КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 серпня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Теофіполь Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне до відбуття покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання призначеним вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.11.2016, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 04 травня 2016 року по 25 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 28.07.2005 у вечірній час доби, перебуваючи на території Деміївського ринку на Московській площі в м. Києві, ОСОБА_7 , після спільного вживання спиртних напоїв та знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного збагачення та діючи з корисливих мотивів, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (яких раніше притягнуто до кримінальної відповідальності, матеріали виділено в окреме провадження та вироком Печерського районного суду м. Києва від 19.09.2006 засуджено за ст. ст. 186 ч. 3, 189 ч. 2, 146 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки), направлену на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, раніше знайомого ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 29.07.2005 приблизно в 01.30 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , діючи згідно заздалегідь розподілених між собою ролей, підійшли до квартири АДРЕСА_2 та постукали у двері, які відчинив ОСОБА_11 та попросив їх уходити й намагався зачинити вхідні двері. Проте, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою та узгоджено між собою, ОСОБА_7 діючи згідно відведеної йому ролі, умисно наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_11 , застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, від якого останній відхилився назад і перестав зачиняти вхідні двері, після чого, подолавши його волю до опору, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою та узгоджено між собою, увірвалися та проникли через відчинені вхідні двері в середину квартири, де поваливши ОСОБА_11 на підлогу та вчотирьох разом умисно нанесли йому удари руками та ногами в різні частини тіла, застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. В цей час на допомогу ОСОБА_11 прийшли ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яких ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою та узгоджено з ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 згідно відведеної йому ролі, умисно насильно проти їхньої волі виштовхав в іншу кімнату, утримуючи за руки, заподіявши при цьому фізичний біль, тобто застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих. Після подолання волі до опору та застосування фізичного насильства відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою та узгоджено з ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , згідно відведеним їм ролям, заламали йому руки за спину та зв`язали їх ременем, чим спричинили фізичний біль та застосували насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після цього, подолавши волю до опору та застосувавши фізичне насильство по відношенню до потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою та узгоджено між собою, з метою заволодіння чужим майном та діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що за їхніми діями спостерігають потерпілі, оглянули приміщення вищевказаної квартири на предмет виявлення грошей і дорогоцінних речей, де відшукали та відкрито викрали наступне чуже майно, а саме: мобільний телефон «Нокіа-6220» із зарядним пристроєм до нього вартістю 1200 грн., сім-картку «Діджус» вартістю 50 грн., шкіряну куртку вартістю 800 грн. та грошові кошти в сумі 10 грн., - яке належить ОСОБА_11 , чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2060 грн. В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 приблизно в 04.20 год. залишили місце вчинення злочину разом із викраденим майном, яким розпорядились на власний розсуд.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №772/И від 26.09.2005 року ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, 29.07.2005 приблизно в період часу з 01.30 год. до 04.20 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи згідно заздалегідь розподілених між собою ролей, знаходячись в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , після вчинення відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , поєднаного з проникненням у житло, повторно, вступили між собою в злочинну змову з метою вимагання чужого майна, а саме грошових коштів у ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний намір та діючи узгоджено між собою згідно розподілених ролей, ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , незаконно позбавивши волі потерпілих, утримували ОСОБА_11 зв`язаним за шию та руки ременем у приміщенні кухні, а ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у приміщенні кухні, по черзі за ними наглядаючи та не даючи змоги втекти або покликати на допомогу. Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою та узгоджено між собою, повторно, вимагали від ОСОБА_11 передачу їм грошових коштів у сумі 1000 грн., при цьому погрожуючи у разі невиконання їхніх вимог застосуванням фізичного насильства та вбивством його та ОСОБА_15 . Сприймаючи погрози з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 та ОСОБА_20 як реальні, ОСОБА_11 погодився з їх вимогами та пообіцяв у той же день передати їм частку грошових коштів у сумі 500 грн., після чого вони приблизно в 04.20 год. пішли з місця вчинення злочину.

В цей же день, 29.07.2005 приблизно в 17.40 год. в кафе «Гриль» на території Деміївського ринку на Московській площі в м. Києві, під час отримання від потерпілого ОСОБА_11 частину грошових коштів у сумі 500 грн., ОСОБА_12 , якій діяв за попереднім зговором та узгоджено з ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 24.10.2022, строк його перебування в ДУ «Київський слідчий ізолятор» у зв`язку з розглядом цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно як такого, що повністю відбув покарання, призначене оскаржуваним вироком.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник зазначає, що в даному випадку при зарахуванні строку попереднього ув`язнення до строку покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, оскільки кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.11.2016, вчинено 30.11.2008, а кримінальні правопорушення, за які останнього засуджено оскаржуваним вирком, вчинено 28.07.2005. При цьому судом першої інстанції безпідставно не було зараховано в строк остаточного покарання строк доставки та перебування ОСОБА_7 в ДУ «Київський слідчий ізолятор», як установи попереднього ув`язнення, куди останнього було доставлено для участі в судовому розгляді даного кримінального провадження. Звертає увагу, що ОСОБА_7 перебував в ДУ «Київський слідчий ізолятор» як особа, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі в судовому розгляді даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, думку прокурора, який вважав, що апеляційна скарга є обґрунтованою та її слід задовольнити, провівши судові дебати, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання.

Застосовуючи до ОСОБА_7 положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) суд першої інстанції правильно зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.05.2016 по 25.01.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак в порушення вимог п.ґ ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_7 строк його перебування в установі попереднього ув`язнення ДУ «Київський слідчий ізолятор», куди він був доставлений для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження.

Так, ухвалою Печерського районного суду від 05.08.2016 прийнято рішення етапувати ОСОБА_7 до Київського СІЗО УДПС України у м. Києві та Київській області для участі у цьому кримінальному провадженні (т.1 а.с. 35).

Відповідно до листа начальника Київського СІЗО № 08-1966 від 06.02.2017 ОСОБА_7 прибув до Київського СІЗО 03.02.2017 на підставі вказаної ухвали (т.1 а.с. 101).

Під час апеляційного розгляду до Київського апеляційного суду надійшов лист першого заступника начальника ДУ «Київський слідчий ізолятор» ОСОБА_21 № 08-10722 від 12.06.2023, з якого вбачається, що ОСОБА_7 15.05.2023 вибув з Київського СІЗО до ВК-98 Хмельницької області.

Таким чином, з наявних в матеріалах кримінального провадження документів вбачається, що ОСОБА_7 з 03.02.2017 по 15.05.2023 перебував в ДУ «Київський слідчий ізолятор» для забезпечення його участі у розгляді цього кримінального провадження Печерським районним судом м. Києва.

Відповідно до п.ґ ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, час перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення повинен бути зарахований йому у строк відбування покарання з розрахунку, що одному дню перебування в установі попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

При цьому загальний час попереднього ув`язнення з 04.05. 2016 по 25.01.2017 та строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 03.02.2017 по 15.05.2023, який обчислюється з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення та перебування в установі попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі, перевищує призначене ОСОБА_7 остаточне основне покарання у виді 10 років позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід вважати таким, що відбув покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2022.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2022 щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування вимогст.72 КК України.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 03.02.2017 по 15.05.2023 з розрахунку, що одному дню перебування в установі попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2022.

В іншій частині вирок Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2022 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3