стверджувала, що 31.05.2023 було призначено судове засідання у Зарічному районному суді м. Суми, яке не відбулося у зв`язку з участю адвоката ОСОБА_9 в іншому судовому засіданні в Печерському районному суді м. Києва щодо ОСОБА_8 , 31.05.2023 о 14-00 (внесення відомостей в ЄРДР щодо факту підробки документів і їх використання в кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_8 ). Наступна дата призначеного судового засідання згідно повістки була 06.06.2023 о 13-10.

Однак, судова колегія в порушення встановленої дати і часу судового засідання згідно повістки - призначає нову дату і час судового засідання на 01.06.2023 о 10-00, про яку нікому зі сторони захисту було невідомо.

01.06.2023 судове засідання відбулося за участю ОСОБА_8 і прокурора, захисники не оповіщені. Головуюча суддя ОСОБА_1 повідомляє учасників про виклик в судове засідання шляхом направлення смс-повідомлень та надає роз`яснення технічного спеціаліста суду, що смс-повідомлення адвокатам направлено. Відкладається судове засідання.

Судове засідання призначено на 02.06.2023 о 10-20. У зв`язку з технічними неполадками в роботі техніки суду інтернет зв`язок перервався і тривало налаштовувався.

На дане судове засідання адвокат ОСОБА_9 викликана за 25 хвилин перед судовим засіданням 02.06.2023 о 09-55, що є неналежним викликом в судове засідання в розумінні ч.9 ст.135 КПК, не надано судом час на підготовку до судового засідання.

Адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_10 не були оповіщені про дату і час судового засідання.

Надіслав до суду клопотання, в якому просив повідомити його про дату і час судового засідання; вказав що не повідомлений і заперечує щодо проведення судових засідань за його відсутності.

Судова колегія : ОСОБА_1 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вирішили продовжувати судове засідання за відсутності двох захисників, що є порушенням права на захист.

Адвокату ОСОБА_9 не було вручено клопотання прокурора і додатки про продовження запобіжного заходу, у зв`язку з чим адвокат ОСОБА_9 заявила клопотання про ознайомлення з матеріалами клопотання для здійснення ефективного захисту і погодження правової позиції, однак, суд відмовив в цьому клопотанні і в ознайомленні. Суд повідомив, що адвокат ОСОБА_9 буде сприймати клопотання прокурора і додатки на слух, що є порушенням ч.4 ст.46, ч.З ст.42, ч. 1 ст.2 КПК, тощо.

У зв`язку з порушенням 02.06.2023 права на захист, адвокат ОСОБА_9 за даних обставин заявила судовій колегії відвід. Під час перебування суду в нарадчій кімнаті, технічний зв`язок з судом пропав. Адвокат ОСОБА_9 багатократно телефонувала в апарат суду і просила налаштувати систему ВКЗ і вийти на відео зв`язок. Однак, суд на відео зв`язок не вийшов, в подальшому адвоката ОСОБА_9 не інформував. Адвокат ОСОБА_9 телефонувала в апарат суду і запитувала щодо судового засідання, однак, секретар суду повідомила, що вона намагалась зв`язатися , але судова колегія вирішила викликати адвоката з системи БПД.

Виклик адвоката з системи БПД можливий у випадку, коли належним чином оповіщені про дату і час судового засідання адвокати за договором про надання правової допомоги з`явитися не можуть. Однак, дана обставина не настала, оскільки в суду не було доказів підтвердження оповіщення адвоката ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_9 намагалась зв`язатися з судом, але суд на зв`язок не виходив. Відтак, були відсутні правові підстави для залучення адвоката з системи БПД. Зарічний районний суд м. Суми виносить ухвалу і залучає адвоката з системи БПД і відкладає засідання на 13-20.

Після прибуття адвоката з системи БПД ОСОБА_13 остання повідомила суду, що після перевірки порядку виклику і оповіщення сторони захисту по договорам, - зафіксовано порушення, сторону захисту ОСОБА_8 не оповіщено належним чином, що є порушенням при призначенні адвоката з системи БПД.

Обвинувачений ОСОБА_8 заявив відвід адвокату з системи БПД. Судова колегія відмовила, чим істотно порушила право на захист.

В подальшому суд на порушення щодо порядку виклику адвокатів по договору - не реагував, і отримав заяву про відвід складу суду від адвоката з системи БПД ОСОБА_13 . Судова колегія відмовила, чим істотно порушила право на захист.

ОСОБА_8 заявив про необхідність конфіденціальної бесіди з адвокатом з системи БПД. Судова колегія задовольнила частково, в присутності представників конвою, що є порушенням таємниці спілкування адвоката і клієнта. Тому, Клієнт відмовився погоджувати правову позицію з адвокатом з системи БПД при присутності конвою, тощо. Відтак, адвокат з системи БПД не погодила правову позицію і заявила собі самовідвід. Судова колегія відмовила, чим істотно порушила право на захист.

Адвокат з системи БПД не висловила правову позицію щодо клопотання прокурора в повному обсязі, оскільки правова позиція була не погоджена обвинуваченим. Відтак, обвинувачений залишився без фактичного захисту, що є істотним порушенням його прав.

Суд видалився в нарадчу кімнату і в порушення права на захист, права на справедливий суд, відмовивши у доступі до правосуддя : виніс ухвалу і продовжив запобіжний захід.

Під час розгляду клопотання діяла повітряна тривога.

Під час розгляду клопотання в суді обвинуваченого не годували весь час, що є катуванням з точки зору рішень ЄСПЛ.

Щодо запобіжного заходу, то захисник зазначала, що до обвинуваченого ОСОБА_8 можливо застосувати інший, більш м`який запобіжний захід домашній арешт з окремими обов`язками.

На переконання апелянта прокурор заявлені ним ризики доказами не підтвердив, всі вони ґрунтуються на припущеннях, характеристика на обвинуваченого не відповідає вимогам законодавства, не відкрита стороні захисту в порядку ст.290 КПК, а обвинувачений більше двох років перебуває під вартою, тоді як його винуватість не доведена як і не доведена прокурором неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Захисник зазначала, що продовження тримання під вартою не може ґрунтуватися лише на суворості можливого покарання, обвинувачений ОСОБА_8 згоден на носіння електронного засобу контролю, у нього відсутні транспортні засобі для можливості переміщення територією України. Крім того, з огляду на введений воєнний стан чоловікам призовного віку заборонено виїзд за кордон, на всіх дорогах встановлені блок пости, на яких здійснюється перевірка осіб. Як додаткова підстава для зміни запобіжного заходу обвинуваченому, його різке погіршення стану його здоров`я та неможливість отримувати належне лікування в умовах СІЗО та пройти додаткове обстеження.

Зауважувала, що згідно довідки філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінального- виконавчої служби України» в Сумській області від 20.09.2022 повідомлено що: «06.09.2022 ОСОБА_8 був оглянутий лікарем-кардіологом КНП «Клінічна лікарня святого Пантелеймона» призначено дообстеження та лікування. З призначень кардіолога в умовах Сумської міської медичної частини неможливо виконати ЕхоКС, аналіз крові на ТТГ та звільнений Т4. В умовах Сумської міської медичної частини немає можливості проводити діагностику серцево-судинної та імунної системи. Виходячи з вищевикладеного ОСОБА_8 отримує лікування згідно його захворювання але продовжує скаржитися на стан здоров`я у зв`язку з чим потребує додаткового обстеження вузькими спеціалістами для подальшого лікування».

Також, сторона захисту звертала увагу, що прокурор не надав до суду жодного підтвердження відсутності офіційного джерела доходів - документ відсутній, відтак, висновки суду не підтверджуються доказом.

Крім того, судом не надано оцінку щодо факту відсутності в місці утримання ОСОБА_8 ДУ «Сумський слідчий ізолятор» укриття.

Аналізуючи кожний ризик окремо, захисник зауважувала, що в клопотанні поданому на розгляд суду твердження прокурора, що ОСОБА_8 може переховуватися від слідства, зважаючи на виключно позитивні характеристики виключають реальну можливість такого переховування. Крім цього, він не покине країну у зв`язку з воєнним станом.

Також, на даній стадії судового розгляду досудове розслідування завершено, всі докази (речі, документи) зібрані, відшукані в повному обсязі і зберігаються в камерах речових доказів під упорядкуванням органів держави, поліції, прокуратури і суду, тобто під контролем держави. Сторона державного обвинувачення не зазначає, які докази (речі, документи) не було відшукано, а тому твердження сторони обвинувачення не можна вважати обґрунтованими.

Щодо того, що всі свідки та потеплілі не допитані в ході судового розгляду при цьому сторона захисту усвідомлює, що у разі порушення обвинуваченим обов`язків визначених ч. 5 ст. 194 КПК України, більш м`який запобіжний захід може бути скасований із застосований запобіжного заходу у вигляді тримання під тримання під вартою.

Ризик перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином відсутній, оскільки прокурором не наведено, що є додаткові (інші) способи на даному етапі кримінального провадження при судовому розгляді перешкоджати кримінальному провадженню.

Ризик вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується, токож відсутній, оскільки прокурором не наведено жодних підстав вважати, що ОСОБА_8 може вчинити нові кримінальні правопорушення, з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєний злочин та/або продовжити свою злочинну діяльність.

Також, захисник просила перевірити обставини на предмет незаконного позбавлення волі ОСОБА_8 в ніч з 02 - 03.11.2020 проти його волі , який незаконно утримувався в кайданках в приміщенні Ковпаківського районного суду м. Суми - без наявності судового рішення. В разі підтвердження викладеного - просила винести окрему ухвалу про внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення вчинене працівниками поліції, працівниками службової охорони суду, працівниками апарату суду, суддями Ковпаківського районного суду м. Суми, за сприянням прокурорів Сумської обласної прокуратури у зв`язку з незаконним позбавленням волі людини, ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, довди захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 підтримали, просили ухвалу суду першої інстанції скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, просили для ОСОБА_8 домашній арешт, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечила, просила ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання і апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

За містом ч.1 ст. 117 КПК України процесуальний строк повинен бути поновлений за клопотанням зацікавленої сторони, якщо він пропущений з поважних причин.

Відповідно до п. 1-1 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, - протягом п`яти днів з дня її оголошення.

З матеріалів справи вбачається, що ухвала Зарічним районним судом м. Суми від 02.06.2023 винесена без участі захисника ОСОБА_9 . Апеляційна скарга подана 12.06.2023.

Враховуючи відсутність підтвердження про дату отримання захисником ОСОБА_9 судового рішення, а також з метою забезпечення доступу до правосуддя, колегія суддів вважає за необхідне клопотання задовольнити і поновити захиснику ОСОБА_9 строк на апеляційне оскарження судового рішення як такий, що пропущений з поважних причин.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника, де йшлося про незаконність ухвали суду першої інстанції з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту, ставить під сумнів законність цього судового рішення в цілому, та щодо можливості зміни обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу на більш м`який, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

За положеннями ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті (ч.2 ст.177 КПК України).

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст.177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі й обставини, зазначені у ст.178 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Такий вид запобіжного заходу як тримання під вартою за положеннями ч.1 ст.183 КПК України, є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Метою запобіжного заходу у виді тримання під вартою є запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити,сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів,які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка,іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Так, на стадії розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не уповноважена давати оцінку дослідженим доказам і може вирішувати питання тільки щодо наявності та вагомості ризиків передбачених ст.177 КПК України.

Як встановлено судом, підставами для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою стали наявність обґрунтованого обвинувачення, що стверджується матеріалами провадження, а метою запобігання можливості переховуватись від суду, незаконного впливу на потерпілих і свідків, вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження вчинення кримінального правопорушення в якому ОСОБА_8 обвинувачується.

В клопотанні про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою прокурор наголошував, що ризики не зменшилися і не змінилися, і що жоден із більш м`яких запобіжних заходів на даній стадії судового розгляду не здатен забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

З такими висновками прокурора суд першої інстанції погодився, що колегія суддів, за встановлених обставин, вважає правильним.

Як йшлося вище, в провадженні Зарічного районного суду м. Суми на стадії судового розгляду знаходиться кримінальне провадження № 0001155 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст.155, ч.2 ст. 156, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 153 КК України.

Так, при встановленні існування ризику переховування від суду суд першої інстанції правильно врахував те, що ОСОБА_8 не має офіційних та стабільних джерел доходів, достатньо міцних сімейних чи соціальних зв`язків, у справі подані цивільні позови, йдеться про обвинувачення у вчиненні ряду тяжких та особливо тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх потерпілих, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Крім цього, майбутнє покарання за вчинений злочин підвищує ризик того, що обвинувачений дійсно може ухилитися від суду та іншим чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, що узгоджується з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «небезпека ризику переховування від суду може вимірюватися суворістю можливого покарання в сукупності з інформацією про матеріальний, соціальний стан особи та ін.».

Введення воєнного стану в країні, заборона по виїзду чоловіків з держави, відсутність у ОСОБА_8 транспортного засобу і наявність наміру носити електронний засіб контролю, про що вела мову апелянт, на переконання колегії суддів, з урахуванням встановлених обставин справи, в даному випадку не зменшує імовірність реалізації обвинуваченим заявленого ризику.

При встановленні актуальності ризику впливу на свідків та потерпілих, слід враховувати встановлену КПК України процедуру отримання показань від таких осіб шляхом безпосереднього їх допиту судом, тоді як на даний час судом встановлено порядок дослідження доказів, згідно якого відбувається стадія дослідження письмових доказів, після чого визначено допит потерпілих та свідків.

Враховуючи кількість епізодів та спосіб вчинення кримінальних правопорушень, які інкримінуються ОСОБА_8 , обґрунтованим суд першої інстанції визнав і ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, що колегія суддів також вважає правильним.

Вирішуючи питання про обґрунтованість продовження строку ув`язнення ОСОБА_8 суд першої інстанції також врахував і наявність об`єктивної потреби у цьому, зважуючи на всі обставини, що свідчать «за» і «проти» наявності справжнього публічного інтересу, який з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи. При цьому згідно положень ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також судової практики ЄСПЛ, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює ЄСПЛ, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює ЄСПЛ вимагає від національного суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Щодо розумності строку тримання під вартою, то колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 у справі «Харченко проти України» (Kharchenko v. Ukraine), заява № 40107/02), де Суд зазначив, що «розумність строку тримання під вартою не може оцінюватись абстрактно. Вона має оцінюватись в конкретному випадку в залежності від особливостей конкретної справи, причин, про які йдеться у рішеннях національних судів, переконливості аргументів заявника, викладених у його клопотанні про звільнення. Продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, привалює над принципом поваги до свободи особистості».

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що в даному конкретному провадженні не досліджено обставин обвинувачення настільки, що можна було б судити про істотне зменшення ризиків або їх відсутність взагалі, які стали підставою для застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В апеляційній скарз захисник зазначала, що їй в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась характеристика на обвинуваченого, на строк тримання ОСОБА_8 під вартою, на недоведеність його вини в інкримінованих злочинах, на недоведеність того, що інший більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити його належну процесуальну по віденку, на слабкий стан здоров`я обвинуваченого, на відсутність укриттів в умовах ув`язнення та на відсутність доказів в підтвердження того, що ОСОБА_8 немає доходів.

Аналізуючи викладне, колегія суддів не вбачає підстав для зміни обвинуваченому запобіжного заходу на більш м`який, оскільки з врахуванням встановленого вище, вказані стороною захисту обставини не будуть дієвими для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого в розгляді справи.

Щодо стану здоров`я обвинуваченого то колегією суддів не встановлено обставин, які б перешкоджали в утриманні його під вартою з цих підстав.

Будь-яких даних про зменшення чи відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України для продовження обвинуваченому ОСОБА_8 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в судовому засіданні апеляційного суду не встановлено.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для зміни обвинуваченому запобіжного заходу із тримання під вартою на більш м`який як того просила захисник, а тому в задоволенні скарги в цій частині колегія суддів апелянту відмовляє.

Щодо іншої частини апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , де йдеться про процесуальні порушення, які на її думку допустив суд першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, то колегія суддів також вважає їх безпідставними.

Так, апелянт зауважувала на тому, що:

- суд першої інстанції не повідомив адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_10 про дату, час і місце призначеного на 10.00 год 01.06.2023 судового засідання, а її ОСОБА_9 повідомили не завчасно;

- прокурор не вручив їй адвокату ОСОБА_9 клопотання про продовження обвинуваченому запобіжного заходу, а тому вона заявили клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, суд відмовив і суду був заявлений відвід. Коли судді були в нарадчій кімнаті інтернет зв`язок пропав і суд призначив обвинуваченому захисника з безоплатної правової допомоги, що не узгоджується з вимогами КПК України;

- у відкладене на 13.20 год 02.06.2023 судове засідання з`явилась з безоплатної правової допомоги адвокат ОСОБА_13 , яка з урахуванням того, що неповідомлені про судове засідання адвокати обвинуваченого за договором, повідомила про відсутність підстав ддя її участі. Обвинувачений заявив відвід адвокату ОСОБА_13 у задоволені якого відмовлено;

- обвинувачений ОСОБА_8 не мав можливості на конфіденційну бесіду з адвокатом ОСОБА_13 , правовова позиція по захисту не узгоджена, а тому порушено право на захист;

- в ході судового розгляду клопотання прокурора була повітряна тривога і обвинуваченому не надано часу для обіду.

Вивчивши такі доводи апелянта в сукупності з матеріалами справи колегія суддів встановила наступне.

Статтею 135 КПК України визначено порядок здійснення виклику у кримінальному провадженні. Зокрема ч.1, ч.6 і ч.9 цієї статті КПК України зазначає, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Повістка про виклик вручається особі працівником органу зв`язку, працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором, а також секретарем судового засідання, якщо таке вручення здійснюється в приміщенні суду. Також, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.

Стаття 136 КПК України визначає, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

Згідно позиції Верховного Суду викладеній у справі № 335/4171/21 від 30.11.2022, довідка секретаря судового засідання про повідомлення захиснику в телефонному режимі змісту повістки про виклик в судове засідання по номеру телефону вказаному ним в апеляційній скарзі, вважається належним сповіщенням учасника справи про дату час і місце її розгляду.

Ще одним способом сповіщення учасників справи про дату час і місце судового розгляду, згідно п. 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01.06.2013 № 73, є надіслання учаснику справи тексту судової повістки у формі SMS-повідомлення, однак за умови - подання такою особою до суду відповідної заявки. Така заявка оформлюється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі Судової влади України. Відсутність заявки позбавляє суд права надсилати учаснику справи повідомлення у формі смс-повідомлень, оскільки це належним сповіщенням особи про дату, час і місце судового засідання не буде (постанова Верховного Суду від 18.03.2020 по справі № 704/435/19-ц).

Тобто з викладеного вбачається, що в кримінальному процесуальному законі фактично існує 5 способів сповіщення учасників справи про дату час і місце проведення її судового розгляду, зокрема шляхом:

1) безпосереднього вручення собі судової повістки (підтвердження про отримання - розписка);

2) надіслання її поштою (підтвердження про отримання - розписка);

3) надіслання повістки електронною поштою (підтвердження про отримання довідка про доставку) або ж факсимальним зв`язком (за наявності в особи факсу, підтвердження про отримання - звіт факсу про відправку);

4) шляхом виклику по телефону або телефонограма (підтвердження довідка секретаря судового засідання);

5) шляхом направлення смс-повідомлення (за умови, якщо особою подавалась відповідна заявка).

З матеріалів справи видно, що 17.05.2023 прокурором складено клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави строком на 60 діб. Клопотання надіслано електронною поштою учасникам справи (а.с. 22) та в матеріалах справи від обвинуваченого ОСОБА_8 і адвоката за договором ОСОБА_7 є розписки від 17.05.2023 про врученням їм цього клопотання (а.с. 22, 23).

22.05.2023 вказане клопотання отримано і Зарічним районним судом м. Суми (а.с. 22).

Із журналу судового засідання районного суду від 31.05.2023 вбчається, що до суду захисники обвинуваченого ОСОБА_8 за договором не з`явились, адвокат ОСОБА_9 подала клопотання про повідомлення дати і часу розгляу заяви про відвід, яку суд не отримував, а також про неможливість прибути в судове засідання через зайнятість в іншій справі (а.с. 33-34). Від захисника ОСОБА_7 надійшло клопотання про повідомлення дати і часу судового засідання, так як смс повідомлення вважав неналежним сповіщенням. Адвокат ОСОБА_10 до суду не з`явився і причин неявки не повідомив. Враховуючи викладене а також те, що клопотання прокурора має бути розглянуте у строк до 02.06.2023 суд першої інстанції, з урахуванням того, що адвокати обвинуваченого повідомлялись судом всіма передбаченими на те КПК України способами (поштовим і електронним зв`язком, телефонним дзвінками і смс-повідомленнями) неявку адвокат ОСОБА_7 суд визнав не поважною, а судове засідання відклав на 10.00 год 01.06.2023 із зауваженням того, що у разі подальшої неявки до суду адвокатів за договором, буде залучений адвокат на окрему процесуальну дію з безоплатної правової допомоги (а.с. 34).

На 10.00 год 01.06.2023 до Зарічного районного суду м. Суми адвокати обвинуваченого за договором, знову не з`явились, хоча повідомлялись судом у передбаченому на те КПК України порядку. Від захисника ОСОБА_9 до суду надійшло клопотання повідомити про дату і час судового засідання, оскільки в смс-повідомленні від суду немає дати і часу. Зважаючи на процесуальну поведінку сторони захисту прокурор ставив питання про залучення захисника на безоплатній основі на окрему процесуальну дію (а.с. 36). Судове засідання відкладено на 10.20 год 01.06.2023.

О 10.20 год 01.06.2023 в судове засідання, шляхом відеозв`язку, з`явилась адвокат за договором ОСОБА_9 , яка повідомила про відсутність у неї клопотання прокурора, на що останній зауважив, що клопотання було надіслано адвокату на електронну пошту з наданням відповідних суду підтверджень. Тому, виходячи з встановлено суд вирішив розгляд справи продовжити. Адвокат ОСОБА_9 з таких підстав заявила суду відвід. Після виходу суду до нарадчої кімнати для вирішення питання відводу, адвокат ОСОБА_9 на відеозв`язок не вийшла (а.с. 39). В задовленні вказаного відводу судом відмовлено, а намагання суду зв`язатсь з адвокатом ОСОБА_9 по відео закінчились невдачею. В телефонному режимі адвокат повідомила про технічний збій, а тому у справі оголошено перерву.

Далі після перерви 02.06.2023 адвокат ОСОБА_9 на телефонні звінки секретарю суду не відповіла та на відеозв`язок не вийшла (а.с. 41). До 13.20 год 02.06.2023 у справі знову оголошено перерву та винесено ухвалу про залучення на окрему процесуальну дію захисника з безоплатної правової допомоги (а.с. 42).

О 13.20 02.06.2023 адвокат за договором ОСОБА_9 на зв`язок із судом не вийшла, а на виконання вказаної ухвали до Зарічного районного суду м. Суми з`явилась адвокат ОСОБА_13 , яка повідомила, що до захисників обвинуваченого телефонувала, в часі обмежена не була і позиція сторони обвинувачення їй зрозуміла. Обвинувачений ОСОБА_8 колегії суддів заявляє відвід, а адвокат ОСОБА_13 заявляє самовідвід, оскільки захисники за договором не повідомлені. В задоволенні обох відводів судом відмолено, клопотання прокурора розглянуто та обвинуваченому продовжено запобіжний захід тримання під вартою без визначення розміру застави.

З матою забезпечення дотримання прав учасників процесу, в тому числі і визначених ч.3 ст. 21 КПК України (право на участь у розгляді справи) та ч.6 ст. 22 КПК України (створення необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків) на суд покладено обов`язок перед початком засідання з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання, і лише після цього вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.

Водночас і на учасників кримінального процесу покладено обов`язок неухильно дотримуватись закону, в тому числі не допускати зловживання своїми правами.

Відповідно до правового висновку ККС ВС викладеного в ухвалі від 30.05.2018 року у справі № 676/7346/15-к, суд констатував, що хоча у КПК України не передбачено загального положення про заборону зловживання процесуальними правами, однак заборона зловживання такими є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права.

ККС ВС виділяв різні за своєю суттю та змістом прояви зловживання процесуальними правами, в тому числі до таких відносив: неявку учасників кримінального провадження на судові засідання (постанова ККС ВС від 24.09.2020 року у справі № 755/10138/16-к) та неотримання повідомлень, що надсилалися на вказану особою адресу і відсутність зацікавлення станом розгляду справи (ухвала ККС ВС від 30.05.2018 року у справі № 676/7346/15-к).

Також слід звернути увагу і на практику Європейського суду з прав людини, який в своїх рішеннях, зокрема у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07.07.1989, вказував на недопустимість зневілювання ключового принципу - верховенства права у випадках, коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій, направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом».

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Нешев проти Болгарії" від 28.10.2004 визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції вживав всі можливі заходи спрямовані на повідомлення захисників обвинуваченого ОСОБА_8 за довоговором адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_14 і ОСОБА_10 про дату, час і місце судових засідань по розгляду клопотання прокурора про продовження їхньому підзахисному ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу.

Водночас, як встановлено з вище викладених обставин, адвокати ОСОБА_14 і ОСОБА_10 ні разу до суду першої інстанції так і не з`явились. При цьому, адвокат ОСОБА_14 зауважував, що повідомлення у виді смс не належні, а тому на їх виклик не вбачав підстав з`являтись, а адвокат ОСОБА_10 взагалі не повідомив суд про причини своєї неявки.

Адвокат ОСОБА_9 спершу до суду не з`явилась, повідомила що зайнята в іншому судовому засіданні, в наступне судове засідання адвокат забезпечила свою явку шляхом відеозв`язку, який залишила, а в послідуючому, на запиту суду про відео, не відповіла, як не відповіла і на телефонні звінки секретаря судового засідання.

Аналізуючи такі обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції покладений на нього обов`язок по сповіщенню учасників справи про дату, час і місце судового розгляду виконав, попри доводи апелянта особі право на захист забезпечив та правомірно відмовив адвокату з безоплатної правової допомоги ОСОБА_13 у задовленні заявленого нею самовідводу, оскільки всі троє захисників за договором були обізнані про розгяд клопотання прокурора про продовження їхньому підзахисному строку дії запобіжного заходу, однак до суду адвокати систематично не з`являлись, про причину неявки суд фактично не повідомляли та на телефонні звінки не відповідали.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України на суд покладено обов`язок кожну процесуальну дію та процесуальне рішення виконати або прийняти в розумні строки.

Враховуючи встановлені обставини, зокрема те, що розгляд клопотання прокурора судом першої інстанції призначався 4 рози, суд вживав заходів по сповіщенню захисників про дату, час і місце судового засідання, а з огляду на саму процесуальну поведінку адвокатів за договором, забезпечив обвинуваченого захистом з безоплатної правової допомоги, колегія суддів вважає, що дії суду першої інстанції з вимогами КПК України узгоджуються, істотних порушень закону, як на тому наголошувала апелянт, суд не допустив і покладений на нього ст. 28 КПК України виконав.

Щодо доводів захисника про відсутність в обвинуваченого із захисником ОСОБА_13 визначення правової позиції, то з журналу судового засідання видно, що захисник повідомила про зрозумілість ій позиції сторони обвинувачення, про відсутність обмежень у часі і про надання судом часу обвинуваченому для розмови із захисником.

Щодо повітряної тривоги та порушення часу обвинуваченого для обіду, то про існування вказаних обставин колегія суддів стверджувати не може, оскільки відомостей про це матеріали справи не містять, стороною захисту не надавались та в цілому законність самого судового рішення під сумнів не ставлять.

Щодо вимог захисника ОСОБА_9 , про постановлення окремої ухвали щодо перевірки обставин на предмет незаконного позбавлення волі ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вони виходять за межі апеляційного перегляду даного провадження і можуть бути оскаржені стороною захисту до відповідних на те органів в окремому порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів підстав для скасування ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 02.06.2023 не вбачає, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 відмовляє.

Керуючись ст.ст. 331, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити захиснику ОСОБА_9 строк на апеляційне оскарження ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 02.06.2023.

Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 02.06.2023, про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави, залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на цю ухвалу, без задоволення.

Відмовити захиснику ОСОБА_9 в задоволенні вимог, про постановлення окремої ухвали щодо перевірки обставин на предмет незаконного позбавлення волі ОСОБА_8 з 02.11.2020 по 03.11.2020.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4