ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2083/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/314/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 28 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 28.12.2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку для виконання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 29.10.2021 о 09 год. 43 хв., маючи намір на таємне викрадення чужого майна, цілеспрямовано прийшов до торгівельного залу супермаркету «КЛАСС», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дудінської, 1-а.

Саме в той час у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-яких товарів з торгівельного залу супермаркету «КЛАСС», належних ТОВ «Альфа-Продукт».

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , спочатку підійшов до стелажу з товаром у відділі з продажу солодощів та оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто, як на його думку, із сторонніх осіб та співробітників супермаркету не спостерігає, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно заволодів кондитерськими виробами, а саме: молочним шоколадом торгівельної марки «Milka» Kraft подріблений горіх, вага однієї плитки становить 90 грам, у кількості 7 шт. вартістю 33 грн. 70 коп. за кожну та молочним шоколадом торгівельної марки «Milka» Kraft серії «Крем-мигдаль, карамель солона» / «Almond Crispy Creme», вагою 90 гр. у кількості 4 шт., вартістю 33 грн. 70 коп. за кожну, які почергово взяв зі стелажу, та надалі рухаючись повз кондитерського відділу, непомітно для оточуючих, сховав вищевказаний товар у ліву внутрішню кишеню вдягненої на ньому куртки.

Таким чином ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, належним ТОВ «Альфа-Продукт».

Після цього, ОСОБА_7 , звернувши на свою користь молочний шоколад торгівельної марки «Milka» Kraft подріблений горіх, маса однієї плитки становить 90 грам, у кількості 7 шт. вартістю 33 грн. 70 коп. за кожну та молочний шоколад торгівельної марки «Milka» Kraft серії «Крем-мигдаль, карамель солона» / «Almond Crispy Creme», вагою 90 гр. у кількості 4 шт., вартістю 33 грн. 70 коп. за кожну, бажаючи довести протиправний задум до кінця, здійснив його переміщення від місця заволодіння, тобто від відділу кондитерських виробів, вийшовши через антикрадіжні ворота у напрямку до виходу за межі супермаркету «КЛАСС», з тим, щоб в подальшому розпорядитись ним на власний розсуд.

Однак, ОСОБА_7 , виконавши до кінця всі дії, які вважав необхідними для доведення задуманого ним кримінального правопорушення до кінця, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, не зміг закінчити злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як під час переміщення вищезазначеного товару його протиправні дії були припинені охоронцями супермаркету «КЛАСС» при виході із торгівельної зали.

В результаті чого ОСОБА_7 , у вище зазначений період часу вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, а саме: молочного шоколаду торгівельної марки «Milka» Kraft подріблений горіх, маса однієї плитки 90 грам, у кількості 7 шт., вартістю 33 грн. 70 коп. за кожну та молочного шоколаду торгівельної марки «Milka» Kraft серії «Крем-мигдаль, карамель солона» / «Almond Crispy Creme», вагою 90 гр. у кількості 4 шт., вартістю 33 грн. 70 коп. за кожну, належних юридичній особі ТОВ «Альфа-Продукт».

Під час огляду місця події 29 жовтня 2021 року слідчим у складі СОГ ВП №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області в період часу з 10 год. 40 хв. по 11 год. 29 хв. в присутності двох понятих у ОСОБА_7 в кімнаті охорони супермаркету «КЛАСС» виявлено та вилучено молочний шоколад торгівельної марки «Milka» Kraft подріблений горіх, вагою 90 грам, у кількості 7 шт. та молочний шоколад торгівельної марки «Milka» Kraft серії «Крем-мигдаль, карамель солона» / «Almond Crispy Creme», вагою 90 гр. у кількості 4 шт.

Таким чином, ОСОБА_7 , намагався заволодіти майном, на загальну суму 373 грн. 69 коп., виконавши до кінця всі дії, які вважав необхідними для доведення задуманого ним протиправного діяння, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, однак не зміг завершити злочин з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений співробітниками охорони супермаркету «КЛАСС» при виході із торгівельного залу.

Вказаний товар був призначений для продажу, вартість якого становила 373 грн. (триста сімдесят три гривні) 69 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-22/293/-ТВ від 11.01.2022.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить повністю скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.12.2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та у зв`язку із його м`якістю.

Просить ухвалити новий обвинувальний вирок апеляційного суду, яким призначити ОСОБА_7 : покарання за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, в строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 27.07.2022 р. більш суворим, призначеним за цим вироком суду, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, недостатньо врахував відомості, що характеризують особу обвинуваченого, згідно яких ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз на момент вчинення злочину 27.07.2022 р. Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 України до 6 місяців арешту, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, та маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив умисний злочин, офіційно не працевлаштований, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, прокурор зазначає, що судом безпідставно не призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, оскільки останній вчинив злочин за цим кримінальним провадження до ухвалення вироку Октябрьского районного суду м.Полтави від 27.07.2022 року.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення, який вважав необхідним залишити без змін вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України та застосувати до обвинуваченого положення ч.4 ст.70 КК України, думку обвинуваченого, який підтримав позицію прокурора під час апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 у повній відповідності норм КПК України та слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.

Судом першої інстанції дослідженні під час судового розгляду та враховані при призначенні покарання: ступень тяжкості вчиненого злочину за ч.2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, який відповідно до ст.12 КК України класифікується як нетяжкий злочин; фактичні обставини кримінального провадження; суб`єктивне ставлення ОСОБА_7 до скоєного та його поведінку після вчинення злочину; викрадене майно повернуто потерпілій стороні; відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимість не погашена в установленому законом порядку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, тяжких захворювань чи інвалідності немає, одружений, має неповнолітню дитину на утриманні, офіційно не працює, має постійне місце проживання та реєстрації

Також, при вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом враховано обставини, що пом`якшують покарання згідно п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, у виді повного визнання вини та щирого каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.

Колегія суддів також фактичні обставини злочину, а саме вчинення ОСОБА_7 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), а саме продуктових товарів на загальну суму 373 грн.

Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання обвинуваченому у виді 3 місяців арешту за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, а також не свідчать про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 є явно несправедливим.

Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

Крім того, такі апеляційні доводи ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Окрім цього, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що прокурором не надано нових даних, що негативно характеризують особу обвинуваченого, чи відомостей про притягнення ОСОБА_7 до будь-якої відповідальності після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 років з його реальним відбуттям, з урахуванням вищенаведеним обставинам, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання за інкримінований злочин у тому виді і розмірі, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення вироку за доводами апелянта про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи вироку суду першої інстанції за апеляційними доводами прокурора в частині необхідності застосування положень ч.4 ст.70 КК України, на думку колегії суддів, такі доводи не позбавлені правових та фактичних підстав, з огляду на наступне.

Як вбачається з фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, за цим кримінальним провадженням ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 29.10.2021 року.

На час судового розгляду та ухвалення оскаржуваного вироку у цьому кримінальному провадженні, вирок Октябрьского районного суду м.Полтави від 27.07.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до остаточного покарання, на підставі ч.1 ст.70 КК України, у виді арешту на строк 6 місяців, не набрав законної сили, оскільки був оскаржений в апеляційному порядку.

За таких обставин, суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного обвинувального вироку, обґрунтовано прийшов висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання лише за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, без застосування положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки станом на 28.12.2022 року вирок Октябрьского районного суду м.Полтави від 27.07.2022 року не набрав законної сили.

Разом з цим, згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, на час апеляційного розгляду за цим кримінальним провадження, а саме 11.01.2023 року, вирок Октябрьского районного суду м.Полтави від 27.07.2022 року набрав законної сили.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 11.01.2023 року змінено вирок Октябрьского районного суду м.Полтави від 27.07.2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначено останньому, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців. В іншій частині вирок Октябрьского районного суду м.Полтави від 27.07.2022 року залишено без змін.

Під час апеляційного розгляду прокурором не надано відомостей про скасування ухвали Полтавського апеляційного суду від 11.01.2023 року чи вироку Октябрьского районного суду м.Полтави від 27.07.2022 року щодо ОСОБА_7 в касаційному порядку.

Відповідних відомостей немає і на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень, що є в загальному доступні.

Відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання належить змінити, призначивши обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, більш суворим, призначеного вироком Октябрьского районного суду м.Полтави від 27 липня 2022 року у виді арешту строком 6 місяців.

Оскільки обвинуваченому призначається покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, йому належить також зарахувати в строк покарання , остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте ним повністю за вироком Октябрьского районного суду м.Полтави від 27 липня 2022 року, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вироком Октябрьского районного суду м.Полтави від 27 липня 2022 року у виді арешту строком 6 місяців, а тому належить вважати, у що обвинувачений повністю відбув покарання за оскаржуваним вироком, з урахуванням змін, відповідно до цієї ухвали суду апеляційної інстанції.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 28 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 28 грудня 2022 року, більш суворим, призначеного вироком Октябрьского районного суду м.Полтави від 27 липня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, зарахувавши йому у строк покарання , остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вироком Октябрьского районного суду м.Полтави від 27 липня 2022 року.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , таким, що повністю відбув призначене покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 28 грудня 2022 року.

В решті вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 28 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді