КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2450/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

12 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали об`єднаного кримінального провадження №00058 та №00030за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 16.03.2020 вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого в режимі ВКЗ ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання за:

ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі,

ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років та 1 місяця позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років та 1(одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 16.03.2020 року більш суворим за даним вироком, остоточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зараховано у покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих майнових злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив ряд умисних корисливих злочинів проти власності за наступних обставин.

Так, у невстановленому місці, за невстановлених обставин у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло та подальше обернення його на свою користь.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне повторне викрадення будь-якого чужого майна, поєднане з проникненням у житло, обвинувачений ОСОБА_7 28.03.2019, приблизно о 16 год. 00 хв. перебував по АДРЕСА_3 , де помітив приватний будинок АДРЕСА_4 та вирішив проникнути до нього. Для цього обвинувачений ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зайшов на прибудинкову територію сусіднього будинку АДРЕСА_3 та через отвір у дерев`яному паркані проник на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_4 та почав оглядати будинок.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення будь-якого чужого майна, поєднане з проникненням у житло та подальше обернення його на свою користь, обвинувачений ОСОБА_7 28.03.2019, приблизно о 16 год. 05 хв., перебуваючи на прибудинковій території будинку АДРЕСА_3 , обійшовши будинок, впевнившись в тому, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає і вони носять таємний характер та, скориставшись відсутністю в приміщенні будинку власників, помітив серед господарських речей сокиру, узяв її до рук та шляхом зламу металопластикового вікна проник у приміщення будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного приватного будинку, таємно викрав ноутбук марки «E-machines», ноутбук марки «Sony», моделі «VAIO intel і5» 4 GB, 500 GB, наручний годинник марки «Ingersoll» моделі «INI 809» з шкіряним ремінцем, фотоапарат марки «Nicon» D5200 18-55 VR Kit, вартість яких складає: 13463 грн., та які належить потерпілій ОСОБА_9 .

А всього обвинувачений ОСОБА_7 таємно повторно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , завдавши останній майнової шкоди на загальну суму у розмірі 13 463 грн.

У подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчиненого кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того 15.06.2019 у невстановленому місці обвинувачений ОСОБА_7 вирішив повторно вчинити кримінальне правопорушення з метою особистого збагачення, для чого, приблизно о 16 год. 50 хв., прийшов на вул. Парково-Сирецьку у місті Києві, де біля будинку №14 помітив раніше невідому йому потерпілу ОСОБА_11 , яка прямувала до першого під`їзду вказаного будинку з продуктовими сумками в руках. В цей момент в обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, оскільки на шиї у потерпілої ОСОБА_11 він помітив золотий ланцюжок із хрестиком.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно з корисливою метою обвинувачений ОСОБА_7 пішов слідом за потерпілою ОСОБА_11 , користуючись зайнятістю її рук продуктовими сумками та неможливістю чинити опір, впевнившись, що поруч сторонніх осіб не має, знаходячись у загальному першому під`їзді будинку АДРЕСА_6 , несподівано для останньої схопив за ланцюжок, який висів на її шиї та застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, діючи умисно та відкрито, ривком, зірвав золотий ланцюжок із хрестиком вагою приблизно 4 грами, загальною вартістю 6000 грн., який належить потерпілій ОСОБА_11 , завдавши останній фізичного болю.

Після чого обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди у розмірі 6000 грн.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 повторно відкрито викрав чуже майно (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2ст.186 КК України.

Крім цього обвинувачений ОСОБА_7 06.08.2019 у невстановленому місці, вирішив повторно вчинити кримінальне правопорушення з метою особистого збагачення, для чого приблизно о 18 год. 15 хв. перебував на вул. Лагерна у місті Києві, де на пішохідній дорозі вказаної вулиці помітив раніше невідому йому потерпілу ОСОБА_12 , яка рухалася по пішохідній дорозі з продуктовими сумками в руках. В цей момент в обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, оскільки на шиї у потерпілої ОСОБА_12 помітив золотий ланцюжок, вагою приблизно 3 грами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливою метою, обвинувачений ОСОБА_7 пішов слідом за потерпілою ОСОБА_12 , користуючись зайнятістю її рук продуктовими сумками, та неможливістю чинити опір, впевнившись, що поруч сторонніх осіб не має, знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_6 , несподівано для останньої схопив за ланцюжок, який висів на її шиї та застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, діючи повторно умисно та відкрито, ривком, зірвав золотий ланцюжок, вартістю 5000 грн., який належить потерпілій ОСОБА_12 , завдавши останній фізичний біль.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно побіг у напрямку будинку АДРЕСА_6 , однак був затриманий громадянином ОСОБА_13 , який почув крики потерпілої та наздогнав ОСОБА_7 .

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_14 , подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставин вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.1.22022 - скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складення призначених покарань призначити до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.03.2020 року, остаточно визначити до відлуння ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при призначенні міри покарання обвинуваченому та обранні принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності: 16.09.2003 Новоархангельким районним судом Кіровоградської обл. за ст. 186 ч. 2 КК України, за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 р. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном на 1 рік; 14.09.2004 Постановою Новоархангельського районного суду Кіровоградської обл. іспитовий термін замінений на 1 рік позбавлення волі, з відрахуванням терміну з моменту затримання; 02.06.2008 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.; 06 лютого 2009 року Кіровоградським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, 21 листопада 2013 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, 04.02.2014 Київським районним судом м. Сімферополя АР Крим за ч. 2 ст. 190, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 16.03.2020 вироком Святошинського районного суду м. Києва за 4.2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, 4.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Як вбачається. жодні репресії застосовані державою не призвели до позитивних змін у свідомості обвинуваченого, який щойно відбуваючи реальні покарання наполегливо продовжує вчиняти корисливі злочини.

Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції визнано обставиною, що пом?якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України - щире каяття, але в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, оскільки відсутні всі необхідні компоненти цього поняття. Судом також не зазначено в чому ж полягає сприяння слідству та суду, окрім визнання факту вчинення злочинів.

Апелянт зазначає, що призначення мінімальних покарань, передбачених санкціями інкримінованих статей та обрання принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України в даному випадку є необгрунтованим, несправедливим, та таким що не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України. Застосований принцип фактично нівелює заслужене покарання за вчинення всіх епізодів злочинної діяльності , оскільки покарання за вчинення 3 епізодів за даним вироком та за які останнього засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва, поглинуто одним. Таке покарання не є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості та недостатнім для досягнення мети покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у повторному відкритому викрадені чужого майна (грабіж), поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.186 КК України, у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, як і кваліфікація дій обвинуваченого, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у статтях 50, 65 КК України, суд при призначенні покарання зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Водночас, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції вказаних вимог закону повністю не дотримався, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Так, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що при призначені покарання ОСОБА_7 судом враховано дані про особу обвинуваченого, який має судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, на спеціальних обліках не перебуває, не одружений, не працює, вчинив ряд нових злочинів після засудження. Крім того, судом першої інстанції було визнано і враховано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому - щире каяття, сприяння суду та слідству. Вказані обставини стали підставою для призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованих йому статей та обрання принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч.1, 4 ст. 70 КК України.

Однак,колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на неповному врахуванні всіх обставин справи, які мають значення при призначенні покарання та зроблений без належної оцінки встановленим конкретним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу даних про особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Так, поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та маючи непогашені і незняті судимості, вчинив нові умисні, корисливі злочини, два з яких поєднані із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а інший з проникненням у житло, на час вчинення даних кримінальних правопорушень офіційно не працював, суспільно корисною діяльністю не займався, сталих соціальних зв`язків не мав, що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 висновків із попередніх судимостей для себе не зробив та на шлях виправлення не став, а навпаки обрав для себе такий спосіб збагачення.

Крім того, судом першої інстанції не враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів.

Вказані обставини, на переконання колегії суддів, безумовно підвищують суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 злочинів та вказують про антисоціальну спрямованість його особи та стійкість протиправної поведінки, небажання стати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, а також свідоме порушення закону, з метою збагачення, незважаючи на невідворотність покарання.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про врахування щирого каяття ОСОБА_7 як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловив жаль з приводу вчиненого. Крім того, сторона обвинувачення ще в обвинувальному акті, відповідно до ст. 66 КК України також визнала обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_7 (т.1 а.с. 134).

Між тим, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання прокурора на безпідставне визнання судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 сприяння суду та слідству, так як з матеріалів справи не вбачається, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству в установленні невідомих їм обставин справи, які б свідчили про активне сприяння у розкритті злочину, а те, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини та дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України свідчить про відношення обвинуваченого до вчиненого, яке було враховано судом першої інстанції, і не є сприянням суду.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання, що згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Враховуючи зазначені обставини, а також ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, сукупність усіх даних про особу винного, які проаналізовані вище, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 , на спеціальних обліках не перебуває, не одружений, не працює, раніше судимий, відношення обвинуваченого до вчиненого, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, яка була встановлена ще органом досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає правильним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах середньої межі санкції ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України.

Призначаючи покарання за правилами ч.1, 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за доцільне застосувати принцип часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.03.2020, оскільки, саме призначене в такий спосіб покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.12.2022 у об`єднаному кримінальному провадженні №00058 та №00030 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань визначити ОСОБА_7 покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.03.2020 року, остаточно визначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сил з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4