Провадження №11-кп/801/332/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000961 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.01.2023, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Рига, Латвія, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Зараховано ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 02.07.2021 по 03.07.2021 та з 21.09.2021 по 22.09.2021.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, діючи з корисливих мотивів, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено еутилон, яку в подальшому незаконно зберігала при собі в кишені своєї сумочки, з метою збуту.

В подальшому, 02.07.2021 ОСОБА_8 , розмістила частину вищевказаної психотропної речовини, у вигляді «закладок», а саме біля дерева, що розташоване поруч з металевим парканом домоволодіння №21, що по вул. Кривоноса, в м. Вінниці, під камінцем, що розташований поруч з парканом, навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_8 , 02.07.2021, близько 17.45 год., діючи умисно, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено еутилон, перебуваючи біля буд. №15, що по вул. Кривоноса, в м. Вінниці, була зупинена працівниками ВКП Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, де під час поверхневої перевірки у відповідь на питання працівників поліції, чи є в неї при собі заборонені в обігу речі, повідомила, що зберігає психотропні речовини.

В той же день ОСОБА_8 була затримана в порядку ст. 208 КПК України та у ході проведення її особистого обшуку, а саме у кишені сумочки виявлено шістнадцять полімерних згортків обмотаних клейкою полімерною стрічкою типу «ізолента» при розпакуванні яких, в середині виявлено та вилучено шістнадцять полімерних пакетиків з вмістом порошкоподібної речовини, які остання зберігала при собі з метою збуту.

В подальшому, 02.07.2021, співробітниками Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, під час проведення огляду місця події, в період часу з 20.52 год. до 21.07 год., виявлено розміщені ОСОБА_8 згортки, а саме: біля дерева, що розташоване поруч з металевим парканом домоволодіння АДРЕСА_3 , під камінцем, що розташований поруч з парканом, навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 , та в подальшому вилучено два полімерні згортки з речовиною.

Згідно висновків експерта №СЕ-19/102-21/10417-НЗПРАП від 27.08.2021, №СЕ-19/102-21/10418-НЗПРАП від 28.08.2021 та №СЕ-19/102-21/10419-НЗПРАП від 25.08.2021 в наданих на експертизу порошкоподібних речовинах, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено еутилон, загальною масою 3,0269 г, що є великими розмірами (від 1,5 до 15 г).

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу з доповненнями, у якій просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.01.2023 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є ії особистою власністю. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом' якшуючою покарання обставиною - активне сприяння розкриттю злочину. В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

На думку прокурора, суд першої інстанції визнавши активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_8 як обставину, що пом`якшує покарання, не звернув увагу на те, що активне сприяння розкриттю злочину полягає у тому, що винна у будь-якій формі надає органам правосуддя допомогу у з`ясуванні обставин злочину, які мають істотне значення для повного розкриття, чого обвинуваченою зроблено не було та такі відомості відсутні в матеріалах справи.

Також, судом не взято до уваги, що ОСОБА_8 була оголошена у розшук та після обрання запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту неодноразово порушувала його умови у зв`язку з чим неодноразово складались рапорти працівниками поліції про її відсутність за місцем проживання.

Наявність малолітньої дитини у ОСОБА_8 не завадило вчиняти останній тяжкі злочини та здійснювати збут особливо небезпечної психотропної речовини та суд першої інстанції неумотивовано та безпідставно врахував при призначені покарання те, що у ОСОБА_8 мати інвалід III групи, яка потребує стороннього догляду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок, обвинувачену ОСОБА_8 та її адвоката, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України не переглядається.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Так, санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 , передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Однак врахувавши наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу винної, її позитивної характеристики, суд першої інстанції визнав за можливе застосувати положення ст. 69 КК України і призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої законом, строком на п`ять років без конфіскації майна.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції мотивуючи можливість призначення обвинуваченій покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, визнав обставинами, що пом`якшують її покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочинів - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні малолітньої дитини.

Суд також звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України у зв`язку з наявністю на її утриманні малолітньої дитини та матері-інваліда.

Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України та вважає безпідставними доводи прокурора в апеляційній скарзі про відсутність у діях обвинуваченої такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно усталеною практикою Верховного Суду, висловленою, зокрема, у постанові Великої Палати від 3 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Так, ОСОБА_8 самостійно та добровільно вказала на місця де нею зроблено закладки, що в подальшому оформлено протоколом огляду.

На переконання колегії суддів, зазначене свідчить про те, що своїми діями обвинувачена надавала органу досудового розслідування допомогу у розкритті інших епізодів своєї злочинної діяльності, які слідству відомі не були, а отже активно сприяла розкриттю інкримінованого їй злочину, що вірно вказав суд першої інстанції у своєму вироку.

Крім того, обвинувачена добровільно брала участь у проведенні слідчих та процесуальних дій, у які її залучав орган досудового розслідування, повністю визнала свою вину в суді, що свідчить про її щире каяття.

Вимогами ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може, крім випадків засудження за корупційний злочин призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та в сукупності з встановленими судом даними про особу винної, її молодий вік та ставлення до вчиненого, давали суду правові підстави застосувати положення ст. 69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Однак колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного їй основного покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України, мотивуючи це наявністю на утриманні обвинуваченої малолітньої дитини.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції таких вимог Закону не дотримався, та вирішуючи питання про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України не врахував в достатній мірі вимоги закону.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 50, 65 КК України), що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

Поряд з цим, відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так за наявними матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 має дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копію свідоцтва про народження від 16.06.2018 серія НОМЕР_1 , яка знаходиться на її утриманні та проживає з обвинуваченою та її матір`ю, інвалідом 3 групи, стан здоров`я якої значно погіршився після перенесеної операції 22.03.2023.

Відповідно до ст. 79 ч. 1 КК України у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Статтею 3 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Європейський Суд з прав людини зазначає, що у застосовних міжнародних документах, зокрема, у стандартах Європейського Комітету з питань запобігання катуванням чи нелюдському, або такому, що принижує гідність, поводженню та покаранню, особливо проблематичним питанням є можливість для немовлят та малих дітей залишатися у в`язницях разом зі своїми матерями. Комітет у зв`язку з цим зазначив, що «на це питання важко знайти відповідь, бо, з одного боку, в`язниця безумовно не може бути належним середовищем для немовляти чи малої дитини, а з іншого боку, примусове розлучення матерів і малолітніх дітей є вкрай небажаним. На думку Комітету, основним міркуванням в усіх випадках має бути благополуччя дитини» (рішення ЄСПЛ у справі «Корнейкова та Корнейков проти України»).

Враховуючи наведене, виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання, а також того, що відбування реального покарання у виді позбавлення волі становитиме для обвинуваченої особистий надмірний тягар та призведе до порушення інтересів дитини, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції її від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України.

За таких обставин, слід застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 79 КК України та звільненити її від відбування як основного так і додаткового покарання з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 КК України.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.01.2023 відносно ОСОБА_8 , в частині застосування ст. 75 КК України - скасувати.

На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України з встановленням іспитового строку до досягнення її дитиною ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , семирічного віку.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_10