ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/371/23 Справа № 697/231/23 Категорія: ч2 ст.15 ст.185, ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора

обвинуваченого ОСОБА_6

ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09.03.2023 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канів Черкаського району, Черкаської області, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого: 01.12.2009 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 12.04.2011 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; 05.08.2014 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 02.05.2018 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 14.08.2020 по відбуттю строку покарання, 13.07.2022 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, відповідно до ст. 89 КК України судимість не знята і не погашена,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки;

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 13.07.2022, яким ОСОБА_7 було засуджено до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу зміні не підлягає.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дати винесення вироку 09.03.2023.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 17.02.2023 по 08.03.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення на один день позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він будучи раніше судимим на шлях виправлення та перевиховання не став і вчинив нові умисні майнові злочини.

Так, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 введено воєнний стан на всій території України, який продовжено Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 з 21.11.2022 строком на 90 діб, однак ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на всій території України діє правовий режим воєнного стану, 22.11.2022, в період часу з 16:00 год. до 16:10 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», що знаходиться по вул. Олега Кошового, 2/20 в м. Каневі Черкаського району Черкаської області, скориставшись тим, що сторонні особи в приміщенні магазину не спостерігають за його діями, шляхом вільного доступу, таємно викрав з поличок магазину два набори касет змінних для гоління "Gillette MACH3", вартістю 229 гривень кожний, які заховав у кишені куртки, після чого направився до виходу з магазину, перетнув межу касової зони і залишив магазин з викраденим товаром не оплативши його, чим спричинив матеріальної шкоди ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» на загальну суму 458 (чотириста п`ятдесят вісім) гривень.

Він же, ОСОБА_7 , 22.11.2022, в період часу з 16:15 год. до 16:25 год., достовірно знаючи, що на всій території України діє правовий режим воєнного стану, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», що знаходиться по вул. Олега Кошового, 2/20 в м. Каневі Черкаського району Черкаської області, скориставшись тим, що сторонні особи в приміщенні магазину не спостерігають за його діями, шляхом вільного доступу, взяв з поличок магазину рукавички подвійні для сенсорних екранів, вартістю 49 гривень, два змінних акумулятори для телефону BL-5C, вартістю 49 гривень за кожний, набір касет для гоління змінний ВІС HYBRID 3 Flex, вартістю 159 гривень, набір касет для гоління змінний WS Quattro, вартістю 169 гривень, які заховав у кишені куртки, після чого направився до виходу з магазину, перетнув межу касової зони і залишив магазин з викраденим товаром на загальну суму 475 (чотириста сімдесят п`ять) гривень не оплативши його, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте свій злочинний намір ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки одразу після виходу з приміщення магазину був затриманий працівниками охорони вказаного магазину.

Він же, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на всій території України діє правовий режим воєнного стану, 12.12.2022, близько 17:20 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-889» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», що знаходиться за адресою вул. Героїв Дніпра, 2/1 в м. Каневі Черкаського району Черкаської області, скориставшись тим, що сторонні особи в приміщенні магазину не спостерігають за його діями, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полички магазину пляшку віскі Jim Beam White, ємністю 0,7 л, вартістю 608,80 гривень, яку заховав під куртку, після чого направився до виходу з магазину, перетнув межу касової зони і залишив магазин з викраденим товаром не оплативши його, чим спричинив матеріальної шкоди ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні покарання суд не дотримався вимог статей 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення і в порушення вказаних вимог призначив Польовому покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, що є меншим строком покарання, ніж передбачено санкцією частини вказаної статті.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду не відповідає.

Рішення суду першої інстанції оскаржується прокурором лише в частині призначення покарання, а відтак колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України переглядає вирок суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено та призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі та з урахуванням положень ст.70, 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Колегія суддів звертає увагу, що санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, однак місцевий суд в порушення вказаних норм призначив покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

При призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватись вимог статей 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення, враховуючи, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Відповідно до положення ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до постанови п.8 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Однак місцевий суд, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку не зазначив про застосування судом щодо Польового положень ст.69 КК України, зокрема і при призначенні покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.

При цьому районний суд в своєму рішенні враховує положення ч.3 ст.68 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте місцевим судом не правильно застосовані положення ч.3 ст.68 КК України і як наслідок призначено Половому покарання яке не передбачено санкцією ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України (4 роки позбавлення волі)..

Строк покарання, передбачений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України складає 5 років 3 місяці позбавлення волі (2/3 від 8 років позбавлення волі), у той час як санкцією ч.4 ст.185 КК України передбачено покарання від 5 років позбавлення волі, відтак судом першої інстанції неправильно і необґрунтовано призначено Польовому покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, районний суд при призначенні Польовому покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Положення ч.2 ст.50 КК України встановлюють, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Відповідно до змісту ст.65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи покарання Польовому за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України враховує особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, має не зняту та непогашену судимість, вчинив три епізоди злочинної діяльності під час умовно-дострокового звільнення, тяжкість вчинених правопорушень, які є тяжким злочином, вину визнав повністю, за місцем проживання характеризується посередньо, з 13.04.2021 знаходився в КНП «Канівська БЛ» на замісній підтримуючій терапії, з 14.11.2021 знятий з обліку у зв`язку з неявкою на прийом, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, наявність обставин, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає необхідним призначити Польовому покарання:

- за ч. 2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити до відбуття Польовому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 13.07.2022 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та остаточно призначити Польовому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років и 2 місяці позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного Польового покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09.03.2023 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_9 покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання за:

- за ч. 2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 13.07.2022 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці позбавлення волі.

В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09.03.2023 стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий-суддя -

Судді -