Справа № 143/602/23
Провадження №11-кп/801/874/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем: ОСОБА_5

з участю :

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 03.07.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лошакова Гута Козелецького району Чернігівської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та засудженого до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку він не скоїть нового кримінального правопорушення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, -

ВСТАНОВИВ:

За вироком суду першої інстанції в середині березня 2023 року, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 при розмові по телефону зі своєю знайомою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає у АДРЕСА_2 , з якою він перебував у довірливих відносинах, дізнався про наявність у її сина ОСОБА_10 , який є учнем 3 курсу Вищого професійного училища №42 м.Погребище, проблем, пов`язаних із навчальним процесом у зазначеному навчальному закладі, зокрема, що його може бути відраховано через невідвідування занять.

Дізнавшись про зазначену ситуацію, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання її довірою.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння її грошовими коштами, достовірно знаючи, що він не зможе допомогти їй у вирішенні проблем, які виникли у її сина та що у нього немає ніяких знайомих у ВПУ №42 м. Погребище чи інших осіб, які можуть вплинути на ситуацію, запевнив ОСОБА_9 , що він може вирішити дане питання, однак для цього потрібні кошти в сумі 4500 грн., на що ОСОБА_9 погодилась.

В подальшому, 15.03.2023 о 12 год. 58 хв., на банківську картку ОСОБА_8 № НОМЕР_1 , старшим сином ОСОБА_9 ОСОБА_11 , за її проханням, з подальшим їх йому поверненням, зі своєї банківської картки було перераховано кошти в сумі 4500 грн., які ОСОБА_8 нікому для вирішення проблем з навчанням сина ОСОБА_9 не передав та наміру передавати не мав, а шляхом зловживання її довірою обернув їх на власну користь та заволодів ними.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 03.07.2023 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень в дохід Держави. В решті вирок просив залишити без змін.

З рішенням районного суду не погоджується, так як вважає, що останнє прийняте з порушенням норм кримінального законодавства.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано кримінальне покарання, яке не може бути застосовано, а тому вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання та визначення іншого виду покарання.

Наголосив, що обвинувачений ОСОБА_8 досяг пенсійного віку, та до нього неможливо застосувати ст. 61 КК України.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився , будучи апеляційним судом повідомленим про час та місце розгляду кримінального провадження. Суд з врахуванням позиції прокурора, проводить апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, який просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому дій та їх кваліфікація за ч.1 ст.190 КК України є вірною, що ніким не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції загальних засад призначення покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_8 , призначаючи йому покарання у виді обмеження волі та звільняючи останнього від його відбування з випробуванням, виходив з того, що обвинувачений вчинив проступок, вину повністю визнав, надав покази, в яких повідомив обставини заволодіння коштами

ОСОБА_9 шляхом зловживання її довірою, критично оцінює свої протиправні дії, має постійне місце проживання.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення того, зі скількох років особа досягає пенсійного віку, водночас, в силу ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Окрім цього, відповідно до ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Таким чином, законодавець визначає умови, за яких особа набуває право на пенсійну виплату, до числа яких належить не лише досягнення особою певного віку, а й наявність в неї відповідного страхового стажу.

У кримінально-правовому розумінні системний аналіз вказаних вище норм дає змогу зробити висновок про те, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_8 виповнилося 64 років, тобто він є особою, яка, відповідно до Законів України «Про пенсійне забезпечення» та «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», досягла пенсійного віку, у зв`язку із чим до останнього, відповідно до ч.3 ст.61 КК України, не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Наведене дає колегії суддів апеляційного суду підстави для висновку, що під час призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, що мало наслідком неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові від 07 грудня 2021 року у справі № 617/775/20, провадження 13-110кс21, Велика Палата Верховного Суду, змінила за результатами розгляду, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф та зазначила, що така зміна не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420, 421 КПК України, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В силу вимог ст.ст.50, 65 КК України покарання, яке має на меті не лише покарання за вчинене, а й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, повинно відповідати характеру та ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі правопорушника, ураховуючи дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю проступку, є особою пенсійного віку, характер вчиненого, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, що свідчить про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу.

Ураховуючи вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд апеляційної інстанції

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 03.07.2023 року відносно ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень в дохід Держави.

В решті вирок залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4