Справа №372/175/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2700/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 січня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Обухів, Київської області, громадянку України, з середньою освітою, не працююча, на утриманні маючу малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

- 16.05.2022 Обухівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян 17 000 гривень;

- 29.08.2022 ухвалою Обухівського районного суду Київської області замінено покарання у виді несплаченої суми штрафу у розмірі 17 000 гривень за вироком Обухівського районного суду Київської області від 16.05.2022 на покарання у виді громадських робіт строком двісті сорок годин,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 , 16.05.2022 , засуджено Обухівським районним судом Київської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян в розмірі 17 000 гривень та яке ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 29.08.2022 змінено на покарання у виді громадських робіт строком 240 годин.

08.09.2022 до Обухівського районного відділу № 2 філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області надійшло розпорядження відносно ОСОБА_8 про виконання ухвали Обухівського районного суду Київської області від 29.08.2022, яке 06.09.2022 набрало законної сили.

08.09.2022 ОСОБА_8 поставлена на облік до Обухівського районного відділу №2 філії ДУ «Центр пробації» м. Києві та Київській області, як засуджену до громадських робіт. 15.09.2022 засуджену ОСОБА_8 під розписку ознайомлено з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджено про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт та видано направлення на відпрацювання громадських робіт в Приватному підприємстві «Обухівміськвторресурси».

Згідно направлення Обухівського районного відділу №2 філії ДУ «Центр пробації» м. Києві та Київській області вих. № 32/23/3401-22 від 15.09.2022, з яким засуджена була ознайомлена під розписку, ОСОБА_8 має відбувати покарання у вигляді громадських робіт у Приватному підприємстві «Обухівміськвторресурси» за адресою: місто Обухів, Київської області, вул. Київська, 21, з 16 вересня 2022 року.

В подальшому, директором Приватного підприємства «Обухівміськвторресурси» видано наказ №995/К від 20.09.2022 про прийняття до виконання (відбування) покарання громадських робіт ОСОБА_8 в Приватному підприємстві «Обухівміськвторресурси» за адресою: місто Обухів, Київської області, вул. Київська, 21, з якою проведено інструктаж з техніки безпеки, складено графік виходу на роботу по чотири години на день у вільний від основної роботи чи навчання час безоплатно.

Так, ОСОБА_8 будучи ознайомленою з порядком та умовами відбування покарання, діючи умисно, порушуючи порядок відбування покарання у вигляді громадських робіт, маючи умисел на ухилення від відбування встановленого судом покарання у вигляді громадських робіт, достовірно знаючи про необхідність його відбування і будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від його відбування, допустила невиходи на громадські роботи в Приватному підприємстві «Обухівміськвторресурси» без поважних причин більше ніж два рази поспіль, а саме 23.09.2022, 26.09.2022, 27.09.2022, 29.09.2022, з 04.10.2022 по 08.10.2022, з 10.10.2022 по 15.10.2022, 17.10.2022, 19.10.2022, 21.10.2022, 27.10.2022, 29.10.2022, 31.10.2022, з 03.11.2022 по 05.11.2022, 08.11.2022, 10.11.2022, 12.11.2022, 14.11.2022, 15.11.2022, 17.11.2022, 19.11.2022, з 22.11.2022 по 26.11.2022, з 28.11.2022 по 02.12.2022, 05.12.2022, 07.12.2022, 12.12.2022, 14.12.2022, 16.12.2022, з 19.12.2022 по 21.12.2022, 23.12.2022, 26.12.2022, 27.12.2022, відпрацювавши всього станом на 27.12.2022 - 108 годин з призначених 240 годин громадських робіт, чим допустила ухилення від відбування цього покарання.

Своїми умисними діями, які виразились в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 19 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки згідно ст. 76 КК України

Запобіжний захід не обирався.

Цивільний позов по справі не пред`являвся.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 19.01.2023 змінити в частині призначено обвинуваченій покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та звільнити її від покарання, передбаченого в санкції ч. 2 ст. 389 КК України, вирок Обухівського районного суду Київської області від 16.05.2022 виконувати самостійно.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України при апеляційному розгляді дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченої та копію свідоцтва про народження серія НОМЕР_1 від 23.12.2016, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 19.01.2023 року є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також, апелянт посилається на, вимоги ч. 3 ст. 60, ч. 3 ст. 61 КК України, арешт та обмеження воліне застосовуються до жінок, які мають дітей віком до семи років та до чотирнадцяти років відповідно. Так, на момент призначення покарання, обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Однак, Обухівським районним судом Київської області при призначенні покарання ОСОБА_8 , неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначено покарання у виді обмеження волі, яке не могло бути призначено.

Крім того прокурор звертає увагу, що за новим вироком, ОСОБА_8 підлягає звільненню від покарання без його призначення, а невідбуте покарання за попереднім вироком може бути приєднано лише до покарання, то відсутні підстави застосування ст. 71 КК України. Тому вирок Обухівського районного суду Київської області від 16.05.2022 слід виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.

За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачене відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно роз`яснень абз. 7 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК України повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Разом з тим, при ухваленні вироку від 19.01.2023 року, судом першої інстанції не дотримано положення ст. 61 КК України, що призвело до призначення неправильного покарання у виді обмеження волі.

Зокрема, представлені матеріали провадження свідчать, про те що ОСОБА_8 , має на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а тому покарання у виді обмеження волі до неї застосовано бути не може.

Доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження, а тому колегія суддів вважає є підстави для скасування оскаржуваного вироку суду в частині призначеного покарання.

Водночас, санкцією ч. 2 ст. 389 КК України передбачено покарання у виді арешту строком до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Відповідно до ч. 3 ст. 60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Таким чином, колегія суддів зауважує на те, що оскільки жодне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 389 КК України не може бути застосовано відносно ОСОБА_8 , тому слід вважати засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України та до якої не можуть бути застосовані покарання, передбачені санкцією ч. 2 ст. 389 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 стосовно ОСОБА_8 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.389 КК України - скасувати в частині призначеного покарання,

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.389 КК України та звільнити її від покарання.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 16.05.2022 слід виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4