ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25963/22

Провадження № 11-кп/4820/369/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької областівід 16 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0001829, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 серпня 2022 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, громадянина України, раніше судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Позов ОСОБА_6 до ОСОБА_8 задоволено частково; стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 8 526 грн. 60 коп. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди, в решті позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи № СЕ-19/123-22/10201-ТВ в сумі 755 грн. 12 коп, № СЕ-19/123-22/8466-ТВ в сумі 755 грн.12 коп.

Питання речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , достовірно знаючи і розуміючи, що в Україні згідно указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» діє воєнний стан, вчинив умисні злочини проти власності.

Так, 10 серпня 2022 року близько 16 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу прибережної зони річки Південний Буг, позаду ресторану «Собкоф», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Прибузька, 15/1, підійшов до малолітнього ОСОБА_9 , який розмістивши свої особисті речі позаду себе, рибалив на вказаній ділянці, розпочав спілкування з малолітнім ОСОБА_9 , після чого, скориставшись відсутністю уваги останнього та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав з кишені куртки ОСОБА_9 , яка лежала поряд з останнім, мобільний телефон марки «Samsung» моделі «М32» чорного кольору, об`ємом пам`яті 128 ГБ, IMEI НОМЕР_1 вартістю 8 526,60 гривень, який належить батькові останнього - ОСОБА_6 та з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із номером НОМЕР_2 та сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАт «ВФ Україна» із номером НОМЕР_3 , які майнової цінності для потерпілого не становлять та на рахунку яких коштів не було, після чого залишив місце події. В подальшому викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд. Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_6 , який є батьком малолітнього ОСОБА_9 , в користуванні якого перебував мобільний телефон марки «Samsung» моделі «М32», майнової шкоди на загальну суму 8 526,60 гривень.

Окрім цього, 06 вересня 2022 року близько 11 год. 19 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину № НОМЕР_4 на території ринку «Продовольчий», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Вайсера, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_7 , підійшов до полиці з мобільними телефонами, звідки умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «iPhonе» моделі «7Plus» Rose Gold об`ємом пам`яті 128 ГБ, IMEI НОМЕР_5 вартістю 6 566,67 гривень, після чого, вийшов із магазину, не розрахувавшись за викрадений товар. У подальшому викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 завдав ФОП ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 6 566,67 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 лютого 2023 року та призначити менш суворе покарання.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що він свою вину визнав повністю, активно сприяв слідству та у вчиненому розкаявся, тому вважає призначене йому судом покарання надто суворим.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити повністю.

Потерпілий ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити вирок суду без змін, вважав, що суд правильно призначив покарання, враховуючи, що обвинувачений не вибачився, збитки не відшкодував, вчинив злочин щодо неповнолітнього.

Потерпілий ОСОБА_7 на розсуд суду просив прийняти рішення за апеляційною скаргою, телефон йому не повернуто, позов він не заявляв.

Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований, зазначивши, що судом призначено покарання обвинуваченому з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, відсутні підстави для його пом`якшення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, потерпілих та думку прокурора за апеляційними доводами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, та висновки щодо правильності кваліфікації його дій за частиною 4 статті 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оскаржуються. Тож, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вирок у цій частині не перевіряє.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оскаржує фактичні обставини справи, а оскаржує рішення суду лише в частині призначеного покарання. Незважаючи на призначене мінімальне покарання за санкцією цієї статті, з огляду на щире каяття ОСОБА_8 та активне сприяння у розслідуванні злочину, обвинувачений вважає його занадто суворим та просить призначити більш м`яке, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 4 статті 185 КК України.

Однак, колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також конкретні обставини кримінального правопорушення, його наслідки, особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, що в сукупності стало підставою для ухвалення судом рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження у майбутньому нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів уважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі, а висновки суду належним чином вмотивовані.

Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке за класифікацією відповідно до статті 12 КК України, відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень; особу обвинуваченого, який був раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та після звільнення з місць відбування покарання повторно вчинив аналогічний умисний корисливий злочин. Окрім того, матеріальну шкоду потерпілим обвинувачений добровільно не відшкодував, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 визнання вини та щире каяття у вчиненому, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства на строк, який суд призначив в мінімальних межах санкції частини 4 статті 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

Щодо можливості призначити ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією частини 4 статті 185 КК України, то колегія суддів не вбачає підстав для такого.

Відповідно до позиції Верховного суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, згідно з якою частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідати двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Так суд першоїінстанції за обставини, що пом`якшують покарання, взяв щире каяття та визнання вини обвинуваченого у вчиненому, а також визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив кримінальних правопорушень, що є наслідком попередніх численних судимостей, та маючи незняту та непогашену судимість ОСОБА_8 вчинив нові злочини, передбачені частиною 4 статті 185 КК України.

Таким чином, враховуючи зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосувати статтю 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 та погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства на строк, який суд призначив в мінімальних межах санкції частини 4 статті 185 КК України.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони, відповідно до українського законодавства, Указом Президента України 24 лютого 2022 року № 64 у країні введено воєнний стан, а згодом прийняті Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти основ національної безпеки України в умовах дії режиму воєнного стану» від 03 березня 2022 року № 2113-IX та Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 3 березня 2022 року № 2117-IX, які посилили кримінальну відповідальність за ряд злочинів в умовах воєнного стану. У відповідності до норм зазначених законів вчинення злочину в умовах воєнного стану визначено як обставину, яка обтяжує покарання або впливає на кваліфікацію злочину.

Відтак, колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності особи, у період дії воєнного стану, що є кваліфікуючою ознакою, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2016 року, схильний до епізодичного вживання алкоголю, за місцем проживання характеризується негативно, має багаторазову судимість за аналогічні злочини проти власності, а тому наведені обставини дають підстави вважати, що обвинувачений схильний до девіантної поведінки, на шлях виправлення не бажає ставати, а перебуваючи у суспільстві зможе продовжити злочинну діяльність.

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

Отже, зважаючи на наявні обставини справи та зазначені вище факти, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає обране обвинуваченому покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та не знаходить підстав вважати таке покарання несправедливим чи надто суворим, так само підстав для його пом`якшення також не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3