Провадження 11-кп/824/1101/2023 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05 серпня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 05 серпня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яйпан, Ферганської області Республіки Узбекистан, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні сина, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 23 червня 2021 року, приблизно о 08 годині 10 хвилині, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Юності, буд. 6, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виражалося у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві та самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, що супроводжувалося особливою зухвалістю, після словесної перепалки з ОСОБА_9 наніс останньому удари в область голови та тулуба, а потерпілий ОСОБА_9 , в свою чергу, наніс декілька ударів руками по обличчю ОСОБА_8 . В подальшому, ОСОБА_8 взяв з автомобіля марки «КІА», номерний знак НОМЕР_1 , раніше заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень у вигляді дерев`яної палиці та кинув її в ОСОБА_9 , як наслідок влучив в область спини. Надалі, ОСОБА_8 керуючи автомобілем марки «КІА», номерний знак НОМЕР_1 , по тротуару біля території середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 258 м. Києва, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Міста Шалетт, 1-а та колесом здійснив наїзд на ногу потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження. В результаті цього, ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_8 продовжив наносити удари в область голови та тулуба потерпілого. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого указано на незаконність вироку у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що протоколи слідчих експериментів від 12.08.2021 та від 19.08.2021 не відповідають вимогам ст. 104 КПК України, оскільки у них зазначено адресу проведення слідчих дій - м. Київ, вул. Юності, 1-а, а фактично слідчі дії проведено за адресою м. Київ, вул. Міста Шалетт, 1-а (середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 258 м. Києва). Апелянт зазначив, що суд першої інстанції помилково не поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 , який бачив як потерпілий ОСОБА_9 першим почав наносити удари по голові ОСОБА_8 , який в результаті отримав струс головного мозку, забій м`яких тканин правої лобно-скроневої ділянки голови, забійна рана нижньої губи. По факту вказаних дій ОСОБА_9 до ЄРДР внесені відомості за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. Натомість, суд першої інстанції визнав показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 належними і допустимими доказами, які бачили лише продовження конфлікту. На думку апелянта, дії ОСОБА_8 не мають хуліганських ознак, оскільки у нього був відсутній мотив застосування насильства до потерпілого у громадському місці, а наявний конфлікт з особистих спонукань. Адвокат звернув увагу, що в ході ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ним було виявлено відсутність запису судового засідання за 14.12.2021, під час якого відбувався допит потерпілого ОСОБА_9 , що з огляду на положення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення. На думку захисника, дерев`яна палиця, яка визнана речовим доказом, не має ознак знаряддя вчинення кримінального правопорушення, оскільки не містить на собі слідів вчиненого злочину, тим самим, не може бути визнаною у якості «раніше заготовленого предмету для нанесення тілесних ушкоджень» як зазначено у вироку. Разом з тим, апелянт звернув увагу на те, що судом першої інстанції не враховано даних про особу обвинуваченого, який характеризується лише з позитивної сторони, що унеможливлює призначення йому покарання у виді позбавлення волі. Просив скасувати вирок суду першої інстанції і закрити кримінальне провадження.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити;

прокурора та потерпілого, які апеляційну скаргу вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без змін;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст. 409 КПК України наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону визначене у ч.1 ст. 412 КПК України. Відповідно до цієї норми закону істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною другою статті 412 КПК України визначений перелік порушень вимог КПК України, за наявності яких вирок у будь-якому разі підлягає скасуванню. Пунктом 7 ч.2 ст. 412 КПК України до таких порушень віднесена відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено у ході апеляційного розгляду, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксоване судове засідання, яке відбулося 14.12.2021 року, зокрема відсутній звукозапис цього судового засідання під час якого був проведений допит потерпілого ОСОБА_9 . З огляду на положення п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України це порушення вимог ч.5 ст. 27 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку. За цих обставин, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Оскільки наявність зазначеного вище істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є достатнім для скасування вироку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегією суддів не дається оцінка іншим доводам апеляційної скарги. Проте, у ході нового розгляду у суді першої інстанції ці доводи підлягають перевірці із наведенням мотивів їх прийняття чи відхилення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ

____________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4