Справа № 164/963/16-к Провадження №11-кп/802/32/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Липова Долина Липоводолинського району Сумської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який є адвокатом, обліковується у Раді адвокатів Рівненської області, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.369, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Речові докази: 1) грошові кошти в сумі 200 доларів США, які знаходяться на зберіганні в СУ ГУНП у Волинській області повернуто ОСОБА_7 ; 2) протоколи допитів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , заяви ОСОБА_11 від 19.10.2015, паперову серветку, видані ОСОБА_13 залишено при матеріалах справи; 3) грошові кошти в сумі 12000 (дванадцять тисяч) доларів США та 2750 (дві тисячі сімсот п`ятдесят) грн., ліхтар «Fenix TK15», які перебувають на зберіганні в СУ ГУНП у Волинській області повернуто ОСОБА_14 ; 4) каміння бурштину вагою 2044 г та 3006 г, які перебувають на зберіганні в СУ ГУНП у Волинській області конфісковано в дохід держави; 5) автомобіль марки «ВАЗ 21124», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває на зберіганні в Маневицькому ВП ГУНП у Волинській області повернуто законному володільцю ОСОБА_11 .

Скасовано арешт, який був накладений ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.12.2015 та ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 28.12.2015.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 29.09.2015 близько 13 год. 00 хв. в смт.Маневичі, здійснюючи індивідуальну адвокатську діяльність на підставі свідоцтва №711 від 18.12.2009, виданого Рівненською обласною кваліфікаційною державною комісією адвокатів, перебуваючи у кабінеті старшого слідчого Маневицького РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 , призначеного на посаду відповідно до наказу начальника УМВС України у Волинській області №403/ос від 27.11.2013, який відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу», відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, за адресою: Волинська область смт.Маневичі вул.Комарова, 29, надаючи правову допомогу свідкам ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 у кримінальному провадженні №0000380, внесеному до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, досудове розслідування якого здійснює старший слідчий вищевказаного органу ОСОБА_13 , висловив пропозицію останньому надати йому неправомірну вигоду за повернення речового доказу у вказаному кримінальному провадженні автомобіля марки «ВАЗ 21124», державний номерний знак НОМЕР_1 , вилученого в ході огляду місця події, що мав місце 27.09.2015, його володільцеві ОСОБА_11 , а також у зазначенні ним місць незаконного видобутку каміння бурштину та незаконної заміни каміння бурштину великих розмірів, яке являється речовим доказом по даному кримінальному провадженні на каміння бурштину менших розмірів.

У подальшому, діючи з метою надання неправомірної вигоди і отримання бажаного результату, ОСОБА_7 впродовж жовтня-листопада 2015 року (13.10.2015, 19.10.2015 та в інші дні, точний час та місце яких не встановлено), неодноразово прибував в смт.Маневичі Волинської області, де при зустрічах зі старшим слідчим Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 , висловлював незаконну пропозицію останньому у наданні неправомірної вигоди за вчинення ним вищевказаних дій. При цьому, ОСОБА_7 наголошував, що сума неправомірної вигоди залежить від розмірів (ваги) та якості каміння бурштину, зокрема при заміні каміння бурштину вагою 20-50 грам на каміння розміром з насіння з одного кілограма, неправомірна вигода становить 3900 доларів США, та буде розділена між всіма учасниками вчинення даного кримінального правопорушення.

Продовжуючи свої злочинні дії стійко направлені на надання неправомірної вигоди, 13 жовтня 2015 року адвокат ОСОБА_7 в черговий раз прибув у смт.Маневичі Волинської області до старшого слідчого СВ Маневицького РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 з метою огляду місця, яке мав показати останній, де можливо здійснювати незаконний видобуток каміння бурштину та отримати речовий доказ автомобіль марки «ВАЗ 21124», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Цього ж дня, приблизно об 14 год., біля вищевказаного відділку поліції, вони зустрілися та на невстановленому транспортному засобі поїхали до відкритої ділянки місцевості у напрямку хутора Лоше Маневицького району Волинської області, для огляду місця, де можна здійснювати видобуток (копання) каміння бурштину. Прибувши у зазначене місце вони удвох з ОСОБА_13 відійшовши приблизно на 300 метрів від автомобіля, на якому приїхали оглянули місцевість та почали рухатись назад.

В ході цього ОСОБА_7 надав старшому слідчому Маневицького РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, що згідно з офіційним курсом Нацбанку України станом на цей день становить 4364 грн. за повернення в подальшому речового доказу автомобіля марки «ВАЗ 21124», державний номерний знак НОМЕР_1 та заміну протоколів допитів свідків його підопічних.

Після цього, 19 жовтня 2015 року ОСОБА_7 вкотре прибув в смт.Маневичі Волинської області, де в кабінеті старшого слідчого Маневицького РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 передав останньому змінені протоколи допитів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 для заміни у вищевказаному кримінальному провадженні. Після цього, ОСОБА_11 , як володільцеві транспортного засобу, було повернуто автомобіль марки «ВАЗ 21124», державний номерний знак НОМЕР_1 та документи до нього, про що він написав відповідні заяви.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.369 КК України як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, наданні неправомірної вигоди за вчинення даною службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Крім того, у зв`язку з реформою, проведеною в МВС України, пов`язаною з ліквідацією УМВС України у Волинській області та створення нового територіального органу виконавчої влади ГУНП у Волинській області відповідно до наказу №1о/с від 07.11.2015, виданого начальником ГУНП у Волинській області, ОСОБА_13 призначено на посаду старшого слідчого Маневицького ВП ГУНП у Волинській області.

Незважаючи на це, 10 грудня 2015 року об 11 год. 00 хв. в смт.Маневичі Волинської області ОСОБА_7 , повторно, продовжуючи свої злочинні дії стійко направлені на надання неправомірної вигоди старшому слідчому Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 за незаконну заміну каміння бурштину, яке являється речовим доказом у кримінальному провадженні №0000380, внесеному до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.240 КК України, досудове розслідування якого здійснює останній, прибув до вищевказаного підрозділу, маючи при собі каміння бурштину більших розмірів, що знаходилося у старшого слідчого ОСОБА_13 .

В подальшому ОСОБА_7 зайшов у кабінет ОСОБА_13 з метою оглянути усе наявне у нього для незаконної заміни каміння бурштину. Подивившись візуально декілька каменів бурштину, наданих йому старшим слідчим ОСОБА_13 у білому поліетиленовому пакеті, ОСОБА_7 повідомив, що воно низької якості та їх орієнтовна вартість становить 1000 доларів США та для більш кваліфікованої оцінки попросив винести дане каміння за межі приміщення Маневицького ВП ГУНП у Волинській області, де знаходився його знайомий ОСОБА_14 , який розуміється у вартості та якості каміння бурштину.

Отримавши відмову старшого слідчого ОСОБА_13 на винесення даного каміння бурштину за межі підрозділу, адвокат ОСОБА_7 запропонував запросити ОСОБА_14 , який зможе оцінити каміння бурштину, до нього в службовий кабінет та отримавши згоду слідчого на це, набрав на мобільний телефон останнього, попросивши пройти до приміщення Маневицького ВП ГУНП у Волинській області.

Після цього, перебуваючи у кабінеті старшого слідчого ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та адвокат ОСОБА_7 почали оглядати надане слідчим каміння бурштину, просвічуючи його ліхтарем «Fenix TK15» чорного кольору, який приніс собою останній з метою визначення його вартості та можливої подальшої незаконної заміни на каміння бурштину, привезене ОСОБА_7 .

Після того як ОСОБА_14 оглянув надане йому каміння бурштину, повідомив, що те каміння бурштину, яке привезене адвокатом ОСОБА_7 являється кращої якості, ніж те, що знаходиться у слідчого.

При цьому, ОСОБА_14 , коментуючи свої слова, за допомогою вищевказаного ліхтаря продемонстрував шляхом просвічування, яким чином визначається якість каміння бурштину, а саме шляхом заламування світла при світінні та яскравість каменю.

Після цього, до кабінету старшого слідчого Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 зайшли працівники УСБУ у Волинській області, працівники слідчого управління ГУНП у Волинській області та прокуратури Волинської області, та провели огляд місця події, в ході якого було вилучено пакет із камінням бурштину вагою 2044г, який був вручений старшому слідчому ОСОБА_13 для незаконної його заміни на каміння бурштину, принесене адвокатом ОСОБА_7 , а також з сумки адвоката ОСОБА_7 вилучено пакет з камінням бурштину вагою 3006 г, який останній привіз із собою та мав його незаконно обміняти на каміння бурштину, наявне у слідчого. У куртці ОСОБА_14 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 12000 доларів США, які мали надаватися старшому слідчому ОСОБА_13 в якості неправомірної вигоди за незаконний обмін каміння бурштину та ліхтарик «Fenix TK15» чорного кольору, яким той просвічував каміння бурштину з метою визначення його якості.

Таким чином, ОСОБА_7 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину, пов`язаного з наданням неправомірної вигоди за незаконну заміну каміння бурштину, старшому слідчому СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 , та відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу», вказана посада відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме у зв`язку з наявністю неналежної якості каміння бурштину, що знаходилося у вищевказаного працівника поліції та було вилучене ним у кримінальному провадженні №0000380.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, за вчинення даною службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненими повторно, однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі.

Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, прийшов до висновку, що висунуті ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, не доведено «поза розумним сумнівом», в зв`язку з чим виправдав ОСОБА_7 за всіма статтями пред`явленого обвинувачення ч.3 ст.369; ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок про виправдання ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції неповною мірою не врахував і не надав належну оцінку наявним у кримінальному провадженні доказам. При цьому, суд не зазначив у вироку жодних мотивів з яких він відкидає докази сторони обвинувачення, які на його думку, свідчать про винуватість обвинуваченого. Вважає, що висновки суду про виправдання ОСОБА_7 ґрунтуються лише на помилковому твердженні про провокаційні дії слідчого ОСОБА_13 та неповне формулювання обвинувачення, без належної оцінки фактичних обставин і доказів кримінального провадження. Винуватість ОСОБА_7 повністю доводиться наданими стороною обвинувачення письмовими доказами та показаннями свідків.

Крім того, поза увагою суду взагалі залишилось те, що згідно показань слідчого ОСОБА_13 та матеріалів НСРД, неправомірна вигода ОСОБА_7 надавалась слідчому не лише за повернення автомобіля, а й за підміну протоколів допитів свідків. В цій частині обвинувальний акт судом взагалі не розглянуто та не прийнято з цього приводу законного й обґрунтованого рішення.

Окрім того, судом допущено суперечності у вироку і, зокрема, при оцінці ухвали слідчого судді від 09.10.2015, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_11 про відмову слідчого ОСОБА_13 у поверненні автомобіля. Проте, суд першої інстанції у вироку спочатку вказує про незаконне утримання слідчим автомобіля, а пізніше констатує правомірність дій слідчого щодо неповернення ОСОБА_11 автомобіля. Такі висновки суду суперечать фактичним обставинам.

Внаслідок неналежної оцінки доказів судом також допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо вказівки про те, що ОСОБА_7 неодноразово звертався до слідчого ОСОБА_13 з проханням повернути автомобіль, однак постійно отримував відмови. Такий висновок суперечить показанням ОСОБА_13 та матеріалам НСРД, відповідно до яких останній пропонував першому у законний спосіб через суд вирішити питання повернення автомобіля.

Крім того, не надав суд належної оцінки й доказам, що підтверджують епізод про обвинувачення ОСОБА_7 про надання неправомірної вигоди за обмін у слідчого каміння бурштину, а саме показанням ОСОБА_13 та протоколам проведення НСРД з додатками до них. Суд не мотивувавши свого рішення з посиланням на відповідні норми КПК України, прийшов до хибного висновку, що в обвинувальному акті неповно викладено формулювання обвинувачення пославшись на п.2 ч.3 ст.374 КПК України, яка регламентує лише складові мотивувальної частини вироку. В той же час, в обвинувальному акті вказані усі обов`язкові відомості, передбачені ч.2 ст.291 КПК України, яким оцінку було надано під час підготовчого судового засідання.

Також суд в порушення вимог ст.374 КПК України не навів у вироку належних мотивів того чому він повертає грошові кошти, які є предметом неправомірної вигоди, а каміння бурштину конфісковує в дохід держави, коли останнє в якості зразків відбиралось органом досудового розслідування в іншому кримінальному провадження.

Вважає, що саме такі порушення свідчать про те, що такі докази досліджені судом не повністю та з порушеннями, що вказує на необхідність повторного їх дослідження судом апеляційної інстанції.

Зазначає також про те, що в даному кримінальному провадженні відсутня провокація ОСОБА_7 на вчинення злочинних дій. Його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються повністю доводиться доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок, та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.369; ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України і призначити йому покарання: за ч.3 ст.369 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. До неправомірної вигоди в сумі 200 доларів США та 12000 доларів США на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України, прокурор просить застосувати спеціальну конфіскацію.

Просить також прокурор у відповідності до положень ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити письмові докази та допитати свідків.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 на вищевказану апеляційну скаргу подав письмовому запереченні в яких просить суд повністю відхилити апеляційні доводи обвинувачення, оскільки вважає висновки суду про виправдання ОСОБА_7 за всіма статтями пред`явленого обвинувачення обґрунтованими та такими, що повністю відповідають фактичним обставинам, оскільки жодних належних та допустимих доказів щодо його винуватості, матеріали кримінального провадження не містять.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляцію у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які її заперечили та просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 в справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивш принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а і з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі» Бочаров проти України від 17.03.11 (остаточне 17.06.11) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі» Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 стороною обвинувачення обґрунтовувалась показаннями свідків та письмовими і речовими доказами, які досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції визнавши клопотання прокурора обґрунтованим, під час апеляційного розгляду вирішив повторно дослідити письмові докази, зазначені ініціатором клопотання в апеляційній скарзі. При цьому, прокурор відмовився від заявленого клопотання про необхідність повторного допиту заявлених у клопотанні свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у зв`язку з перебуванням їх в ЗСУ, а в задоволенні клопотання щодо допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , відмовлено судом.

З приводу пред`явлених обвинувачень ОСОБА_7 за ч.3 ст.369; ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України апеляційним судом відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України повторно досліджено наступні докази, яким сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_7 .

Витяг з ЄРДР від 29.09.2015 за №0000377, з якого вбачається, що 24.09.2015 на адресу СУ УМВС України у Волинській області надійшли матеріали щодо обіцянки надання службовій особі «К» неправомірної вигоди особою ОСОБА_17 за вчинення даною службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє таку винагороду та в інтересах третіх осіб дій з використанням наданої їм влади чи службового становища, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України (а.с.23 т.3).

Витяг з ЄРДР від 29.09.2015 за №0000377 відповідно до якого 13.10.2015 адвокат ОСОБА_7 приблизно о 14:00 год. перебуваючи неподалік хутора Лише Маневицького районного Волинської області, разом зі старшим слідчим Маневицького МВ УМВС України у Волинській області (на даний час Маневицького ВП ГУНП у Волинській обасті) ОСОБА_13 надав останньому неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на цей день становить 4364 грн., за повернення в подальшому речового доказу автомобіля марки «ВАЗ 21124, д.н.з НОМЕР_1 та заміну протоколів допитів свідків його підопічних. Правова кваліфікація ч.3 ст.369 КК України (а.с.25 т.3).

Витяг з ЄРДР від 09.02.2016 за №0000025, відповідно до якого в ході проведення досудового розслідування по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДРу за №0000377 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, було встановлено, що 10.12.2015 ОСОБА_7 повторно висловив пропозицію старшому слідчому Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 про надання неправомірної вигоди в сумі 3900 доларів США за заміну одного кілограму каміння бурштину великих розмірів на малі, яке являється речовим доказом у кримінальному провадженні №0000380 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, досудове розслідування у якому здійснює останній, проте, виконавши усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, довести його не зумів з причин, які не залежали від його волі, а саме в наявності неналежної якості каміння бурштину, що знаходилося у вищевказаного працівника поліції (а.с.24 т.3).

Витяг з наказу УМВС України у Волинській області від 27.12.2013 №403 о/с по особовому складу з якого вбачається, що майора поліції ОСОБА_13 призначено старшим слідчим СВ Маневицького РВ, звільнивши з посади дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів Любешівського РВ (а.с.32 т.3).

Рапорт старшого слідчого СВ Маневицького РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 , датований 27.09.2015 в якому він зазначає про те, що 25.09.2015 адвокат ОСОБА_7 запропонував йому: обміняти речовий доказ у кримінальному провадженні, що перебуває у його розпорядженні - каміння бурштину великої фракції на ту ж масу бурштину сирцю менших розмірів, яка є меншовартісною; «кришувати» незаконний видобуток бурштину ОСОБА_7 і його бригадою; незаконно повернути за певну винагороду речовий доказ у кримінальному провадженні №0000234 за ч.1 ст.290 КК України автомобіль марки «Мітцубісі Паджеро», д.н.з. « НОМЕР_2 », а також 25-26.09.2015 під час спілкування по телефону запропонував йому допустити його до автомобіля марки «ВАЗ 2108», д.н.з. « НОМЕР_3 » до його огляду, щоб забрати необхідні заховані в ньому предмети (а.с.28-29 т.3).

Рапорт старшого слідчого СУ УМВС у Волинській області ОСОБА_18 , датований 29.09.2015, відповідно до якого слідчий повідомляє керівництво про те, що 24.09.2015 на адресу СУ УМВС України у Волинській області надійшли матеріали щодо обіцянки надання службовій особі «К» неправомірної вигоди особою ОСОБА_17 за вчинення даною службовою особою в інтересах того хто пропонує, обіцяє таку вигоду та в інтересах третіх осіб дій з використанням наданої їй влади чи службового становища (ч.3 ст.369 КК) (а.с.31 ч.3).

Заяву старшого слідчого СВ Маневицького РВ УМВС України у Волинській області від 20.10.2015, адресовану старшому слідчому СУ УМВС України у Волинській області ОСОБА_18 про передачу останньому протоколів допитів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 від 27.09.2015, рукописної заяви ОСОБА_11 від 19.10.2015 про повернення автомобіля, серветки білого кольору із рукописними записами, дві банкноти по 100 доларів США (а.с.45 т.3).

Протокол огляду місця події від 27.09.2015 відповідно до якого у лісовому масиві було виявлено та вилучено автомобіль марки «ВАЗ 21124-130-01», 2005 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 (а.с.65-66 т.3).

Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.10.2015, та від 07.12.2015 у кримінальному провадженні №0000377 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України (а.с.123-124 т.3, а.с.128-130 т.3).

Клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.10.2015 та ухвала Апеляційного суду Волинської області від 07.10.2015 у кримінальному провадженні №0000377 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України про проведення НСРД щодо ОСОБА_7 (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-,відеоконтроль особи) (а.с.133-135, 136-137 т.3).

Клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.12.2015 та ухвала Апеляційного суду Волинської області від 07.12.2015 у кримінальному провадженні №0000377 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України про проведення НСРД щодо ОСОБА_7 (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-,відеоконтроль особи) (а.с.138-141, 142-143 т.3)

Протокол за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 20.10.2015 у кримінальному провадженні №0000377 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, в якому зазначено про задокументування факту надання адвокатом ОСОБА_7 неправомірної вигоди в розмірі 200 доларів США слідчому ОСОБА_13 , а також пропозицію надання неправомірної вигоди за невжиття заходів реагування щодо припинення подальшого незаконного видобутку бурштину на території Маневицького району та не притягнення до відповідальності (а.с.125-127 т.3).

Протокол за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 11.12.2015 у кримінальному провадженні №0000377 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, в якому зазначено про задокументування факту пропозиції надання неправомірної вигоди висловлену адвокатом ОСОБА_7 слідчому ОСОБА_13 за обмін каміння бурштину малого розміру на більш вартісне каміння бурштину великих розмірів, яке являється речовим доказом у кримінальному провадженні, яке розслідує слідчий ОСОБА_13 (а.с.131-132 т.3).

Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.10.2015 яким зафіксовано розмову між адвокатом ОСОБА_7 , слідчим ОСОБА_19 та невстановленою особою на ім`я ОСОБА_20 , яка мала місце під час їх зустрічі 09.10.2015 та в ході якої ведеться розмова про можливість видобування бурштину, заміну речового доказу бурштину більшої фракції на меншу, а також щодо повернення речового доказу автомобіля (а.с.195-211 т.3).

Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.10.2015, яким зафіксовано зустріч і розмову між адвокатом ОСОБА_7 та слідчим ОСОБА_19 , яка мала місце під час їх зустрічі 13.10.2015. Зафіксовано їх виїзд до лісосмуги, де вони вийшли з автомобіля та оглядали місце з метою відновлення незаконного видобування бурштину. При цьому, в автомобілі перебувало ще двоє невстановлених осіб. Також ОСОБА_7 передав ОСОБА_13 200 доларів США. Після цього, вони усі повернулись до райвідділку міліції, вийшли з автомобіля та усі четверо пройшли до кабінету ОСОБА_13 , де двоє невстановлених осіб заповнили документи, а ОСОБА_7 ознайомився з іншими матеріалами. Через певний час вони усі залишили приміщення, попрощалися і розійшлись в різні сторони. Зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та слідчим ОСОБА_13 про можливість повернення автомобіля (а.с.187-192 т.3).

Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.11.2015, яким зафіксовано зустріч і описано розмову між адвокатом ОСОБА_7 та слідчим ОСОБА_19 , яка мала місце під час їх зустрічі 19.10.2015. З ОСОБА_7 прибула також невстановлена особа. Далі усі пройшли в кабінет слідчого, де провели документальне оформлення повернення автомобіля невстановленій особі на зберігання. Після цього фактично автомобіль був переданий цій особі. Далі зазначається про те, що ОСОБА_7 та слідчий ОСОБА_13 повернулись до службового кабінету, де вели розмову про проведення обміну бурштину більшої фракції, який є речовим доказом на меншу. Після цього, вони вийшли з приміщення, сівши в автомобіль на якому прибув ОСОБА_7 , за кермом якого знаходилась особа на імя ОСОБА_20 , поїхали до лісосмуги, де усі вийшли та оглядали місце з метою відновлення видобутку бурштину. По поверненню в смт.Маневичі ОСОБА_7 та слідчий ОСОБА_13 вийшли з автомобіля та обговорювали про отримання грошових коштів від ОСОБА_7 за сприяння ОСОБА_13 у відновленні незаконного видобування бурштину. Після цього фактично розійшлись (а.с.214-219 т.3).

Протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11.12.2015, яким зафіксовано зустріч і розмову між адвокатом ОСОБА_7 та слідчим ОСОБА_19 , яка мала місце під час їх зустрічі 10.12.2015 в кабінеті слідчого. В ході зустрічі обговорювалось питання заміни бурштину, який оглядався ними та іншою особою ОСОБА_14 , який був запрошений до кабінету пізніше. Пізніше в кабінет увійшли працівники ГУНП, УСБУ та прокуратури (а.с.1-6 т.4, а.с.8-13 т.4).

Ухвалу слідчого судді Меневицького районного суду Волинської області від 09.10.2015, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_11 на бездіяльність старшого слідчого СВ Маневицького РВ УМВС ОСОБА_13 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000380 від 21.09.2015, та повернення автомобіля марки «ВАЗ 21124», номерний знак НОМЕР_1 (а.с.117-118 т.4).

Постанови слідчого СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_18 від 03.12.2015 та від 10.12.2015 про визнання предметів і документів речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження №0000377, якими визнано речовими доказами грошові кошти в сумі 200 доларів США, протоколи допитів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , заяву ОСОБА_11 від 19.10.2015, паперову серветку видані ОСОБА_13 , а також 12000 доларів США, 2750 грн., ліхтар «Fenix TK15», каміння бурштину вагою 2044 г, вилучене у ОСОБА_13 та каміння бурштину вагою 3006г, вилучене у ОСОБА_7 (а.с.29-30 т.4, а.с.41-42 т.4).

Протокол отримання зразків від 22.11.2015 у кримінальному провадженні №0000377 з якого вбачається, що із матеріалів кримінального провадження №0000380 від 21.09.2015 відбирались зразки бурштину каміння для його використання в кримінальному провадженні 0000377 (а.с.26 т.4), та протокол огляду та вручення від 10.12.2015, яким зафіксовано передачу цього каміння слідчому ОСОБА_13 (а.с.27-28 т.4).

Протокол огляду місця події від 10.12.2015 з якого вбачається, що під час цієї слідчої дії, яка проводилась в кабінеті старшого слідчого Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 , що за адресою: АДРЕСА_2 , було оглянуто та вилучено у ОСОБА_7 каміння бурштину, а у ОСОБА_21 грошові кошти та ліхтарик (а.с.93-97 т.3).

Крім того, судом першої інстанції були досліджені такі докази, які повторно судом апеляційної інстанції в порядку ч.3 ст.404 КПК України не досліджувались. Це:

Показання свідка ОСОБА_13 , який надав покази про те, що приблизно 20-25 вересня 2015 року до смт. Маневичі приїхав адвокат ОСОБА_7 , який до того часу давно не брав участі в будь-яких кримінальних справах, що перебували в провадженні поліції. Під час зустрічі ОСОБА_7 запропонував йому здійснити заміну бурштину речового доказу у кримінальному провадженні, та повернути за винагороду вилучений автомобіль. При цьому наполегливо неодноразово повторював цю пропозицію, постійно телефонував до нього, а тому він був змушений повідомити про даний факт своє керівництво відповідним рапортом. Сам він жодного разу до ОСОБА_7 не телефонував, не був ініціатором зустрічей, ніколи йому не скаржився на скрутне матеріальне становище, здоров`я тощо. З приводу вилученого автомобіля показав, що його вилучення здійснювалося іншим слідчим, тому йому невідомо чому на цей транспортний засіб не було накладено арешт. Не повертав автомобіль він тому, що до нього безпосередньо власник автомобіля не звертався, і тим більше автомобіль був вилучений у лісі без будь-яких осіб.

Показання свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні надав показання про те, що обвинувачений ОСОБА_7 запросив його оцінити якість бурштину, тому він прибув до слідчого ОСОБА_13 , при цьому із собою мав ліхтарик та 12 000 доларів США, що є його власними коштами, які отримав від відчуження квартири напередодні.

Показання свідка ОСОБА_15 , який суду показав, що він близько двох разів зустрічався зі слідчим ОСОБА_13 , з яким познайомився у той час коли підвозив ОСОБА_7 (так як в останнього автомобіль був у неробочому стані) до смт.Маневичі. Він не був присутнім при розмовах ОСОБА_7 і ОСОБА_13 в поліції, один раз разом пили каву в кафе та розмовляли про бурштин. При цій розмові він писав на серветці приблизні ціни на бурштин залежно від фракції. Також слідчий ОСОБА_13 пропонував їм показати місця для видобутку бурштину, і пояснював це тим, що напередодні вони «віджали» їх у когось, возив у ліс, показував ці місця, говорив, що у нього є багато бурштину. При особистих зустрічах з ним ОСОБА_7 скаржився, що до нього постійно телефонує слідчий ОСОБА_13 для «вирішення питання». Ствердив, що його допит на досудовому розслідуванні було проведено під тиском, так як йому погрожували тим, що він нестиме відповідальність. Слідчий ОСОБА_13 пропонував обміняти бурштин на інший бурштин гіршої якості.

Показання свідка ОСОБА_11 , який надав суду покази про те, що колись раніше він підвозив знайомих хлопців до лісу. Після того як вони у лісі пішли, то він відійшов від автомобіля справити природні потреби, а коли повернувся, то поблизу автомобіля перебували невідомі особи з автоматами, які затримали його з іншими особами, а також затримали автомобіль. Після вказаних подій він для захисту своїх прав уклав угоду з адвокатом ОСОБА_7 , так як мав за мету повернути свій автомобіль. Протоколи допиту його в якості свідка він писав у адвоката ОСОБА_7 на бланках, наданих слідчим ОСОБА_13 , оскільки ті, що він писав напередодні у слідчого були написані під тиском правоохоронців, а тому він за допомогою адвоката вирішив написати правду. Будь-яких розмов з ОСОБА_7 про хабар не було. Без адвоката у поверненні його автомобіля відмовляли, а повернули вже при наданні допомоги адвокатом, однак яким чином йому невідомо. ОСОБА_7 за надання правової допомоги він заплатив 500 грн., і будь-яких інших коштів йому не надавав.

Показання свідка ОСОБА_10 , який суду показав, що він з декількома хлопцями їздили в ліс із буром дивитись місця для видобутку бурштину, а возив їх ОСОБА_11 на власному автомобілі. Там їх затримали правоохоронці, під тиском яких вони писали пояснення. Тому в подальшому він з хлопцями був змушений звернутись за правовою допомогою у зв`язку з чим уклав угоду з адвокатом ОСОБА_7 , який і допоміг їм надати слідчому правдиві пояснення.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , які фактично повністю підтвердили показання вищевказаних свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Постанову прокурора від 23.02.2016, якою кримінальні провадження №0000377 від 29.09.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та №0000025 від 09.02.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, об`єднані в одне (а.с.26-27т.3).

Витяг з ЄРДР від 21.09.2015 за №0000380, відповідно до якого 21.09.2015 в період часу з 14 по 21 год. невідомі особи чоловічої статі в кількості 200 чоловік перебуваючи в лісовому масиві, що між селами Вовчецьк та Лісово Маневицького району Волинської області в кварталі 42 виділ 28 Вовчецького лісництва ДП «Маневицьке ЛГ» незаконно видобували бурштин-сирець шляхом викопування його з землі лопатами, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України (а.с.34 т.3).

Постанову про створення слідчої групи від 28.09.2015 згідно з якою старшим слідчої групи у кримінальному провадженні №0000392 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.249 КК України визначено слідчого ОСОБА_13 (а.с.35 т.3).

Постанову про визначення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 21.09.2015 відповідно до якої старшим слідчої групи у кримінальному провадженні №0000380 від 21.09.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України визначено слідчого ОСОБА_13 (а.с.36 т.3).

Постанову прокурора від 27.10.2015 про об`єднання кримінальних проваджень, якою кримінальні провадження за №0000380 та №0000392 об`єднано в одне провадження і присвоєно номер 0000380 (а.с.37 т.3).

Постановою прокурора від 24.09.2015 про об`єднання кримінальних проваджень, якою кримінальні провадження за №0000380 та №0000381 об`єднано в одне провадження і присвоєно номер 0000380 (а.с.38 т.3).

Постанову про приєднання предметів до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів від 15.10.2015 з якої вбачається, до матеріалів кримінального провадження №0000380 приєднано та передано на зберігання до Маневицького РВ УМВС України у Волинській області дві штикові сільськогосподарські лопати та 68 камінців зовні схожі на бурштин, які були вилучені у ОСОБА_22 (а.с.39 т.3).

Постанову про приєднання предметів до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів від «число не вказане».10.2015, якою до матеріалів кримінального провадження №0000380 приєднано та передано на зберігання до Маневицького РВ УМВС України у Волинській області камінці зовні схожі на бурштин, які були виявлені у автомобілі марки «Фіат Дукато» д.н.з. « НОМЕР_4 », червоного кольору і, які знаходяться у поліетиленовому пакеті «Експертна служба» №2252564 (а.с.40 т.3).

Постанови про визнання речовими доказами та приєднання предметів до матеріалів кримінального провадження від 22.11.2015, якими визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження №0000380: камінці зовні схожі на бурштин, загальною вагою 618 г; 40 камінців зовні схожих на бурштин, загальною вагою 938г; камінці зовні схожі на бурштин, загальною вагою 1868 г; два поліетиленові пакети чорного кольору, в яких знаходяться камінці зовні схожі на бурштин, загальною вагою 696 г (а.с.41-44 т.3).

Угоди про надання правової допомоги: від 28.09.2015 між ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_7 ; від 28.09.2015 між ОСОБА_11 та адвокатом ОСОБА_7 ; від 29.09.2015 між ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_7 ; від 29.09.2015 між ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_7 ; від 29.09.2015 між ОСОБА_23 та адвокатом ОСОБА_7 (а.с.46-50 т.3).

Протоколи допиту свідків: ОСОБА_11 від 27.09.2015; ОСОБА_10 від 27.09.2015; ОСОБА_12 без дати його складення; ОСОБА_9 без дати (51-58 т.3).

Довіреність від 21.02.2015 (генеральна) відповідно до змісту якої ОСОБА_11 уповноважений власником на певні дії з автомобілем марки «ВАЗ 21124-130-01, 2005 року випуску, р.н. НОМЕР_1 (а.с.59 т.3).

Постанову про визнання речовими доказами від 27.09.2015, якою автомобіль марки «ВАЗ 21124-130-01», 2005 року випуску, р.н. НОМЕР_1 , поліс АЕ № 2913494 від 06.03.2015, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 , довіреність від 21.02.2015, мобільний телефон з сім-картою, земельний бур визнано речовими доказами. При цьому, автомобіль залишено на зберігання у Маневицькому РВ УМВС України у Волинській області (а.с.60 т.3).

Протокол огляду місця події від 29.09.2015 у кримінальному провадженні №0000392 в ході проведення якої в лісовому масиві в кварталі 42 виділу 28 Вовчецького лісництва ДП «Маневицьке ЛГ» було виявлено та вилучено 24 господарські лопати (а.с.64 т.3).

Серветку білого кольору з рукописним текстом цифр (а.с.67 т.3).

Протокол огляду від 20.10.2015 з фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто 2 купюри по 100 доларів США; протоколи допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , заяву ОСОБА_24 про повернення автомобіля, про отримання технічного паспорту, полісу та довіреності; паперову серветку з рукописним текстом (а.с.68-71 т.3).

Постанови про розсекречення матеріалів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій: від 05.12.2016 (а.с.120-121 т.3); від 19.09.2017 (а.с.144-145 т.3); від 04.10.2017 (а.с.146-147 т.3); від 24.11.2017 (а.с.148-149 т.3).

Рапорт від 22.11.2015 про надання дозволу на використання каміння бурштину із кримінального провадження для документування злочинних дій адвоката ОСОБА_7 №0000380 в кримінальному провадженні №0000377 (а.с.24 т.4).

Постанову про відібрання зразків від 22.11.2015 тобто каміння бурштину із кримінального провадження №0000380 для використання в кримінальному провадженні №0000377 (а.с.25 т.4).

Постанову про визнання речовими доказами від 27.09.2015, якою автомобіль марки «ВАЗ 21124-130-01» д.н.з. НОМЕР_1 , поліс страхування, посвідчення водія ОСОБА_11 , довіреність та мобільний телефон, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000380 від 21.09.2015 (а.с.167 т.4).

Постанову старшого слідчого СВ Маневицького РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 від 05.10.2015, якою окрім іншого, відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_11 про повернення вилученого у нього автомобіля марки «ВАЗ 21124-130-01» д.н.з. НОМЕР_1 (а.с.168 т.4).

Як вбачається з вироку обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у пред`явлених йому обвинуваченнях не визнавав і, при цьому відмовився від надання показань з посиланням на втрату довіри до правосуддя.

Захисник обвинуваченого вважав, що в даному випадку мають місце провокативні дії з боку органу правоохоронних органів і, зокрема слідчого щодо обвинуваченого про надання йому неправомірної вигоди.

Апеляційний суд безпосередньо в судовому засіданні дослідивши певну частину доказів щодо повторного дослідження яких в порядку ч.3 ст.404 КПК України просив прокурор, а також перевіривши усі інші докази, які досліджувались судом першої інстанції, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, надає їм остаточну оцінку з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Надаючи оцінку рішенню місцевого суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України (пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, наданні неправомірної вигоди за вчинення даною службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища), з посиланням на наявність провокації з боку правоохоронних органів, апеляційний суд зазначає наступне.

Стаття 369 КК України передбачає покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

За положеннями ст.ст.246, 271 КПК негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини і, зокрема у справах: «Баннікова проти Російської Федерації» від 04.11.2010; «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010; «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017; «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судом першої інстанції відповідно до розроблених критеріїв була проведена належна перевірка дій правоохоронного органу, за результатами якої суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність провокації (підбурювання) з боку правоохоронного органу в особі слідчого.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, ухвалюючи судове рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Із досліджених як судом першої інстанції так і апеляційними судом (повторно) доказів встановлено наступне.

21.09.2015 до ЄРДР були внесені відомості під №0000380 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України. Старшим слідчим слідчої групи у цьому кримінальному провадженні визначено слідчого ОСОБА_13 .

У межах цього кримінального провадження 27.09.2015 було вилучено автомобіль марки «ВАЗ 21124», номерний знак НОМЕР_1 , яким відповідно до генеральної довіреності користувався ОСОБА_11 .

28.09.2015 ОСОБА_11 було укладено угоду про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_7 .

Рапорт слідчого ОСОБА_13 про обіцянку чи пропозицію надання йому неправомірної вигоди адвокатом ОСОБА_7 за вчинення незаконних дій, датований 27.09.2015, де окрім іншого зазначено, що ОСОБА_7 до слідчого звернувся 25 та 26.09.2015.

На підставі цього рапорту слідчого ОСОБА_13 29.09.2015 до ЄРДР були внесені відомості під №0000377 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України. Проте, як правильно зазначено судом першої інстанції внесені відомості не містили жодної інформації про пропозицію надання неправомірної вигоди, яку здійснив адвокат ОСОБА_7 за повернення слідчим автомобіля марки «ВАЗ 21124», номерний знак НОМЕР_1 . При цьому, не містив такої інформації й вказаний рапорт слідчого. У ньому зазначено взагалі про інші транспортні засоби.

Таким чином, слідчий ОСОБА_13 у рапорті від 27.09.2015 зазначив про те, що ОСОБА_7 до нього звернувся 25 та 26.09.2015, хоча автомобіль марки «ВАЗ 21124», номерний знак НОМЕР_1 був вилучений лише 27.09.2015, а ОСОБА_7 як адвокат почав надавати правову допомогу особі в якої вилучено цей автомобіль ОСОБА_11 лише 28.09.2015.

Із досліджених доказів і, зокрема протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, встановлено і те, що після цього адвокат ОСОБА_7 неодноразово звертався до слідчого ОСОБА_13 з приводу повернення автомобіля марки «ВАЗ 21124», номерний знак НОМЕР_1 , однак отримував відмови з різних причин. Крім того, слідчий ОСОБА_13 у межах кримінального провадження №0000380 відмовив у поверненні цього автомобіля ОСОБА_11 своєю постановою від 05.10.2015. Після цього, ОСОБА_11 звертався до Маневицького районного суду із скаргою на дії слідчого ОСОБА_13 , де також просив зобов`язати слідчого повернути вказаний транспортний засіб, однак ухвалою слідчого судді від 09.10.2015 в її задоволенні було відмовлено.

Матеріали провадження не містять доказів того, що слідчий ОСОБА_13 після вилучення вказаного автомобіля та визнання його речовим доказом у кримінальному провадженні №0000380 звертався до суду із клопотанням про накладення арешту на транспортний засіб, як це передбачено ст.ст.170-171 КПК України. Водночас, слідчий не повернув такий транспортний засіб власнику чи користувачу, хоча ч.5 ст.171 КПК України визначено, що клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Про це також ОСОБА_7 вказував слідчому.

Зважаючи на наведене, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками місцевого суду про те, що вищевказані дії слідчого ОСОБА_13 , який здійснював досудове розслідування по кримінальному провадженні №0000380 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України та в ході якого було вилучено згаданий автомобіль, щодо неповернення цього транспортного засобу вказують на провокацію до вчинення злочину, оскільки він створив умови, внаслідок яких обвинувачений ОСОБА_7 не мав законного шляху повернути вилучений автомобіль особі, інтереси якої він представляв - ОСОБА_11 . Внаслідок створеної слідчим обстановки, обвинуваченим ОСОБА_7 і була здійснена пропозиція, а в подальшому, - передача коштів в сумі 200 доларів США за повернення вилученого транспортного засобу. Лише після вказаної пропозиції та отримання неправомірної вигоди слідчим були замінені протоколи допиту свідків у кримінальному провадженні та повернуто транспортний засіб. При цьому, як свідчать матеріали провадження і, зокрема протоколи про результати проведення НСРД, слідчим ОСОБА_13 не було здійснено категоричної відмови від пропозиції отримання неправомірної вигоди та не попереджено ОСОБА_7 про вчинення неправомірних дій чи злочину. Навпаки, із дослідженої сукупності інформації, яка міститься в протоколах про результати НСРД вбачається, що дії слідчого ОСОБА_13 фактично спонукали ОСОБА_7 до пропозиції та надання неправомірної вигоди, тобто на думку суду мав місце факт підбурювання.

З приводу обіцянки ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду слідчому ОСОБА_13 за зазначення останнім місць для видобутку бурштину та т.зв. «кришування», то як вбачається із сукупності досліджених доказів, в даному випадку також мала місце провокація з боку правоохоронних органів. При цьому, як показав суду свідок ОСОБА_15 , слідчий ОСОБА_13 пропонував показати місця для видобутку бурштину і пояснював це тим, що вони напередодні були «віджаті» в інших осіб, а також фактично показував такі місця. При особистих зустрічах з ним, ОСОБА_7 скаржився, що до нього постійно телефонує слідчий ОСОБА_13 для «вирішення питання».

Під час судового розгляду як судом першої інстанції так і апеляційним судом, незважаючи на встановлений у ст.92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано, незважаючи на те, що тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Рішення місцевого суду щодо визнання доказів, які стосуються епізоду по кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.369 КК України недопустимими апеляційний суд визнає правильним, оскільки докази фактично були отримані внаслідок провокації злочину.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, і вважає висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та його виправдання на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, - правильним.

З огляду на викладене доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, на думку колегії суддів, є безпідставними й такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Неприйнятними також є апеляційні доводи прокурора про те, що судом не прийнято рішення жодного рішення в частині, яка стосується підміни протоколів допиту свідків, оскільки в цього приводу місцевим судом зазначено у вироку. Зокрема, автомобіль повертався після того як було проведено заміну протоколів допиту свідків, що фактично впливало на рішення слідчого про повернення автомобіля. Тобто, повернення автомобіля частково залежало й від підміни протоколів, про які вказує прокурор.

Не вбачає апеляційний суд суперечностей у вироку, які впливали б на законність та обґрунтованість судового рішення, при оцінці ухвали слідчого судді від 09.10.2015, якою відмовлено ОСОБА_11 у задоволенні його скарги про повернення автомобіля, як про це вказує прокурор.

А тому, усі апеляційні доводи прокурора в частині, що стосуються виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України, є такими, що жодним чином не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування вироку в цій частині, оскільки, спростовуються сукупністю досліджених судами доказів.

Надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15; ч.3 ст.369 КК України (пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, за вчинення даною службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненими повторно, однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі) апеляційний суд зазначає таке.

Обґрунтовуючи свій висновок в цій часині, місцевий суд зазначив про те, що орган досудового слідства всупереч п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України не сформулював правову кваліфікацію кримінального правопорушення з формулюванням обвинувачення та фактичними обставинами справи, що є підставою для виправдання ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, з чим повністю погоджується й апеляційний суд.

За положеннями ст.2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно припису ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з приписом п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; формулювання обвинувачення.

Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.369 КК України є неправомірна вигода, під якою слід розуміти: 1) матеріальні блага: майно, зокрема вилучене з вільного обігу (гроші, цінності та інші речі); право на майно (документи, що надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов`язань тощо); будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних або туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо); 2) нематеріальні блага (зокрема будь-які послуги).

З обвинувального акта вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він висловив пропозицію службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, за вчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненими повторно, однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі - ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.

Проаналізувавши формулювання вказаного обвинувачення, яке висунуте стороною обвинувачення згідно обвинувального акту ОСОБА_7 , апеляційний суд повністю погоджується із доводами суду першої інстанції про те, що досудовим слідством не встановлено, а також чітко не зазначено в чому саме полягає пропозиція неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_13 за незаконну заміну каміння бурштину, яке являлось речовим доказом у кримінальному провадженні №0000380, досудове розслідування якого здійснював цей слідчий.

Як встановлено з викладу фактичних обставин в обвинувальному акті, домовленості між ОСОБА_7 та слідчим ОСОБА_13 щодо наявності предмету та надання неправомірної вигоди, а також її розміру, досягнуто не було як через якість обмінюваного каміння бурштину так і внаслідок затримання першого працівниками правоохоронних органів. Тобто, фактично неправомірна вигода, яка мала би надаватись обвинуваченим службовій особі (предмет злочину) встановлена не була.

А тому, на переконання колегії суддів фактичні обставини кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, не відповідають формулюванню обвинувачення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, а саме пред`явлене обвинувачення є неконкретним та суперечливим, внаслідок чого перешкоджає реалізації обвинуваченим свого права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують з розрізі із фактичними обставинами, які викладені в обвинувальному акті.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при викладенні фактичних обставин та формулюванні обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України стороною обвинувачення не сформульовано правову кваліфікацію цього злочину з формулюванням обвинувачення та фактичними обставинами справи.

Таким чином, місцевий суд прийшов до вірного висновку про виправдання ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

При цьому, апеляційні доводи прокурора про хибність висновків місцевого суду щодо неповного викладу формулювання обвинувачення, апеляційний суд вважає цілком неспроможними з огляду на вищевикладене.

Також цілком неспроможними є доводи прокурора щодо не наведення мотивів про повернення грошових коштів, які є предметом неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_7 за пред`явленими йому обвинуваченнями за ч.3 ст.369; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України виправданий. При цьому, доля такого речового доказу як каміння бурштину було вирішено у порядку, передбаченому КПК України.

Отже, колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.

Будь-яких порушень кримінального або кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом встановлено не було.

Апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку із прийняттям судом першої інстанції законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення, колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а оскаржуваного вироку, - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді