ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000422 від 18.10.2022 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шепіт, Путильського району, Чернівецької області, українця, громадянина України, що проживає за адресом: АДРЕСА_1 , одруженого, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2023 року.

Цим вироком, ОСОБА_7 , - визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України та призначено йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК

ЄУНСС №721/113/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9

Провадження №11-кп/822/248/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст. 332 КК України

України у виді штрафу в розмірі 5900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією майна без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Міру запобіжного заходу застосовану до ОСОБА_7 у вигляді застави залишено до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 350000 (триста п`ятдесят тисяч) грн. 00 коп. повернути заставодавцю - ОСОБА_10 .

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог учасника кримінального провадження.

Адвокат ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі вважає, що даний вирок районного суду винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині прийняття рішення щодо конфіскації речових доказів.

При застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки посилатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

ОСОБА_7 будучи одруженим, транспортний засіб марки «Mercedes Benz Е 280» державний номерний знак НОМЕР_1 придбав 04 червня 2022 року під час шлюбу з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію вказаного транспортного засобу та свідоцтвом про шлюб від 12 лютого 2015 року, у зв`язку з чим зазначений автомобіль є їх спільною сумісною власністю, яким вони володіють в рівних частках.

Враховуючи положення ст. 183 ЦК України, транспортний засіб є неподільною річчю, яку не можна поділити без втрати її цільового призначення. Тобто, виділити 1/2 автомобіля для спеціальної конфіскації, без втрати його цільового призначення неможливо.

Крім того сторона обвинувачення не довела в судовому засіданні та не зазначила в обвинувальному акті того, що ОСОБА_10 як співвласник транспортного засобу була обізнана чи могла бути обізнаною про незаконне його використання, що могло бути підставою для застосування спеціальної конфіскації.

Грошові кошти в сумі 2840 (дві вісімсот сорок) грн. та мобільний телефон «iPhone XR» чорного кольору imei: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 з сім- карткою НОМЕР_4 не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення чи предметом вчинення злочину та відповідно до ч.1 ст. 100 КПК України повинні були якнайшвидше повернені володільцю. Окрім того, матеріали провадження не містять жодних доказів того, що вилучені в ході обшуку у транспортному засобі грошові кошти та мобільний телефон «iPhone XR», ОСОБА_7 отримав унаслідок вчинення інкримінованого йому злочину, й обвинувачення в цій частині останньому не пред`являлося.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 в період невстановленого часу по 04 листопада 2022 року, достовірно знаючи про обмеження щодо виїзду громадян України чоловічої статі за кордон на період дії воєнного стану, введеного 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України №64/2022, затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022, строком на 30 діб, який продовжено згідно з Указами Президента України, востаннє, з 05:30 23 серпня 2022 року строком на 90 діб - до 21 листопада 2022 року Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022, затвердженого Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022, з метою особистого збагачення організував незаконне переправлення осіб через державний кордон України до Республіки Румунія за грошову винагороду, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 протягом жовтня 2022 року - до 4 листопада 2022 року підшукав громадян України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які з метою ухилення від призову за мобілізацією, будучи особами, яким на період дії правового режиму воєнного стану виїзд за межі країни забороняється, мали намір виїхати за межі території України поза пунктом пропуску через державний кордон, та повідомив, що за грошову винагороду у розмірі від 3000 до 3500 доларів США може організувати їх незаконне переправлення через державний кордон України поза пунктом пропуску.

04 листопада 2022 року біля 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 прибув до автовокзалу, що по вул. Головній, 219 в м. Чернівці Чернівецької області на своєму автомобілі марки «MERCEDES-BENZ Е280» д.н.з. НОМЕР_1 , де його очікував згідно попередньої домовленості ОСОБА_11 , та діючи згідно вказівок ОСОБА_7 , присів у його автомобіль на заднє сидіння.

У подальшому, цього ж дня, тобто 04 листопада 2022 року близько 15 год. 15 хв. ОСОБА_7 , рухаючись на своєму автомобілі, в якому перебував ОСОБА_11 , з м. Чернівці у с. Мамаївці Чернівецького району Чернівецької області забрав ОСОБА_12 , який також сів до автомобіля ОСОБА_7 марки «MERCEDES-BENZ Е280» д.н.з. НОМЕР_1 , після чого продовжив рух в напрямку с. Селятин, Вижницького району, Чернівецької області, при цьому ОСОБА_7 за незаконне переправлення через державний кордон України ОСОБА_12 , згідно попередньої домовленості, отримав від останнього грошові кошти в сумі 3000 доларів США.

Далі ОСОБА_7 , з метою незаконного переправлення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 через державний кордон України, під час руху у своєму автомобілі марки «MERCEDES-BENZ Е280» д.н.з. НОМЕР_1 , в напрямку державного кордону України провів інструктаж з останніми щодо їх подальших дій, пов`язаних із незаконним переправленням через державний кордон України.

Під час руху у автомобілі, ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_7 , згідно попередньої домовленості, поклав грошові кошти в сумі 3500 доларів США у підлокітник автомобіля, як оплату за послугу щодо його незаконного переправлення через державний кордон України.

В подальшому, 04.11.2022 року біля 18 год. 30 хв. в селі Плоска Вижницького району Чернівецької області, в напрямку с. Селятин Вижницького району Чернівецької області, автомобіль марки «MERCEDES-BENZ Е280» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , в якому перебували ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , незаконне переправлення яких через державний кордон України організував ОСОБА_7 , був зупинений працівниками поліції та працівниками прикордонної служби.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 332 КК України, а саме організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчинена щодо кількох осіб, з корисливих мотивів.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Адвокат ОСОБА_6 просив скасувати вирок районного суду в частині конфіскації речових доказів і повернути власнику, а саме:

- транспортний засіб марки «Mercedes Benz Е 280» д.н.з. НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 належить ОСОБА_7 ;

- грошові кошти в сумі 2840 (дві тисячі вісімсот сорок) грн., мобільний телефон «iPhone XR» чорного кольору з сім-карткою НОМЕР_4 ; тепловізор «Pattler» TS25-384.

Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції просила подану апеляційну скаргу стороною захисту залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання речових доказів без змін.

Мотиви суду при прийнятті рішення.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України, вирок суду в частині доведеності винуватості, кваліфікації та призначення покарання апелянтом не оспорюється, а тому апеляційний суд не наводить доводів щодо правильності вироку в цій частині.

Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України і йому призначено основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 5900 НМДГ з конфіскацією майна без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вирішено питання речових доказів, а саме:

- грошові кошти в сумі 3500 доларів США повернуто ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- транспортний засіб марки «Mercedes Benz Е 280» д.н.з. НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 належить ОСОБА_7 , як знаряддя вчинення злочину - конфісковано в дохід держави;

- грошові кошти в сумі 3000 (три тисячі) доларів США, як предмет вчинення злочину; 2840 (дві тисячі вісімсот сорок) грн.; мобільний телефон «iPhone XR» з сім-карткою НОМЕР_4 ; тепловізор «Pattler» TS25-384, які вилучені під час проведення обшуку 04.11.2022 року автомобіля марки «Mercedes Benz Е 280» д.н.з. НОМЕР_1 , конфісковано в дохід держави;

- мобільний телефон марки «Samsung», моделі SM-G531H, з сім карткою НОМЕР_6 , який вилучений під час здійснення огляду особи у ОСОБА_11 - повернуто останньому;

- дві рації марки "BAOFENG", які вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 , - повернуто останньому;

- флеш носій чорного кольору із записами камер спостереження у супермаркеті "Тайстра», в с. Мамаївці, Чернівецького району, Чернівецької області, - залишено в матеріалах кримінального провадження;

- CD-R диск, на якому наявний аудіо запис телефонної розмови, - залишено в матеріалах кримінального провадження.

Отже, що стосується тверджень сторони захисту в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про повернення останньому: транспортного засобу марки «Mercedes Benz Е 280» д.н.з. НОМЕР_1 , грошових коштів в сумі 2840 (дві тисячі вісімсот сорок) грн., мобільного телефону «iPhone XR» чорного кольору з сім-карткою НОМЕР_4 ; тепловізора «Pattler» TS25-384, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ч.2 ст. 382 КПК України, вирок за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду.

Статтею 374 КПК України встановлено, що суд у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зобов`язаний прийняти рішення щодо речових доказів і документів.

Відповідно до вимог ч.9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішуються судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

ч.1 ст. 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно постанов слідчого відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_14 від 04.11.2022 р.: транспортний засіб марки «Mercedes Benz Е 280» д.н.з. НОМЕР_1 , який зареєстрований за ОСОБА_7 ; мобільний телефон «iPhone XR» чорного кольору з сім-карткою НОМЕР_4 та тепловізор «Pattler» TS25-384 - визнано речовими доказами в даному кримінальному провадженні та прилучено до матеріалів справи (2 а.п.15-16, 32).

Окрім того, згідно протоколу огляду предметів від 09.11.2022 року грошові кошти 3000 доларів США та 2840 гривень перепаковано в сейф пакет №PSP 1107989 і постановою слідчого визнано речовими доказами й приєднано до кримінального провадження (т.2 а.с.36-39). Договором №671 відповідального зберігання цінностей (документів) від 10.11.2022 р. встановлено, що АТ «Державний ощадний банк України», філія Чернівецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» прийняв на зберігання сейф пакет №PSP 1107989 з грошовими коштами в сумі 2840 грн. та 3000 доларів США (т.2 а.с.55-57).

Попри це, ухвалою слідчого судді від 07.11.2022 р. накладено арешт на грошові кошти в сумі 3000 доларів США, автомобіль марки «MERCEDES-BENZ E280» д.н.з. НОМЕР_1 , з метою збереження речових доказів, а також накладено арешт на грошові кошти в сумі 2840 гривень з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання (т.2 а.с.49).

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 332 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів і передбачає покарання у вигляді позбавленням волі на строк від семи до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Частина 2 ст. 59 КК України встановлено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Отже, зважаючи на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що до кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 КК України, не може бути застосована спеціальна конфіскація відповідно до ст. 96-1 КК України, як про те пише адвокат у своїй апеляційній скарзі та посилається на Постанову ККС від 01 жовтня 2019 року у справі №760/5853/19. В даному кримінально караному діянні за ст. 332 КК України конфіскація майна передбачена саме санкцією частини цієї статті і є додатковою мірою покарання, а тому доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.

Що стосується тверджень апелянта, що ОСОБА_7 одружений і транспортний засіб марки «Mercedes Benz Е 280» придбаний під час шлюбу, у зв`язку з чим є спільною сумісною власністю, та звертає увагу на Постанову ККС від 01 грудня 2020 року у справі №520/16693/15-к, яке і те, що конфіскація майна є надмірним тягарем для ОСОБА_7 (відповідно до ст. 1 Протоколу №1 Конвенції та Постанови ККС від 28 квітня 2020 року у справі №133/2968/18), то ці доводи також не можуть бути взяті судом апеляційної інстанції до уваги.

Так як згідно ч.12 ст. 100 КПК України, спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ч.3 ст. 332 КК України, за яке законом встановлено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 9 років, а також вчинив його у період воєнного стану, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року. Більше того, за дане діяння, обвинуваченому ОСОБА_7 суд призначив основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме суд перейшов до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу у вигляді штрафу в розмірі 5900 НМДГ з додатковим покаранням -конфіскацією майна без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. За таких обставин, апеляційний суд не погоджується з думкою сторони захисту, що це спецконфіскація майна і в даному випадку є надмірним тягарем для ОСОБА_7 ..

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме вирішив питання речових доказів відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України та ч.4 п.2 абз.9 ст. 374 КПК України, а відтак, апеляційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 332 КК України, без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3