КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08.07.2022, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, частково приєднано покарання, призначені ОСОБА_6 вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 16.04.2021, 27.10.2021, 08.11.2021, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 08.01.2020, близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Новус», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Золотоустівська, 48/5, вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «НОВУС УКРАЇНА».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_6 , 08.01.2020, близько 16 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Новус», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Золотоустівська, 48/5, направився до відділу з продажу алкогольних напоїв. Після чого, ОСОБА_9 , перебуваючи у відділу з продажу алкогольних напоїв, взяв зі стелажу дві пляшки лікеру марки «Jagermeister», арт. 80678, кожна з яких вартістю 174 грн. 04 коп. без ПДВ та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, помістив дані пляшки лікеру за пояс своїх штанів. В подальшому ОСОБА_6 , із двома пляшками лікеру марки «Jagermeister», арт. 80678, кожна з яких вартістю 174 грн. 04 коп. без ПДВ, які знаходилися за поясом його штанів направився до виходу з магазину.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , 08.01.2020, близько 16 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Новус», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Золотоустівська, 48/5 з метою доведення до кінця злочинного умислу, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи наміру оплачувати товар, під приводом добросовісного покупця, разом із прихованими двома пляшками лікеру марки «Jagermeister», арт. 80678, кожна з яких вартістю 174 грн. 04 коп. без ПДВ, які знаходилися за поясом його штанів, які належать ТОВ «НОВУС УКРАЇНА», пройшов повз розрахункові каси, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця у зв`язку з тим, що був зупинений працівниками вказаного магазину.

Крім того, 24.07.2020 приблизно о 16 годині 36 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету "Новус" за адресою: м. Київ, вул. Златоустівська, 48/5, ОСОБА_6 вирішив повторно таємно викрасти з приміщення магазину чуже майно.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне Викрадення чужого майна, 24.07.2020 приблизно о 16 год. 36 хв., перебуваючи в магазині «Новус», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Златоустівська, 48/5, підійшов до вітрини з алкогольними напоями, Впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії несуть таємний характер, взяв пляшку алкогольного напою «Абсент Xenta» об`ємом 0,7 л. (код 13215) вартістю 495 (чотириста дев`яносто п`ять) грн. 20 коп. (без ПДВ), що належить ТОВ «Новус Україна» та з метою приховування злочину помістив її під одяг, в який був одягнений, а саме за пояс штанів.

Після цього, ОСОБА_6 , під приводом добросовісного покупця разом із прихованою під одягом пляшкою алкогольного напою «Абсент Xenta» об`ємом 0,7 л. (код 13215) вартістю 495 (чотириста дев`яносто п`ять) грн. 20 коп. (без ПДВ), що належить ТОВ «Новус Україна» прослідував через касу, не розрахувавшись за товар, і попрямував до виходу з магазину та з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім цього, 03.08.2020 приблизно о 18 год. 16 хв., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Новус» за адресою: м. Київ, вул. Златоустівська, 48/5, ОСОБА_6 вирішив повторно таємно викрасти з приміщення магазину чуже майно.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 05.08.2020 приблизно о 19 год. 30 хв., перебуваючи в магазині «АТБ», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 18, підійшов до вітрини з алкогольними напоями, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії несуть таємний характер, взяв пляшку джину «Finsbury» об`ємом 0,7 л. (код 64661) вартістю 246 (двісті сорок шість) грн. 50 коп. (без ПДВ), що належить ТОВ «АТБ Маркет» та з метою приховування злочину помістив її під одяг, в який був одягнений, а саме за пояс штанів.

Після цього, ОСОБА_6 , під приводом добросовісного покупця разом із прихованою під одягом пляшкою джину «Finsbury» об`ємом 0,7 л. (код 64661) вартістю 246 (двісті сорок шість) грн. 50 коп. (без ПДВ), що належить ТОВ «АТБ-Маркет» прослідував через касу, не розрахувавшись за товар, і попрямував до виходу з магазину, з метою покинути місце вчинення злочину та в подальшому розпорядитися викраденим на власний розсуд, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені працівниками магазину «АТБ».

Крім того, 10.10.2021, приблизно о 19 год. 05 хв., ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні магазину «Bershka», що в ТРЦ «Smart Plaza» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 24, побачив кросівки, після чого у ОСОБА_6 виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Bershka» ().

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_6 , приблизно о 19 год. 05 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Bershka», що в ТРЦ «Smart Plaza» за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 24, попрямував до відділу з продажу одягу, де взяв з полиці кросівки арт., 2438/8607040/43, вартістю 749 (сімсот сорок дев`ять) грн. 50 коп. та сховав вищевказаний товар до власної куртки чорного кольору, після чого не заплативши за товар попрямував до виходу з приміщення магазину «Bershka».

В подальшому, з метою доведення до кінця умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

А всього ОСОБА_6 таємно викрав майно на загальну суму 749 (сімсот сорок дев`ять) грн. 50 коп., що належить ТОВ «Bershka» ().

Крім того, 29.10.2021 о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_10 зайшов до приміщення ТОВ «Фора», що за адресою: м. Київ, вул. Татарська, 3/2, пройшов через каси для оплати придбаних товарів, та направився до торгової зали вказаного магазину, де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме товару, який належить магазину ТОВ «Фора».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , 29.10.2021, о 16 годині 51 хвилині, знаходячись в торговій залі магазину ТОВ «Фора», що за адресою: м. Київ, вул. Татарська, 3/2, переслідуючи корисливий мотив, підійшов до полиць з продажу алкогольних напоїв та під приводом покупця почав вибирати для себе товар. Потім, ОСОБА_6 лівою рукою взяв пляшку алкогольного напою, а саме віскі, марки «Jameson», об`ємом 0,7 л., вартістю 447 грн. 20 коп. без ПДВ, правою рукою накрив сигналізаційний магніт, що забезпечує товар від викрадення, поклав вказану пляшку собі за спину, а саме в область поясниці, та пішов у бік каси для оплати придбаних товарів. Після цього, о 16 годині 51 хвилині, 29.10.2021, не маючи наміру оплатити вищевказаний товар пройшов через касову зону та вийшов з магазину.

Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим чужим майном на власний розсуд.

Прокурор Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.11.2021, більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, частково приєднати до покарання, призначеного даним вироком, покарання, призначені ОСОБА_6 вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 16.04.2021 та 27.10.2021, остаточно призначивши останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор зазначає, що судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , помилково застосовано положення лише ч.1 ст.71 КК України та проігноровано вимоги ч.4 ст.70 КК України. Також вказує, що суд залишив поза увагою той факт, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим за корисливі злочини, продовжував систематично вчиняти кримінальні правопорушення аналогічного характеру, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та правильно визначив йому розмір покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, за сукупністю злочинів та остаточне покарання за сукупністю вироків.

Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання за апеляційною скаргою прокурора колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 08.11.2021.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.04.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч.2 с.15 ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт за кримінальне правопорушення, вчинене 01.04.2021.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України за кримінальне правопорушення, вчинене 13.09.2021.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.11.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт за кримінальне правопорушення, вчинене 13.09.2018.

Усі вироки постановлені без врахування один одного та виконуються самостійно, хоча при постановленні вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 08.11.2021 слід було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 16.04.2021. (Покарання за злочин, який також входить до сукупності, за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2021 слід було виконувати окремо з огляду на застосування ст.75 КК України).

Вказаний недолік на даний час усунути неможливо, оскільки усі вироки набрали законної сили.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України за кримінальні правопорушення, вчинені 24.07.2020, 10.10.2021 і 29.10.2021, а також за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України за кримінальні правопорушення, вчинені 08.01.2020 і 03.08.2020.

Отже кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, за які його засуджено оскаржуваним вироком, вчинялись ОСОБА_6 як до постановлення вироків Шевченківського районного суду м. Києва від 16.04.2021 та 27.10.2021, так і після їх постановлення. Однак до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 08.11.2021.

При цьому, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за які ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено до постановлення усіх попередніх вироків.

Таким чином, має місце випадок, коли частина кримінальних правопорушень, за які засуджено особу останнім за часом вироком, вчинено як до, так і після постановлення попередніх вироків.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 (справа № 390235/19) у такому випадку повинні застосуватись лише правила призначення покарання за сукупністю вироків, передбачені ст.71 КК України.

Застосування ч.4 ст.70 КК України за апеляційною скаргою прокурора призведе до того, що ОСОБА_6 буде призначене одне спільне покарання за оскаржуваним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.11.2021.

Така послідовність призначення покарання унеможливить застосування положень ст.71 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю з вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 16.04.2021 і Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2021 через те, що усі злочини за попередніми вироками становлять сукупність злочинів та спільне покарання за їх вчинення може бути призначене лише за правилами ст.70 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни або скасування вироку за апеляційною скаргою прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08.07.2022 щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3