ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000051щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Ключів Коломийського району Івано-Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, із повною середньою освітою, не одруженого,на утриманні 3 неповнолітніх дітей,раніше судимого:

-вироком Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2008 року за ч.2 ст. 186 КК України на 1рік позбавлення волі;

-вироком Коломийського міськрайонного суду від 16.07.2009 року за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

-вироком Коломийського міськрайонного суду від 24.12.2010 року за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01.11.2012 року за ч.2 ст. 186,ч.1 ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-вироком Коломийського міськрайонного суду від 08.09.2016 року за ч.2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту;

-вироком Коломийського міськрайонного суду від 05.04.2017 року за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України на 5 місяців арешту;

-вироком Коломийського міськрайонного суду від 15.09.2020 року за ч.1 ст. 185 КК України на 120 годин громадських робіт;

-вироком Коломийського міськрайонного суду від 27.08.2021 року за ч.1 ст. 395 КК України на 3 місяці арешту;

-вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19.01.2023 року за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту, з 27.03.2023 року відбуває покарання в державній установі «Чернівецький слідчий ізолятор»,

Провадження№11-кп/822/275/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч. 4 ст. 187 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 травня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71, п.п. «а», п. 1, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання

ОСОБА_6 за вироком Кіцманського районного суду

від 19.01.2023року остаточно призначене покарання

у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислено з моменту його затримання, тобто з 27.03.2023 року.

На вказаний вирок прокурор Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу із проханням скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71, п.п. «а», п. 1, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання

ОСОБА_6 за вироком Кіцманського районного суду

від 19.01.2023 року, остаточно до відбування призначити покарання

у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Вважає, що вирок Кіцманського районного суду від 18.05.2023

підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону

України про кримінальну відповідальність, невідповідністю

призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального

правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України, належним чином не врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема, те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких кримінальних правопорушень, в тому числі проти власності. Даний злочин вчинив під час не знятої та непогашеної судимості, в період не відбутого покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19.01.2023року .

Вказує, що у ході судового розгляду свою вину у вчиненні злочину ОСОБА_6 визнав лише після дослідження доказів та допиту свідків, що не може свідчить про його щире каяття.

Окрім цього, у ході судового розгляду встановлено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

На думку апелянта, дані обставини свідчать, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти протиправні діяння, скоїв особливо тяжкий злочин в період не знятої та не погашеної судимості, а отже- не бажає змінювати свою поведінку і ставлення щодо дотримання вимог закону у суспільстві, і це вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.

Також апелянт вважає, що судом безпідставно застосовано вимоги ст. 69 КК України та призначено обвинуваченому надто м`яке покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та таким, що призначене із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність

Водночас наявність обставин, що пом`якшують покарання та

відсутність претензій у потерпілого може свідчити лише про можливість

призначення ОСОБА_6 покарання ближче до мінімальної межі санкції,

передбаченої у ч. 4 ст. 187 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність підстав для скасування вироку,дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши доводи апелянта, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Районним та апеляційним судом встановлено, що 23.03.2023 близько 09 год. в період дії воєнного стану, ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку ОСОБА_11 у АДРЕСА_2 ,з метою заволодіння чужим майном,підійшов до ОСОБА_12 та з лівої руки останнього висмикнув мобільний телефон «NOKIA 260 RED» вартістю 354 грн, не реагуючи на прохання ОСОБА_12 повернути вказаний мобільний телефон, продовжуючи свої протиправні дії з метою утримання мобільного телефону, наніс ОСОБА_12 чотири удари правою ногою в ділянку нижньої щелепи, лівої щоки та по центру грудей.

Внаслідок нанесення ударів ногами у гр. ОСОБА_12 згідно з висновком судово-медичного експерта № 42-Е від 27.03.2023, виникли тілесні ушкодження у виді забійної рани по слизовій верхньої губи праворуч, гематом: в ділянці нижньої щелепи справа з переходом на шию, в ділянці нижньої щелепи ліворуч з переходом на шию, в ділянці підборіддя по центру, в ділянці грудини по центру з переходом на передню поверхню шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Заволодівши майном, з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Тим самим, ОСОБА_6 вичинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України: розбій- напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу, вчинений в умовах воєнного стану.

Висновки суду в частині доведеності винуватості та правильності кваліфікації апелянтом не оспорюються,а тому судова колегія відповідно до ст.404 КПК України не наводить у вироку доводи на підтвердження таких висновків.

Згідно вимог ст.ст.50,65 КК України, п.1 Постанови Пленуму ВС України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку,враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,обставини його вчинення та наслідки,а також зважаючи на дані про особу винного слід призначати більш суворе покарання особам, які, зокрема, вчинили злочини на грунті пияцтва та повторно.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції не дотримався.

При призначенні покарання районний суд вказав,що враховує ступінь тяжкості скоєного,особу винного,який негативно характеризується по місцю проживання, не перебуває на обліках у лікаря нарколога та психіатра,має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, вартість заподіяної шкоди потерпілому - 354 грн., відсутність будь-яких претензій у потерпілого та його прохання суворо не карати обвинуваченого.

Обставинами, які пом`якшують покарання суд врахував визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відшкодування шкоди потерпілому.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.

Викладене суд вважав достатніми підставами для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією ч.4 ст.187 КК України, застосувавши вимоги ч.1 ст.69 КК України.

Судова колегія вважає, що висновки суду про наявність підстав для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України є правильними,однак при визначення строку покарання суд не врахував належним чином наступного.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих,у тому числі тяжких злочинів.

Будучи засудженим вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19.01.2023 року за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту, ОСОБА_6 через незначний періоду часу, 23 березня 2023 року знаючи, що відносно нього ухвалено вирок та призначене покарання,яке ним іще не було на той час відбуте,знову вчинив злочин.

При цьому, згідно ст.12 КК України, такий злочин є особливо тяжким та,за фактичними обставинами, скоєний у період воєнного стану,із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Викладене свідчить, що ступінь фактичної тяжкості скоєного відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, визначеного ст.12 КК України, а також вказує на те, що обвинувачений не зробив для себе жодних висновків після винесення попередніх вироків, де йому були призначені реальні покарання, які він відбував у місцях позбавлення волі.

Суд належним чином не зважив і на те,що ОСОБА_6 негативно характеризується по місцю проживання, не працює,зловживає спиртним.

Отже, призначене обвинуваченому покарання за його строком не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,особі обвинуваченого та є явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин вирок районного суду в частині призначеного за ст.187 ч.4 КК України покарання слід скасувати та ухвалити новий відповідно до вимог ст.ст.409,414,420 КПК України.

При призначенні покарання судова колегія враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, який є особливо тяжким злочином, обставину,що обтяжує покарання- рецидив злочину, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий,негативно характеризується по місцю проживання.

Разом із тим,судова колегія зважає,що ОСОБА_6 повністю визнав вину у скоєному,активно сприяв розкриттю злочину,добровільно відшкодував шкоду потерпілому і такі обставини пом`якшують покарання.Потерпілий у суді та у поданій суду заяві(а.с.51 т.2) повідомив,що не має матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого.Шкода йому повністю відшкодована,просив суворо обвинуваченого не карати,з ОСОБА_13 помирився та пробачив його.

Згідно копій свідоцтв про народження,обвинувачений є батьком 3 неповнолітніх дітей(т.2 а.с.33-35)

Зазначені обставини,із врахуванням також того,що предметом злочину є мобільний телефон вартістю 354 грн,істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину та дають підстави для застосування ст.69 КК України і призначення покарання у виді позбавлення волі,однак більш суворого за строком,аніж призначив районний суд.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідатиме меті покарання,що визначена ст.50 КК України.

Зі змісту вироку вбачається,що остаточне покарання обвинуваченому суд призначив із застосуванням вимог ст.71 КК України,оскільки він вчинив розбій після ухвалення щодо нього вироку Кіцманським районним судом Чернівецької області від 19.01.2023 року за ст. 395 КК України,яким призначене покарання у виді 3 місяців арешту.

У цьому кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.187 ч.4 КК України запобіжний захід щодо нього не обирався.

Разом із тим,покарання за вироком від 19.01.2023 року ОСОБА_6 почав відбувати 27.03.2023 року у ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор»(т.2а.с.52-53),про що зазначено також у обвинувальному акті та на даний час відбув його повністю.

Відповідно до ст.71 ч.1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і визначити їх вид та розмір у новому вироку.

Оскільки на час ухвалення вироку апеляційним судом обвинувачений повністю відбув покарання за вироком суду від 19.01.2023 року,підстав для застосування вимог ст.71 КК України немає.

Отже,подану прокурором апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,414,418,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання за ст.187 ч.4 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3(трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим-у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3