Справа № 539/536/20
Провадження №1-кп/548/11/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2023 року Хорольський районний суд Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Хорол Полтавської області кримінальне провадження № 0000136 від 09.07.2019 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, одруженого, такого, що утриманців та інвалідності не має, мешканця АДРЕСА_1 , працюючого ТОВ "Альтком", РНОКПП НОМЕР_1 , не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених в ході судового розгляду обставин, з корисливою метою, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 з метою збуту.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 05 червня 2019 року приблизно о 12 год 29 хв ОСОБА_7 , знаходячись на території домогосподарства за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, незаконно збув особі із залегендованими анкетними даними ОСОБА_10 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,966 г.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених в ході судового розгляду обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 для власного вживання без метою збуту.

26 вересня 2019 року в період часу із 22 год 11 хв по 23 год 39 хв в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , який на той час знаходився в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, за адресою АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено гілку коноплі в сухому стані, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 26,0 г та саморобну конструкцію для куріння, що складається із прозорої полімерної пляшки з обрізаним дном, на горловині якої міститься полімерна кришка-закрутка з нарізним отвором, в який вмонтовано металевий виріб у вигляді наперстка з дрібними отворами, на стінках якого мається нашарування екстракту канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,598 г, які останній зберігав для власного вживання без мети збуту.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, згідно ст. 63 Конституції України від надання пояснень відмовився.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню, так як стороною обвинувачення винуватість його підзахисного не доведена поза розумним сумнівом, так як докази його вини здобуті без дотримання належної правової процедури, з грубими порушеннями норм КПК України, а тому ці докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення. При цьому пояснив, що при проведенні працівниками поліції НСРД відносно громадянина ОСОБА_11 , були порушені права його підзахисного ОСОБА_7 , так як відносно нього фактично були застосовані негласні слідчі (розшукові ) дії без дозволу слідчого судді. Крім того, вказав на порушення строків внесення відомостей до ЄРДР після виявлення злочину, що є підставою для визнання доказів недопустимими.

Вказав на те, що після вилучення у закупного ОСОБА_10 05.06.2019 пакетику із речовиною рослинного походження, останній без зважування та опису його вмісту був переданий слідчому лише 10.06.201, що може вказувати за підміну вмісту пакету. Вказав на неконкретність пред`явленого обвинувачення та на наявність ознак провокації зі сторони працівників поліції, так як до закупки була залучена особа, яка перебуває під контролем правоохоронних органів, як наркозалежна особа, грошові кошти, які використовувалися в процедурі закупки, не були видані працівникам поліції у визначеному КПК та іншими нормативними актами порядку, мало місце передача доказів з одного кримінального провадження в інше без відповідної ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, крім того, наявна у справі постанова про виділення доказів від 31 липня 2019 року містить ознаки підробки, так як в її описовій частині зазначені події, які на дату винесення цієї постанови ще не настали. Крім того зазначив, що закупний ОСОБА_10 ( в дійсності ОСОБА_12 ), який є сусідом ОСОБА_7 , насправді віддавав борг його підзахисному та самостійно взяв «закладку», залишену для нього ОСОБА_13 . При цьому, в матеріалах справи немає доказів того, що ОСОБА_7 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, помічені гроші в нього не вилучені. Обшук у ОСОБА_7 проводився з порушенням норм КПК, так як ця слідча дія фактично проведена оперативними працівниками, при цьому слідчим не роз`яснено обвинуваченому його право на захист. Також вказав на ту обставину, що дозвіл на проведення обшуку надано слідчим суддею на підставі даних про власника домогосподарства, що отриманий прокурором, який не входив в групу прокурорів.

Все це в сукупності свідчить про те, що всі наявні у справі докази, якими прокурор обґрунтовує вину його підзахисного є неналежними, а тому його підзахисний підлягає визнанню невинуватим.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, суд вважає доведеною винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2, 309 ч.1 КК України, що підтверджується сукупністю досліджених та перевірених в судовому засіданні доказів:

-протоколом про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо, відео - контролю за вчиненням злочину від 05.06.2019 із додатками, дозвіл на проведення якої надано ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 13.05.2019, в ході якої зафіксовано збут обвинуваченим ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» / т.1 а.с. 241-244/;

-протоколом про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину від 05.06.2019, в ході якої зафіксовано збут обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» / т.1 а.с. 217-222/;

-протоколами від 05.06.2019 із додатками про огляд залегендованої особи покупця - ОСОБА_10 про огляд грошових коштів, залучених для проведення оперативної закупівлі та про добровільну видачу залегендованою особою придбаного в ході оперативної закупки наркотичного засобу / т.1 а.с. 229-240/;

-протоколом від 16.07.2019 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із додатками (оптичний диск №178 від 13.05.2019), дозвіл на проведення якої надано ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 13.05.2019 / т.2 а.с. 10-12/;

-протоколом від 18.09.2019 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із додатками (оптичний диск №308 від 15.08.2019), дозвіл на проведення якої надано ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 15.07.2019 / т.2 а.с.33-35/;

-протоколом дослідження інформації з матеріального носія інформації від 16.10.2019 за результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (яким зафіксовано зв`язок ОСОБА_7 з іншим фігурантом ОСОБА_11 ) / т.2 а.с.16-22/;

-протоколом дослідження інформації з матеріального носія інформації від 17.12.2019 за результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 з невстановленими особами, які містять зміст явний характер реалізації обвинуваченим наркотичних засобів / т.2 а.с. 39-49/;

-протоколом проведення обшуку у домоволодінні за адресою АДРЕСА_1 від 26.09.2019 із додатком проведення відео фіксації, дозвіл на проведення якого отримано за ухвалою слідчого судді від 24.09.2019 в порядку ст.234 КПК України, за результатами якого було виявлено рослину з ботанічними ознаками коноплі та саморобну конструкцію для куріння канабісу з нашаруванням екстракту канабісу / т.1 а.с. 121-126/;

-висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1203 від 17.07.2019, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження має морфологічні ознаки рослин роду коноплі, містить тертагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого у висушеному стані становить 2,966 г / т.1 а.с. 135-138/;

-висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1727 від 17.10.2019, згідно якого нашарування речовини коричневого кольору, надане на поверхні саморобної конструкції, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого у висушеному стані становить 0,598 г/ т.1 а.с. 149-151/;

-висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1708 від 11.10.2019, згідно якого надана на дослідження вилучена вході обшуку в домоволодінні за місцем проживання обвинуваченого речовина рослинного походження зеленого кольору у вигляді фрагментів стебел рослин з верхівками має ботанічні ознаки рослини коноплі, верхівки містять тертагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса у перерахунку на суху речовину становить 26,0грам /т.2 а.с. 1-6/;

-речовими доказами по справі: наркотичним засобом - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 2,966 г та 26,0 г, саморобною конструкцією для куріння канабісу з нашаруванням екстракту канабісу масою 0,598 г, флеш носії інформації за результатами проведення НСРД, обшуку, оптичні диски з аудіозаписами фонограм розмов.

-висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 27.09.2019, згідно якого ОСОБА_7 станом на 00 год 48 хв перебував в стані наркотичного сп`яніння (марихуана) /т. 1. а.с. 128/.

Суд не приймає як обґрунтовані доводи захисника ОСОБА_8 про те, що відносно ОСОБА_7 були застосовані негласні слідчі (розшукові ) дії без дозволу слідчого судді, як на підставу визнання результатів НСРД незаконними і такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 , з таких підстав.

Як встановлено в ході судового розгляду, 13 травня 2019 року ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду надано дозвіл на втручання у приватне спілкування та проведення стосовно ОСОБА_14 негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0000198 від 12.02.2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.

05.06.2019 в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000198 від 12.02.2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України проводилися негласні слідчі (розшукові) дії відносно фігуранта оперативної розробки ОСОБА_14 , в ході проведення якої зафіксовано причетність до збуту наркотичного засобу ОСОБА_7 , який збув наркотичний засіб-канабіс, залегендованій особі ОСОБА_10 за 200 грн за місцем свого проживання.

За даним фактом були внесені відомості до ЄРДР за № 0000136 від 09.07.2019 за ст. 307 ч.2 КК України.

15 липня 2019 року ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду надано дозвіл на втручання у приватне спілкування та проведення стосовно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0000136 від 09.07.2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.

30 липня 2019 року слідчим суддею Полтавського апеляційного суду задоволено відповідне подання прокурора та надано дозвіл в порядку ст. 257 КПК України на використання в кримінальному провадженні № 0000136 від 09.07.2019 інформації отриманої за результатами проведених на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду № 1493т від 13.05.2019 негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні 0000198 від 12.02.2019 / т. 1 а.с. 191-193/

Таким чином, слідчим дотримано визначену ст. 257 КПК України процедуру використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальних провадженнях.

Не заслуговують на увагу і твердження захисника про можливу підміну вмісту пакету працівниками поліції після його вилучення у закупного ОСОБА_10 05.06.2019, так як з досліджених в судовому засідання документів, показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вбачається, що виданий закупним ОСОБА_10 пакет із подрібненою речовиною зеленого кольору, було описано в протоколі добровільної видачі, сфотографовано, опечатано за підписами оперативного працівника та понятих, упаковано відповідно до вимог КПК, та в подальшому направлено на експертизу. При цьому в експертному висновку експерт вказав на цілісність упаковки об`єкту, що надійшов на дослідження.

Також не заслуговують на увагу твердження захисника, про те, що в даному випадку мала місце провокація злочину, так як до закупки залучалася особа, що була під контролем працівників поліції.

На переконання суду, в даному конкретному випадку в матеріалах справи не міститься ні доказів, ні інших фактичних обстави, на підставі яких можна прийти до висновку про наявність провокації злочину.

Матеріали справи свідчать, що закупний ОСОБА_10 йшов придбавати наркотичний засіб у громадянина ОСОБА_14 , і лише у зв`язку з тим, що останнього не було вдома, за телефонною вказівкою останнього пішов до обвинуваченого ОСОБА_7 , в якого і придбав наркотичний засіб. При цьому, як вбачається із наявного у справі відеозапису ОСОБА_10 не провокував ОСОБА_7 на збут наркотичного засобу. З відеозапису вбачається, що ОСОБА_7 був готовий до такого перебігу подій, прихід покупця наркотиків не викликав у обвинуваченого здивування, останній сам вказав закупному на місце схову наркотичного засобу після отримання грошових коштів.

Суд враховує, що в матеріалах справи є заява ОСОБА_10 про добровільну згоду на проведення оперативної закупки, тому стверджувати про примусовий характер дій останнього підстав немає.

Також не заслуговує на увагу твердження захисника про те, що відсутність квитанції у справі на отримання уповноваженими працівниками поліції грошових коштів на здійснення оперативної закупки, як підставу для визнання результатів цієї закупки недійсними чи наявності провокації злочину зі сторони правоохоронних органів, з таких підстав.

Суд наголошує, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінально процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання такого доказу недопустимим. Натомість, закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню й реалізації прав і свобод обвинуваченого.

Частиною 1 ст. 87 КПК унормовано, що недопустимими є докази, отримані в наслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто, необхідно встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини та отриманими доказами.

Так, в не в усіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Тому, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, а й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що в матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовуються під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути отримані як із спеціальних фондів органів правопорядку, так я надані особисто заявниками.

Посилання захисника на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, не були залучені в установленому порядку, є неспроможними, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.05.2019 / т.1 а.с. 207-208/, в якій він доручає оперативним співробітникам отримати грошові кошти для проведення оперативної закупки, протоколу огляду та помітки грошових коштів від 05.06.2019 / т.1. а.с. 230-233/, в результаті якого вони були ідентифіковані, виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

Аналогічний підхід за релевантних обставин провадження застосовано в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2022 року ( справа № 552/3066/17), 29 листопада 2021 року ( справа № 654/3229/18) та 16 лютого 2022 року ( справа № 613/1306/13-к).

Крім того, в матеріалах справи мається довідка № 1374/115/42/02-2019 від 17.10.2019 /т. 1 а.с. 247/ про те, що 20.02.2019 по кримінальному провадженню № 0000198 від 12.02.2019 для проведення НСРД видавалися грошові кошти в сумі 600 грн та 04.07.2019 - в сумі 800 грн.

Немає підстав погодитися із твердженням захисника проте, що по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України мало місце порушення процедури передачі доказів із одного кримінального провадження в інше.

Як встановлено судом, ряд процесуальних доказів із кримінального провадження № 0000198 було передано до кримінального провадження № 0000136 від 09.07.2019 на підставі постанов прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування від 31.07.2019 та 22.11.2019.

Суд констатує, що в КПК немає норми, яка чітко регулює порядок передачі доказів із одного кримінального провадження в інше.

Ст. 217 КПК України передбачає можливість виділення матеріалів кримінального провадження, а також зазначає, що рішення про таке виділення може прийняти прокурор.

Матеріали справи вказують, що до ЄРДР за № 0000136 від 09.07.2019 було внесено відомості про кримінальний злочин, який був виявлений в ході розслідування кримінального провадження № 0000198 від 19.02.2019.

Таким чином, ці два кримінальні провадження є взаємопов`язаними, процесуальне керівництво в них здійснював один і той же прокурор, досудове слідство здійснювалось одним і тим же слідчим відділом.

Наявність постанов прокурора про передачу доказів із одного кримінального провадження в інше вказує на дотримання процесуальної форми передачі таких доказів та наявність процесуальної волі уповноваженої особи на здійснення такої передачі.

При цьому, суд констатує, що посилання на необхідність в даному випадку звернення до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, як процесуальної форми передачі доказів із одного кримінального провадження в інше, є неспроможними.

Судом не встановлено, що така форма передачі доказів із одного кримінального провадження у інше призведе до грубого порушення чи обмеження прав обвинуваченого, чи була спрямована на приховування прокурором певних матеріалів від обвинувачного.

Не приймаються судом доводи захисника обвинуваченого про неможливість використання як доказів документів, зазначених в постанові про виділення матеріалів досудового розслідування від 31 липня 2019 року, з тих підстав, що вказана постанова містить ознаки підробки.

Так, дійсно, в ході судового розгляду встановлено, що в матеріалах справи мається постанова прокурора віз 31 липня 2019 року про виділення матеріалів досудового розслідування, якою виділено з матеріалів кримінального провадження № 0000198 такі докази та документи: оригінал витягу з ЄРДР 0000198 від 12.02.2019 на 1 аркуші; оригінал протоколу про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 05.06.2019 за № 42/966 на 6 арк. з додатками, а саме: пам`ятки роз`яснення прав, протокол огляду грошових коштів від 05.06.2019, заяви конфіденційної особи ОСОБА_10 , протокол огляду покупця та вручення грошових коштів, протокол добровільної видачі з фото таблицею; оригінал протоколу про результати проведення НСРД - аудіо, - відео контроль особи; оригінали відеозаписів, супровідні листи, клопотання про проведення експертиз, ухвали слідчих суддів, постанови про визнання речовими доказами, копії аудиозаписів і т.д.

Судом встановлено, що в описовій частині цієї постанови маються посилання на події, які станом на дату винесення цієї постанови ще не настали ( 26.09.2019 затримання ОСОБА_14 в порядку ст. 208 КПК України, 27.09.2019 - повідомлення про підозру ОСОБА_14 , 28.09.2019 - обрання ОСОБА_14 запобіжного заходу; 16.11.2019 - повідомлення ОСОБА_14 про зміну підозри).

Таким чином, на переконання суду, вказана постанова про виділення матеріалів досудового розслідування фактично була винесена як мінімум після 16.11.2019.

Описка в даті виділення доказів із одного кримінального провадження в інше на переконання суду не вказує на недопустимість цих доказів як вцілому, так і кожного окремо, оскільки ця описка не вплинула на процес збирання цих доказів.

На переконання суду, немає підстав для визнання протоколу обшуку від 26.09.2019 неналежним доказом, як такого, що проведений із порушенням вимог КПК України.

Та обставина, що відомості про власника житла отримано за запитом прокурора, який не перебував у складі групи прокурорів по даному кримінальному провадженню, не вказує на незаконність санкціонування судом такого обшуку, так як наявність таких відомостей є не єдиною обставиною, яку перевіряє слідчий суддя при надані дозволу на проведення обшуку. Вказана інформація може бути підтверджена не лише відповідним витягом, а і іншим джерелом доказів.

Не вказує на незаконність проведеня обшуку і та обставина, що фактично обшук проводили оперативні працівники, а не слідчий, так як з дослідженого в судовому засіданні відеозапису цієї слідчої дії вбачається, що при проведенні обшуку присутній слідчий, який складає протокол і керує процесом проведення обшуку. Присутність оперативних правцівників, які зазначені в протоколі і поставили в ньому свої підписи носить законний характер. При цьому суд констатує, що останні не здійснювали активний пошук наркотичного засобу, так як сам обвинувачений видав його місцезнаходження, провів до цього місця поліцейських та пояснив ціль зберігання наркотичного засобу.

Даючи оцінку наявним у справі поясненням громадянина ОСОБА_12 / т.2 а.с. 88а/, в яких останній зазначає, що є закупним ОСОБА_10 , і що він скористався грошима працівників поліції, щоб віддати борг в сумі 200 грн. ОСОБА_7 , і що останній не збував йому наркотичний засіб і схованку ОСОБА_17 в дворі ОСОБА_18 він знайшов сам, суд вважає такі показання не правдивими, так як вони не відповідають наявним у справі відеозаписам (аудио, відеоконтроль особи від 05.06.2019), з якого вбачається, що закупний ОСОБА_19 підходить у двір до обвинуваченого ОСОБА_7 , (попередньо зробивши дзвінок особі з метою придбання наркотичного засобу (веселого диму), яка йому сказала піти до ОСОБА_20 , після чого ОСОБА_10 приходить у двір, де біля мотоцикла стоїть ОСОБА_7 , де ОСОБА_10 віддає йому грошові кошти в сумі 200 грн купюрами по 100 грн, після чого ОСОБА_7 жестикуляційно показує на місце схову наркотичного засобу, після чого закупний ОСОБА_19 підходить і з-під каменю дістає пакунок з подрібненою речовиною зеленого кольору. При цьому, ОСОБА_7 не цікавиться, що взяв у нього в дворі ОСОБА_10 . Все відбувається із дотриманням засобів конспірації, без зайвих розмов, що свідчить про вживання обвинуваченим заходів до приховування злочину.

Вказані показання свідка ОСОБА_12 суд не приймає як доказ провокації злочину.

Суд розцінює невизнання вини обвинуваченим, як намагання уникнути відповідальності за вчинені злочини.

Суд вважає вірною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, так як цей обвинувачений за невстановлених в ході судового розгляду обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 з метою збуту та в подальшому 05 червня 2019 року приблизно о 12 год 29 хв за місцем свого проживання, діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, незаконно збув особі із залегендованими анкетними даними ОСОБА_10 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,966 г.

Разом з тим, суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 повинні бути перекваліфіковані зі ст. 309 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 1 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, так як обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених в ході судового розгляду обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання в приміщенні гаража за адресою АДРЕСА_1 для власного вживання без метою збуту, і який 26 вересня 2019 року в період часу із 22 год 11 хв по 23 году 39 хв в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання було виявлено та вилучено, масою в перерахунку на суху речовину 26,0 г, а також виявлено та вилучено саморобну конструкцію для куріння, що складається із прозорої полімерної пляшки з обрізаним дном, на горловині якої міститься полімерна кришка-закрутка з нарізним отвором в який вмонтовано металевий виріб у вигляді наперстка з дрібними отворами на стінках якого мається нашарування екстракту канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,598 г, які останній зберігав для власного вживання без мети збуту.

Як встановлено судом, дії обвинуваченого ОСОБА_7 станом на час вчинення злочину, тобто 26.09.2019 та на момент направлення обвинувального акту до суду органами досудового слідства вірно кваліфіковані за ст. 309 ч.2 КК України, так як він вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Разом з тим, суд вважає необхідним зазначити таке.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав законної сили від 03 липня 2020 року внесено зміни до Кримінального кодексу України, в зв`язку з чим стаття 309 ч.2 КК України викладено в новій редакції, яка на відміну від попередньої редакції цієї статті, визначає кваліфікуючою ознакою не факт вчинення особою злочину передбаченого ст.. 307 КК України, а факт засудження особи протягом року за злочин, передбачений ст. 309 КК України.

При цьому, вищевказаний закон відніс ст.. 309 ч.1 КК України до проступків.

Виходячи з того, що ОСОБА_7 не має судимостей за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, його дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 цієї статті, а тому повинні бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК України.

Ст. 5 КК України передбачено принцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність в часі.

Зі змісту ч.1 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим способом поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Виходячи з того, що нова редакція ст. 309 ч.1 КК України передбачає менш суворе покарання ніж ст. 309 ч.2 КК України (як така, що пом`якшує кримінальну відповідальність), поширюється на ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила відповідне діяння до набрання цією редакцією статті законної сили.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2-х років.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності. У тому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України та звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі, при цьому це кримінальне правопорушення віднесено законодавцем до переліку проступків.

Таким чином, станом на дату ухвалення вироку суду трирічний термін для притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1 КК України закінчився.

Суд зазначає, що закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку із чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 570/3743/15-к.

Виходячи з того, що судом перекваліфіковано дії ОСОБА_7 зі ст. 309 ч. 2 на ст. 309 ч. 1 КК України самостійно, що позбавляло сторону захисту подати клопотання про застосування ст. 49 КК України та дати згоду на таке звільнення, суд повинен призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1 КК України та звільнити від нього та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд враховує тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд враховує його перше притягнення до кримінальної відповідальності та стан здоров`я обвинуваченого.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд враховує вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд враховує, що цей обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин та кримінальний проступок за обтяжуючих покарання обставин, а тому суд приходить до твердого переконання, що відсутні будь-які підстави для застосування до обвинуваченого ст. ст. 69, 75 КК України, а вважає, що його виправлення можливе лише при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді реального позбавлення волі, з конфіскацією частини належного йому майна.

Разом з тим, приймаючи до уваги наявність по справі ряду пом`якшуючих покарання обставин, суд приходить до висновку, що з урахуванням цього, обвинуваченому слід призначити покарання, наближене до мінімальної санкції, передбаченої ст. 307 ч.2 КК України.

Виходячи з того, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного покарання за ст. 309 ч.1 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, правила призначення покарання на підставі ст. 70 ч.1 КК України застосуванню не підлягають.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, визначення судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, суд приходить до висновку про наявність ризику того, що обвинувачений до набрання вироком законної сили може переховуватися від суду, тому, з метою забезпечення виконання вироку є необхідним до набрання цим вироком законної сили обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою. При цьому суд визначає, що даний запобіжний захід обирається саме з метою забезпечення виконання даного вироку суду та із зазначенням настання певної події - до набранням цим вироком законної сили, що у повному обсязі узгоджується з принципом юридичної визначеності, який є особливо важливим при позбавленні свободи та з принципом законності в цьому контексті (щодо процедури - п.54 рішення Європейського суду з прав людини від 23.09.1998 року у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства»), стосується забезпечення передбачуваності застосування певного закону і не суперечитиме як п.74 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011, так і положенням ч.1 ст.115 КПК України, при цьому строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком суду необхідно відраховувати з дня проголошення вироку, тобто з 05.06.2023.

Питання про речові докази слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведені судові експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в сумі 2512 (дві тисячі п`ятсот дванадцять) гривень 16 копійок, підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави згідно ст. 124 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 31, 176-179, 369 - 371, 373 - 376, 394, 395 КПК України, суд,-

У В А Л И В:

ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від відбування призначеного покарання за ст. 309 ч.1 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши обвинуваченого ОСОБА_7 під варту в залі суду, та строк відбування покарання обчислювати із 05 червня 2023 року.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в сумі 2512 (дві тисячі п`ятсот дванадцять) гривень 16 копійок.

Речові докази по справі у вигляді:

- наркотичного засобу - канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 26,0 грамів (спеціальний пакет № 4160657),

- фрагмента полімерної пляшки з наперстком з нашаруванням екстракту канабісу масою в перерахунку на суху речовину - 0,598 грамів (спеціальний пакет № 4160667),

- поліетиленового пакета із канабісом масою в перерахунку на суху речовину 2,966 грамів (спеціальний пакет № 1042356), що знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області в м. Лубни вулиця Монастирська, 4 Полтавської області - знищити;

- флеш носіїв інформації із відеозаписом проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , відеозаписів оперативної закупки від 05.06.2019 у ОСОБА_7 , оптичних носіїв інформації із аудіо записами фонограм розмов, залишити в матеріалах кримінальної справи.

Згідно зі ст. 376 ч. 6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляції через Хорольський районний суд, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отриманні копії вироку суду.

Повний текст вироку виготовлено 05.06.2023.

Головуючий