ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/1211/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/519/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 23 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 23.02.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, працюючого на посаді маляра в ПАТ «Завод Южкабель», осіб на утриманні не має, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 16.12.2022 року приблизно об 19:30 год. ОСОБА_7 , перебував поряд з кіоском «Кисет», що належить ТОВ «Кисет» (код ЄРДПУ 33561019) та розташований за адресою: м. Харків, вул. Шевченка, 198, і в цей час у ОСОБА_7 виник прямий корисливий злочинний умисел на таємне викрадення (крадіжку) майна з приміщення зазначеного вище кіоску.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, суспільно-небезпечний наслідки таких дій, свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються непомітні стороннім особам, шляхом удару за допомогою заздалегідь заготовленого інструменту пошкодив вікно кіоску та проникнувши рукою в середину кіоску дістав з приміщення кіоску товари, а саме: 8 пачок цигарок ТМ «Bond street blue selection», 1 пачку цигарок ТМ «Camel Yellow», 1 пляшку пива ТМ «Рогань традиційне» об`ємом 0,5 літри, загальною вартістю вказаного майна, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34М від 13.01.2023 - 744 грн. 20коп.

В подальшому, з метою реалізації умислу направленого на таємне викрадення чужого майна взявши вказані товари намагався з ними покинути місце скоєння злочину, тим самим вчинивши всі дії, які вважав за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Однак, кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки протиправні дії були помічені перехожим - гр. ОСОБА_10 .

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 23.02.2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити у кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор зазначає про те, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, взагалі не зазначено про факт вчинення обвинуваченим злочину в умовах воєнного стану та не вказано на підставі яких нормативно-правових актів його було введено та обізнаність ОСОБА_7 про їх дію.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та представника потерпілого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясовуваних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

При цьому, згідно обвинувального акту, а саме його фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, 16.12.2022 року ОСОБА_7 , з метою отримання доходу за рахунок зайняття протиправною діяльністю, в умовах воєнного стану, відповідно до Закону України №389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року, Указів Президента України №№ 64/2022 від 24.02.2022 року, 133/2022 від 14.03.2022 року, 259/2022 від 18.04.2022, 341/2022 від 17.05.2022 року, 573/2022 від 12.08.2022 року, 757/2022 від 07.11.2022 року, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15 - ч. 4 ст. 185 КК України (арк.1-4).

Так, відповідно, до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, було введено воєнний стан на всій території України, дію якого в подальшому було неодноразово продовжено.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03.03.2022 року посилено відповідальність за деякі кримінальні правопорушення, в тому числі передбачені ст. 185 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін, крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, є особливо кваліфікуючим складом злочину. Тобто, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 16.12.2022 року закінченого замах на крадіжку, тобто під час дії воєнного стану.

Однак, суд першої інстанції, хоча і кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний із проникненням у інше приміщення, вчинений в умовах воєнного стану, проте в мотивувальній частині вироку, а саме в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив обов`язкової кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, - вчинення обвинуваченим злочину в умовах воєнного стану, а також не зазначив в формулюванні обвинувачення на підставі яких нормативно-правових актів було введено воєнний стан на території України у зв`язку з повномасштабною військовою агресією рф.

З викладеного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, фактично вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні дій, які маю всі ознаки кримінального правопорушення за ч.2 ст.15 - ч. 3 ст. 185 КК України, а не за ч.2 ст.15 - ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки у встановлених судом обставинах кримінального правопорушення не зазначено, що обвинувачений вчинив крадіжку в умовах воєнного стану.

При цьому належить також врахувати, з відомостей судового провадження вбачається, що судовий розгляд у цій справі в суді першої інстанції відбувався за правилами ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, але суд першої інстанції, в порушення вимог статей 91, 337 та 374 КПК України, змінив зміст пред`явленого обвинувачення та фактично встановив нові обставини кримінального правопорушення, що не інкримінувалися ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, відповідно до обвинувального акту від 16.02.2023 року у цьому кримінальному провадженні.

Тобто, зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені обвинуваченим дії, які суд кваліфікував за ч.2 ст.15 - ч. 4 ст. 185 КК України.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та ухваленні вироку було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6, 409 ч.1 п.3, 412 ч.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 23 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -