Справа № 137/784/20
Провадження №11-кп/801/420/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000253 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 21.02.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, розлученого, не працюючого, раніше судимого:

вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.04.2014 за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018 за ст.115 ч.2 п.6, ст.187 ч.4, ст. 70 ч. 1, ст. 71 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 ч.4 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень зараховувавши в строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018 у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня ухвалення даного вироку.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк перебування у слідчому ізоляторі з розрахунку один день тримання під вартою за два позбавлення волі, за період 12.08.2020 по 21.02.2023.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:

Обвинувачений ОСОБА_6 попередньо домовившись із засудженим, що відбуває покарання у Державній установі «Літинська виправна колонія №123» ОСОБА_9 про передачу йому наркотичних та психотропних речовин за винагороду у розмірі 500 гривень, маючи злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, попередньо відбувавши покарання у виді позбавлення волі у Державній установі «Літинська виправна колонія №123», звідки звільнився 05.04.2013, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів зловживаючи ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, на території м. Вінниці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс та психотропну речовину амфетамін, які надалі розфасував та помістив до електродриля «Verto».

Так, ОСОБА_6 24.07.2015 близько 14:00 год. разом із незаконно здобутими наркотичними засобами, які попередньо розфасував та упакував до електродриля «Verto», маючи умисел, спрямований на збут наркотичних засобів ОСОБА_9 , що відбуває покарання у Державній установі «Літинська виправна колонія №123», розташованої за адресою другий провулок Богдана Хмельницького 9А, смт. Літин Вінницької області, приїхав до смт. Літин Вінницької області, на невстановленому слідством транспорті, здійснивши перевезення наркотичних засобів з метою їх збуту.

У подальшому, ОСОБА_6 , маючи при собі наркотичні засоби, з метою їх збуту, попередньо домовившись із ОСОБА_9 про те, що дані наркотичні та психотропні засоби упаковані до електродриля буде передавати на ім`я засудженого ОСОБА_10 , що відбуває покарання в Державній установі «Літинська виправна колонія №123», прийшов до приміщення прийому передач Державної установи «Літинська виправна колонія №123», написав заяву про передачу цигарок Державній установі «Літинська виправна колонія №123», після чого залишив дану дрель та цигарки на столі, вийшов з приміщення прийому передачі, та зник у невідомому напрямку.

У подальшому, під час огляду електродрилі «Verto», виявлено 3 полімерні згортки із невідомою речовиною, обмотані прозорою клейкою стрічкою типу «скотч».

Відповідно до висновку експерта №1070 від 04.11.2015 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 44,49 г.

Відповідно до висновку експерта №1071 від 04.11.2015 в наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. В порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3148 г, маса амфетаміну становить 0,1789 г. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині рожево-бурого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. В порошкоподібній речовині рожево-бежевого кольору масою 1,4813 г, маса амфетаміну становить 0,7587 г.

Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну становить 0,9376 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком і за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років із конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю.

Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018, при цьому строк перебування ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження № 0000253 з 12.08.2020 по день ухвалення вироку зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня постановлення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначаючи покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не визначив спосіб призначення такого покарання, а також не врахував додаткове покарання за попереднім вироком у виді конфіскації майна.

Крім того, зараховуючи строк попереднього ув`язнення з 12.08.2020 суд не зазначив редакцію ч. 5 ст. 72 КК України, якою керувався.

Також суд призначаючи покарання не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який негативно характеризується, щиро не розкаявся у вчиненому діянні, свою вину не визнав, раніше неодноразово судимий, а тому йому слід призначити суворіше покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених у ній та просить про скасування вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_6 та ухвалення щодо нього нового вироку, так як суд не вірно застосував ч. 4 ст. 70 КК України при призначені ОСОБА_6 покарання, не приєднавши додаткове покарання за попереднім вироком, а також призначив м`ягке покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, належно не врахувавши особу обвинуваченого, та зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення суд не зазначив редакцією якого закону він керувався, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та висловились проти призначення ОСОБА_6 суворішого покарання, через необґрунтованість таких вимог, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено, а тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в частині призначення покарання ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі

вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є

рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги судом першої інстанції не було виконано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6

раніше судимий вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької

області від 06.05.2018 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 71 КК України до

п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є

його особистою власністю. Кримінальне правопорушення, за яке його

засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_6 24.07.2015, тобто до

постановлення вироку у попередньому провадженні.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в

частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після

постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в

іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю

злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково

за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд,

призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо,

визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання

більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених

покарань.

Разом з тим, у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та пункту 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Літинського районного суду, оскільки, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 70 КК України (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим).

Крім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд безпідставно не застосував додаткове покарання, а саме конфіскацію 1/2 частини майна, що є особистою власністю ОСОБА_6 , яке призначено вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018, чим фактично незаконно переглянув вирок суду, який набрав законної сили та фактично незаконно пом`якшив становище обвинуваченому, тим самим, перевищив свої повноваження, переглядаючи вирок іншого суду першої інстанції.

Також, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 24.07.2015, коли мала зворотну дію в часі та підлягала застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, а тому суд першої інстанції вірно зарахував ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.08.2020 по день постановлення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак не зазначив яку саме редакцію ч. 5 ст. 72 КК України, яка неодноразово змінювалась, ним застосовано при зарахуванні в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 374 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, внаслідок м`ягкості, та засудити обвинуваченого за даною статтею до 10 років позбавлення волі, то колегія суддів вважає такі вимоги необґрунтованими.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції у вироку призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 належним чином дослідив всі обставини вчинення кримінального правопорушення, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, судом вірно враховано вчинення ОСОБА_6 тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України до винесення вироку Жмеринського міськрайонного суду від 06.05.2018, та передування даному злочину лише вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 17.04.2014 за ч.2 ст.185, яким ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, що дає підстави для призначення реального покарання.

Також судом першої інстанції встановлено відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а тому обґрунтовано призначено покарання у середньому розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Що стосується відсутності розкаяння у обвинуваченого та не визнання вини, то суд оцінює таку позицію ОСОБА_6 як спосіб захисту, що не є обтяжуючою обставиною та підставою для призначення максимального строку покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.

За таких обставин, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора та вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не в повній мірі дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України та не зазначив, яку саме редакцію ч. 5 ст. 72 КК України було застосовано, що є підставою для скасування вироку в цій частині та постановлення нового вироку, додатково зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 на час апеляційного розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 21.02.2023 в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком і за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю.

Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018, при цьому строк перебування ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження № 0000253 з 12.08.2020 по день ухвалення даного вироку апеляційним судом зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня постановлення даного вироку, тобто з 02.05.2023.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4