КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3086/2023 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ЄУН: 761/8760/22 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000325 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 рокущодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з середньою освітою, перебуває у зареєстрованому шлюбі, має дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8 потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів, стягнення коштів на відшкодування матеріальної шкоди та витрат на правову допомогу.

Судом визнано ОСОБА_6 винуватим у тому, що він вчинив низку умисних злочинів проти чужої власності за таких обставин.

Так, 9 грудня 2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини два декомпресиметри марки «SUUNTO D4F» вартістю 9607, 48 грн. (без ПДВ) за кожний та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 19214, 96 грн. (без ПДВ).

Крім того, ОСОБА_6 10 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини один декомпресиметр марки «SUUNTO D4F» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 13 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини три декомпресиметри марки «SUUNTO D4F» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 14 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини три декомпресиметри марки «SUUNTO D4F» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 15 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини три декомпресиметри марки «SUUNTO D4F» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 16 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини два декомпресиметри марки «SUUNTO D4F», один ліхтар «SCUBAPRO NOVA 850 R» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 18 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини один ліхтар марки «SCUBAPRO NOVA 850 R» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 20 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини один декомпресиметр марки «SUUNTO D4F» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 21 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини один декомпресиметр марки «SUUNTO D4і» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 22 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини два декомпресиметри марки «SUUNTO D4і» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 23 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини чотири декомпресиметри марки «SUUNTO D4і» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 24 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини три декомпресиметри марки «SUUNTO D4F» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 28 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини два декомпресиметри марки «SUUNTO D4F» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 29 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини два декомпресиметри марки «SUUNTO D4F» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 30 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини чотири декомпресиметри марки «SUUNTO D4F», два декомпресиметри марки «SUUNTO D4і» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 31 грудня 2021 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини три декомпресиметри марки «SUUNTO D4F», один ліхтар марки «SCUBAPRO NOVA 850 R» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 04 січня 2022 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини п`ять декомпресиметрів марки «SUUNTO D4F», два декомпресиметри марки «SUUNTO D4і», три ліхтарі марки «SCUBAPRO NOVA 850 R WIDE» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 05 січня 2022 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини три декомпресиметри марки «SUUNTO D4F», чотири декомпресиметри марки «SUUNTO D4і», два ліхтарі марки «SCUBAPRO NOVA 850 R WIDE» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 06 січня 2022 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини шість декомпресиметрів марки «SUUNTO D4і», два ліхтарі марки «SCUBAPRO NOVA 850 R» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 10 січня 2022 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини один декомпресиметр «SUUNTO D4F», чотири декомпресиметри марки «SUUNTO D4і», одну маску для дайвінгу «CRESSI DUKE DRY» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 11 січня 2022 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини один декомпресиметр «SUUNTO D4і», три декомпрессиметри «SUUNTO D6і NOVO», дві маски для дайвінгу «BEUCHAT PRIMO» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 12 січня 2022 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини два декомприсеметри марки «SUUNTO D4і», два декомпресиметри «SUUNTO D6і NOVO», шість масок для дайвінгу «BEUCHAT PRIMO» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 13 січня 2022 року, перебуваючи у складському приміщенні ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав із відкритої вітрини два декомпресиметри «SUUNTO D6і NOVO», чотири декомпресиметри «SUUNTO ZOOP NOVO», один декомпресиметр марки «SUUNTO D4і», дванадцять масок для дайвінгу «BEUCHAT», один набір «CRESSI-SUB PRO STAR» та покинув приміщення складу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Зазначеними злочинними діями обвинувачений завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 у сумі 978945, 52 грн.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор зазначає, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 , починаючи з 9 грудня 2021 року до 13 січня 2022 року, майже кожного робочого дня, фактично з перервами на вихідні та свята, вчиняв крадіжки чужого майна. Внаслідок вчинення 23-х епізодів злочинної діяльності обвинувачений заволодів чужим майном майже на один мільйон гривень. Характер його протиправної діяльності за цей час набув системних рис злочинного промислу. ОСОБА_6 наполегливо, цілеспрямовано продовжував вчиняти крадіжки стільки, скільки мав таку можливість. Навіть будь-якої значної частини матеріального збитку, спричиненого злочинною діяльністю обвинуваченого, потерпілому не відшкодовано. Вказані обставини дають вагомі підстави стверджувати про підвищений рівень суспільної небезпеки, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого.

На переконання прокурора, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, оскільки в ході судового розгляду не здобуто жодних даних щодо наявності такої обставини, повернення майна потерпілого жодним чином не було заслугою обвинуваченого. Натомість, як зазначає апелянт, позиція обвинуваченого щодо визнання вини та намагання викликати співчуття у суду (запевнення у твердому намірі стати на шлях виправлення, ігрова залежність, тощо) є способом самозахисту та уникнення заслуженого покарання за вчинені діяння.

Прокурор вважає, що в ході судового розгляду не здобуто жодних даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому, на думку прокурора, суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

Таким чином, як наголошує апелянт, всупереч вимогам закону суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого, ігноруючи конкретні обставини кримінального провадження, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України.

Не погоджуючись із апеляційної скаргою прокурора, захисник ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу в яких просить відмовити у задоволені апеляційної скарги прокурора в повному обсязі, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; позицію прокурора, потерпілого та його представника на підтримку апеляційної скарги прокурора; доводи захисника, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення; обвинуваченого, який підтримав позицію свого захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ч. 1, ч. 2 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, серед іншого, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, суд вирішує вказані питання окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається:

· формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

· статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

· докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

· мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

· обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

· мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

· підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

· мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проте, оскаржуваний вирок не відповідає зазначеним вимогам закону.

За змістом обвинувального акта ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні ряду кримінальних правопорушень, з зазначенням відповідно до вимог ст. 91 КПК України часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення; виду і розміру шкоди, завданої як кожним кримінальним правопорушенням окремо, так і загальний розмір шкоди, наведені кваліфікуючі ознаки кожного кримінального правопорушення тощо, .

Окрім того, за змістом обвинувального акту обвинуваченим потерпілому заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 998160, 48 грн. (ас. 21 т.1).

Така ж сума заподіяної матеріальної шкоди зазначена потерпілим у поданому цивільному позові, з наданням відповідних документів на підтвердження наведених обставин. При цьому потерпілим у цивільному позові вказано, що частину викраденого майна на суму 175017,9 грн. повернуто, а тому він просив стягнути з обвинуваченого матеріальну шкоду у сумі 823142,58 грн. (ас. 59 т.1).

Водночас, суд першої інстанції, викладаючи в оскаржуваному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказав дату, місце вчинення кримінальних правопорушень, без зазначення форми вини і мотивів, вартості викраденого майна, наслідків, з огляду на те, що крадіжка - кримінальне правопорушення матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майномпотерпілої особи, без вказівки кваліфікуючих ознак кримінальних правопорушень, які зазначено в обвинувальному акті, вказавши, що злочинними діями обвинувачений завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 у сумі 978945,52 грн.

При цьому в оскаржуваному вироку судом не наведені мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до приписів ст.ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, з урахування встановлених порушень підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені районним судом порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону не можуть бути усунені шляхом постановлення судом апеляційної інстанції свого рішення за відсутності апеляційної скарги прокурора або потерпілого у цій частині.

Під час нового розгляду суду першої інстанції належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження, належним чином перевірити доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

У разі, якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування, і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

За встановлених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4