Дата документу 28.06.2023 Справа № 319/1222/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 319/1222/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/356/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 28 червня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Більмацького відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 18 січня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Славгородське Олексіївського району Белгородської області Російської Федерації, громадянина України, який має базову середню освіту, перебуває у незареєстрованому шлюбі, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 у першій декаді вересня 2018 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено) відправився в лісосмугу, розташовану на території села Більманка Пологівського району Запорізької області, на відстані приблизно 300 метрів від території домоволодіння АДРЕСА_1 , з метою зібрати близько 50 рослин роду коноплі, які в травні 2018 року висадив насінням. Так, знаходячись на території вищевказаної лісосмуги, ОСОБА_8 у першій декаді вересня 2018 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено), маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, позрізав вищевказані рослини, після чого руками позривав з них стебла з листям та шишками, зв`язав їх у пучки та неподалік від вказаної території в кущах повісив та залишив сушитися. В другій декаді вересня 2018 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено), ОСОБА_8 відправився до вказаної місцевості, де залишив раніше ним зірвані стебла з листям та шишками рослин роду коноплі, перевіривши, що вказані рослини висушилися, зібрав їх та переніс до піднавісу приміщення господарської будівлі, розташованої на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де цього ж дня з вказаних висушених стебел з листями та шишками руками позривав листя та шишки, які потім перетер за допомогою решета, тим самим виготовивши наркотичний засіб, розфасував його в поліетиленові пакети, які помістив в металеві ємкості та заховав в приміщенні вищевказаної господарської будівлі, та який час від часу вживав і зберігав до 21.10.2021.

21.10.2021 в період часу з 14:26 год по 15:54 год під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_8 працівниками поліції ВП №2 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області в приміщенні господарської будівлі в двох алюмінієвих ємкостях різного об`єму було виявлено та вилучено 12 поліетиленових пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масами 227,29 г, 225,28 г, 227,44 г, 224,86 г, 225,45 г, 227,67 г, 227,73 г, 228,34 г, 139,24 г, 227,34 г, 225,71 г, 228,39 г відповідно (в порахунку на висушену речовину), які ОСОБА_10 незаконно зберігав без мети збуту.

Таким чином, в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні господарської будівлі, розташованої на території домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - каннабіс, загальною масою 2637,45 г (в перерахунку на висушену речовину), що згідно з положеннями наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить особливо великий розмір наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, та який ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

Після цього ОСОБА_8 у першій декаді вересня 2019 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено) відправився на територію лісосмуги, розташованої на території села Більманка Пологівського району Запорізької області на відстані приблизно 300 метрів від території домоволодіння АДРЕСА_1 , з метою зібрати близько 50 рослин роду коноплі, які раніше висадив насінням в травні 2019 року. Так, знаходячись на території вищевказаної лісосмуги ОСОБА_8 у першій декаді вересня 2019 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено), маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, позрізав вищевказані рослини, після чого руками позривав з них стебла з листям та шишками, зв`язав їх у пучки та неподалік від вказаної території в кущах повісив їх та залишив сушитися. В другій декаді вересня 2019 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_8 відправився до вказаної місцевості, де залишив раніше ним зірвані стебла з листям та шишками рослин роду коноплі, перевіривши, що вказані рослини висушилися, зібрав їх та переніс під навіс приміщення господарської будівлі, розташованої на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де цього ж дня з вказаних висушених стебел з листями та шишками руками позривав листя та шишки, які потім перетер за допомогою решета, тим самим виготовивши наркотичний засіб, розфасував його в поліетиленові пакети, які помістив в металеві ємкості та заховав в приміщенні вищевказаної господарської будівлі, та який час від часу вживав і зберігав до 21.10.2021.

21.10.2021 в період часу з 14:26 год по 15:54 год під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , працівниками поліції ВП №2 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області, в приміщенні господарської будівлі в двох алюмінієвих ємкостях різного об`єму було виявлено та вилучено 12 поліетиленових пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масами 227,73 г, 228,17 г, 221,07 г, 225,32 г, 226,70 г, 225,06 г, 228,63 г, 222,26 г, 226,90 г, 228,80 г, 226,43 г, 225,41 г відповідно (в порахунку на висушену речовину), які ОСОБА_10 незаконно зберігав без мети збуту.

Таким чином, в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні господарської будівлі, розташованої на території домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, загальною масою 2 712,48 г (в перерахунку на висушену речовину), що згідно положень наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить особливо великий розмір наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, та який ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

Після цього ОСОБА_8 у першій декаді вересня 2020 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено) відправився на територію лісосмуги, розташованої на території села Більманка Пологівського району Запорізької області на відстані приблизно 300 метрів від території домоволодіння АДРЕСА_1 з метою зібрати близько 50 рослин роду коноплі, які раніше висадив насінням в травні 2020 року. Так, знаходячись на території вищевказаної лісосмуги, ОСОБА_8 у першій декаді вересня 2020 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено), маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, позрізав вищевказані рослини, після чого руками позривав з них стебла з листям та шишками, зв`язав їх у пучки та неподалік від вказаної території в кущах повісив їх та залишив сушитися. В другій декаді вересня 2020 року (точний час та дату в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_8 відправився до вказаної місцевості, де залишив раніше ним зірвані стебла з листям та шишками рослин роду коноплі, перевіривши, що вказані рослини висушилися, зібрав їх та переніс до піднавісу приміщення господарської будівлі, розташованої на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де цього ж дня з вказаних висушених стебел з листями та шишками руками позривав листя та шишки, які потім перетер за допомогою решета, тим самим виготовивши наркотичний засіб, розфасував його в поліетиленові пакети, які помістив в металеві ємкості та заховав в приміщенні вищевказаної господарської будівлі, та який час від часу вживав і зберігав до 21.10.2021.

21.10.2021 в період часу з 14:26 год по 15:54 год під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_8 працівниками поліції ВП №2 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області, в приміщенні господарської будівлі в двох алюмінієвих ємкостях різного об`єму було виявлено та вилучено 10 поліетиленових пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масами 228,33 г, 225,79 г, 228,20 г, 227,50 г, 227,78 г, 227,04 г, 227,69 г, 228,54 г, 228,87 г, 227,99 г відповідно (в порахунку на висушену речовину), які ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

Таким чином, в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні господарської будівлі, розташованої на території домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 2 277,73 г (в перерахунку на висушену речовину), що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, та який ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 , раніше вчинивши кримінальні правопорушення, передбачені ст.309 КК України, вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_8 в першій декаді травня 2021 (точний час га дату в ході досудового слідства не встановлено), реалізуючи свій намір, спрямований на незаконний посів і вирощування рослин конопель, діючи в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999, не маючи спеціальної ліцензії Міністерства аграрної промисловості України на посів і вирощування конопель, що видається на підставі Розпорядження Кабінету Міністрів України №561-Р від 15.06.1999, відправився до земельної ділянки, прилеглої до тильної території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , приховуючи свою незаконну діяльність, на поверхні земельної ділянці обладнав теплицю шляхом конструювання стін по її периметру із дерев`яних дошок, яку заповнив ґрунтом, створивши тим самим належні умови для вирощування рослин роду коноплі, та на якій умисно незаконно висіяв насіння коноплі, які в подальшому періодично вирощував, поливав та присапував, розрихлюючи ґрунт і знищуючи бур`ян, з метою доведення зазначених рослин до стадії дозрівання і придатності їх в майбутньому для особистого вживання як наркотичний засіб, без мети збуту, з яких згодом виросли 12 рослин роду коноплі. Крім того, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний посів і вирощування рослин конопель, в цей же день відправився на територію лісосмуги, розташовану на території села Більманка Пологівського району Запорізької області, на відстані приблизно 300 метрів від території домоволодіння АДРЕСА_1 , приховуючи свою незаконну діяльність, обробив за допомогою лопати та сапи три земельні ділянки, створивши тим самим належні умови для вирощування рослин роду конопля, та на яких умисно незаконно висіяв насіння коноплі, які в подальшому періодично вирощував та присапував, розрихлюючи ґрунт і знищуючи бур`ян, з метою доведення зазначених рослин до стадії дозрівання і придатності їх в майбутньому для особистого вживання як наркотичний засіб, без мети збуту, з яких згодом виросли 147 рослин роду конопля.

21.10.2021 в період часу з 14:26 год по 15:54 год під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , працівниками поліції ВП №2 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області, з теплиці було виявлено та вилучено 4 (чотири) кореня з нижніми частинами стебел рослин зеленувато-коричневого кольору, які є частинами рослин роду коноплі, які ОСОБА_8 незаконно посіяв та виростив.

11.11.2021 в період часу з 14:56 год по 15:43 год під час проведення огляду місця події, а саме трьох земельних ділянок, розташованих на території лісосмуги, розташованої на території села Більманка Пологівського району Запорізької області, на відстані приблизно 300 метрів від території домоволодіння АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 147 центральних стебел рослин з корінням зеленувато-коричневого кольору, які є частинами рослин роду коноплі, які ОСОБА_8 незаконно посіяв та виростив.

16.11.2021 в період часу з 14:10 год по 15:00 год під час проведення огляду місця події, а саме теплиці, розташованої на земельній ділянці, прилеглої до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , працівниками поліції ВП №2 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області, з теплиці було виявлено та вилучено 8 (вісім) коренів з нижніми частинами стебел рослин зеленувато-коричневого кольору, які є частинами рослин коноплі, які ОСОБА_8 незаконно посіяв та виростив.

Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 18 січня 2022 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК Українита йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.310 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз в кримінальному провадженні в загальній сумі 4633 (чотири тисячі шістсот тридцять три) гривні 74 копійки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання судовим рішенням законної чинності постановлено не застосовувати.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок відносно нього незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 починаючи з вересня 2018 року вчинив чотири епізоди злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що становлять небезпеку для нормальної життєдіяльності, здоров`я населення та громадського порядку, з яких три епізоди тяжких злочини, два з яких передбачені ч.3 ст.309 КК України, в яких предметом його злочинних дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, за які передбачене покарання у вигляді позбавлення волі від 5 до 8 років. Крім того, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було вилучено наркотичні засоби, а саме канабіс загальною вагою 7618,15 гр., при тому, що особливо великий розмір зберігання наркотичних засобів для кваліфікації дій відповідно до ч.3 ст.309 КК України починається з 2500 гр., що також не було враховано судом при призначені покарання ОСОБА_8 .

Крім того, зазначені у вироку 159 рослин коноплі ОСОБА_8 вирощував для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу. Останній офіційно не одружений, не працевлаштований та суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про його високу суспільну небезпечність та схильність до вчинення нових злочинів. За таких обставин, посилання суду на таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, носить формальний характер та не містить необхідного обґрунтування, оскільки злочини, вчинені обвинуваченим були розкриті завдяки поліції, які провели обшук за місцем проживання останнього та вилучили наркотичний засіб канабіс та залишки рослин конопель.

Звертає увагу, що в порушення приписів п.6 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначені підстави, з огляду на які судом призначено певний вид та розмір покарання, однак вважає, що судом не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3.ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, вказавши про необхідність проведення медичного оперативного втручання внаслідок хвороби обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При цьому, призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_8 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням призначено із порушенням визначених законом загальних засад і є занадто м`яким.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання місцевим судом належним чином виконані вимоги ст.ст.50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, при цьому обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, місцевий суд переконався, що належні висновки для себе обвинувачений зробив.

Визнання провини, щире каяття та активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину судом першої інстанції віднесено до обставин, які пом`якшують покарання.

Стосовно доводів прокурора про виключення із числа обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, судова колегія висловлює незгоду.

Так, дійсно місцевий суд в порядку ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання встановив щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Натомість, судом першої інстанції цілком обґрунтовано встановлена обставина, що пом`якшує покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

З огляду на положення ст.337 КПК України щодо меж судового розгляду, доводи прокурора про безпідставне врахування судом даної пом`якшуючої покарання обставини не ґрунтуються на обставинах справи.

З цього приводу колегія суддів зауважує, що розгляд даного кримінального провадження відбувався за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України за обставин визнання ОСОБА_8 провини в інкримінованих злочинах, пояснення обставин скоєного, висловленого жалю та каяття у вчиненому, що також було продемонстровано і під час апеляційного розгляду. Також обвинувачений добровільно повідомив працівників поліції про зберігання наркотичних засобів та видав їх працівникам поліції.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Крім того, пом`якшуюча покаранняобставина була зазначена органом досудового розслідування в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 , який був погоджений прокурором у кримінальному провадженні.

До аналогічного висновку прийшов і суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження у скороченому порядку.

При цьому, суд першої інстанції врахував і відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Слід зауважити, що призначені покарання ОСОБА_8 за окремі кримінальні правопорушення, передбаченіч.2 ст.309, ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України не оспорюються апелянтом.

Що стосується даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою, зокрема більш м`якого покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов`язані, так і не пов`язані із вчиненим злочином: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення злочину (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка, добровільне відшкодування збитків тощо). Проте у всіх ситуаціях суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Так, обґрунтовуючи призначене покарання, суд першої інстанції цілком вірно послався і наінші відомості про особу обвинувачено, а саме те, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, має сталі родинні відносини, на спецобліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у сімейного лікаря та кардіолога з діагнозом: ішемічна хвороба серця, післяінфарктний кардіосклероз.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції більш тяжкої статті, а саме ч.3 ст.309 КК України та про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з встановленням випробувального терміну тривалістю три роки.

Колегія суддів з законністю та справедливістю такого покарання погоджується, оскільки при його призначенні суд першої інстанції прийняв до уваги, правильно оцінив та достатньою мірою врахував всі обставини, що мають значення відповідно до закону, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання не можуть бути прийняті до уваги, оскільки на їх обґрунтування прокурор не посилається на будь-які обставини або докази, які не були відомі суду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо безпідставності звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів знаходить їх необґрунтованими.

Так, згідно ст.75 КК України, в редакції на час ухвалення вироку, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що при призначенні покарання має бути застосований принцип гуманізації відповідальності з врахуванням засад, закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а тому погоджується з тим, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання без ізоляції ОСОБА_8 від суспільства, і правильно призначив йому покарання без його реального відбуття, обравши достатній розмір такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Крім того, поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Отже, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що відомості про особу ОСОБА_8 , який зберігав наркотичні засоби без мети збуту, для особистого вживання, раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, алкогольними напоями не зловживає (а.п.76), перебуває в цивільному шлюбі, займається веденням домашнього господарства, займається суспільно-корисною працею, перебуває на диспансерному обліку у сімейного лікаря та кардіолога з діагнозом: ішемічна хвороба серця, післяінфарктний кардіосклероз, поведінка обвинуваченого після вчинення кримінальних правопорушень, який продав будинок, де вирощував і зберігав наркотичні засоби та переїхав до м. Запоріжжя, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що його обтяжують, ставлення обвинуваченого до скоєного - щире каяття останнього, визнання провини, відсутність тяжких наслідків - дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Сама по собі тяжкість вчинених злочинів та кількості вилучених наркотичних засобів, на чому базуються апеляційні вимоги , не може слугувати єдиною підставою для призначення покарання у його реальному вимірі, а застосований до ОСОБА_8 інститут звільнення від покарання з випробуванням з покладенням певних обов`язків є дієвим важелем для утримання від незаконних дій та доведення виправлення.

Одночасно, звертаючись до доводів апеляційної скарги стосовно розміру вилучених у обвинуваченого наркотичних засобів, судова колегія зауважує на інкримінованих ОСОБА_8 органом досудового розслідування фактичних обставинах, які знайшли відображення і у вироку суду в якості доведених обставин, що полягають у виготовленні та зберіганні наркотичного засобу, а так само у вирощуванні рослин конопель без мети збуту.

При цьому розмір вилучених наркотичних засобів та рослин конопель врахований при кваліфікації дій обвинуваченого та утворює кваліфіковані склади кримінальних правопорушень, за які санкціями законодавцем встановлено покарання, а тому з огляду на положення ч.4 ст. 67 КК України вказана обставина не може бути фактично додатково врахована при призначенні покарання, а також і відсутні підстави стверджувати про негативні наслідки для суспільства.

На користь вірності висновку місцевого суду слугує і досудова доповідь (а.с.38-39), висновки якої засвідчують, що ОСОБА_8 не становить високої небезпеки для суспільства, його виправлення можливе без позбавлення волі за умов здійснення нагляду.

На думку колегії суддів, у своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доводів з приводу того, чому він вважає виправлення ОСОБА_8 неможливим без ізоляції його від суспільства, як не навів він їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованими.

Сукупність наведених вище обставин свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 і без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою, що спонукатиме стриманню протиправної поведінки з боку обвинуваченого.

Призначене покарання з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України відповідатиме принципам справедливості та індивідуалізації покарання, буде достатнім для перевиховання обвинуваченого і недопущення вчинення ним нових злочинів, тобто досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.

Вагомих, переконливих та очевидних обставин на користь доводів прокурора про несправедливість покарання через його м`якість, з огляду на особу обвинуваченого та його відношення до скоєного, відсутність тяжких наслідків для оточуючих, колегія суддів не вбачає.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає що прокурор не навів виключних та переконливих даних, які б засвідчували невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також недоцільність звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування, що обумовлює відхилення апеляційних доводів та вимог.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Більмацького відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 18 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 , визнаного винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4