Справа № 455/1967/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/763/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Старосамбірського відділу Самбірської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 червня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернігівка, Приморського краю російської федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 299 КК України до п`яти років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки.

У відповідності до п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін, а після набрання вироком законної сили постановлено запобіжний захід у вигляді застави - скасувати.

Вирішено питання застави, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 22 вересня 2021 року, приблизно о 09 год. 30 хв., з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з приватного житлового будинку, діючи за попередньою змовою разом з іншою невстановленою слідством особою, незаконно проник на огороджене подвір`я ОСОБА_9 , розташоване у АДРЕСА_2 , де, нехтуючи існуючими загальнолюдськими моральними правилами і нормами поведінки у суспільстві, порушуючи положення ст.ст. 4, 18 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження» № 3447-І V від 21.02.2006 року, а саме: при поводженні з тваринами не допускається: використання оснащень, інвентарю, що травмують тварин, нанесення побоїв, застосування отруйних речовин, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямований на жорстоке поводження з твариною, яка відноситься до хребетних, а саме на вбивство із застосуванням жорстоких методів, які полягали у безжальному поводженні з твариною, умисно кинув собаці породи «Німецька вівчарка» масті «чепрак», ІНФОРМАЦІЯ_2 по кличці «Берта», котра згідно Міжнародного ветеринарного паспорту своєчасно пройшла всі необхідні вакцинування і належала ОСОБА_11 , декілька шматків сирого м`яса, отруєного невідомою хімічною речовиною, з`ївши яке, собака «Берта» була отруєна невідомою речовиною, і попадання в її організм призвело до сильних страждань собаки, які виразилися в ускладненому диханні, блювоті, численних конвульсіях, крововиливах на слизових оболонках рота, котрі були несумісні з життям, завдали собаці тривалого сильного фізичного болю та призвели до того, що 22.09.2021 року близько 16 год. 10 хв. дана тварина загинула.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 22.09.2021 року близько 09 год. 30 хв. повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи за попередньою змовою з іншою невстановленою слідством особою та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаходячись на обгородженому подвір`ї, яке розташоване в АДРЕСА_2 , зафарбував камери відеоспостереження, розташовані на житловому будинку ОСОБА_9 , після чого з використанням великих арматурних ножниць та металевих фомок вирвав з вікна металеву решітку (грати) та шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в приміщення вказаного будинку, звідки таємно викрав золоті та срібні ювелірні вироби, а саме: ланцюжок, виготовлений із золота 585-ї проби, інкрустований цирконієм загальною вагою 36,36 г, браслет, виготовлений із золота 585-ї проби, інкрустований цирконієм загальною вагою 15,72 г, ланцюжок, виготовлений із золота 585-ї проби із встановленими перлинами загальною вагою 22,69 г, браслет, виготовлений із золота 585-ї проби із встановленими перлинами загальною вагою 12,93 г, перстень, виготовлений із золота 585-ї проби із встановленою перлиною, загальною вагою 5,80 г, підвіс, виготовлений із золота 585-ї проби із встановленою перлиною, загальною вагою 4,20 г, дві сережки, виготовлені із золота 585-ї проби із встановленими перлинами, загальною вагою 8,43 г, ланцюжок, виготовлений із золота 585-ї проби загальною вагою 30.91 г, кулон із зображенням «Матері Божої з Ісусом Христом на руках», виготовлений із золота 585-ї проби вагою 4,51 г, перстень, виготовлений зі срібла вагою 3,78 г та перстень, виготовлений зі срібла зі встановленою перлиною вагою 2,86 г, загальною вартістю 227 144 грн., грошові кошти в сумі 300 доларів США, що згідно курсу валют, встановленого Національним банком України станом на 22.09.2021 року, еквівалентно сумі 8 012,43 грн., а також грошові кошти в сумі 1200 грн., жіночу шкіряну сумочку портмоне вартістю 2000 грн. та три датчики руху з інфрачервоними сенсорами виробництва торгової марки «Ajax» моделі «Ajax Motion Protect» вартістю 1150 грн. кожний, у зв`язку з чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 241 806,43 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Старосамбірського відділу Самбірської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, мотивуючи прийняте рішення, одними і тими ж обставинами обґрунтував як призначення обвинуваченому покарання, так і звільнення від його відбування з випробуванням. При цьому, у вироку не зазначено, які саме дані слугували підставами для висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним злочинів можливе без відбування покарання.

Акцентує, що судом не враховано, що ОСОБА_13 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість, знову вчинив злочин цієї категорії.

Вважає, що зазначені обставини негативно характеризують особу обвинуваченого та викликають обґрунтований сумнів про можливість його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів без відбування покарання.

Наголошує, що покликання судом у вироку на добровільне відшкодування ОСОБА_14 завданої потерпілим шкоди є необґрунтованим, оскільки таке відшкодування відбулося шляхом повернення майна після того, як потерпілими було повідомлено про злочини та встановлено особу, що його вчинила. За таких обставин, повернення викраденого майна не можна вважати добровільним.

На думку апелянта, звільнення у даному випадку обвинуваченого ОСОБА_15 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання.

Вважає за доцільне дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема документи, які стосуються попередніх судимостей ОСОБА_15 , дані, що характеризують особу засудженого, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

Просить скасувати вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 червня 2023 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 299, ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 299 КК України - п`ять років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - чотири роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання ОСОБА_12 у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, вимоги щодо порядку та форми фіксування судового засідання передбачені Главою 5 КПК України.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися, зокрема, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.

При цьому, за приписом ч.4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Результатом фіксування судового засідання є створення, зокрема, технічного запису судового засідання - електронного файлу в форматі відео- та (або) звукозапису. При цьому файл відеозапису судового засідання містить в собі одночасно відео- та звукозапис судового засідання.

Наказом Державної судової адміністрації України № 156 від 06 червня 2022 року затверджено Інструкцію щодо роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, у якій передбачено можливість збереження записів судового засідання в централізованому файловому сховищі, замість оптичних дисків.

Після завершення фіксування та збереження технічного запису судового засідання в протоколі (журналі) цього засідання засобами підсистеми відеоконференцзв`язку автоматично формується вебпосилання на технічний запис, збережений в централізованому файловому сховищі.

При цьому у листі ДСА України від 20 липня 2022 року №15-6171/22 надано роз`яснення судам, відповідно до якого разом із визначеним новим способом запису судового засідання в централізованому файловому сховищі, ця Інструкція також не виключає можливості використання і раніше передбаченого способу збереження записів судового засідання - на оптичних дисках.

У зв`язку з цим, Верховним Судом було підготовлено лист (Вих. №680/0/158-22 від 11 листопада 2022 року) та надіслано до відома голів апеляційних судів про необхідність належного оформлення матеріалів кримінальних проваджень, які направляються до Верховного Суду, для перегляду в касаційному порядку, з додаванням технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, відповідно до встановлених процесуальним законом вимог, та зобов`язано надіслати цей лист до відома головам місцевих судів.

Відтак, питання щодо обрання судом допустимого способу збереження запису судового засідання для долучення до матеріалів справи має здійснюватися відповідно до вимог процесуального законодавства.

Разом з тим, у матеріалах справи наявний лише один, оптичний диск, на якому зафіксовано хід судових засідань з 16 лютого по 05 вересня 2022 року, однак відсутній технічний носій інформації, на якому було б зафіксоване подальше судове провадження, а відтак, у колегії суддів відсутня технічна можливість доступу до записів судових засідань, які, згідно журналів судових засідань, проводились з 05 вересня 2022 року по 12 червня 2023 року.

Так, за змістом п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Отже, виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого, необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Старосамбірського відділу Самбірської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 - задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 червня 2023 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4