Номер провадження: 11-кп/813/1468/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 22.02.2023 у к/п № 0000682 від 25.10.2022 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянина України, непрацюючого, неодруженого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 1 рік з покладенням наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 , а саме іспитовий строк, відраховано з моменту проголошення вироку, тобто з 22.02.2023.

Задоволено цивільний позов потерпілого та цивільного позивача ТОВ «РУШ» - ОСОБА_10 та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 727, 82 грн., а також судові витрати у розмірі 1 000 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 21.10.2022 приблизно о 11:30 год. перебуваючи у приміщенні магазину «Єва», що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко, будинок №8А/8Б, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, з 05:30 год. 24.02.2022 строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-IX з 05:30 год. 26.03.2022 строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 року №2263-IX з 05:30 год. 25.05.2022 військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб, також відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.08.2022 №2500-IX з 05:30 год. 23.08.2022 військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету, спрямовану на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з полиці указаного магазину заволодів засобами для догляду: чотирма олівцями для очей марки «Мейбелін», лайнером для контурів повік марки «Мейбелін» та шампунем марки Натур Бокс, загальною вартістю 727,82 грн., чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на указану суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає, що вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом 1-ої інстанції не враховано того, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 є раніше не судимою особою та на момент ухвалення оскаржуваного вироку, остаточного рішення за результатами розгляду кримінального провадження за обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України прийнято не було, тобто суд 1-ої інстанції завчасно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України за ознакою «повторність».

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та виключити із кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_9 таку ознаку як «повторно» та кваліфікувати його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану». В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_10 не з`явились, незважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового розгляду, жодних клопотань до суду не надавали, у зв`язку із чим, колегія суддів заслухавши думку учасників кримінального провадження вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за відсутності обвинуваченого та представника потерпілого.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, разом із цим, захисник ОСОБА_7 не заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 56-58) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 63), обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому правопорушенні при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників кримінального провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, відносно фактичних обставин справи, оскільки вони ніким не оспорюються, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючи обвинуваченого матеріали.

При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавленні права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану.

Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_8 , щодо існування підстав для зміни вироку, в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через неправильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Частиною 1 ст. 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 32 КК України вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Так, відповідно до примітки до ст. 185 КК України у ст.ст. 185, 186, 189-191 КК України повторним визначається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Разом із цим, апеляційний суд зауважує на тому, що за відсутності вироку, який набрав законної сили, наявність не розглянутого по суті кримінального провадження не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується із сталою практикою суду касаційної інстанції, а саме з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові по справі №591/4366/18 від 14.09.2020.

Так, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 є раніше не судимим, при цьому 13.05.2022 до Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. скеровано обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Водночас, в матеріалах справи відсутні відомості щодо розгляду Ізмаїльським міськрайсудом Одеської обл. кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та постановленням остаточного рішення.

Тобто, під час постановлення оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції не взяв до уваги вищезазначене та передчасно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за кваліфікуючою ознакою «повторність», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 22.02.2023 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Викласти абзац 9 мотивувальної частини вироку в такій редакції:

«Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікує за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану».

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4