ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/905/23 Справа № 207/4636/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 19.01.2021 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання 6 місяців за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.08.2013 року, до відбуття 6 років позбавлення волі; зараховано у термін покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 10.01.2018року - 19.01.2021року; звільнений із зали суду по відбуттю строку покарання;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000432, № 0000549, № 0000016

Встановила:

Вироком Багліського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти з зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання 26.11.2021 року, згідно рапорту про затримання особи від 26.11.2021 року.

Зараховано у строк призначеного ОСОБА_7 покарання термін попереднього ув`язнення (перебування обвинуваченого під вартою з часу його затримання згідно рапорту про затримання з 14 години 15 хвилин 26 листопада 2021 року) по день ухвалення даного вироку суду.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

22.09.2021 року приблизно о 19.30 годин (більш точний час не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Південна», по проспекту Конституції у м. Кам`янське, зустрів малознайомого ОСОБА_10 , з яким приблизно 20.00 годині прийшов до місця мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпивали спиртні напої. Приблизно о 22.30 годин ОСОБА_10 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, заснув. В цей час у ОСОБА_7 виник прямий протиправний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшись тим, що потерпілий не спостерігає за його діями, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, шляхом вільного доступу, таємно, з дивану розташованого в залі вказаної квартири викрав: мобільний телефон Redmi Note 8 Pro Forest Green, imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 - вартість якого становить 4929,15 гривень; з серванту, який розташований в залі викрав машинку для стрижки LAFE модель: STR-001, s/n 0518 вартість якої становить 783,70 гривень; далі з іншої кімнати квартири зі столу викрав: персональний комп`ютер Roma PC delta Roma beta 522.0022 W7S, s/n 220710-16-1 вартістю 1090,60 гривен та монітор LG FLATRON модель W2243SV s/n 003INPT4N976 вартістю 379,90 гривень, а всього на загальну суму 7183 грн. 35 коп.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 14.10.2021 року у період часу з 07.00 год. до 07.19 год. (більш точний час не встановлено) проходив повз будинок АДРЕСА_4 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний протиправний умисел, спрямований на таємне незаконне проникнення до квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку, в якій проживає та зареєстрована раніше знайома обвинуваченому ОСОБА_11 , з метою таємного викрадення будь-якого майна, що має матеріальну цінність.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла, керуючись корисливими мотивом та метою, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а мешканка квартири відсутня, діючи умисно, повторно, таємно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 підійшов до вікна кухні квартири АДРЕСА_6 , де руками надавивши на стулку вікна, відчинив його та незаконно проник до зазначеного житла.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 14.10.2021року у період часу з 07.20 год. до 07.22 год. (більш точний час не встановлено), перебуваючи у приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_7 , таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме:

- ноутбук DELL чорного кольору, модель P28F, RegType № P28F005, вартістю 2227,20 грн.;

- телевізор 32 (81 cm) Samsung UE32EH4003WXUA, вартістю 1341,82 грн.;

- грошові кошти в сумі 850 грн.

Отримавши реальну можливість вільно розпоряджатися викраденим майном, ОСОБА_7 разом із викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4419,02 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 12.11.2021 року приблизно о 12:30 годин (більш точний час не встановлено), знаходячись біля будинку 20 по проїзду Білоруському в м. Кам`янське, звернув увагу на потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є особою похилого віку, який проходив повз нього. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна останнього, та з цією метою останній розпочав розмову з потерпілим ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , ведучи бесіду з потерпілим ОСОБА_12 , прослідував за ним до місця його проживання, а саме до кв. АДРЕСА_8 .

Далі, ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння майном потерпілого, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 є особою похилого віку, яка не могла чинити опір, шляхом обману останнього, незаконно проник до житла ОСОБА_12 , з метою викрадення належного йому майна та подальшого його збуту.

Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне, незаконне, таємне вилучення чужого майна поза волею власника, знаходячись в квартирі за адресою: АДРЕСА_9 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 , який є особою похилого віку, не спостерігає за його діями, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, шляхом вільного доступу, таємно, з вітальні квартири зі столу викрав: мультиварку «Philips HD3136/03», серійний номер 7С1А90, білого кольору вартістю 2099 гривень.

Продовжуючи свої протиправні дії, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 пішов на кухню та не спостерігає за його діями, пройшов в спальну кімнату в квартирі, та діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, таємно, шляхом вільного доступу, викрав зі столу мобільний телефон «Sigma Comfort 50 CF113 Hit», серійний номер НОМЕР_3 , імеі: НОМЕР_4 , імеі: НОМЕР_5 червоного кольору, вартістю 474 гривні. Забравши викрадене майно ОСОБА_7 направився до виходу з квартири, де в коридорі на тумбочці біля вхідних дверей забрав банку з медом об`ємом три літри та ключі від квартири, які для потерпілого ОСОБА_12 матеріальної цінності не представляють.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2573 грн.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступень тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який скоїв злочини, маючи не зняту і не погашену судимість за злочини проти власності, раніше перебував в місцях позбавлення волі, не працює, наявність обставин, що обтяжують його покарання рецидив злочинів та вчинення злочину проти особи похилого віку.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник вважали за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, відповідно до приписів ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких кримінальних правопорушень та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання скарг не отримував, має матір похилого віку, з 2003 року знаходився в реєстрі у лікаря нарколога з діагнозом Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставинами, що обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Однак, погоджуючись з видом та розміром покарання, призначеним судом першої інстанції ОСОБА_7 в межах санкцій ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 183 КК України, колегія суддів не може погодитись з висновком місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України та вважає, що суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.

Крім того, посилання у вироку на те, що під час призначення покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим злочинів, стійкість умислу останнього та його посткримінальну поведінку.

При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше вже був неодноразово засуджений за вчинення злочинів проти власності, зокрема і тяжких; будучи звільненим 19.01.2021 року із зали суду по відбуттю покарання, 22.09.2021 року знову вчинив новий умисний корисливий злочин. При цьому, потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції вважала, що обвинувачений має понести суворе покарання, співмірне скоєному.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 не має постійного законного джерела доходу, офіційно не працевлаштований, хоча маючи достатньо часу після звільнення з місць позбавлення волі, не влаштувався на роботу. Це також є причиною вчинення ним злочинів проти власності і забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Отже, як убачається з вироку, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, їх системність, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його скоєння та дані по особу ОСОБА_7 й призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченій занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та її особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорій нетяжного та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2003 року знаходився в реєстрі у лікаря нарколога з діагнозом Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів, офіційно не працевлаштований, корисною громадською діяльністю не займається, за місцем мешкання характеризується посередньо, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не є інвалідом.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставинами, які обтяжують покарання, суд визнає рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, з реальним його відбуттям, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Зарахувати у строк призначеного ОСОБА_7 покарання термін попереднього ув`язнення 26 листопада 2021 року по 15 листопада 2022 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Копію вироку після проголошення вручити обвинуваченому, прокурору негайно.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4