Номер провадження: 11-кп/813/123/23
Справа № 523/5189/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео-конференції, кримінальне провадження №0006454 від 24.12.2014 за апеляційною скаргою з уточненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 10.02.2020 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, працюючого по найму, інваліда 3 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін один рік.

Відповідно до положень п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено додатково на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк покарання відрахований з дня проголошення вироку.

Виконання вироку в даній частині покладено на Суворовський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області Міністерства юстиції України.

Міри запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 під час судового провадження не застосовувались.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі ОНДІСЕ процесуальні витрати у загальній сумі 590,40 грн., пов`язані із залученням експертів для проведення авто-технічних експертиз під час досудового розслідування.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування на її користь матеріальної та моральної шкоди задоволений частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 5 тис. гривень.

Речові доказі автомобіль марки «DAF PE04» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий ОСОБА_8 - вважати повернутим за належністю.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 09.12.2014 приблизно о 17:45 год., він, керуючи технічно справним автомобілем марки «DAF PE04» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись при достатній видимості по вул. Вапняна збоку вул. Гладкова в напрямку вул. Шкодова гора у м. Одесі, під`їхавши до нерегульованого перехрестя, розташованому з 3-им провулком Нафтовиків, висадив пасажира, зупинившись у правому краї проїзної частини, після чого, порушуючи п.п. 2.3 «б», 10.1., 12.1, 12.3 Правил дорожнього руху України, а саме діючи з необережності, будучи неуважним, не врахувавши дорожньої обстановки, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не вживши своєчасних заходів щодо зменшення швидкості свого руху аж до зупинки транспортного засобу, розпочав виконувати маневр розвороту на проїзній частині вул. Вапняній, внаслідок чого скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_10 , яка рухалася у зустрічному напрямку руху автомобілю «DAF PE04» під керуванням ОСОБА_8 по проїзній частині вул. Вапняній.

В результаті дорожньої транспортної пішоходу ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи №29 від 05.02.2015, спричинені тілесні ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепної мозкової травми у формі забиття головного мозку середнього ступеню, відкритого перелому потиличної кістки справа з переходом на основу черепу, крововиливу під м`які мозкові оболонки, забитої рани тімяно потиличної області справа, які відповідно до критеріїв п.2.1.3 «б» «Правил судово - медичного визначення ступені тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі та уточненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, та просить його виправдати, посилаючись на наступне:

- суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги те, що висновок судово-медичної експертизи від №29 від 05.02.2015 є суперечливим, ґрунтується на акті медичного обстеження потерпілої ОСОБА_10 № 3362 від 22.12.2014, який в матеріалах провадження відсутній. Також експерту матеріали кримінального провадження не надавались, були надані комп`ютерна томограма та копія історії хвороби, огляд потерпілої при експертизі не проводився. Так, висновки експерта мають бути конкретними і категоричними, однак допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_11 не зміг дати категоричного висновку про те, що ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження саме в результаті ДТП, а не від самовільного падіння, що свідчить про недоведеність експертним висновком отримання ОСОБА_10 травми в результаті ДТП та упередженість та зацікавленість слідства в з`ясуванні справжніх причин травмування ОСОБА_10 , у зв`язку з чим висновок експерта має бути визнаним неналежним доказом;

- судом 1-ої інстанції не встановлені фактичні обставини справи, зокрема, місце вчинення ДТП, оскільки на досудовому розслідуванні двічі складались схеми дорожньо-транспортної пригоди: в-перше - 09.12.2014, вдруге - 06.02.201, однак обидві схеми містить цілий ряд розбіжності, а саме: на першій схемі в день пригоди не відображено місце розташування автомобіля ДАФ під керуванням ОСОБА_8 після ДТП, вказано лише місцезнаходження потерпілої ОСОБА_10 від тротуару до проїзної частини; на другій схемі місцезнаходження потерпілої ОСОБА_10 та автомобіля ДАФ значно спотворені, і не відповідають об`єктивним обставинам справи, так як на обох схемах взагалі відсутня вантажівка, яка стояла попереду автомобіля ОСОБА_8 та фактично місце пригоди виглядало іншим чином, що судом не було проаналізовано;

- з аналізу в цілому досліджених судом доказів, вбачається, що в протоколах огляду місця ДТП та протоколі огляду автомобілю марки ДАФ від 9.12.2014 за підписами понятих відсутні будь-які докази, що саме водій ОСОБА_8 на своїй машині скоїв ДТП, а навпаки, всі данні у протоколах, які підписанні понятими, свідчать, що ні він ні його авто не мають жодного відношення до падіння потерпілої ОСОБА_10 ;

- судом 1-ої інстанції не надано оцінки тому, що ні медичною експертизою, ні трасологічною експертизою (за її відсутності), ні протоколами огляду місця ДТП та транспортного засобу (жодні сліди та речові докази відсутні), ні показами безпосереднього свідка подій ОСОБА_12 , жодними належними та допустимими доказами не встановлено причино - наслідкового зв`язку між діями водія ОСОБА_8 та тілесними ушкодженнями пішохода ОСОБА_10 , а також не встановлено механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій;

- висунуте йому обвинувачення ґрунтується, в тому числі на показах потерпілої ОСОБА_10 , яка була допитана судом 1-ої інстанції та її показання щодо обставин події є суперечливими, оскільки суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги те, що вона страждає на два види амнезії та за короткий час декілька разів змінювала свої показання про напрямок удару та місце первісного удару. Однак зазначені суперечності не були оцінені та усунуті під час судового розгляду, на підставі чого її показання повинні бути визнані неналежним доказом по справі;

- так, порушення ОСОБА_8 вимог ПДР ґрунтується на показах потерпілої ОСОБА_10 , а також свідка ОСОБА_12 та має значення для кримінального провадження і потребує спеціальних знань, отже повинно було бути поставлене для вирішення перед трасологічною експертизою;

- суд 1-ої інстанції не надав оцінки тому, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 проводився, коли він у якості свідка, натомість, фактично вже досудове розслідування проводилось відносно нього, оскільки слідчий направляв запити щодо отримання відомостей про його судимості та авто-технічна експертиза (висновок №692 від 05.03.2015) проводилась на основі даних, отриманих під час проведення слідчого експерименту, в тому числі показань обвинуваченого, чим порушено його право на захист

- суд у вироку зазначив, що речові доказі автомобіль марки «DAF PE04» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий ОСОБА_8 слід вважати повернутим за належністю, однак не прийняв до уваги, що вказаний автомобіль ніколи не вилучався, під час проведення досудового розслідування та судового розгляду перебував у володінні обвинуваченого та речовим доказом не визнавався;

- показання свідків, які прибули на місце пригоди через 6 годин після ДТП та займалися паперовою роботою є безпосередньо заінтересованими у даному провадженні та є неналежними та недопустимими свідками для з`ясування механізму та причинного зв`язку між діями водія та отриманими тілесними ушкодженнями потерпілою ОСОБА_10 , так як дані співробітники міліції не були свідками-очевидцями події.

Посилаючись на викладене, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати його пред`явленим звинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

В судове засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_10 не з`явилась, не зважаючи на неодноразове належне сповіщення про дату, час та місце судового розгляду, разом із тим, надала заяву про здійснення судового розгляду без її участі, у зв`язку із чим, апеляційний суд заслухавши думку учасників кримінального провадження, які не заперечували проти розгляду справи за її відсутності, вважав за можливе здійснити судовий розгляд справи без участі потерпілої ОСОБА_10 .

Водночас, в судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 зазначив, що судом 1-ої інстанції при розгляді зазначеного кримінального провадження був порушений принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки після заміни складу суду, суд 1-ої інстанції не розпочинав судовий розгляд спочатку, що є істотним порушенням КПК України та безумовною підставною для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що він не в повній мірі відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Статтею 7 КПК України передбачено, що одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження був істотно порушений принцип безпосередності дослідження доказів з наступних підстав.

Відповідно до закріпленого у ст. 319 КПК України принципу незмінності складу суду, судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому статтею 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд за загальним правилом розпочинається спочатку.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання наступних вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Як вбачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.05.2017 (т. 2, а.с. 2), у зв`язку із відстороненням від посади судді ОСОБА_13 було визначено іншого головуючого суддю у справі ОСОБА_1 .

Згодом, 11.07.2017 у судовому засіданні головуючим суддею ОСОБА_1 було поставлено на розгляд питання про можливість продовження судового розгляду після заміни складу суду, під час якого прокурор ОСОБА_14 вважав за неможливе вирішити зазначене питання за відсутності потерпілої.

В подальшому, від потерпілої ОСОБА_10 надійшла заява про здійснення судового розгляду без її участі, разом із тим інші учасники судового провадження не заперечували проти можливості продовження судового розгляду після заміни складу суду, проте в порушення ч. 2 ст. 319 КПК України, судом 1-ої інстанції не постановлено ухвали щодо відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді.

Разом із тим, апеляційний суд зауважує на тому, що можливість прийняття рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді можлива лише при розгляді провадження колегіально судом у випадку заміни одного із суддів, оскільки судді, які залишаються у складі судової колегії приймали участь у процесуальних діях та безпосередньому дослідженні доказів у кримінальному провадженні.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що його винність повністю підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, оголошеними та долученими до обвинувального акту, а також показаннями потерпілої, свідків, дослідження яких було проведено судом у судовому засіданні.

Разом із тим, з журналів судового засідання суду 1-ої інстанції від 26.10.2015 (т. 1, а.с. 59-62), 14.02.2016 (т. 1, а.с. 69-72), 30.03.2016 (т. 1, а.с. 78-81), 24.05.2016 (т. 1, а.с. 87-93), досліджених в ході апеляційного провадження вбачається, що при проведенні розгляду провадження головуючим в суді 1-ої інстанції ОСОБА_13 допитувався обвинувачений ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та експерт ОСОБА_11 .

Проте, зазначивши у вироку, що вислухавши покази обвинуваченого, потерпілої, свідків та експерта, навівши їх показання у мотивувальній частині вироку, насправді, суд 1-ої інстанції, після заміни складу суду, безпосередньо не досліджував їх, що підтверджується змістом журналів судових засідань.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 підтвердила той факт, що судом 1-ої інстанції після заміни складу суду (головуючого по справі) безпосередньо не досліджувались зазначені вище докази, у зв`язку із чим нею під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження було заявлено клопотання про призначення судово-медичної та авто-технічної експертиз.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме суд 1-ої інстанції фактично не допитував обвинуваченого, потерпілу, свідків та експерта у справі, що тягне за собою беззаперечне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки доводам обвинуваченого ОСОБА_17 щодо допущення судом 1-ої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, оскільки в процесі нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження суд 1-ої інстанції зобов`язаний розглянути провадження спочатку та надати оцінку всім доказам з позиції їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України та практики Європейського суду з прав людини.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню, як постановленого із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 7, 9, 23, 95, 319, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.02.2020, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0006454 від 24.12.2014,в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4