ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 646/3858/19 Номер провадження 11-кп/814/626/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції об`єднане кримінальне провадження №0000958 від 16.04.2019, №0000020 від 06.01.2021, №0000682 від 26.09.2021, за апеляційною скаргою прокурора Слобідської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26.01.2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, який має повну вищу освіту, не працюючого, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей: т ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

29.11.2017р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. З ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч.І ст. 70, ст. 72 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 25.02.2021р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ст.71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, має середню технічну освіту, працюючого дорожнім робітником у КП «Шляхрембуд», розлученого, який має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:

-за ч.2 ст.185 КК України на роки позбавлення волі,

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої ОСОБА_8 частини покарання, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.02.2021р., у виді 8 восьми місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Цим же виркоом ОСОБА_12 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

За вироком суду, 15.04.2019р., близько 17 год. 00 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в кафе, розташованому за адресою: м. Харків, пров. Мовчанівський, 12, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій умисел, шляхом вільного доступу взяв зі столу вказаного кафе належний ОСОБА_13 мобільний телефон ТМ "Xiaomi Redmi 3 2/16 Gb", вартістю. - 1193 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1193 гривень.

Крім того, 04.12.2020 року приблизно о 23 год. 00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 56, а саме у під`їзді №6, біля квартири АДРЕСА_4 , діючи повторно, маючи умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, переслідуючи цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізуючи свій протиправний умисел, пересвідчившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чавунну ванну білого кольору ТМ «Універсал», після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 750 гривень 00 копійок.

Крім того, 24.09.2021, приблизно о 18.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, відповідно до попередньої домовленості, зайшли до будинку АДРЕСА_5 . Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_10 піднялись ліфтом на 12 поверх, звідки сходами спускались поверхами, підшукуючи чуже майно для вчинення крадіжки. Опинившись на восьмому поверсі вказаного будинку, де на сходовому майданчику знаходилося приміщення для зберігання різноманітних речей мешканців поверху, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 підійшли до дверей приміщення, що зачиняються на ключ. Знаходячись біля вказаного приміщення, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що господар залишив у дверях ключ, вставленим у замок, відчинив ключем двері приміщення та проник до нього. У цей час ОСОБА_10 стояв неподалік на сходовому майданчику та спостерігав, щоб його з ОСОБА_8 протиправні дії не були помічені мешканцями будинку. Перебуваючи усередині приміщення, ОСОБА_8 таємно викрав велосипед марки «24 Cannondale TRAIL girls GXY OS 2018», чорного кольору із кольоровими вставками, вартістю 9 817 грн., належний ОСОБА_15 , та передав його ОСОБА_10 , який виніс велосипед із вказаного приміщення та покинув поверх сходами, попередньо домовившись з ОСОБА_8 зустрітися на зупинці громадського транспорту «Державінська». Цими спільними протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_15 заподіяно матеріальну шкоду на суму 9 817 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, просить вирок стосовно ОСОБА_8 , скасувати, незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню - ч.4 ст. 70 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані злочини 15.04.2019, 04.12.2020 та 24.09.2021. Крім того ОСОБА_8 було засуджено Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ст.71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. Таким чином судом не враховано, що частину злочинів ОСОБА_8 вчинив до постановлення вироку Фрунзенського районним судом м. Харкова від 24.09.2021, а інші злочини вже після ухвалення даного вироку, а тому остаточне покарання останньому мало бути призначене за правилами ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України.

Крім того прокурор звертає увагу на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у трьох епізодах скоєння злочинів проти власності, повторно, в тому числі з проникненням у інше приміщення, заподіяна шкода потерпілим не відшкодована. ОСОБА_8 раніше судимий, у тому числі за умисні кримінальні правопорушення, суспільно-корисною працею не займається.

У зв`язку з цим прокурор просить Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Фрунзенського районного суду Харківської області від 25.02.2021, призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. За ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду Харківської області від 25.02.2021 і остаточно до відбуття призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Водночас, в частині призначення покарання судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 у справі №511/37/16-к надано правовий висновок, згідно з яким: коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Так, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому злочини 15.04.2019, 04.12.2020 та 24.09.2021. Крім того, встановлено, що ОСОБА_8 засуджено за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25.02.2021 за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, судом не враховано епізоди крадіжок ОСОБА_8 15.04.2019 та 04.12.2020, які кваліфіковано судом за ч.2 ст.185 КК України вчинені ним до Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25.02.2021 та безпідставно не призначено покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Отже, суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання спочатку за епізодами злочинної діяльності від 15.04.2019, 04.12.2020 за ч.2 ст.185 КК України, потім за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, після чого за епізодом від 24.09.2021 та за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.

З огляду на викладене, вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26.01.2022 року відносно ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

При призначенні покарання колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим ОСОБА_8 , особу обвинуваченого, який має на утриманні двох малолітніх дітей та відсутності негативних характеристик за місцем проживання та відсутності матеріальних претензій від потерпілих. Обставиною, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання колегія суддів визнає щире каяття. Обставиною, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання колегія суддів визнає рецидив злочину.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 - скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420, 615 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну прокурора Слобідської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26.01.2022 відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Фрунзенського районного суду Харківської області від 25.02.2021, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

За ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду Харківської області від 25.02.2021 і остаточно до відбуття призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_8 з моменту фактичного затримання з 23.10.2021.

Зарахувати у строк покарання період перебування ОСОБА_8 під вартою з 23.10.2021.по 24.05.2023 в порядку ст.72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим із моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4