ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 607/5085/22

провадження № 51-3254км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

прокурора (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Тернопільського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року, постановлений у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000036, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК), не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 року ОСОБА_8 засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 1 ст. 310 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 цього Кодексу його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин у період з весни 2021 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) до приблизно 12:25 28 вересня 2021 року шляхом збирання на присадибній ділянці за місцем свого проживання незаконно придбав з метою збуту фрагменти речовини зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в сухому (висушеному) вигляді 12,526 грамів, який незаконно зберігав з метою збуту у своєму володінні на території будинку АДРЕСА_1 .

28 вересня 2021 року приблизно о 12:25 ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаному будинку незаконно безоплатно збув ОСОБА_9 . 12,526 грамів зазначеного наркотичного засобу.

Окрім цього ОСОБА_8 , у період з весни 2021 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) до 07:26 22 листопада 2021 року у той же самий спосіб незаконно придбав з метою збуту фрагменти речовини зеленого кольору рослинного походження та фрагменти рослин, які є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено - канабіс, масою в сухому (висушеному) вигляді 7 314,95 грамів, що є особливо великим розміром, який незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.

Також, ОСОБА_8 , у зазначений період, на присадибній ділянці будинку за місцем проживання незаконно виростив 34 рослини коноплі, які є рослинами роду коноплі «Саnnаbis», та містять наркотичні засоби та психотропні речовини, а також наркотично активний компонент - тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів (канабінол, канабідіол).

Тернопільський апеляційний суд 17 серпня 2022 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду і постановив свій, яким призначив ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 310 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій свого підзахисного, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду й звільнити його підзахисного на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до його вказівок на те, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду, дійшов безпідставного висновку, що виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є неможливим.

Так, на думку захисника, приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, визнав вину, щиро розкаявся, сприяв досудовому розслідуванню, позитивно характеризується, добровільно передав на потреби Збройних Сил України суму внесеної застави, чим показав високий рівень соціалізації. Також залишив апеляційний суд поза увагою, поведінку засудженого під час досудового розслідування, який не порушував обов`язки підозрюваного і обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного захисник вважає, що призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням статей 69, 75 КК в повній мірі відповідало б обставинам справи і особі засудженого.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор вказує на безпідставність викладених у ній доводів, а тому просить відмовити у її задоволені, а вирок апеляційного суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Захисник ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.

Прокурори, посилаючись на неспроможність викладених у касаційній скарзі захисника доводів, заперечили проти її задоволення, просили вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за частинами 2 і 3 ст. 307 та ч. 1 ст. 310 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.

Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Указаних вимог процесуального закону апеляційним судом дотримано.

Стосовно доводів захисника про невідповідність призначеного його підзахисному покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення й попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень статей 69, 75 КК.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, два з яких належать до тяжкого і особливо тяжкого злочину, особу засудженого, котрий не судимий, характеризується позитивно. Крім того, місцевий суд відніс визнання ОСОБА_8 своєї вини, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду, а саме те, що засуджений не ухилявся від розслідування і розгляду кримінального провадження, а також перерахування на потреби Збройних Сил України суми внесеної застави до обставин, що пом`якшують покарання, і не встановив обставин, які його обтяжують.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому за частинами 2 і 3 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК тобто нижче від найнижчої межі, передбаченими санкціями зазначеними частинами статті, за якою його засуджено, визначивши остаточний вид і розмір покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого більш суворим.

Крім того, за таких обставин місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, указуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 69, 75 КК, та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 1 ст. 310 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік, і визначити його остаточний вид і розмір на підставі ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що місцевий суд обґрунтовано призначив засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченими санкціями частин 2 і 3 ст. 307 КК, однак безпідставно застосував до нього положення ст. 75 КК, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому цей суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду і постановив свій.

На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, застосовуючи до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК, не мотивував свого висновку щодо можливості виправлення засудженого без реального відбування покарання, та не повною мірою врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, масу вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу більше 7 кг, що є особливо великим розміром, а також масу збутого канабісу більше 12 грам, що вказує на суспільну небезпечність вчинених засудженим злочинів та не можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

На переконання Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування місцевим судом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до засудженого.

Усупереч твердженням захисту, Верховний Суд вважає, що призначене апеляційним судом покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навела.

Верховний Суд зазначає, що ті позитивні дані про особу засудженого ОСОБА_8 , на яких акцентує захисник у касаційній скарзі, а також обставини, що пом`якшують покарання, вже були враховані судами попередніх інстанції, під час призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченими санкціями частин 2 і 3 ст. 307 КК. Зокрема, суди призначили за ч. 3 ст. 307 КК, як за самий тяжкий вчинений засудженим злочин, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна, 5 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання.

Крім того, наведені захисником мотиви, за обставин цього кримінального провадження не знижують суспільної небезпеки вчинених засудженим злочинів настільки, щоб досягти мети покарання можливо було без реального його відбування засудженим.

З огляду на викладене, покарання, призначене за результатами апеляційного розгляду ОСОБА_8 , є справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, а тому Верховний Суд не вбачає підстав вважати його явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За обставин кримінального провадження, немає підстав вважати, що цілі покарання в цьому випадку можуть бути досягненні шляхом визначення засудженому ще більш м`якого покарання, зокрема такого, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Вирок апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив під час постановлення рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3