ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/2164/22

Провадження № 11-кп/4820/362/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0000208, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Старокостянтинів Хмельницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 357, частиною 4 статті 186, частиною 1 статті 309 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 лютого 2023 року ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 357, частиною 4 статті 186, частиною 1 статті 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк три місяці;

- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді арешту на строк шість місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховано з 13 лютого 2023 року, зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 липня 2022 року по 12 лютого 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили для ОСОБА_6 залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 2643 грн. 14 коп.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння злочинів, після звільнення 31 травня 2022 року з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові злочини.

Так, 21 липня 2022 року близько 13.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , з припаркованого на проїзній частині автомобілю марки «BMW», моделі «3181», державний номерний знак НОМЕР_1 , синього кольору, через напіввідчинене скло правої передньої пасажирської дверки вказаного автомобіля, повторно, таємно викрав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_2 , виданий 16 січня 2007 року Старокостянтинівським РВ УМВС України в Хмельницькій області.

Окрім того, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, 22 липня 2022 року біля 09.40 год. по вул. Миру, 9 м. Старокостянтинова Хмельницької області, підбіг до ОСОБА_10 та різким ривком правої руки відкрито, повторно з її пакету, який остання тримала в правій руці, викрав гаманець коричневого кольору вартістю 250 грн., в якому знаходилась в`язка ключів в кількості п`ять одиниць вартістю 40 грн. кожен, загальною вартістю 200 грн. та грошові кошти в сумі 150 грн. (трьома купюрами по 50 грн.), чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн.

Також, 18 липня 2022 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, всупереч вимогам ст. ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, маючи на меті прямий умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин PVP, обіг якої заборонено згідно Списку №2 Таблиці 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України№770 від 06 травня 2000 року, перебуваючи в парку неподалік будинку №21 по вул. Івана Франка м. Старокостянтинів Хмельницької області, виявив на землі один прозорий поліетиленовий пакет з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, який привласнив, тим самим незаконно придбав психотропну речовину PVP та почав її зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Окрім того, 21 липня 2022 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, всупереч вимогам ст. ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, маючи на меті прямий умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини амфетаміну, обіг якої заборонено згідно Списку №2 Таблиці 2 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, перебуваючи поблизу КНП «Старокостянтинівська БПЛ» по вул. Пушкіна, 47 м. Старокостянтинова Хмельницької області. виявив один прозорий поліетиленовий пакет з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, який привласнив, тим самим незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та почав її зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту.

В подальшому 22 липня 2022 року в період часу з 10.53 год. по 12.02 год. в ході затримання особи в порядку ст. 208 КПК України в рамках розслідування кримінального провадження №0000211 від 22 липня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, в ході проведення особистого обшуку затриманого ОСОБА_6 поблизу ГК «Металіст» по вул. Миру, 22 м. Старокостянтинова Хмельницької області, у лівому кросівку останнього було виявлено та вилучено два прозорих поліетиленових пакети із вмістом подрібненої речовини, в одному із яких знаходилась психотропна речовина амфетамін масою 0,19182 г, обіг якої заборонено та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених в Списку №2 Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року №634), а в іншому особливо небезпечна психотропна речовина PVP масою 0,34419 г, обіг якої заборонено та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Списку №2 Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року №634), які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 скоїв кримінальні правопорушення, передбаченічастиною 3 статті 357, частиною 4 статті 186, частиною 1 статті 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить вирок Старокостянтинівського районного суду від 13 лютого 2023 року змінити. через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.4 ст. 186 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України до 3 місяців арешту, за ч.3 ст.357 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що вищевказаний вирок є незаконним, необґрунтованим та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність по епізоду заволодіння паспортом ОСОБА_9 за ч.3 ст.357 КК України.

Так, санкція ч.3 ст.357 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Натомість, ОСОБА_6 судом призначено покарання за ч.3 ст.357 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, що явно виходить за межі встановленого Законом строку арешту та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13.02.2023 року щодо ОСОБА_6 змінити та призначити йому покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк не більше 4-х років, за ч. 3 ст. 357 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_6 на строк 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків. визначених ст.76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.

З вироком захисник не погоджуються в частині призначеного судом покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, а також призначеного покарання за ч.3 ст. 357 КК України у виді 6 місяців арешту та остаточного покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки таке покарання є занадто суворим, не відповідає особі обвинуваченого, виходить за межі санкції статті ( за епізодом ч.3 ст. 357 КК України) та призначено без врахування ряду інших обставин, які мали місце під час розгляду справи.

Не оскаржуючи факт встановлення вини ОСОБА_6 у вчиненому, захист звертає увагу суду апеляційної інстанції, на те, що суд першої інстанції невірно та не в повній мірі дав оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_6 , його поведінці під час досудового слідства та розгляду справи в суді, не звернув уваги на ставлення обвинуваченого до вчинених дій та наслідків вчиненого, осуд обвинуваченим своєї поведінки, повне відшкодування заподіяних збитків, а головне позиції двох потерпілих, із яких жодний із потерпілих не мали претензії до обвинуваченого, а потерпіла ОСОБА_10 просила суд не позбавляти ОСОБА_6 взагалі волі та надати йому шанс виправитись без позбавлення волі, карати його не суворо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст.357 КК України, суд першої інстанції вийшов за межі санкції цієї статті та призначив покарання у виді арешту строком на 6 місяців, проте дане покарання не може бути більшим 3-х місяців арешту.

Зазначає, що ОСОБА_6 під час досудового слідства та судового розгляду справи надав суду зізнавальні покази щодо вчиненого ним злочину, сприяв встановленню істини у даній справі, щиро покаявся та просив вибачення у потерпілих. Крім того, ОСОБА_6 є особою молодого віку, мав до затримання постійне місце проживання, намагався працевлаштуватись, виховувався у не повній сім`ї, рано став повним сиротою, має певні вади психічного характеру, що в сукупності свідчать про можливість застосування вимог ст.69 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання ніжче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник у судовому засіданні підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, застосувати вимоги ст.69 КК України та вирок змінити, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а за ч.3 ст.357 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 на строк 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Апеляцію прокурора визнали частково, в частині зміни покарання за ч.3 ст.357 КК України.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив ОСОБА_6 за ч.3 ст.357 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці, вважати засудженим за ч.4 ст. 186 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України до 3 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. Апеляційну скаргу захисника визнав в частині зміни покарання за ч.3 ст.357 КК України, в іншій частині просив відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, а захисника - частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, наведених у вироку, правильність кваліфікації його дій за частиною 3 статті 357, частиною 4 статті 186, частиною 1 статті 309 КК України, у поданих апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся.

В апеляційних скаргах прокурор та захисник оскаржують рішення суду в частині призначення покарання за ч.3 ст.357 КК України, просять змінити вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.357 КК України у виді арешту на строк 3 місяці, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст.357 КК України, суд першої інстанції вийшов за межі санкції цієї статті та призначив покарання у виді арешту строком на 6 місяців, проте дане покарання не може бути більшим 3-х місяців арешту.

Колегія суддів вважає такі доводи апеляційних скарг слушними.

Санкція ч.3 ст.357 КК України передбачає покарання за незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Однак, в порушення вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч.3 ст.357 КК України покарання у виді арешту на строк шість місяців, тобто призначений розмір покарання виходить за межі встановлені санкцією вказаної статті.

За вимогами п.4 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання за ч.3 ст.357 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.357 КК України вийшов за межі максимального строку покарання у виді арешту, передбаченого санкцією данної статті.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги захисника в частині зміни вироку щодо призначеного покарання за ч.3 ст.357 КК України.

Також в апеляційній скарзі захисник ставить питання про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.186 КК України, просить вирок змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України та ст.75, ст.76 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами захисника та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також конкретні обставини його вчинення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, повною мірою врахувавши вказані обставини, обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за частиною 4 статті 186 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавленням волі, вказаний розмір наближений до мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.186 КК України, яке є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати його явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

Згідно з вимогами статей 50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1, 2, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, обставини цього злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання. Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення,

кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Щодо можливості застосування при призначенні обвинуваченому покарання за ч.4 ст.186 КК України вимог статтей 69 та 75 КК України, на думку захисника, то колегія суддів вважає, що з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин вчинення злочину і характеризуючи даних особи винного, зазначені доводи в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого не є переконливими, оскільки не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та що таке звільнення від відбування покарання буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За змістом частини 1 статті 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України є кримінальними проступками та тяжким злочином, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі середньої тяжкості та тяжкі злочини проти власності та громадської безпеки, в тому числі до реальної міри покарання, маючи незняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість, менш ніж через два місяці після звільнення з місця позбавлення волі повторно вчинив два кримінальних проступки (незаконне заволодіння офіційним документом, а також у сфері обігу психотропних речовин), та тяжкий злочин проти власності, що свідчить про його явне та свідоме небажання ставати на шлях виправлення, схильність до вчинення правопорушень, відсутність позитивних змін у поведінці, не зайнятий суспільно-корисною працею, має слабкі соціальні зв`язки.

Також судом взято до уваги, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, визнав вину у скоєному, щиро розкаявся, сприяв слідству в розкритті злочину, а також відшкодував завдані збитки, що суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, відсутність претензій потерпілих та їхню позицію.

Враховуючи наведене, а також наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд прийшов до правильного висновку, що виправлення обвинуваченого і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.186 КК України.

Відтак, доводи апеляційної скарги захисника, що суд першої інстанції належним чином не врахував характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_6 , його поведінку під час досудового слідства та розгляду справи в суді, що ОСОБА_6 під час досудового слідства та судового розгляду справи надав суду зізнавальні покази щодо вчиненого ним злочину, сприяв встановленню істини у даній справі, щиро покаявся та просив вибачення у потерпілих, повністю відшкодував заподіяні збитки, позиції двох потерпілих, із яких жодний із потерпілих не мали претензії до обвинуваченого, а потерпіла ОСОБА_10 просила суд не позбавляти ОСОБА_6 взагалі волі та надати йому шанс виправитись без позбавлення волі, карати його не суворо, ОСОБА_6 є особою молодого віку, мав постійне місце проживання, намагався працевлаштуватись, виховувався у неповній сім`ї, рано став повним сиротою, має певні вади психічного характеру, що в сукупності були підставами для застосування вимог ст.69 та ст.75 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України, з іспитовим строком, а тому застосоване судом покарання є занадто суворим, колегія суддів вважає неспроможними.

Висновки колегії суддів абсолютно узгоджуються з правовою позицією Верховного суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, відповідно до якої частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідають двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

В той час, встановлені у даному кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину, відшкодування збитків за своєю суттю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного корисливого злочину проти власності. Їх наявність сама по собі не тягне за собою безумовного застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.

Крім того, таке рішення приймається не тільки за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, як помилково вважає сторона захисту, а й з урахуванням особи винного.

Встановлені обставини дають підстави колегії суддів вважати, що призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої у санкції частини 4 статті 186 КК України, та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

В свою чергу, стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене ОСОБА_6 покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його суворість, як і не вбачає підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, про що захисник вказує у своїй апеляційній скарзі.

На підставі викладених вище обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 в частині призначення ОСОБА_6 за ч.4 ст.186 КК України покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК Українине підлягає задоволенню, оскільки доводи захисника щодо призначення обвинуваченому надто суворого покарання за ч.4 ст.186 КК України та наявності підстав звільнити його від відбування покарання з випробуванням свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли, апеляційна скарга прокурора та захисника щодо зміни вироку в частині призначеного покарання за ч.3 ст.357 КК України підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання за ч.3 ст.357 КК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.357 КК України у виді трьох місяців арешту.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді арешту на строк три місяці;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді арешту на строк три місяці.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо доКасаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3