ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1015/23 Справа № 175/4613/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000899,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає у громадській організації "Твоє життя" за адресою: м.Дніпро, вул.В`єтнамська, 39,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 липня 2021 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених за наступних обставин.

16 липня 2020 року о 10.00 год. у неповнолітньої ОСОБА_7 , яка перебувала поблизу буд.15а по вул.8-го Марта в смт.Слобожанське Дніпропетровської області, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту невизначному колу осіб з числа наркозалежних особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.

З цією метою того ж дня о 16.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, за невстановлених слідством обставин у невстановлений спосіб незаконно придбала наркотичний засіб канабіс, який розфасувала у 34 прозорі та сині сліп-пакети, поклала до синьої сумки та зберігала при собі з метою збуту.

16 липня 2020 року у проміжок часу з 17.00 год. до 17.30 год. під час проведення слідчим СВ Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області огляду місця події поблизу зупинки автобусного маршруту № 59 по вул.8-го Марта в смт.Слобожанське Дніпропетровської області неповнолітня ОСОБА_7 добровільно видала співробітникам поліції 34 сліп-пакети з речовиною рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору масами 0,949 г, 0,976 г, 0,965 г, 0,957 г, 0,927 г, 0,885 г, 0,842 г, 0,968 г, 0,964 г, 0,936 г, 0,946 г, 0,937 г, 0,968 г, 0,959 г, 0,906 г, 0,859 г, 0,873 г, 0,947 г, 0,975 г, 0,958 г, 0,976 г, 0,939 г, 0,971 г, 0,911 г, 0,994 г, 0,833 г, 0,898 г, 0,972 г, 0,973 г, 0,967 г, 0,954 г, 0,953 г, 0,958 г і 0,951 г, яка згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01 серпня 2000 року відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», обіг якого заборонено, масами в перерахунку на висушену речовину 0,854 г, 0,878 г, 0,869 г, 0,861 г, 0,834 г, 0,797 г, 0,758 г, 0,871 г, 0,868 г, 0,842 г, 0,868 г, 0,843 г, 0,871 г, 0,863 г, 0,815 г, 0,773 г, 0,786 г, 0,852 г, 0,878 г, 0,862 г, 0,878 г, 0,845 г, 0,874 г, 0,820 г, 0,895 г, 0,750 г, 0,808 г, 0,875 г, 0,876 г, 0,870 г, 0,859 г, 0,858 г, 0,862 г і 0,856 г, а всього загальною масою 28,769 г, котрий ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала з метою збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 липня 2021 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, застосував інший, не передбачений КПК України порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме зайве застосування звільнення від відбування покарання, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 , законний представник обвинуваченої ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду змінити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені остаточного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення вироку, суд, призначивши покарання за кримінальне правопорушення, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Як встановлено матеріалами провадження, ОСОБА_7 засуджена вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 16 липня 2021 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, 16 липня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 16 липня 2021 року.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 03 квітня 2019 року у справі № 756/2336/17-к, за загальним правилом за наявності сукупності злочинів або сукупності вироків інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням може бути застосований (за наявності відповідних підстав) лише після призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та/або сукупністю вироків.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , в порушення вимог закону двічі застосував звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а саме одразу після призначення покарання за нове кримінальне правопорушення та після визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України).

За правилами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити та виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 липня 2021 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4