ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2143/23 Справа № 220/394/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0000344 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 29 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клюшниківка Миргородського району Полтавської області, громадянина України, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.4 ст.402 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 09 серпня 2022 року, тобто в умовах воєнного стану, у місці тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту АДРЕСА_2 під час шикування особового складу 3 роти спеціального призначення 20 окремого батальйону спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 командиром НОМЕР_2 окремого батальйону спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_9 , який є начальником за посадою та військовим званням відносно старшого солдата ОСОБА_8 , доведено для виконання наказ, а саме бойове розпорядження № 13 від 31 липня 2022 року про здійснення маршу в район зосередження у південно-східну околицю населеного пункту Велика Новосілка Донецької області.

Однак, старший солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, призваним на військову службу під час мобілізації на посаду старшого механіка-водія 1 відділення спеціального призначення 1 взводу спеціального призначення 3 роти спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 , будучи обізнаним із порядком проходження, несення внутрішньої служби, порядком віддання, виконання наказів військовослужбовцями, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11, 29, 35, 37, 49, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 1,11, 17 Закону України «Про оборону України», діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, 09 серпня 2022 року, перебуваючи на шикуванні особового складу підрозділу вказаної військової частини у населеному пункті АДРЕСА_2 , відкрито відмовився виконати наказ начальника - командира НОМЕР_2 окремого батальйону спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_9 , який йому було доведено останнім, а саме бойове розпорядження № 13 від 31 липня 2022 року про здійснення маршу в район зосередження у південно-східну околицю населеного пункту Велика Новосілка Донецької області.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки. Вказує, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання захисника про призначення судово-медичної експертизи з метою з`ясування стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 та встановлення поважності причин невиконання наказу командира. Зазначає, що суд першої інстанції не мав права враховувати як доказ довідку ВЛК№2530 від 06.07.2022 року, з тих підстав, що вона не була належним чином відкрита стороні захисту та досліджена у судовому засідання з порушенням норм чинного законодавства.

Заслухавши доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Щодо доводів сторони захисту про те, що під час досудового розслідування стороні захисту не було відкрито довідку ВЛК № 2530 від 06.07.2022 р., апеляційний суд зазначає, що зазначений доказ був прокурором відкритий відповідно до ч.11 ст. 290 КПК України в судовому засіданні. Даний висновок ВЛК містить інформацію, аналогічну викладеній у висновку ВЛК № 3484 від 18.08.2022 р., який був відкритий стороні захисту під час досудового розслідування, а отже, відсутні підстави вважати, що в даному випадку було порушено право обвинуваченого на захист.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так згідно зі статтями 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Статтею 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які, з урахуванням приписів ст.50 КК України, наділяють суд правом вибору між формою та видом реалізації кримінальної відповідальності. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання повинно вирішуватися обов`язково з урахуванням мети покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, стан здоров`я обвинуваченого, має на утриманні малолітню дитину 2021 року народження, добровільно виявив бажання проходити військову службу, та призначив обвинуваченому занадто суворе покарання.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання і його розміру за сукупністю злочинів судова колегія приймає до уваги обставини справи та ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину 2021 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є військовослужбовцем за мобілізацією, добровільно виявив бажання проходити військову службу, має ряд хронічних захворінь, які підтверджені медичними документами.

За таких обставин, судова колегія вважає можливим при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати вимоги ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст. 402 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 29 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 402 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді