Справа № 448/1504/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/1002/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

про відмову у відкритті провадження

08 серпня 2023 року м. Львів

Суддя-доповідач Львівського апеляційного суду ОСОБА_2 , вивчивши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , на ухвалу судді Мостиського районного суду Львівської області від 17.07.2023, якою залишено без розгляду заяву адвоката про відвід судді, яка розглядала заяву про відвід судді,

встановив:

Ухвалою судді залишено без розгляду заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід судді Мостиського районного суду Львівської області ОСОБА_6 , яка розглядає заяву про відвід судді Мостиського районного суду Львівської області ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000042 від 15.04.2022 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального порушення передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

На дану ухвалу адвокат ОСОБА_8 подав 28.07.2023, через суд першої інстанції, апеляційну скаргу в якій ставить питання про поновлення строку апеляційного оскарження та скасування ухвали від 17.07.2023 стосовно відводу судді ОСОБА_1 та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції. Вважає ухвалу незаконною, ухваленою з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Вивчивши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та матеріали судової справи № 448/1504/22, які надійшли в суд апеляційної інстанції 07.08.2023, вважаю, що слід відмовити у відкритті апеляційного провадження та повернути апеляційну скаргу скаржнику виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, в тому числі інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частина 2 ст. 392 КПК України визначає, що ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачені частиною першою цієї статті.

За положеннями п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судовим провадженням вважається кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Так, у провадженні Мостиського районного суду Львівської області перебуває на розгляді по суті кримінальне провадження за №0000042 від 15.04.2022 про обвинувачення ОСОБА_4 за ч.1 ст. 368 КК України.

Відповідно до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 оскаржує ухвала суду за результатами розгляду заяви про відвід судді, яка розглядає відвід судді у провадженні якого перебуває кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_4 , поданого в межах судового провадження в суді першої інстанції.

Положення діючого законодавства не передбачають можливості апеляційного перегляду рішення суду за результатами розгляду заяви про відвід судді, яка розглядає заяву на відвід іншого судді, про що правомірно зазначено в резолютивній частині оскаржуваної ухвали від 17.07.2023 року.

При цьому, постановлена судом ухвала передбачена положеннями чинного КПК України як рішення суду за результатами розгляду в порядку ст.ст. 75, 81 КПК України питання про відвід, тому посилання заявника щодо можливості апеляційного оскарження рішення суду, як такого, що не передбачено КПК України, не є спроможним.

Статтею 75 КПК України передбачені підстави за якими слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні.

Вирішуючи питання відводу судді, який розглядає питання відводу судді, який здійснює у даному випадку розгляд кримінального провадження по суді пред`явленого особі обвинувачення, суд обгрунтовано виходив з поняття такої процесуальної дії як відвід, який може бути заявлений лише тому судді, який бере участь у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 75 КПК України). У випадку заявлення відводу судді, такий відвід розглядає інший суддя цього суду (ч. 1,2 ст. 81 КПК України).

Заявлення відводу судді, який розглядає відвід судді, та не здійснює повноваження судді у даному кримінальному провадженні, а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь судді у провадженні, КПК України не передбачає. Заявлення такому судді відводу необхідно розцінювати як зловживання правом на відвід з метою затягування провадження.

Відповідно до ст. 81 КПК України визначений порядок вирішення питання про відвід.

Згідно ч. 4 ст. 81 КПК України, вбачається, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Діючим кримінально-процесуальним законодавством не передбачений порядок відведення судді, який проводить розгляд заяви про відвід судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу.

Враховуючи те, що оскаржуване рішення про відвід судді прийняте під час судового провадження, положення діючого законодавства не передбачають можливості його апеляційного оскарження окремо від судового рішення, тому у відкритті провадження слід відмовити.

Відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою на ухвалу суду, яка не підлягає оскарженню згідно КПК України, суддя-доповідач враховує позицію Європейського суду з прав людини.

Так, в рішеннях Європейського суду з прав людини від 28 травня 1985 року «Ашінгдан проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom), від 8 січня 2008 року «Скорик проти України» зазначено, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги.

Отже, відмова у відкритті апеляційного провадження у зв`язку із оскарженням того судового рішення, що не підлягає оскарженню згідно КПК України, не є свідченням обмеження доступу до правосуддя.

Керуючись ст. ст. 8, 75, 80, 81, 392, 399 КПК України, суддя,

постановив :

У відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_3 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на ухвалу судді Мостиського районного суду Львівської області від 17.07.2023, якою залишено без розгляду заяву адвоката про відвід судді яка розглядала заяву про відвід судді відмовити.

Апеляційну скаргу з додатками повернути адвокату ОСОБА_8 .

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня вручення копії ухвали.

Суддя Альберт БЕЛЕНА