Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

18 липня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000041 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 і захисника-адвоката ОСОБА_6 , прокурора Любомльського відділу Ковельської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_9 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 03 вересня 2020 року стосовно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Андрушівка Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.384 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.384 Кримінального кодексу України (далі - КК) на три роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_5 , звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 цього Кодексу.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 засуджений за те, що він 16 травня 2019 року у період часу з 11 год. 49 хв. до 12 год. 05 хв., перебуваючи у приміщенні Шацького районного суду Волинської області, що розташований на вул. 50 років Перемоги, 6б у смт Шацьк Шацького району Волинської області, під час судового розгляду кримінального провадження №0000128 від 29.06.2017 року (судова справа №170/582/17) про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 199 КК, будучи у встановленому законом порядку попередженим судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, діючи умисно, на користь обвинуваченого ОСОБА_10 , з метою штучного створення доказів захисту, під час допиту в якості свідка надав суду завідомо неправдиві показання, повідомивши про відсутність факту самостійного виявлення ним підробленої іноземної валюти при спробі її збуту ОСОБА_10 , що мало місце 09.07.2017 в с. Світязь Шацького району Волинської області, вказавши, що грошей, які пропонував йому обміняти ОСОБА_10 , в руках не тримав, вказавши, що відмовився від обміну у зв`язку з тим, що не дійшов із ОСОБА_10 згоди щодо курсу обміну валюти. Такі показання ОСОБА_5 не відповідають дійсним обставинам справи та суперечать матеріалам кримінального провадження, зокрема, попередньо наданим показанням ОСОБА_5 на стадії досудового розслідування під час його допитів в якості свідка 10.07.2017, 10.08.2017 слідчим СВ Шацького ВП Любомльського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_11 та за дорученням слідчого оперативним уповноваженим СКП Шацького ВП Любомльського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_12 , а також під час судового розгляду 29.11.2017 під час допиту головуючим суддею Шацького районного суду Волинської області ОСОБА_13 про те, що 09.07.2017 року під час обміну іноземної валюти у ОСОБА_10 він виявив, що надані ОСОБА_10 для обміну долари США є підробленими, а тому від проведення обміну іноземної валюти він відмовився та повернув їх ОСОБА_10 , після чого про намір збуту ОСОБА_10 підроблених доларів США він повідомив до органу поліції.

Ухвалою Верховного Суду від 28 грудня 2020 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та передано матеріали даного кримінального провадження для розгляду до Рівненського апеляційного суду.

В спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник-адвокат ОСОБА_6 просять вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх вимог апелянти вказали, що місцевий суд не дав оцінку належності та допустимості ряду доказів, не вказав, які саме докази підтверджують умисел ОСОБА_5 на вчинення інкримінованого йому злочину, не вказав з якою метою та мотивів він намагався створити докази захисту, та судом не стосовно кого було створено докази захисту, в чому полягала суть таких доказів та які наслідки їх створення.

Зокрема зазначено, що ОСОБА_5 не набував статусу свідка у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 , йому не було вручено пам`ятку свідка, не роз`яснено права.

Апелянти покликались на те, що протокол допиту свідка від 10.07.2017 є недопустимим доказом, оскільки допит ОСОБА_5 здійснював оперуповноважений ОСОБА_12 , що не передбачено законом.

Окрім того, у скарзі зазначено, що показання ОСОБА_5 , надані ним при допиті у Шацькому районному суді як при першому судовому розгляді, так і при повторному, після призначення нового розгляду в суді першої інстанції, щодо обставин обміну доларів США ОСОБА_10 , не мали істотних суперечностей. ОСОБА_5 при новому судовому розгляді лише зазначав, що не пам`ятає достеменно усіх обставин, оскільки минуло два роки, та не може стверджувати, що надані купюри для обміну були фальшивими, адже не є експертом.

Апелянти покликались на те, що у вироку взагалі не доведено умислу ОСОБА_5 на вчинення цього злочину. Вважають, що незначна зміна у показаннях ОСОБА_5 не була здійснена з метою створення штучних доказів захисту, а є лише специфікою роботи мозку людини, адже він при допиті 04 лютого 2020 року наголошував, що не пам`ятає деталей тієї події. При цьому вважають, що показання ОСОБА_5 в частині мотиву відмови ОСОБА_10 в обміні валютних коштів, не впливає на доведеність винуватості останнього, оскільки при проведенні судової експертизи було встановлено, що вилучені у ОСОБА_10 банкноти мають ознаки підробки.

В апеляційній скарзі (з урахуванням змін до неї) прокурор ОСОБА_9 просить вказаний вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст.384 КК на ч.1 ст.384 цього Кодексу, виключивши посилання на визнання доведеним кваліфікуючої ознаки створення штучних доказів захисту, та призначити йому покарання за ч.1 ст.384 КК - 2 роки обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнити ОСОБА_5 від призначеного кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності, а в решті вирок суду просить залишити без змін.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у наданні завідомо неправдивих показань в суді, які поєднані зі штучним створенням доказів захисту, тобто обвинувачений, надавши такі показання, штучно створив докази захисту. Прокурор зазначив, що в обвинувальному акті не вказано, які саме докази штучно створив ОСОБА_5 , натомість він надав лише неправдиві показання, а тому, на його переконання, вказана кваліфікуюча обставина не знайшла свого підтвердження.

При цьому, прокурор вказав, що злочин, передбачений ч.1 ст.384 КК, належить до категорії нетяжкого злочину, з часу його вчинення до дня апеляційного розгляду минуло більш трьох років, а тому, в силу вимог п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК, обвинувачений ОСОБА_5 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання доводів своєї апеляційної скарги та безпідставність вимог сторони обвинувачення, міркування прокурора ОСОБА_4 , який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення та відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 3 цієї статті передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, ставлячи вимогу про скасування даного вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 , вказуючи про недопустимість певних доказів у цьому провадженні, стороною захисту не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів із зазначенням підстав для такого дослідження.

Таким чином, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав місцевий суд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.384 КК, а саме у завідомо неправдивих показаннях свідка, наданих суду та поєднаних зі штучним створенням доказів захисту.

Суд першої інстанції, за результатами судового розгляду, визнав доведеним вчинення ОСОБА_5 вказаного кримінального правопорушення. Однак з таким висновком місцевого суду колегія суддів не може погодитись в повному обсязі.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.384 КК, характеризується активною поведінкою, тобто дії, що виражаються в неправдивих показаннях свідка. Відповідальність настає, якщо показання є неправдивими, тобто такими, які повністю або хоча б частково не відповідають дійсності, а також, якщо свідка, потерпілого, експерта, оцінювача майна чи перекладача було попереджено про кримінальну відповідальність за давання неправдивих показань, неправдивий висновок, неправдивий переклад тощо.

Зокрема, як було встановлено місцевим судом, ОСОБА_5 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, при допиті в якості свідка 16 травня 2019 року Шацьким районним судом Волинської області під головування судді ОСОБА_15 , під час судового розгляду кримінального провадження №0000128 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст.199, ч.2 ст.15 ч.2 ст.199 КК, надав суду завідомо неправдиві показання щодо відсутності факту самостійного виявлення ним підробленої іноземної валюти при спробі її збуту ОСОБА_10 09.07.2017 в с.Світязь Шацького району Волинської області, зазначивши, що цих грошей в руки не брав, а відмовився від обміну в зв`язку з тим, що не домовився щодо курсу обміну валюти.

Водночас, такі показання ОСОБА_5 суперечать його ж показанням, наданим ним в якості свідка під час досудового розслідування, а також під час допиту в якості свідка Шацьким районним судом Волинської області під головуванням судді ОСОБА_13 .

Зокрема, відповідно до показань, наданих ОСОБА_5 при допиті в якості свідка під час досудового розслідування кримінального провадження №0000128, зафіксованих у протоколі допиту від 10.07.2017, вбачається, що 09.07.2017 до належного йому кафе за адресою: АДРЕСА_2 , прийшло двоє чоловіків, які запропонували йому обміняти 600 доларів США, на що він відмовився, оскільки після отримання цих грошей побачив, що пропоновані йому долари відрізнялись від справжніх - на відчуття папір валюти був не справжнім..

На підтвердження законності та дотримання вимог КПК при проведенні зазначеного допиту, місцевим судом було допитано оперуповноваженого СКР Шацького ВП Любомльського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_12 , який за дорученням слідчого проводив допит в якості свідка ОСОБА_5 . Так, він пояснив суду, що ОСОБА_5 перед допитом був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, він надавав показання добровільно, без будь-якого тиску, зазначивши у протоколі власноруч, що протокол допиту з його слів записано вірно, ним прочитано, та засвідчив це своїм підписом.

Стосовно доводів захисника про те, що місцевим судом було помилково визнано належним та допустимим доказом зазначений протокол допиту свідка ОСОБА_5 від 10.07.2017, оскільки такий допит був проведений не уповноваженою на здійснення цієї слідчої дії особою, то колегія суддів зауважує, що норми кримінального процесуального закону не забороняють оперуповноваженому працівнику підрозділу Національної поліції проводити допит свідків у межах здійснення досудового розслідування. Натомість, ст.41 КПК прямо визначає, що оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії на негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Приписи вказаної норми процесуального закону було враховано судом першої інстанції при постановленні цього вироку.

Окрім того, місцевим судом також було досліджено протокол допиту свідка ОСОБА_5 від 10.08.2017, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_5 , будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, вказував, що 09.07.2017 працівник його кафе повідомив йому, що до кафе прийшло двоє чоловіків, які запропонували обміняти долари США. Прийшовши до кафе та домовившись щодо курсу обміну, ОСОБА_5 вказав, що взявши до рук 6 наданих йому купюр доларів США, помітив, що вони швидше за все фальшиві, адже візуально визначив, що на цих купюрах не вистачало деяких обов`язкових елементів, тому відмовився від здійснення обміну.

На підтвердження законності проведення даного допиту та добровільності надання ОСОБА_5 показань, місцевим судом був допитаний у якості свідка слідчий СВ Шацького ВП Любомльського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_11 , який 10.08.2017 проводив дану слідчу дію.

Також місцевим судом було досліджено звукозапис судового засідання Шацького районного суду Волинської області від 29.11.2017 під головуванням судді ОСОБА_13 , під час якого свідок ОСОБА_5 , будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, отримавши пам`ятку про свої права та обов`язки, суду пояснив, що 09.07.2017 по АДРЕСА_2 , до нього звернувся чоловік, яким виявився ОСОБА_10 , з проханням обміняти долари США. Узгодивши курс обміну та отримавши вказані купюри доларів, ОСОБА_5 відмовився від їх обміну, оскільки вони викликали у нього підозри щодо їх справжності, а саме папір був не такий як справжній.

Окрім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_5 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.384 КК, оскільки даючи показання у судовому засіданні 16.05.2019, він усвідомлював, що повідомлені ним обставини про те, що він не тримав в руках долари США, надані йому ОСОБА_10 для обміну, повідомивши про відсутність факту самостійного виявлення ознак підробки цих купюр та назвавши іншу причину відмови в їх обміні, тобто діяв з прямим умислом, усвідомлюючи фактичну сторону своїх дій та їх наслідків, й бажаючи їх настання.

Таким чином, місцевим судом, на підставі належних та допустимих доказів, було встановлено, що ОСОБА_5 , як свідок сторони обвинувачення, при допиті надав місцевому суду завідомо неправдиві показання на користь обвинуваченого ОСОБА_10 і ці показання можуть впливати на неправильне прийняття рішення суду по суті кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 .

Однак місцевий суд дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки як штучне створення доказів захисту, оскільки наявність цієї кваліфікуючої ознаки пов`язане зі створенням додаткових, інших, аніж неправдиві показання, доказів, та може бути вмінено у вину особі лише при наявності конкретних дій, в результаті яких і виник такий штучний доказ.

Так, стаття 84 КПК встановлює, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За визначенням ч.1 ст.95 КПК, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Згідно з встановленими фактичними обставинами даного кримінального провадження, ОСОБА_5 надав лише неправдиві показання, не створивши при цьому додаткових доказів захисту, а тому його дії слід перекваліфікувати з ч.2 ст.384 КК на ч.1 ст.384 цього Кодексу, виключивши таку кваліфікуючу ознаку як штучне створення доказів захисту.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч.1 ст.384 КК, який за класифікацією ст.12 цього ж Кодексу, відносяться до категорії нетяжкого злочину, був вчинений ОСОБА_5 16 травня 2019 року, тобто з часу його вчинення на день апеляційного розгляду минуло більше чотирьох років.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, а тому на даний час закінчились строки давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.384 КК.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок місцевого суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а тому апеляційні вимоги прокурора слід задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту - відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Любомльського відділу Ковельської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_9 задовольнити, у задоволенні спільної апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 і захисника-адвоката ОСОБА_6 - відмовити.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 03 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_5 - змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст.384 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3