Справа № 462/7353/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/154/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 10 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, обвинуваченого за ч. 1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання:

-за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі ) гривень;

-за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча ) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді штрафу у розмірі 51000 (п`ятдесят одна тисяча ) гривень.

Вирішено питання судових витрат. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення почеркознавчої експертизи № СЕ-19/114-22/16934-ПЧ витрати у сумі 3020,48грн.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , починаючи з січня 2018 року, будучи уповноваженим директором ТзОВ «Галицьке будівництво» ОСОБА_10 на отримання коштів від фізичної особи ОСОБА_11 за користування торговельним павільйоном в підземному переході, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , щомісячно отримував грошові кошти за користування вказаним приміщенням від ОСОБА_11 та передавав їх ОСОБА_10 . В подальшому, достовірно знаючи, що ІНФОРМАЦІЯ_2 директор ТзОВ «Галицьке будівництво» ОСОБА_10 помер, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, представляючись представником ТзОВ «Галицьке будівництво», знаходячись по вул. Любінській 100 у м. Львові у період з листопада 2019 по червень 2022 року продовжував отримувати грошові кошти від фізичної особи ОСОБА_11 , а саме отримав в якості розрахунку за оренду приміщення, торговельного павільйону в підземному переході, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . 11.11.2019 грошові кошти в сумі 4000 грн., в грудні 2019 року 4000 грн., у 2020 році по 4200 грн. щомісячно, у 2021 році 4700 грн. щомісячно та за січень-травень 2022 року по 4700 грн. щомісячно, на загальну суму 138 300 гривень, котрими в подальшому розпорядився на власні потреби.

Окрім цього ОСОБА_7 , починаючи з січня 2018 року будучи уповноваженим директором ТзОВ «Галицьке будівництво» ОСОБА_12 на отримання коштів від фізичної особи ОСОБА_13 за користування торговельним павільйоном в підземному переході, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , щомісячно отримував грошові кошти за користування вказаним приміщенням від ОСОБА_13 та передавав їх ОСОБА_10 . В подальшому, достовірно знаючи, що ІНФОРМАЦІЯ_2 директор ТзОВ «Галицьке будівництво» ОСОБА_10 помер, ОСОБА_7 діючи, умисно, з корисливих мотивів, повторно, представляючись представником ТзОВ «Галицьке будівництво», знаходячись по вул. Любінській 100 у м. Львові у період з листопада 2019 по червень 2022 року продовжував отримувати грошові кошти від фізичної особи ОСОБА_13 , а саме отримав в якості розрахунку за оренду приміщення, торговельного павільйону в підземному переході, що знаходиться за адресою: м. Львів вул. Любінська, 100,20.11.2019 року грошові кошти в сумі 3600 гри., в грудні 2019 року 3600 грн., у 2020 році по 3600 грн. щомісячно, у січні-серпні 2021 року по 3600 грн. щомісячно, у вересні-грудні 2021 року 4600 грн. щомісячно та за січень-травень 2022 року по 4600 грн. щомісячно, на загальну суму 120 600 гривень, котрими в подальшому розпорядився на власні потреби.

Окрім цього ОСОБА_7 , починаючи з січня 2018 року будучи уповноваженим директором ТзОВ «Галицьке будівництво» ОСОБА_12 на отримання коштів від фізичної особи ОСОБА_14 за користування торговельним павільйоном в підземному переході, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , щомісячно отримував грошові кошти за користування вказаним приміщенням від ОСОБА_14 та передавав їх ОСОБА_10 . В подальшому, достовірно знаючи, що ІНФОРМАЦІЯ_2 директор ТзОВ «Галицьке будівництво» ОСОБА_10 помер, ОСОБА_7 діючи, умисно, з корисливих мотивів, повторно, представляючись представником ТзОВ «Галицьке будівництво», знаходячись по вул. Любінській 100 у м. Львові у період з листопада 2019 по червень 2022 року продовжував отримувати грошові кошти від фізичної особи ОСОБА_14 , а саме отримав в якості розрахунку за оренду приміщення, торговельного павільйону в підземному переході, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 грошові кошти в сумі 3500 грн., в грудні 2019 року 3500 грн., у 2020 році по 3500 грн. щомісячно, у 2021 році 4000 грн. щомісячно за січень-травень 2022 року по 4000 грн. щомісячно, на загальну суму 117 000 гривень, котрими в подальшому розпорядився на власні потреби.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 10.01.2023 р. щодо ОСОБА_7 за ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України, та призначити покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень;

за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді штрафу, визначивши його згідно з вимогами ч. 2 ст. 53, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, в розмірі 237600 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 237600 гривень.

У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 138300 гривень та отримав дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, повторно заподіявши ОСОБА_13 та ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 120600 гривень та 117000 гривень відповідно, отримавши дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення на вказану суму.

Санкцією ч. 2 ст. 190 КК України з 01.07.2020 передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, в період з 20.11.2019 по травень 2022 року по епізоду отримання ним грошових коштів від фізичної особи ОСОБА_13 , тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, заподіявши майнової шкоди та отримавши дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення на загальну суму 120600 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, в період з 30.11.2019 по травень 2022 року по епізоду отримання ним грошових коштів від фізичної особи ОСОБА_14 , тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, заподіявши майнової шкоди та отримавши дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення на загальну суму 117000 гривень.

Отже, виходячи з практики Верховного Суду, постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», ОСОБА_7 в період з листопада 2019 року по травень 2022 року вчинив продовжувані кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України, в тому числі по двох епізодах злочинної діяльності за ознакою повторності, кожне з яких було охоплено окремим злочинним умислом і тривало в різний час, і такі кримінальні правопорушення є закінченими в травні - червні 2022 року.

Відповідно до правового висновку, викладеного Верховним Судом України, у постанові від 04.04.2011 р. у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом його виду і міри.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку при визначенні розміру призначеного покарання у виді штрафу, незаконно не застосовано вимоги ч. 2 ст. 53, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, які носять імперативний характер.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано в повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 332, ч.1 ст. 369 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, при визначенні розміру покарання у виді штрафу, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку не дотримано правил призначення покарань, передбачених ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 65 КК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 53 КК України, розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Суд, встановивши, що таке кримінальне правопорушення вчинено у співучасті і роль виконавця (співвиконавця), підбурювача або пособника у його вчиненні є незначною, може призначити таким особам покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, без урахування розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу.

Поряд з цим, згідно з ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 138300 гривень та отримав дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, повторно заподіявши ОСОБА_13 та ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 120600 гривень та 117000 гривень відповідно, отримавши дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення на вказану суму.

Санкцією ч. 2 ст. 190 КК України з 01.07.2020 передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, в період з 20.11.2019 по травень 2022 року по епізоду отримання ним грошових коштів від фізичної особи ОСОБА_13 , тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, заподіявши майнової шкоди та отримавши дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення на загальну суму 120600 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, в період з 30.11.2019 по травень 2022 року по епізоду отримання ним грошових коштів від фізичної особи ОСОБА_14 , тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, заподіявши майнової шкоди та отримавши дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення на загальну суму 117000 гривень.

Отже, виходячи з практики Верховного Суду, постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», ОСОБА_7 в період з листопада 2019 року по травень 2022 року вчинив продовжувані кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України, в тому числі по двох епізодах злочинної діяльності за ознакою повторності, кожне з яких було охоплено окремим злочинним умислом і тривало в різний час, і такі кримінальні правопорушення є закінченими в травні - червні 2022 року.

Відповідно до правового висновку, викладеного Верховним Судом України, у постанові від 04.04.2011 р. у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні"засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом його виду і міри.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із думкою прокурора, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку при визначенні розміру призначеного покарання у виді штрафу, незаконно не застосовано вимоги ч. 2 ст. 53, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, які носять імперативний характер.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з п. п. З, 4 ч. ч. 1,2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких умов колегія суддів повністю погоджується з позицією прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_16 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді штрафу з урахуванням положень ч. 2 ст. 53 КК Українита п.1 ч. 1 ст. 65 КК України.

Виходячи з вище наведеного апеляційна скарга першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України в частині призначення покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 10.01.2023 відносно ОСОБА_7 за ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень;

-за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді штрафу, визначивши його згідно з вимогами ч. 2 ст. 53, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, в розмірі 237600 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 237 600 гривень.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4