УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року

м. Київ

справа № 212/5741/20

провадження № 51-3297ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2023 року, яку постановлено в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000953, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого у тому ж місті ( АДРЕСА_1 відповідно), раніше неодноразово судимого, останнього разу - вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 307 КК України,

Суть питання

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 187 КК України - на строк 5 років; за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 7 років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він повторно, 18 березня 2020 року близько 12 год 20 хв, зайшовши до торгівельної зали магазину «Продукти-175» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Кривий Ріг, Покровський район, вул. Ватутіна, 66-А, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з полиці пляшку віскі «Red Label» торгової марки «Johnnie Wailker» об`ємом 0,5 літри та вийшов з приміщення магазину, пройшовши касову зону, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на суму 297 грн 39 коп. Однак був викритий співробітниками охорони магазину.

Також, ОСОБА_5 , 06 травня 2020 року близько 11 год 05 хв, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «173 квартал», а саме біля буд. 18 по вул. Едуарда Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачивши раніше йому незнайому ОСОБА_6 , яка розмовляла по телефону, підійшов до неї позаду і, схопивши за праву руку в якій знаходився належний їй мобільний телефон марки «Самсунг А7», наніс їй один удар в область правої частини обличчя, заподіявши тілесні ушкодження, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як 3 тижні, після чого відкрито викрав мобільний телефон, чим заподіяв останній матеріальну шкоду на суму 5 тис. 272 грн.

Крім того, повторно, 16 червня 2020 року приблизно о 01 год 15 хв, прийшовши до будинку АДРЕСА_2 та піднявшись на 9 поверх будинку, ОСОБА_5 шляхом злому навісного замку відкрив металеву решітку, після чого проник до технічного поверху і шляхом відкриття дверцят металевого ящика, таємно викрав комутатор Нuаweі 82320 та модуль EOLS-BI1312-10-L, які належні ПрАТ «Київстар», чим заподіяв загальну матеріальну шкоду на суму 1 тис. 822 грн 50 коп.

Також ОСОБА_5 01 липня 2020 року об 11 год 54 хв, перебуваючи поряд з будинком №18 по вул. Лисяка в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_7 , за 125 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,6999 г рідини складає 0,0174 г.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду сторона захисту подала апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції.

Київський апеляційний суд ухвалою від 22 лютого 2023 року, змінивши вирок місцевого суду в частинах призначеного покарання і невирішеного питання щодо арешту майна, постановив вважати засудженим ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15-ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 187 КК України - на строк 5 років; за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 7 років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вищевказаним попереднім вироком, більш суворим, цим вироком, і остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Крім того, судом вирішено питання щодо зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання перебування під вартою за попереднім вироком, а також - щодо скасування арешту майна. В решті вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5 залишено без змін.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам, та допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даними про його особу через суворість, просить змінити рішення апеляційного суду стосовно його підзахисного, а саме: визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, а кримінальне провадження за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 307 КК України закрити у зв`язку із недоведенням його вини. Призначити відповідне покарання.

На обґрунтування своїх вимог захисник указує на те, щовинуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не доведена належними та допустимими доказами. При цьому, захисник указує, що вобвинувальному акті стверджується, що саме залегендований агент ОСОБА_7 був ініціатором звернення до ОСОБА_5 з проханням продати йому опій ацетильований, що є провокацію, а тому отримані докази є недопустимими. Крім того, зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що ОСОБА_5 збував чи готувався збути наркотичні засоби іншим особам, окрім показань залегендованої особи. Також захисник наводить доводи про надто суворе покарання для його підзахисного, оскільки на утриманні у засудженого, крім малолітньої дитини, перебуває ще й бабуся.

Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду

Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) Верховний Суд не перевіряв, оскільки законність та обґрунтованість судових рішень у цій частині захисником не оскаржується. При цьому, хоч захисник і зазначає про недоведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, однак не наводить жодних доводів на спростування висновків суду з цього питання.

Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

За ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Попри те, що захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, суть його касаційної скарги полягає в незгоді з наданою судами першої та апеляційної інстанції оцінкою доказів і, відповідно, встановленими судами фактичними обставинами. Зокрема, доводи касаційної скарги захисника фактично зводяться до переоцінки доказів, оцінених судами під час ухвалення рішення, що, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом із тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зроблено на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд надав відповідну оцінку з наведенням належної аргументації.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, сторона захисту подала апеляційну скаргу, в якій наводила доводи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно наданої оцінки доказам, які за своєю суттю є аналогічні доводам викладеним у касаційній скарзі захисника.

Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, ретельно перевірив усі посилання й доводи, викладені стороною захисту у згаданій апеляційній скарзі, й вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення.

Обґрунтовуючи свій висновок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Так, апеляцйний суд зазначив, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, зокрема показаннями:

- свідка ОСОБА_7 , який підтвердив, що в кінці липня 2020 року за добровільною згодою здійснював закупку наркотичного засобу у ОСОБА_5 ;

- свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтвердили, що вони купували у ОСОБА_5 наркотичні засоби;

- свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснили, що в липні 2020 року вони були понятими під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 ;

- свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що вона з подругою бачили як біля покинутого пологового будинку на 44 кварталі збирались наркомани, з цього приводу вони написали заяву до поліції. Темненький хлопець років 30 продавав наркотик, цей хлопець схожий на обвинуваченого.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується матеріалами проведеної закупки, що детально наведені у вироку.

Крім того, апеляційний суд зазначив, що судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_5 у вчиненні вищевказаного інкримінованого йому кримінального правопорушення показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які узгоджуються між собою в частині місця, де обвинувачений збував наркотичний засіб, а також, що ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначила, що обвинувачений ОСОБА_5 схожий на хлопця, який збував наркотичні засоби, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стверджували, що вони купували наркотичні засоби у ОСОБА_5 , з урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги захисника про те, що обставини, викладені в клопотанні про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 18 червня 2020 року № 997т, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні не вказали прямо на ОСОБА_5 як на особу, яка збувала наркотичні засоби, не заслуговують на увагу.

Окрім того, апеляційний суд взяв до уваги й те, що обставини збуту підтвердив закупник ОСОБА_7 , який був допитаний судом першої інстанції та пояснював, що він надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу. В присутності понятих йому дали шприц та гроші. Він зателефонував ОСОБА_5 і в той же день домовився з ним зустрітись на 44 кварталі недалеко від зупинки. Потім він пішов купувати до ОСОБА_5 , зайшли за дім, він налив в шприц наркотик, який він віддав поліцейським при понятих, шприц опечатали, склали протокол. При цьому, зазначив що й раніше купував у ОСОБА_5 на 44 кварталі наркотик.

Також, покази, надані ОСОБА_7 , в повній мірі узгоджуються з показами, наданими свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в судовому засіданні, які під час оперативної закупки наркотичного засобу брали участь в якості понятих.

Захисник також посилався на провокацію, стверджуючи, що саме агент ОСОБА_7 був ініціатором звернення до ОСОБА_5 з проханням продати йому опій ацетильований. Однак суд апеляційної інстанції не погодився з цим твердженням захисту, зазначивши, що дії працівників поліції зводилися до пасивної поведінки, спрямованої лише на фіксацію злочинної діяльності, а дії ОСОБА_7 носили характер виразу абстрактної готовності придбати наркотичний засіб і не були обов`язковою умовою вчинення злочину ОСОБА_5 .

Згідно з практикою ЄСПЛ з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд установлює, чи існували об`єктивні сумніви в тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Під час перевірки цих обставин суд апеляційної інстанції не встановив ознак провокації. До того ж, у цьому провадженні були допитані кілька свідків, які підтвердили, що раніше купували наркотичні засоби у ОСОБА_5 , а тому відсутні підстави вважати, що ОСОБА_5 вчинив продаж наркотичного засобу виключно через провокацію з боку ОСОБА_7 .

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б становили підставу для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі захисника не наведено, а незгода сторони захисту з оцінкою наданих суду доказів сама по собі не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується доводів сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість, то вони є безпідставними з огляду на таке.

Частиною 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 цього Кодексу.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Так, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії невеликої тяжкості та тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, майже через 5 днів після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний корисливий злочин, не працює, розлучений, не є особою з інвалідністю. Крім того, обставиною, що пом`якшує його покарання, судом визнано знаходження на утриманні малолітньої дитини, а обставиною, що обтяжує покарання, суд встановив - рецидив злочину.

У контексті викладеного, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання наближеного до мінімальної межі передбаченого санкцією статі, найбільш тяжкого кримінального правопорушення, за які його засуджено.

Таким чином, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено.

З таким висновком погодився суд апеляційної інстанції, правильним його вважає і Верховний Суд.

При цьому Верховний Суд звертає увагу захисника на тому, що наявність на утриманні у засудженого не тільки неповнолітньої дитини, а й бабусі не може бути підставою для пом`якшення йому покарання, оскільки ця обставина не утримала його від вчинення тяжких злочинів.

Інших переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, вмотивованість їх висновків з питання призначення ОСОБА_5 покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навів.

Твердження наведені захисником у касаційній скарзі не спростовують правильності висновків, викладених у судовому рішенні апеляційного суду, а тому підстав для задоволення його касаційної скарги відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.

На цих підставах Верховний Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3