Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2580/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.410 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000074 за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липно, Любарського району, Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 4 ст. 410 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду змінити через неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст.75 КК України. Викласти вирок в частині застосування ст. 75 КК України наступним чином : на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком З роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. В решті вирок залишити без змін. Зазначає, що з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 10 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.410 КК України, та призначено йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 8546 (вісім тисяч п`ятсот сорок шість) гривень 60 копійок витрат на залучення експертів під час проведення судових експертиз.

Вирішено питання щодо речових заходів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, будучи військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, перебуваючи на посаді старшого стрільця 1 аеромобільного взводу 2 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 , всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 13, 16, 17, 30, 31, 127-128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4, 6 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», діючи з прямим умислом, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи, що внаслідок його дій буде завдано шкоду державі, а також бажаючи настання таких наслідків, 02.05.2022 року приблизно о 13 год. 50 хв., в умовах воєнного стану, прийшов до приміщення капоніру (бліндажа), де на той час зберігалась зброя 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 , що на території ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) у АДРЕСА_2 , та не будучи матеріально-відповідальним за зберігання зброї та бойових припасів та не отримавши їх від уповноваженої службової особи для службового використання, непомітно для оточуючих, таємно викрав із вказаного приміщення автомат Калашникова АКС-74У № НОМЕР_3 з двома магазинами вартістю 6523,31 грн.; автомат Калашникова АКС-74У № НОМЕР_4 з двома магазинами вартістю 6523,31 грн.; 5,45 мм патрони з кулею ПС у кількості 32 штуки (серійний номер 270-88) загальною вартістю 8 грн.; 5,56x45 мм патрони БМ41 (МТД) (серійний номер DAG14G1307) у кількості 3 штуки вартістю 8,22 грн., які знаходились у не опломбованих та не закритих на замок ящиках вказаного вище приміщення та були закріплені за військовою частиною НОМЕР_1 .

Дану зброю та бойові припаси після викрадення ОСОБА_7 заховав у сумку, з якою після вчинення кримінального правопорушення, залишив місце розташування військової частини НОМЕР_1 .

В подальшому, 02.05.2022 року, приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи на блок-посту поблизу АДРЕСА_3 , працівниками поліції був зупинений автомобіль марки «Renault Kangoo» д.н.з. НОМЕР_5 , пасажиром якого був солдат ОСОБА_7 , під час огляду сумки якого вилучено: автомат Калашникова АКС-74У № НОМЕР_3 з двома магазинами; автомат Калашникова АКС-74У № НОМЕР_4 з двома магазинами; 5,45 мм патрони з кулею ПС у кількості 32 штук (серійний номер 270-88); 5,56x45 мм патрони DM41 (МТД) (серійний номер DAG14G1307) у кількості З штуки, які ОСОБА_7 викрав з приміщення капоніру (бліндажа), де на той час зберігалась зброя 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 , що на території ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_2 ) у АДРЕСА_2 та які були закріплені за військовою частиною НОМЕР_1 .

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які покладалися на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразились у викраденні військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вчиненому в умовах воєнного стану відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.410 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, з урахуванням особи обвинуваченого, кількох пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих обставин, а також позиції прокурора, вважав за можливе призначити покарання нижче від найнижчої межи, встановленої санкцією ч.4 ст.410 КК України, застосувавши положення ч.1 ст.69 КК України.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні ст.75 КК України та звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Однак з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, визначив умовою для такого звільнення невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосування, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Отже, суд першої інстанції застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст.75 КК України.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: