УХВАЛА

12 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 161/13621/17

провадження № 51-3127км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Волинського апеляційного суду

від 16 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000130, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

котрого виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2022 року ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК виправдано за недоведеністю його вини.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він у період часу з кінця квітня 2017 року по 14 липня 2017 року в м. Луцьку Волинської області, будучи службовою особою, відповідно до наказу Регіонального відділення фонду Державного майна України по Волинській області, обіймаючи посаду завідувача сектору оренди державного майна цього Регіонального відділення, просив надати неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США директора ПП «Рекатек» ОСОБА_8 за сприяння у вирішенні питання про пришвидшення оформлення документів, необхідних для укладення договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, - групи інвентарних об`єктів за адресою: АДРЕСА_2 , та в подальшому одержав неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США як завдаток від вищевказаної загальної суми неправомірної вигоди.

Таким чином ОСОБА_6 обвинувачувався за ч. 1 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само в проханні надати таку вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч. 1 ст. 368 КК, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_6 . Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не дотримався засад змагальності кримінального процесу, порушив право сторони обвинувачення на відстоювання правової позиції та положення статей 22, 23, 94, 370, 374, 404, 412, 413, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Вважає, що апеляційний розгляд щодо ОСОБА_6 здійснено формально, належно не розглянуто і не перевірено доводи апеляційної скарги прокурора, не наведено переконливих мотивів на їх спростування, не розкрито суті зібраних доказів і вони не проаналізовані з конкретними доводами апеляційної скарги. Зазначає, що належно не перевірено доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог статей 94, 374 КПК, які полягали в тому, що при дослідженні доказів лише перелічено назви процесуальних документів і прізвища свідків, проте не викладено та не розкрито зміст цих доказів, зокрема, показань свідків, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджували винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також не надано їм жодної оцінки та не наведено мотивів відхилення вказаних доказів. Крім того, вважає, що відмовивши в задоволенні клопотання прокурора про допит свідків, апеляційний суд не спростував доводів апеляційної скарги щодо невмотивованості вироку та невзяття до уваги показань свідка ОСОБА_8 . Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не спростував доводи апеляційної скарги про наявність беззаперечних доказів, які, на його думку, вказують на винуватість ОСОБА_6 та які були проігноровані судом першої інстанції і фактично у судовому рішенні не проаналізовані. Також зазначає, що апеляційний суд за відсутності будь-яких мотивів безпідставно погодився з визнанням недопустимими доказами письмових документів - матеріалів слідчих і негласних слідчих (розшукових) дій (ухвал слідчого судді), оскільки, на думку суду, вони отримані з порушенням вимог КПК. При цьому вказує, що поза увагою суду залишився той факт, що прокурором у кримінальному провадженні були вжиті необхідні та своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 . Вважає, що даними протоколів за результатами проведення НСРД, протоколу огляду місця події від 14 липня 2017 року підтверджується винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався. Вказує, що апеляційний суд безпідставно погодився з доводами суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами протоколів освідування та огляду місця події від 14 липня 2017 року у зв`язку порушенням права на захист ОСОБА_6 через відсутність захисника при проведенні цих слідчих (розшукових) дій та фактичним його затриманням. При цьому зазначає, що в порядку ст. 208 КПК ОСОБА_6 не затримувався, протокол затримання останнього не складався і будь-яких клопотань про залучення захисника працівникам правоохоронних органів він не заявляв.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправданий ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги та просили ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , виправданого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для передачі кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.

Згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

У ч. 5 ст. 434-1 КПК зазначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

У даному кримінальному провадженні суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК за недоведеністю його вини.

Здійснюючи апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора, котрий просив скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 і ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін.

Прокурор подав касаційну скаргу, в якій оскаржує ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому серед доводів касаційної скарги прокурор наводить й ті, що не зазначались у поданій ним апеляційній скарзі.

Зокрема, прокурор, посилаючись на порушення вимог статей 370, 419 КПК, вважає, що апеляційний суд належно не перевірив доводи його апеляційної скарги та безпідставно погодився з мотивами суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколів освідування і огляду місця події від 14 липня 2017 року в зв`язку з порушенням права на захист ОСОБА_6 , про визнання недопустимими доказами протоколів слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій як таких, що отримані з порушенням вимог КПК.

Як зазначено у ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З огляду на положення ст. 404 КПК, під час перегляду виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції був позбавлений можливості вийти за межі апеляційних вимог прокурора у бік погіршення становища обвинуваченого.

Частиною 1 ст. 424 КПК передбачено, що у касаційному порядку можуть бути оскаржені вироки суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судові рішення суду апеляційної інстанції, постановлені щодо зазначеного судового рішення суду першої інстанції.

Водночас згідно з ч. 3 ст. 442 КПК при скасуванні або зміні судових рішень в постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення.

Ухвалою колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 липня 2023 року (справа № 304/1035/20,

провадження № 51-5370км20) передано кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 17 березня 2021 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду

від 08 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Підставами для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду визначені необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше прийнятій постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року (справа № 523/6472/14-к), та наявність виключної правової проблеми.

У згаданій ухвалі колегією суддів зазначено, що ситуація, що склалася у цій справі, ставить два питання, які потребують вирішення:

1. Чи може представник особи, що є стороною в провадженні, подавати зміни та доповнення до апеляційної скарги, раніше поданої особою, яку він представляє;

2. Чи може касаційний суд розглядати питання, які не розглядалися судами попередніх інстанцій.

Також в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду зазначено, що стаття 424 в сукупності та взаємозв`язку зі статтями 22, 26, 404 КПК не надає касаційному суду повноваження розглядати питання, які не було розглянуто судами першої та апеляційної інстанцій, якщо сторона мала можливість їх поставити і не поставила перед відповідними судами в належний час та спосіб. Тому колегія суддів вважала, що в задоволенні касаційної скарги в цій частині має бути відмовлено саме на підставі невичерпання стороною можливостей заявити про це порушення в судах першої та апеляційної інстанцій.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 06 вересня 2023 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 призначено до розгляду на 25 жовтня 2023 року (провадження № 13-58кс23).

Оскільки у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 прокурор обґрунтовує касаційну скаргу тими доводами, які ним не заявлялись в апеляційній скарзі під час апеляційного провадження, колегія суддів вважає, що наявні аналогічні питання, які поставлені в ухвалі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 липня 2023 року (справа № 304/1035/20, провадження № 51-5370км20).

Разом з тим, на відміну від кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , яке передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду, в даній справі апеляційну скаргу подавала сторона обвинувачення, а не захисту, що з огляду на положення ч. 2 ст. 404 КПК позбавляло суд апеляційної інстанції будь-якої можливості вийти за межі апеляційних вимог прокурора у бік погіршення становища обвинуваченого.

Отже, на думку колегії суддів, у даному випадку існує виключна правова проблема, що потребує вирішення питання, чи вправі суд касаційної інстанції розглядати доводи касаційної скарги прокурора, поданої на погіршення становища виправданого/засудженого, які не зазначались в апеляційній скарзі, зважаючи на те, що предметом касаційного оскарження у кримінальному провадженні є ухвала суду апеляційної інстанції.

Також колегія суддів зазначає, що відповідне питання не було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у постанові від 12 вересня 2018 року(справа № 523/6472/14-к, провадження № 13-32кс18).

З урахуванням викладеного та з метою забезпечення розвитку права й формування єдиної правозастосовчої практики колегія суддів касаційного суду вважає за необхідне передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, що дозволить комплексно підійти до розв`язання цього правового питання, виходячи з відмінностей у процесуальних ситуаціях, які склались у даних кримінальних провадженнях.

Керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК України, Верховний Суд

п о с т а н о в и в:

Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Волинського апеляційного суду

від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3