ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/39/23 Справа № 215/3359/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцїі),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференцїі),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацію всього належного йому майна.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.06.2019 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці у кримінально-виконавчій установі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання розподілу процесуальних витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що будучи засудженим 07.06.2019 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК, на шлях виправлення не встав, відповідних висновків для себе не зробив, та в період призначеного йому судом іспитового строку вчинив новий злочин в сфері незаконного обігу психотропних речовин, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини та отримання таким способом наживи, у невстановленому місці, у невстановлений час, у невстановлений спосіб, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину матемфетамін - у невстановленій кількості, але не менше ніж 0,6168 грам, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини - метамфетамін, обіг якої обмежено, та отримання таким способом наживи, 15.04.2020 приблизно о 15.10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території ГСК «Північ-3» по вул. Ухтомського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, незаконно збув ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, психотропну речовину - метамфетамін в двох полімерних трубочках, в кількості 0,0528 г та 0,0659 г, та отримав від нього в оплату кошти в сумі 350 гривень - купюрою номіналом 200 гривень, купюрою номіналом 100 гривень та купюрою номіналом 50 гривень, які раніше були оглянуті, копійовані та передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки.

У той же день, 15.04.2020, о 15.13 годині ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, на території ГСК «Північ-3» по вул. Ухтомського в Тернівському районі м. Кривого Рогу добровільно видав працівникам оперативного підрозділу Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області 2 полімерні трубочки зі збутою йому ОСОБА_7 речовиною білого кольору, масою 0,0528 г та 0,0659 г, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну становить 0,0264 г та 0,0313 г відповідно.

У той же день, 15.04.2020 о 16.44 год ОСОБА_7 , перебуваючи на сходовому майданчику в під`їзді будинку АДРЕСА_1 , був зупинений співробітниками поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. В ході проведення огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_7 , особисто дістав з лівої кишені кофти, одягненої на ньому, пачку з-під цигарок, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1471 гривні, з яких 300 гривень були отримані ним від незаконного збуту психотропної речовини ОСОБА_9 , а також полімерний прозорий пакет, в якому знаходились пластикові трубочки з речовиною білого кольору в кількості 7 штук масою 0,0729 г; 0,0638 г; 0,0649 г; 0,0701 г, 0,0690 г, 0,0594 г, 0,098 г, що містить психотропну речовину - метамфетамін, обіг якого обмежено, масами: 0,0324 г; 0,0317 г, 0,0289 г, 0,0337 г, 0,0322 г, 0,0277 г, 0,0324 г, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі з метою збуту, і які було оглянуто та вилучено.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок в частині призначеного покарання.

Просив вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.06.2019, просив призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.06.2019 за ч. 1 ст. 309 КК до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75, 76 КК він звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, 15.04.2021 року - в період іспитового строку за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.06.2019 року.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю вироків, а саме частково склав покарання, призначене цим вироком з покаранням, призначеним за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 07.06.2019 року згідно зі ст. 71 КК.

Тобто, суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, який передбачений ст. 70 КК, що, на думку прокурора, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 липня 2021 року, кримінальне провадження закрити на підставі статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) в зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Просив повторно дослідити відеозапис проведеного в ході судового розгляду справи допиту свідка ОСОБА_9 , протокол прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення, протокол пред`явлення особи для впізнання за участі заявника ОСОБА_10 , протокол пред`явлення особи для впізнання за участі свідка ОСОБА_11 , протокол огляду місця події та відеозапис до нього, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, протокол огляду та позначки грошей, протокол огляду ОСОБА_9 , протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.04.2020, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, відеозапис оперативної закупівлі психотропної речовини ОСОБА_9 у обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , він три рази купував у ОСОБА_7 психотропні речовини за вказівкою співробітників поліції та за гроші, які йому надавалися співробітниками поліції. Після чого, придбані психотропні речовини віддавав тим же співробітникам поліції, що підтверджується його показаннями, наданими у суді.

Тобто, ініціатива купівлі-продажу психотропної речовини в даному випадку постійно виходила від поліцейських та їх свідка ОСОБА_9 .

На думку захисника, суд першої інстанції не надав відповідну оцінку тому, що ОСОБА_9 проводив оперативну закупку за вказівкою органів поліції три рази, і саме поліцейські запропонували провести оперативну закупку, при цьому дзвінок Усову був ініціативою саме працівників поліції та здійснено свідком ОСОБА_9 , а не навпаки.

Захисник вважає, що в даному випадку відбулась провокація вчинення кримінального правопорушення саме працівниками поліції, тому всі докази, зібрані під час досудового розслідування, мають бути визнані недопустимими доказами.

Захисник наголошує, що про те, що злочин не було б вчинено за відсутності провокації працівників поліції, також свідчить факт тривалого періоду проведення досудового розслідування у цьому провадженні з моменту його початку 14 січня 2020 року до 15 квітня 2020 року, коли відбулась провокація за участю свідка ОСОБА_9 .

Захисник також вважає, що не є належними доказами показання свідка ОСОБА_10 , у тому числі надані під час пред`явлення особи для впізнання, оскільки в своїй заяві від 14 січня 2020 року він просить притягнути до кримінальної відповідальності особу, у якої він неодноразово купував психотропні речовини.

При цьому під час допиту його як свідка в судовому засіданні ОСОБА_10 вказує, що він неодноразово придбавав у ОСОБА_7 , психотропні речовини, після чого його затримували працівники поліції та складали на нього протоколи про адміністративне правопорушення.

Однак, як зазначає захисник, згідно даних на сайті Судової влади України, стосовно ОСОБА_10 , розглядалось тільки 3 справи про порушення ним вимог статті 44 КУпАП, з яких 2 справи за правопорушення, вчинені в 2019 році. І, зокрема, згідно тексту постанови в справі № 215/6765/19, ОСОБА_10 знайшов на вулиці психотропні речовини, а не придбав їх у ОСОБА_7 . Постановами в інших справах також не підтверджується факт придбання ОСОБА_10 наркотичної речовини у ОСОБА_7 .

Захисник також зазначив, що свідок ОСОБА_11 взагалі судом не допитувався, однак суд визнав належним протокол пред`явлення йому для впізнання особи, проте суд не міг визнавати належним цей протокол та досліджувати його за відсутності безпосереднього допиту судом цього свідка.

Такі докази, як протокол огляду ОСОБА_7 , під час якого були нібито добровільно останнім було видано психотропну речовину, протокол огляду цих психотропних речовин, а також висновки експерта за результатами їх дослідження, як вважає захисник, мали бути визнані недопустимими, оскільки вони всі проводились після, та через здійснення до цього провокації за сторони правоохоронних органів, в зв`язку з чим також мають бути визнані недопустимими.

На думку захисника, окремою підставою для визнання недопустимим доказом протоколу огляду, під час якого було вилучено у ОСОБА_7 психотропну речовину, є фактичне затримання його працівниками поліції та проведення фактично обшуку особи, а не огляду місця події. При цьому в подальшому дозвіл суду на здійснення такого обшуку отримано не було.

Тому захисник вважає, що вказані докази, які суд поклав в основу вироку, мають бути визнані недопустимими.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в апеляційній скарзі просили її задовольнити. В своїх поясненнях ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 посилались на провокацію злочину зі сторони працівників правоохоронного органу, тому вважали всі докази, отримані в результаті провокації недопустимими і просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_8 , який приймав участь у режимі відеоконференції, просив суд апеляційної інстанції дослідити у судовому засіданні технічну фіксацію допиту свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції без його участі, але з участю прокурора.

Прокурор заперечував проти дослідження зазначеного допиту свідка ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів зазначила, що вона не позбавлена можливості, дослідити технічну фіксацію допиту свідка ОСОБА_9 у нарадчій кімнати при вирішенні питання про задоволення клопотання.

Заслухавши доповідь головуючого у справі, вислухавши думку сторін кримінального провадження, повторно дослідивши частину доказів, які просила сторона захисту, перевіривши матеріали справи та висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , фактичні обставини кримінального провадження та правова кваліфікація його дій є правильними та ґрунтуються на доказах, досліджених судом першої інстанції, які отримали належну правову оцінку у вироку суду з якою погоджується і суд апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд обґрунтовано послався на часткове визнання винуватості самим обвинуваченим, який пояснив, що 15.04.2020 добровільно збув невідомому чоловіку в гаражному кооперативі 2 трубочки з амфетаміном за 300 гривень. Також в нього поліцейські вилучили ще 7 трубочок з амфетаміном, які він знайшов раніше і зберігав при собі для власного споживання без мети збуту.

Відповідно до показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , які дали показання, що раніше неодноразово купували в ОСОБА_7 метамфетамін в трубочках за ціною 175 грн. в різних районах міста.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 , особи, яка була залучена для проведення оперативної закупки, він деякий час тому познайомився з ОСОБА_7 та купував кілька разів в нього психотропну речовину, після чого поліцейські запропонували провести оперативну закупку психотропної речовини в ОСОБА_7 15.04.2020 у приміщенні відділення поліції він при понятих отримав від поліцейських гроші в сумі 350 гривень (купюрами номіналом 200, 100 і 50 гривень). Також його було обшукано на наявність сторонніх заборонених предметів. Були складені відповідні протоколи, які він підписав. В подальшому, в той же день він подзвонив ОСОБА_7 і домовився про зустріч на території гаражного кооперативу, що знаходиться по вулиці в напрямку мікрорайону «Даманський». Після цього разом з понятими і поліцейськими поїхали до території кооперативу на місце зустрічі. Прибувши на місце поліцейські видали йому дві камери і він пішов на зустріч з ОСОБА_7 , узгодивши з ним в телефонному режимі місце зустрічі. На території гаражного кооперативу неподалік будинку охорони він придбав в ОСОБА_7 за вручені кошти в сумі 350 гривень дві трубочки амфетаміна та відразу пішов до поліцейських, які в ході огляду вилучили в нього придбаний наркотичний засіб зі складанням відповідних протоколів, які були ним підписані.

Підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були залучені для проведення слідчих дій у вигляді оперативної закупки в ході якої при них оглядали закупного, вручали грошові, потім оглядали видані ним речовини та брали участь під час огляду ОСОБА_7 і складення відповідних протоколів.

Окрім показань допитаних у судовому засіданні свідків, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку письмові докази, а саме:

- протокол прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 13.01.2020, згідно якої останній просив притягнути до відповідальності чоловіка на ім`я ОСОБА_7 , який в районі вулиці Ухтомського м. Кривого Рогу займається збутом психотропної речовини (а.с. 5 т. 2);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2020 з участю свідка ОСОБА_10 , згідно якого він впізнав ОСОБА_7 як особу, в якого придбав психотропну речовину (а.с.11-12 т. 2);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2020 з участю свідка ОСОБА_11 , згідно якого він впізнав ОСОБА_7 як особу, в якого придбав психотропну речовину (а.с.15-16 т. 2);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2020 з участю свідка ОСОБА_12 , згідно якого вона впізнала ОСОБА_7 як особу, в якого придбала психотропну речовину (а.с. 19-20 т. 2);

- протокол огляду місця події від 15.04.2020 з додатками, проведеного з участю понятих і ОСОБА_7 , в ході якого поблизу будинку № 31 по вул. Ухтомського м. Кривого Рогу оглянуто і вилучено добровільно видані ОСОБА_7 7 полімерних трубочок з кристалічною речовиною, кошти в сумі 1471 грн., в т.ч. 1 купюра номіналом 200 грн. серії ХИ0281922 і номіналом 100 грн. серії МД8165717, які знаходились у пачці з-під цигарок, а також мобільний телефон «Нокіа ТА-1010» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім карткою оператора «Київстар» № НОМЕР_2 (а.с. 34-36 т. 2);

- протокол затримання ОСОБА_7 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 15.04.2020 (а. с. 37 т. 2);

- висновок експерта № 19/104-17/1/3/277 від 16.04.2020, згідно якого: надана на експертизу речовина масою 0,0528 г і 0,0659 г, що міститься в 2 полімерних трубочках, що видані ОСОБА_9 , містить психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах складає 0,0264 г і 0,0313 г (а.с.44-48 т. 2) та висновком експерта №19/104-17/1/3/284 від 28.05.2020 , згідно якого надані на експертизу речовини масою 0,0729 г; 0,0638 г; 0,0649 г; 0,0701г; 0,0690г; 0,0594г; 0,098г, що містяться в 7 полімерних трубочках, що вилучені в ОСОБА_7 , містять психотропну речовину-метамфетамін, обіг якого обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить 0,0324г; 0,0317г; 0,0289г; 0,0337г; 0,0322г; 0,0277г; 0,0324г.;

- матеріали проведених негласних слідчих дій, а саме: постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_7 від 25.03.2020; протокол огляду та позначки грошей від 15.04.2020; протокол огляду ОСОБА_9 від 15.04.2020, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.04.2020; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15.04.2020 з додатком (а.с. 82 т. 2) та інші докази детально викладені у вироку суду.

Дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування й ухвалив обґрунтоване судове рішення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони обвинувачення та захисту і виклав переконливі мотиви прийнятого рішення, які ґрунтуються на досліджених доказах.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК є правильними, ґрунтуються на безпосередньо досліджених судом першої інстанції доказах і фактично не оскаржується в апеляційних скаргах.

Стосовно доводів сторони захисту про провокацію злочину в діях працівників правоохоронних органів.

Суд апеляційної інстанції погоджується, що рішення суду першої інстанції в частині спростування доводів захисту про наявність у цій справі провокації злочину, не є належним чином мотивованими, у зв`язку з чим, апеляційний суд усуває цей недолік та самостійно здійснює перевірку таких доводів, які є ключовими апеляційної скарги захисника.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про наявність провокації в діях працівників правоохоронного органу, які зводяться до твердження, що залегендована особа - свідок ОСОБА_9 дав показання, що він тричі придбавав психотропну речовину у ОСОБА_7 , будучи під контролем працівників поліції, суд апеляційної інстанції доходить таких висновків.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції) та практику ЄСПЛ як джерело права.

У рішенні по справі «Яхимович проти України» від 16 грудня 2021 року, Заява № 23476/15, (пункти 32 - 45) ЄСПЛ повторив критерії провокації та методологію перевірки тверджень заявників, зокрема ЄСПЛ зазначив наступне.

У своїй відповідній численній практиці Суд розробив критерії, щоб відрізнити провокацію, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, від допустимої поведінки під час використання законних негласних методів оперативної діяльності під час розслідування кримінальних справ. Розгляд Судом скарг на провокацію відбувається на підставі перевірки двох аспектів підбурювання: матеріального та процесуального. Відповідні критерії, які визначають порядок розгляду справи Судом в цьому контексті, викладені в рішенні у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), заява № 18757/06, пункти 37-65, від 04 листопада 2010 року. Ці критерії наведено далі (див. рішення у справі «Матановіч проти Хорватії» (), заява № 2742/12, пункти 122-135, від 04 квітня 2017 року).

(іі) Перевірка матеріального аспекту провокації

Розглядаючи небезпідставну скаргу заявника на провокацію, Суд спробує, в якості першого кроку, встановити на підставі наявних матеріалів, чи був би злочин вчинений без втручання органів державної влади, тобто чи було розслідування «по суті пасивним». Оцінюючи, чи було розслідування «по суті пасивним», Суд перевірить причини, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій, зокрема, чи існували об`єктивні підозри щодо причетності заявника до злочинної діяльності чи схильності до вчинення кримінального правопорушення (див. рішення у справі «Фурхт проти Німеччини» (Furcht v. Germany), заява № 54648/09, пункт 51, від 23 жовтня 2014 року), а також поведінку органів, які їх проводили (там само, пункт 52).

У зв`язку з цим Суд також наголосив на необхідності існування чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих дій, а також належного нагляду за їхнім проведенням. Суд вважав судовий нагляд найвідповіднішим засобом у справах, пов`язаних з негласними слідчими діями, хоча у випадку існування відповідних процедур і гарантій можуть використовуватися й інші засоби, наприклад, прокурорський нагляд (там само, пункт 53; див. також згадане рішення у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), пункти 48 - 50 з подальшими посиланнями).

Дійсно, відсутність процесуальних гарантій під час санкціонування негласних слідчих дій створює ризик свавілля та провокації з боку працівників поліції (див. рішення у справі «Носко і Нефьодов проти Росії» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви № 5753/09 та № 11789/10, пункт 64, від 30 жовтня 2014 року).

(iii) Перевірка процесуального аспекту провокації

В якості другого кроку Суд розгляне як національні суди відреагували на скаргу заявника стосовно підбурювання, що є процесуальною частиною розгляду ним скарги на використання «таємного агента» (agent provocateur) (див. згадане рішення у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), пункти 51 - 65 з подальшими посиланнями).

Для початку Суд має переконатися у наявності у національних судів можливості розглянути таку скаргу у спосіб, сумісний з правом на справедливий судовий розгляд. Тому він має перевірити, чи становить небезпідставна скарга на підбурювання суттєвий метод захисту згідно з національним законодавством, чи дає підстави для виключення доказів або призводить до аналогічних наслідків. Хоча Суд, як правило, надає національним органам влади право вирішувати, якої процедури має дотримуватись судова влада під час розгляду скарги на підбурювання, він вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, всебічною та остаточною щодо питання провокації.

Зокрема, в згаданому рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), пункт 71) були наведені питання, які мають вивчатися судовим органом під час розгляду скарги на провокацію:

«Суд зауважує, що протягом усього провадження заявник стверджував, що його підбурили до вчинення злочину. А тому національні органи влади та суди повинні були принаймні провести ретельну перевірку,... чи підбурювала [прокуратура] до вчинення злочинного діяння чи ні. З цією метою вони повинні були встановити, зокрема, підстави для проведення слідчих дій, ступінь залучення працівників поліції до кримінального правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, яким був підданий заявник. ... Заявник мав мати можливість висловити свою позицію щодо кожного з цих пунктів».

У зв`язку з цим Суд також встановив, що визнання винуватості за кримінальними обвинуваченнями не звільняє суд першої інстанції від обов`язку розглядати скарги на підбурювання (там само, пункт 72).

Крім того, принципи змагальності та рівності сторін є необхідними під час розгляду скарги на «таємного агента» (agent provocateur), так само як процесуальні гарантії щодо розкриття доказів і допиту таємних агентів та інших свідків, які могли б дати показання щодо підбурювання (див. згадане рішення у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), пункти 58 - 65).

(iv) Методологія оцінки Суду

З практики Суду випливає, що попередній розгляд під час оцінки ним скарги на підбурювання стосується існування небезпідставної скарги, що заявник був підданий підбурюванню з боку органів державної влади. У зв`язку з цим, щоб перейти до подальшої оцінки, Суд повинен переконатися, що відповідна ситуація передбачувано підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (див. випадки, коли цей критерій дотриманий не був, в ухвалах щодо прийнятності у справах «Трифонцов проти Росії» (Trifontsov v. Russia), заява № 12025/02, пункти 32 - 35, від 09 жовтня 2012 року та «Любченко проти України» (Lyubchenko v. Ukraine), заява № 34640/05, пункти 33 і 34, від 31 травня 2016 року).

Якщо Суд переконається, що скарга заявника підлягає розгляду в межах категорії «справ про провокацію злочину», він перейде, в якості першого кроку, до оцінки матеріального аспекту підбурювання (див. згадане рішення у справі «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), пункт 132).

Якщо під час перевірки матеріального аспекту підбурювання, на підставі наявної інформації Суд зможе з достатнім ступенем впевненості встановити, що національні органи влади розслідували діяльність заявника по суті пасивно і не підбурювали його до вчинення злочину, цього зазвичай буде достатньо для висновку Суду, що подальше використання у кримінальному провадженні щодо заявника доказів, отриманих у результаті проведення негласної слідчої дії, не порушуватиме питання за пунктом 1 статті 6 Конвенції (див., наприклад, рішення у справі «Шолер проти Німеччини» (Scholer v. Germany), заява № 14212/10, пункт 90, від 18 грудня 2014 року та ухвалу щодо прийнятності у справі «Риманов проти Росії» (Rymanov v. Russia), заява № 18471/03, від 13 грудня 2016 року).

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово висловлювався щодо того, що початок кримінального провадження і подальше санкціонування таємної операції має проводитись за наявності у правоохоронців об`єктивної підозри, що особа займається злочинною діяльністю. У протилежному випадку, відсутність таких об`єктивних даних свідчить про провокацію («Vanyan v. Russia», п. 49; «Ramanauskas v. Lithuania» п. 67).

Застосовуючи зазначені вище критерії (матеріальний аспект) провокації у цій справі, суд апеляційної інстанції враховує, що підставою для початку досудового розслідування у цій справі стали не матеріали правоохоронних органів, а заява приватної особи про вчинення злочину від 13.01.2020 - заявника (свідка) ОСОБА_10 , який повідомив, що чоловік на ім`я ОСОБА_7 займається збутом наркотичних речовин в районі вул. Ухтимського м. Кривого Рогу (т. 1 а.с. 5).

В подальшому свідок ОСОБА_10 під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками впізнав ОСОБА_7 , який в районі вул. Ухтомського в м. Кривий Ріг збуває психотропну речовину "метамфетамін" (протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.03.2020 т. 1 а.с. 11).

19.03.2020 свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також впізнали ОСОБА_7 як особу, який збуває психотропну речовину "метамфітамін" в районі вул. Ухтомській в м. Кривий Ріг (т. 2 а.с.15-16, 19-20) та надали слідчому відповідні показання.

На стадії досудового розслідування та судового провадження встановлено, що ОСОБА_7 проживає за адресою: АДРЕСА_2 , тобто за адресою де за показаннями трьох свідків здійснюється протиправна торгівля психотропною речовиною.

В той же час, постанова прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_16 про проведення негласної слідчої дії у виді контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки прийнята 25.03.2020 (т. 2 а.с. 65-66), тобто на час прийняття рішення про проведення "таємної операції" у прокуратури та органу досудового розслідування було достатньо інформації від незалежних джерел про причетність ОСОБА_7 до протиправної діяльності, пов`язаної зі збутом психотропних речовин.

За змістом статей 246, 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину (п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК).

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані прокурором належним чином.

Як видно з постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_7 , прокурор зазначає, що підставою для проведення цієї НСРД є показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які показали, що ОСОБА_7 збуває психотропні речовини.

Здійснюючи негласну слідчу дію у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , сторона обвинувачення з дотриманням вимог статей 246-248, 260, 270 КПК, звернулась з клопотанням до слідчого судді Дніпровського апеляційного суду, яке ухвалою слідчого судді № 28-1800т/2020 від 26 березня 2020 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення цієї НСРД (т. 3 а.с. 63-65).

Отже у цій справі також були забезпечені процесуальні гарантії перевірки законності обмеження конституційних прав ОСОБА_7 у вигляді судового контролю під час санкціонування негласних слідчих дій.

Встановлені вище обставини, на переконання апеляційного суду свідчать про те, що працівники правоохоронного органу приєднались до розслідування злочинної діяльності ОСОБА_7 , їх дії по суті були пасивними, а злочин, який є предметом даного кримінального провадження був би вчинений і без участі працівників правоохоронного органу.

З урахуванням зазначеного, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника в частині того, що докази сторони обвинувачення отримані внаслідок провокації злочину та без врахування практики Європейського суду з прав людини.

Крім того, спростовуючи доводи захисника про провокацію злочину, суд апеляційної інстанції враховує зміст показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та матеріали проведених негласних слідчих дій, а саме: протокол огляду та позначки грошей від 15.04.2020; протокол огляду ОСОБА_9 від 15.04.2020; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.04.2020; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15.04.2020 з додатком.

Так свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 повідомляли, що "метамфетамін" придбавали в запаяних трубочках за ціною 175 грн.

За таку ж ціну та в такий самий спосіб пакування ОСОБА_7 збув ОСОБА_9 "метамфетамін", зокрема у нього вилучені 2 фрагменти пластикових трубочок з речовиною світлого кольору, що підтверджується протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 15.04.2020, протоколом огляду та позначки грошей від 15.04.2020 і протокол огляду ОСОБА_9 від 15.04.2020.

Стосовно посилань захисника на показання ОСОБА_9 про неодноразове придбання ним психотропної речовини в ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів, без належного документування, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 ставиться у провину лише один епізод збуту психотропної речовини ОСОБА_9 , а тому такі посилання сторони захисту виходять за межі пред`явленого обвинувачення. Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних, що таке придбання відбулось під контролем правоохоронних органів в межах оперативно-розшукової діяльності або в межах проведення іншого контролю за вчиненням злочину.

Крім того, умисні дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, при цьому кваліфікація за ознакою "повторності" відсутня.

Під час перевірки тверджень захисту про провокацію злочину ЄСПЛ акцентує увагу, що судам слід дати відповіді на такі питання:

- чи були дії правоохоронних органів активними;

- чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування;

- чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.

В постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 31 жовтня 2019 року, справа № 321/954/14-к, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку: "Також судом щодо даних про особу обвинуваченого не було встановлено, що обвинувачений збував наркотичні засоби, судимостей не має.

Тому небезпідставні й посилання суду на провокацію правоохоронних органів щодо вчинення цих злочинів. Так, за позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень, при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Аналогічну позицію Верховний Суд вже висловлював у постановах від 15 листопада 2018 року (провадження за касаційною скаргою № 51-2617км18), 06 грудня 2018 року (провадження № 51-4558км18), 03 жовтня 2019 року (провадження № 51-757км19), 10 жовтня 2019 року (провадження № 51-9577км18), 10 вересня 2019 року (провадження № 51-10556км18)."

Обставини даного кримінального провадження є відмінними від тих, які розглядались ККС ВС в наведених вище справах, оскільки обставини цього кримінального провадження та хронологія розвитку подій дають підстави для обґрунтованого висновку, що дії працівників правоохоронного органу були пасивними, оскільки у розпорядженні органу досудового розслідування була інформація від незалежних джерел про причетність ОСОБА_7 до протиправної діяльності (показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ), пов`язаної зі збутом психотропних речовин, і головне, що події, які лягли в основу обвинувачення мали б місце без участі працівників правоохоронних органів та "таємного агента" ОСОБА_9 , який був залучений для викриття ОСОБА_7 та документування його протиправної діяльності про яку вже була наявна інформація.

Стосовно доводів сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів.

Доводи апеляційної скарги захисника про безпідставність врахування протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_11 , оскільки останній не допитувався під час розгляду справи судом першої інстанції, апеляційний суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на положеннях КПК, а тому є неприйнятними, з огляду на таке.

Порядок пред`явлення особи для впізнання визначений положенням ст. 228 КПК.

Натомість, проведення такої процесуальної дії, як допит, визначений ст. 224 КПК під час досудового розслідування та положенням 352 КПК під час розгляду справи судом першої інстанції.

На відміну від показань свідка, які зафіксовані у протоколі допиту та які, з огляду на засаду безпосередності дослідження показань, визначену у ст. 23 КПК, не можуть враховуватись судом, як доказ, крім випадків проведення такого допиту в порядку ст. 225 КПК, протокол пред`явлення особи для впізнання є окремим, незалежним від пояснень особи, письмовим доказом сторони обвинувачення, який долучається до обвинувального акту разом з іншими доказами та є предметом оцінки судом в межах обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Таким чином, той факт, що свідок сторони обвинувачення, у даному випадку ОСОБА_11 , не був допитаний під час розгляду справи судом першої інстанції, жодним чином не ставить під сумнів належність, допустимість та достовірність протоколу про пред`явлення особи для впізнання за його участю, як окремого доказу винуватості ОСОБА_7 , який узгоджується з іншими доказами кримінального провадження.

Щодо посилань захисника про недопустимість протоколу огляду місця події, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Як видно з протоколу огляду місця події від 15.04.2020 з додатками, проведеного з участю понятих і ОСОБА_7 , поблизу будинку № 31 по вул. Ухтомського м. Кривого Рогу працівники поліції оглянули і вилучили добровільно видані ОСОБА_7 сім полімерних трубочок з кристалічною речовиною, кошти в сумі 1471 грн., в т.ч. одна купюра номіналом 200 грн. серії ХИ0281922 і номіналом 100 грн. серії МД8165717, які знаходились у пачці з-під цигарок, а також мобільний телефон «Нокіа ТА-1010» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім карткою оператора «Київстар» № НОМЕР_2 (а.с. 34-36 т. 2).

Вказаний протокол було складено за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 16:44 по 16:56.

В той же час, відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.04.2020 (а. с. 37 т. 2), останнього було затримано також о 16 годині 44 хвилини, проте, як видно зі змісту протоколу, у Тернівському ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Бірюзова, буд. 2. Даний протокол складався слідчим за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також в присутності захисника ОСОБА_19 .

В матеріалах даного кримінального провадження міститься доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 15.04.2020 №004-0060888 (а. с. 39, т. 2), відповідно до якого захиснику ОСОБА_19 необхідно прибути до Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Бірюзова, буд. 2 15 квітня 2020 року о 18 год. 58 хв. Вказане доручення видано о 17 годині 58 хвилин.

Аналізуючи вказані матеріали кримінального провадження, апеляційний суд погоджується з доводами захисника щодо порушення порядку затримання та його документування працівниками поліції, а проведення слідчої дії у вигляді огляду місця події фактично є затриманням та обшуком затриманої особи в порядку ст. 208 КПК, що підтверджується змістом проведеної слідчої дії та протоколом "огляду місця події" і протоколом затримання ОСОБА_7 .

Також, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що проведенню слідчої дії, яку задокументували як огляд місця події, передували вже закінчені негласні слідчі дії у виді контролю за вчинення злочину з аудіо-, відеоконтролем особи.

З цього приводу, апеляційний суд зазначає такі дії органу досудового розслідування призвели до того, що ОСОБА_7 , як особі, затриманій за підозрою у вчиненні злочину, не було роз`яснено його права, зокрема право не свідчити проти себе та право на захисника, який фактично був залучений після проведення цієї слідчої дії.

Аналізуючи доводи захисника щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 15.04.2020 та усіх інших, похідних від нього доказів, колегія суддів враховує правові висновки щодо тлумачення та застосування положень статей 87, 98, 208 КПК, які містяться в постанові ККС ВС від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к, фактичні обставини якої подібні до обставин, які розглядаються в межах даного кримінального провадження.

Так, у зазначеній постанові ККС ВС дійшов такого висновку: "Суд раніше зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані. Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Сторона захисту в цій справі стверджує, що фактично затриманій особі не були роз`яснені права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Суд погоджується з тим, що в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення.

За таких обставин Суду належить визначити, чи позначилось це порушення на допустимості доказів, оспорюваних стороною захисту, а саме вилучених під час особистого обшуку наркотичних засобів.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причиновий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Суд зазначає, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

Суд визнає, що засудженому не були роз`яснені права, що відповідно до пунктів 2 та 3 частини 2 статті 87 КПК має бути визнано істотним порушенням прав людини.

Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання, і, відповідно, права бути поінформованим про такі права. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

Однак Суд підкреслює, що в цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені засудженим в цей час, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин справи.

Питання, порушене стороною захисту, стосується допустимості речових доказів, виявлених під час особистого обшуку засудженого.

Суд не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.

Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.

Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, цей Суд сформулював у низці своїх рішень.

Виходячи з цього, Суд зазначає, що хоча при фактичному затриманні засудженого йому не було роз`яснення права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлення в засудженого під час особистого обшуку речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і особистий обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.

Суд також не вважає, що ці докази отримано внаслідок порушення права на допомогу захисника, виходячи з такого.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Виходячи з встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, Суд вважає, що оспорені стороною захисту докази були отримані в ході законного особистого обшуку засудженого після його законного затримання за підозрою у вчиненні злочину. Не залишаючи поза увагою відсутність протоколу затримання, а також відсутність роз`яснення засудженому права зберігати мовчання і права користуватися допомогою захисника, Суд не вважає, що ці докази були отримані внаслідок цих порушень у значенні частини 1 статті 87 КПК. Таким чином, Суд відхиляє довід сторони захисту про їх недопустимість, а також про недопустимість інших доказів, які є похідними від цих доказів."

У даному кримінальному провадженні, під час проведення огляду місця події 15.04.2020, який, як було встановлено апеляційним судом, фактично був обшуком затриманої особи, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено сім полімерних трубочок з кристалічною речовиною, кошти в сумі 1471 грн., в т.ч. одна купюра номіналом 200 грн. серії ХИ0281922 і номіналом 100 грн. серії МД8165717, які знаходились у пачці з-під цигарок, а також мобільний телефон «Нокіа ТА-1010» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім карткою оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , які, в подальшому визнані речовими доказами.

При цьому, будь-яких показань чи пояснень під час проведення цієї слідчої дії та на які б спиралась сторона обвинувачення або які були б джерелом отримання інших доказів у справі, обвинувачений ОСОБА_7 не надавав, а тому не роз`яснення останньому права зберігати мовчання і права користуватися допомогою захисника не вплинуло на допустимість чи достовірність отриманих в результаті цієї слідчої дії речових доказів. Аналогічно, таке порушення з боку органу досудового розслідування, не може свідчити про недопустимість похідних від протоколу огляду місця події від 15.04.2020, доказів.

За вказаних обставин, колегія суддів, погоджуючись з доводами захисника про допущення органом досудового розслідування порушень вимог КПК під час складання протоколу огляду місця події, однак відхиляє посилання захисника на недопустимість результатів проведення цієї слідчої дії, речових та інших доказів, які є похідними від цього доказу.

За цих же обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному зберіганні з метою збуту пластикових трубочок з речовиною білого кольору в кількості 7 штук, які містять психотропну речовину - метамфетамін, обіг якого обмежено, на що вказує їх кількість, яка об`єктивно перевищує добову норму, призначену для власного вживання, а також спосіб її фасування у пластикову трубочку, яка з обох боків запаяна.

Апеляційний суд наголошує, що саме такі пластикові трубочки за аналогічного способу фасування й були збуті ОСОБА_7 свідку ОСОБА_9 , які в подальшому вилучені працівниками поліції, а також про такі ж відомості вказували й свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які зазначали, що придбавали в ОСОБА_7 пластикові трубочки з психотропною речовиною за грошові кошти у сумі 175 гривень за штуку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення є законними, обґрунтованими та достатньо вмотивованими, ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні всіх фактичних обставин даного кримінального провадження, а також на безпосередньо досліджених судом першої інстанції письмових доказів, які є належними, допустимими, а у своїй сукупності та взаємозв`язку й достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 , у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК).

Перевіривши доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що не впливають на правильність обраного виду і розміру призначеного покарання та на правильність судового рішення по суті і зводиться до використання в тексті вироку слів "складання" та "приєднання" покарань, проте ґрунтуються на буквальному тлумаченні положень закону.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 07 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК 15 квітня 2020 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком суду, що є підставою для застосування положень ст. 71 КК.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 , на підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків не врахував належним чином вищевикладені положення закону та призначив покарання, шляхом складання покарань, що КК передбачено при призначенні покарань за сукупністю злочинів, замість приєднання покарання за попереднім вироком як передбачено в ст. 71 КК, тобто ухвалив рішення не у повній відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратури задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 ККУ до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.ст. 71, 72 ККУ, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 07 червня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4