КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000584 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.11.2021 Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.11.2021 року та, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 15 днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1024/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив кримінальне правопорушення, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 23.02.2022 приблизно о 16 годині 30 хвилин, знаходячись біля буд. №14 по вул. Чорнобильська в м. Києві, незаконно зберігав при собі, без мети збуту, психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он), масою 0,614 г.

Так, ОСОБА_6 , 23.02.2022 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, незаконно придбав шляхом знахідки прозорий поліетиленовий пакетик із пазовим замком, в середині якого знаходився прозорий поліетиленовий пакетик із пазовим замком з вмістом порошкоподібної речовини, схожої на психотропну речовину - PVP (1 -феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он), яку з метою подальшого особистого вживання залишив на зберігання при собі, без мети збуту.

Коли ОСОБА_6 , 23.02.2022 приблизно о 16 годині 30 хвилин, знаходився біля буд. №14 по вул. Чорнобильська в м. Києві, він був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав для подальшого вилучення прозорий поліетиленовий пакетик із пазовим замком, в середині якого знаходився прозорий поліетиленовий пакетик із пазовим замком з вмістом порошкоподібної речовини, масою 0,614 г.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/111-22/9221-НЗПРАП від 10.05.2022, надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он), маса якої в речовині становить 0,614 г.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, та застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, наслідком чого стала очевидна невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.11.2021 року та, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 15 днів обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, незважаючи на те, що він, на момент постановления нового вироку, не відбув покарання за попереднім вироком у вигляді громадських робіт, після виконання положень ст. 71 КК України, звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з установленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Проте, з урахуванням того, що ОСОБА_6 скоїв новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при призначенні остаточного покарання, з урахуванням ст. 71 КК України, у вигляді обмеження волі та громадських робіт, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України є незаконним.

За таких обставин, судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66,67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують йому покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого та матеріали, що характеризують його особу, і обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів, адже така обтяжуюча обставина не була зазначена в обвинувальному акті, а до того ж, з огляду на визначення у ст. 12 КК України, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини, і до останніх належать кримінальні правопорушення, які передбачають покарання у виді позбавлення волі, то засудження ОСОБА_6 вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.11.2021 року за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та за даним вироком за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не утворює рецидиву злочинів.

З огляду на викладене, в порядку ст. 404 КПК України, з вироку Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року підлягає виключенню така обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , як рецидив злочинів, а інших обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 , не встановлено.

Між тим, факт відсутності обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , жодним чином не спростовує правильність висновків суду першої інстанції щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у виді одного року обмеження волі, яке є мінімальним для даного виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено з урахуванням і тих даних про особу ОСОБА_6 , які свідчать про те, що він не займається суспільно-корисною працею та раніше судимий, і вчинив кримінальний проступок, за який він засуджується даним вироком, через незначний проміжок часу після ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 29.11.2021 року, а саме 23 лютого 2022 року, та ще й не відбувши покарання за вказаним вироком.

З урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, не відбувши покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.11.2021 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Поряд з цим, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, у виді 1 року 15 днів обмеження волі, суд першої інстанції вказав на часткове приєднання до призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі покарання невідбутого за вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.11.2021 року, хоча фактично здійснив повне приєднання цього невідбутого покарання, адже, відповідно до положень ст. 72 КК України, одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт, а відтак, 120 годин громадських робіт відповідає 15 дням обмеження волі.

З огляду на те, що й в апеляційній скарзі прокурор пропонує до призначеного ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.11.2021 року, але просить остаточно призначити ОСОБА_6 таке ж покарання, як призначив і суд першої інстанції, - у виді 1 року 15 днів обмеження волі, то колегія суддів, виходячи з положень ст. 404 КПК України, вважає, що, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточне покарання має бути призначено ОСОБА_6 шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком, невідбутого ним покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.11.2021 року, і такому буде відповідати покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі.

Разом з тим, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування цього покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Однак, згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Аналіз наведених норм закону дає підстави вважати про неможливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, у разі, якщо він має невідбуте покарання за попереднім вироком, а тим більше, яке він мав відбувати реально. При цьому вид та розмір такого покарання не має жодного значення.

За таких обставин, незважаючи на те, що при складанні покарань за сукупністю вироків, відповідно до положень ст. 72 КК України, суд першої інстанції перевів менш суворий вид покарання в більш суворий вид, виходячи з встановленого вказаною нормою закону співвідношення, тобто перевів покарання у виді громадських робіт на покарання у виді обмеження волі, яке, з урахуванням вищенаведених висновків колегії суддів щодо розміру остаточного покарання, яке має бути призначено ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, а саме у виді 1 року 10 днів обмеження волі, не виходить за межі встановлених ст. 75 цього Кодексу, проте в даному конкретному випадку суд не мав правових підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки покарання, призначене йому за сукупністю вироків підлягає реальному відбуванню.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

В порядку ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку Святошинськогорайонного суду м. Києва від 25 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - рецидив злочинів.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 29 листопада 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

___________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3