Справа № 344/5951/23
Провадження № 11-кп/4808/431/23
Категорія ч.4 ст.408 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 червня 2023року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славута Шепетівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2022 року за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4ст.408 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2022 року, більш суворим покаранням за цим вироком, - позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання, тобто з 27 березня 2023 року.

Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_9 зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 27 березня 2023 року до дня набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення розташування військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин

Так, 15 грудня 2020 року ОСОБА_9 укладено контракт із Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_11 про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки. Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15 грудня 2020 року №261-РС ОСОБА_9 призначено на посаду старшого навідника гранатометного відділення гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_2 . Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 15 грудня 2020 року №311 ОСОБА_9 зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення.

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині, старший солдат ОСОБА_9 відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватись Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватись вимог статутів Збройних Сил України.

Згідно з п.п. 1-4 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно з Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», воєнний стан в Україні запроваджено із 05год. 30хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та в подальшому продовжено по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки та оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відведення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану старшому солдату ОСОБА_9 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення України.

Однак, 14 травня 2022 року приблизно о 08год. 45хв. старший солдат ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за контрактом, з метою ухилитися від виконання обов`язків військової служби, без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_2 , що за адресою: АДРЕСА_3 , приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який самовільно залишив розташування військової частини.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання із застосуванням ст.69 КК України.

На думку сторони захисту судом першої інстанції не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого.

Посилається на те, що обвинувачений під час проходження військової служби, незважаючи на свій зовсім юний вік, брав участь в зоні АТО у 2019 році, 24.02.2022 року брав участь у бойових діях як на північному напрямку, так і на східному напрямку. Будучи на передових позиціях, обвинувачений отримав осколкове поранення спини.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та визначити покарання за ч.4 ст.408 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки.

На вказану апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_12 подав заперечення, в якому зазначає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_10 ,. в інтересах ОСОБА_9 є безпідставною та необґрунтованою, і такою що не підлягає задоволенню.

Покликається на те, ОСОБА_9 під час проходження військової служби зарекомендував себе з негативної сторони,жодних позитивно характеризуючи особу документів стосовно ОСОБА_9 стосовно захисту не надавався. Крім того, у досудовій доповіді Шепетівського районного відділу № 1 філії ДУ «Центр пробації» в Хмельницькій області стосовно ОСОБА_9 зазначено про високий рівень ризику ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих особі, а виправлення обвинуваченого на думку органу пробації можливе за умови постійного нагляду та контролю, а також застосування відповідних заходів виховного характеру в умовах ізоляції від суспільства.

Покликається, що суд першої інстанції правильно врахував всі пом`якшуючі обставини(щире каяття та визнання вини), особу обвинуваченого(неодружений, брав участь у бойових діях, засуджений 19.09.2022 Славутським міськрайонним судом Хмельницької області) та призначив ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного Славутським міськрайонним судо Хмельницької області від 19.09.2022, більш суворим, мінімальне покарання передбачене ч.4 ст.408 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги. При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 стверджував, що повністю визнає свою вину в тому, що в умовах воєнного стану дійсно самовільно залишив розташування військової частини. Разом з тим, обвинувачений вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим і не враховує обставини на які посилається у апеляційній скарзі захисник.

- прокурори заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого апеляційним судом не перевіряються.

В апеляційній скарзі обвинувачений захисника адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_9 вказує на необгрунтованість вироку суду в частині призначеного йому покарання і вважає його несправедливим через суворість.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання , призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції виконав вимоги статей 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, дані про особу винного,та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 66 КК України визнав обставинами, які пом`якшують покарання повне та беззастережне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом першої інстанції не встановлено.

При призначенні покарання суд врахував характер та тяжкість вчинених ОСОБА_9 злочинів, дані про особу винного, його молодий вік, стан здоров`я та його майновий стан, що він не працює,неодружений, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проходив військову службу за контрактом і за місцем служби характеризується негативно, раніше судимий вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2022 року за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Таким чином, суд першої інстанції врахував усі обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого та призначив покарання в межах, встановлених у санкції ч.4 ст.408 КК України, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

При цьому, слід врахувати і роз`яснення в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дані злочини, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, з урахуванням особи винного та даних про його стан здоров`я, не свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину і не дають правових підстав для застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.4 ст. 408 КК України.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів та підстав для його пом`якшення колегією суддів не вбачається.

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що призначення покарання з застосуванням ст.69 КК України за своїм розміром - буде явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого злочину, спосіб його вчинення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_9 слід призначити в мінімальних межах санкцій ч.4 ст..408 КК України у виді позбавлення волі, яке буде відповідати тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи, особі обвинуваченого, буде обґрунтованим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при призначенні покарання необхідно враховувати, його виховну дію, оскільки покарання, повинно бути направлено не тільки на забезпечення виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також повинно бути спрямовано на попередження вчинення злочинів іншими особами.

Застосовуючи до обвинуваченого справедливе покарання за вчинені правопорушення, суд таким чином констатує, що відповідні діяння є суспільно небезпечними та за їх вчинення настають відповідні негативні наслідки.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання та необхідності звільнення від його відбування з випробуванням, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і правових підстав для його скасування чи зміни не встановлено.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 червня 2023 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5