Дата документу 28.08.2023 Справа № 331/6601/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/6601/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1025/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Никифорівка Артемівського району Донецької області, громадянин України, маючий базову загальну середню освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 19 лютого 2002 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 26 вересня 2002 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнений 11 березня 2006 року по відбуттю строку покарання;

3) 31 жовтня 2007 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. Звільнений 11 квітня 2008 року по відбуттю строку покарання;

4) 22 квітня 2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту. Звільнений 23 липня 2010 року по відбуттю строку покарання;

5) 20 квітня 2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

6) 14 вересня 2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

7) 3 грудня 2014 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 8 липня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 14 днів;

8) 23 березня 2017 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнений 3 листопада 2020 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 9 серпня 2022 року.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

1 жовтня 2021 року, приблизно о 00.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 14 по вул. Базарній в м. Запоріжжі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, під приводом вигаданого здійснення телефонного дзвінка, попросив потерпілого ОСОБА_9 надати йому мобільний телефон марки «Nokia» модель «RM-1172» в корпусі чорного кольору, який належить потерпілому ОСОБА_9 .

Далі, потерпілий ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 вказаний мобільний телефон, після чого ОСОБА_7 , роблячи вигляд здійснення дзвінка, скориставшись тим, що потерпілий відійшов від нього на декілька метрів, не маючи наміру повертати ОСОБА_9 мобільний телефон, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим отримав можливість розпорядитись майном ОСОБА_9 на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом зловживання довірою, заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном «Nokia» модель «RM-1172» в корпусі чорного кольору, вартість якого становить 1000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

11 липня 2022 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе «Обжора», розташованому по вул. Жуковського, буд. 32 в м. Запоріжжі, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , у якої при собі була жіноча сумка. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Далі ОСОБА_7 , з метою реалізації злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, пішов за ОСОБА_10 , яка йшла по вул. Жуковського в м. Запоріжжі у бік вул. Троїцької в м. Запоріжжі.

Надалі, ОСОБА_7 , 11 липня 2022 року, приблизно о 13.30 годині, наздогнавши ОСОБА_10 біля будинку 36 по вул. Жуковського в м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що діє відкрито, підбіг зі спини до ОСОБА_10 та шляхом ривку відкрито викрав з рук останньої належну їй сумку, яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, в якій знаходились грошові кошти в сумі 120 гривень та мобільний телефон марки «Ergo» моделі «D501 Maximum» в корпусі чорного кольору, вартістю 1300 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1420 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України суд першої інстанції прийшов до висновку, що показаннями потерпілої, свідків та наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факт того, що саме ОСОБА_7 причетний до відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 .

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 серпня 2023 року було прийнято відмову прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_11 від поданої нею апеляційної скарги на цей вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України і апеляційне провадження в цій частині закрито.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, просить вирок скасувати та призначити йому більш м`яке покарання у виді обмеження волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений свою вину у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, потерпілий не має претензій матеріального або морального характеру до обвинуваченого у зв`язку з повним відшкодуванням шкоди, просив суд призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник вважає, що враховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, що його обтяжують, а також характеристику особи обвинуваченого, суд необґрунтовано призначив ОСОБА_7 майже максимальне покарання в межах санкції статті.

Просить вирок в частині призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 9 серпня 2022 року по 16 травня 2023 року включно, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має не погашені судимості, за місцем відбування покарання характеризується позитивно, постійного місця проживання не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 8 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також повністю відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факти звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, неодноразові відбування ним покарання в місцях позбавлення волі, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 2 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання не в максимальних межах санкції.

Колегія суддів вважає також безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений відшкодував потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто майно, належне потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

У свою чергу, думка потерпілого не має для суду вирішального значення при призначенні особі покарання, а повинна враховуватись у сукупності з характером та ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідками, даними про особу обвинуваченого та іншими обставинами справи.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4