ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2853/22 Провадження № 11кп/818/640/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків спільну апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 16 серпня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000597, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норильськ Красноярського краю РРФСР, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 березня 2023 року засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ФОП ОСОБА_10 процесуальні витрати за проведення експертних досліджень в розмірі 566 грн. 31 коп.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він близько 14 год. 15 хв. 16 серпня 2022 року, в період воєнного стану, перебуваючи в торгівельному залі магазину «АТБ» за адресою: м. Харків, вул. Москалівська, 106, підійшов до стелажів з товаром та використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто, як на його думку, із сторонніх осіб і співробітників супермаркету не спостерігав, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність свого задуму, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно заволодів наступним майном: молоком 2 кг «Злагода 3,2%» у кількості 1 шт. вартістю 74 грн. 70 коп., ковбасою 0,55 кг «Своя лінія Яловичина Люкс вар Вектор» у кількості 1 шт. вартістю 93 грн. 40 коп., олією 0,85 л «Розумний вибір соняшникова рафінована ПЕТ» у кількості 1 шт. вартістю 51 грн. 90 коп., вермутом 1 л. «Маренго Bianco MOJITO білий 15 % об ск/бут.» у кількості 1 шт. вартістю 126 грн. 70 коп., сиром плавленим 130 г «Sertop Чеддар 40%, пластини п/уп» у кількості 2 шт. загальною вартістю 73 грн, лікером 0,5 л. «Sheridan's 15,5% об ск/бут» у кількості 1 шт. вартістю 559 грн., сиром м`яким 200 г. «Злагода Бринза 30% вак/уп.» у кількості 1 шт. вартістю 47 грн. 90 коп., сиром м`яким 200 г «Злагода Адигейський 45% вак/уп.» у кількості 1 шт. вартістю 53 грн. 90 коп., ковбасою 0,5 кг «М`ясна Лавка/Своя лінія Баликова н/к. вак/упак.» у кількості 1 шт. вартістю 75 грн. 50 коп., сиром напівтвердим 135 г «Ryki Едам пластинками 45% фас газ/упак.» у кількості 1 шт. вартістю 61 грн. 50 коп., макаронними виробами 400 г «Своя Лінія Casa Della Pasta Мушлі м/уп.» у кількості 1 шт. вартістю 36 грн. 50 коп., майонезним соусом 0,58 кг, «Торчин Делікатесний 28% д/пак.» у кількості 1 шт. вартістю 41 грн. 90 коп., печивом 75 г «Mars Twix Екстра м/уп.» у кількості 1 шт. вартістю 20 грн. 90 коп., ковбасою 0,5 кг «М`ясна лавка/Своя лінія Шинкова н/к вак/упак.» у кількості 2 шт. загальною вартістю 265 грн. 60 коп., стейком «Глобино зі свинячої корейки в вишневому маринаді охолоджений вак/упак» вагою 1,153 кг. вартістю 274 грн. 06 коп., які непомітно для оточуючих почергово сховав до пакету білого кольору розміром 45/65 загальною вартістю 4 грн. 60 коп., який ОСОБА_8 взяв біля каси магазину «АТБ-Маркет» та надалі тримав в руці.

Таким чином ОСОБА_8 , діючи усвідомлено, виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, належним ТОВ «АТБ-маркет». ОСОБА_8 , звернувши на свою користь зазначений товар, бажаючи довести злочинний задум до кінця, почав здійснювати його переміщення від місця заволодіння, у напрямку до виходу за межі торгового залу магазину «АТБ», з тим, щоб в подальшому розпорядитись ним на власний розсуд, однак не зміг закінчити злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були припинені охоронцем магазину «АТБ» після виходу із торгівельної зали.

В результаті протиправного діяння, ОСОБА_8 намагався заволодіти майном, що належить ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 1861 грн. 06 коп.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_9 подав до апеляційного суду заяву в якій, посилаючись на ст.403 КПК України, відмовився від апеляційної скарги на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 березня 2023 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_8 до початку апеляційного розгляду відповідно до ч.3 ст.403 КПК України змінив апеляційні вимоги та не оскаржуючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації своїх дій, просить вирок суду змінити, застосувати до нього положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням.

В обґрунтування обвинувачений зазначає, що в суді першої інстанції він помилково не визнавав вини та на даний час він вину визнає в повному обсязі, щиро кається. Також просить врахувати, що він має постійне місце проживання; відсутність тяжких наслідків від злочину; відсутність цивільного позову та претензій з потерпілої сторони; має на утриманні дружину та неповнолітню дитину; має ряд тяжких захворювань, такі як, гіпертонія, вірусний гепатит, потребує постійного медичного нагляду та лікування; на даний час є волонтером, був нагороджений грамотою за вагомий внесок та активну волонтерську діяльність; в силу ст.89 КК України є особою, що не має судимості. Даний злочин вчинив внаслідок збігу тяжких обставин.

Наведене, на думку обвинуваченого, свідчить про можливість його виправлення без відбування покарання та звільнення його від призначеного покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважала необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника із урахуванням внесених змін та просила залишити їх без задоволення.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вимоги зміненої апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та наполягали на її задоволенні.

Представник потерпілого ОСОБА_6 в судовому засіданні вимоги зміненої апеляційної скарги обвинуваченого підтримав.

Заслухавши суддю-доповідача, зваживши на доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора та представника потерпілого, перевіривши наведені в зміненій апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій, які не оскаржувалися й в апеляційній скарзі обвинуваченого (з урахуванням внесених змін), згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Призначене судом ОСОБА_8 покарання є таким, що відповідає вимогам ст.50,65 КК України, що фактично також не оскаржується обвинуваченим та його захисником в апеляційних скаргах (з урахуванням внесених змін).

Разом з тим, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства є необ`єктивним і необґрунтованим.

Частиною 2 ст.50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалазіції. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У частині 2 ст. 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за певні кримінальні правопорушення (частина перша цієї статті), при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Водночас загальні засади призначення покарання наділяють суд право вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Виходячи з вищезазначених норм кримінального закону та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся; в силу ст.89 КК України не судимий; відсутність тяжких наслідків від злочину та відсутність претензій з боку потерпілої сторони, що підтвердив в судовому засіданні її представник; обвинувачений має на утриманні дружину та неповнолітню дитину, що підтверджує міцні соціальні зв`язки; має постійне місце проживання, де позитивно характеризується. Також слід взяти до уваги, що сам ОСОБА_8 страждає рядом тяжких захворювань - гіпертонія, вірусний гепатит та потребує постійного медичного нагляду та лікування; на даний час є волонтером, має нагороду з цього приводу, що підтверджує його суспільну корисність.

Зазначені обставини у своїй сукупності, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь суспільної небезпеки як вчиненого правопорушення, так і самої особи обвинуваченого ОСОБА_8 .

З цього приводу доводи апелянтів про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку колегії суддів, в цьому сенсі є слушними.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 цього Кодексу.

Таке покарання буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, внесе корективи в соціально-психологічні властивості останнього, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

А тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого (з урахуванням внесених змін) слід визнати обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду зміні на підставі

ст.408, 414 КПК України.

Порушень судом вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування або інших змін вироку у даному провадженні не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням (з іспитовим строком 2 (два) роки).

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3