У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 181 000 400 074 02 від 06 серпня 2018 року ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 липня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вища Дубечня Вишгородського р-ну Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 16.08.2002 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;

- 03.04.2003 Голосіївським районним судом міста Києва за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, який 12.03.2008 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 2 роки 3 місяці 14 днів;

- 06.09.2010 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, який 26.04.2016 звільнений по відбуттю строку покарання,

- 28.01.2019 Подільським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 20.06.2019 Подільським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення, який 13.05.2021 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 10 місяців 4 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю з вироком Подільського районного суду міста Києва від 20.06.2019 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання, покарання відбуте за вироком Подільського районного суду міста Києва від 20.06.2019, та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у зв`язку з його відбуттям.

Скасовано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

У провадженні стягнуто процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 06.08.2018, у період часу з 04 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв., перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , переконавшись, що сторонні особи за його діями не спостерігають, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, через вікно проник до квартири АДРЕСА_3 .

Продовжуючи реалізацію своїх злочинних дій, направлених на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, скориставшись сприятливою навколишньою обстановкою та будучи переконаним, що діє непомітно, ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: сумку, чорного кольору, вартістю 300 грн., в якій знаходилась грошові кошти у сумі 200 грн., металеву візитницю, золотистого кольору, вартістю 200 грн., у якій лежали - дві банківські картки "ПриватБанк", картка для поїдки в метро, на якій було 46 поїздок (вартість однієї поїздки 6 грн. 50 коп.) та ключі, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 999 грн.

Крім того, з тієї ж квартири, таємно викрав мобільний телефон марки "Microsoft Lumia" (Nokia), чорного кольору, вартістю 3.000 грн., з двома сім-картками, які матеріальної цінності не становлять, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 3.000 грн.

Також, із тієї ж квартири, таємно викрав грошові кошти у сумі 200 грн., банківську картку "ПриватБанк Універсальна Gold", паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , довідку про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи на ім`я ОСОБА_10 та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_10 , які матеріальної цінності не становлять, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 200 грн.

Крім того, з вищевказаної квартири, ОСОБА_6 таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: ноутбук марки "Lenovo", чорного кольору, вартістю 7.142 грн. 67 коп., мобільний телефон марки "iPhone 7" 32 GB, чорного кольору, вартістю 21.999 грн., в якому знаходилась картка оператора мобільного зв`язку "лайфселл" із абонентським номером НОМЕР_1 , вартістю 50 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, зарядний пристрій до мобільного телефону, вартістю 3.999 грн., мобільний телефон мірки "Samsung Galaxy J1", чорного кольору, вартістю 2.099 грн., у якому знадилась картка оператора мобільного зв`язку "ВФ Україна", із абонентським номером НОМЕР_2 , вартістю 50 грн., мобільний телефон марки "Samsung" чорного кольору, вартістю 500 грн., у якому знаходилась сім-картка, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, шкіряний гаманець, коричневого кольору, вартістю 600 грн., у якому знаходились, банківські картки та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_11 , який матеріальної цінності не становить, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 36.439 грн. 67 коп.

Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні № 120 181 000 400 074 02 від 06.08.2018 ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2022 стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і яке за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості та постановити новий вирок, відповідно до якого, призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яке останній засуджується та кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 185 КК України, за яке його засуджено вироком Подільського районного суду міста Києва від 20.06.2019, призначивши остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання відбуте ним за вироком Подільського районного суду міста Києва від 20.06.2019 у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор у провадженні ОСОБА_5 зазначає, що при призначенні покарання судом фактично не враховано конкретні обставини в справі і те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів майнового характеру.

Також, на переконання прокурора, судом застосовано закон, який не підлягав застосування, а саме положення ст. 69 КК України.

Так, як посилається прокурор, судом встановлено, що, згідно ст. 66 КК України, наявні наступні пом`якшуючі обставини, які враховано при застосування ст. 69 КК України: щире каяття, усунення заподіяної шкоди, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, проте, як прокурор вважає, у вироку суду не зазначено в чому виразились пом`якшуючі обставини у виді усунення заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та наявне підтвердження цьому в матеріалах справи.

Крім того, прокурор у провадженні ОСОБА_5 звертає увагу, що у вироку суду не зазначено, яким чином визнані судом пом`якшуючі обставини створюють передумови до застосування положень ст. 69 КК України та істотно зменшують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що інкримінується ОСОБА_6 .

Також прокурор зазначає, що при призначенні покарання такі характеризуючі дані, встановлені судом відносно ОСОБА_6 , як те, що останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в минулому за вчинення злочинів майнового характеру, має не зняті та непогашені судимості - не знайшли свого відображення при призначенні покарання у вироку суду та фактично проігноровані судом, що, у свою чергу, призвело до призначення покарання, що є несправедливим через його м`якість та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.

Потерпілі про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції, з урахуванням позиції сторін у провадженні.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно, поєднаного з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, судом першої інстанції не досліджувались в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції - дотримані, оскільки, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції було ґрунтовно враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Обставинами, що пом?якшують покарання обвинуваченого, визнано - щире каяття, усунення заподіяної шкоди, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно врахував обставину, що пом?якшує покарання ОСОБА_6 , - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, - на увагу не заслуговують, оскільки, зокрема, ця обставина, як пом`якшуюча вказана в обвинувальному акті (а.п. 3 т. 1), не спростовувалася стороною обвинувачення в суді першої інстанції, а посилання прокурора у провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі на те, що у вироку суду не зазначено, в чому саме ця обставина полягає, - не є переконливими, оскільки саме прокурор з посиланням на конкретні обставини повинен доводити відсутність такої обставини.

Це ж підлягає застосуванню і до доводів прокурора щодо необґрунтованого врахування судом першої інстанції обставини, що пом?якшує покарання ОСОБА_6 , - усунення заподіяної шкоди, які до того ж носять безпредметний характер, з огляду на те, що постановою слідчого Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_12 від 27.08.2018 були визнані речовими доказами у провадженні з передачею їх на зберігання наступні предмети:

- ноутбук марки "Lenovo" з наклейкою на кришці із зображенням окулярів та написом "Осторожно! Слепые наблюдатели! OSCE", S/N PC-05NNR6 15/06 та картка фізичної особи - платника податків № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 , які передані на зберігання ОСОБА_11 ;

- паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , довідка про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , картка фізичної особи - платника податків на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які передані на зберігання ОСОБА_10 ;

- зв`язка ключів (ключ від домофону та три ключі) та брелок у вигляді серця червоного кольору з написом "День Щастя В МакДональдз", які передані на відповідальне зберігання ОСОБА_8 (а.п. 143-144 т. 1).

Крім того, в матеріалах провадження наявні розписки про відповідальне зберігання та ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 про відповідальне зберігання вказаних предметів, в яких вони вказують, що претензій не мають (а.п. 145, 146, 147, 148 т. 1), а також заяви потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які за ознайомленням зі ст. 128 КПК України, цивільний позов не заявили (а.п. 149, 150, 151 т. 1).

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Не вказали на такі обставини і прокурор в апеляційній скарзі та прокурор у суді апеляційної інстанції.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилася і особа обвинуваченого, який притягався до кримінальної відповідальності, а тому його дії у вказаному провадженні і кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою повторності, а також застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Між тим, ОСОБА_6 досліджуване кримінальне правопорушення вчинив 06.08.2018, після чого засуджувався, зокрема, 20.06.2019 Подільським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення, який 13.05.2021 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 10 місяців 4 дні, тобто сумлінною поведінкою і ставленням довів своє виправлення.

Доводи прокурора в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_6 перебував у розшуку, не є беззастережними, оскільки він протягом 06.11.2018 до 13.05.2021 відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби (а.п. 11 т. 2).

ОСОБА_6 є вдівцем (а.п. 15, 16 т. 2), 09.02.2021 загинула дружина, яка брала участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення (а.п. 12, 13 т. 2), що послугувало для нього мотивацією після звільнення з місць позбавлення волі проживати разом з сином ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.п. 14 т. 2), який проживав разом з бабусею (а.п. 17, 18 т. 1).

ОСОБА_6 працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п. 170-171 т. 1).

За викладеним, та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, наявності обставин, що пом?якшують покарання ОСОБА_6 і які істотно зменшують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов до ґрунтовного висновку про призначення йому більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, а саме - нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, за приписами ст. 69 КК України.

Інших підстав для обстоювання своєї позиції прокурором щодо м?якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та прокурором у суді апеляційної інстанції - не приведено.

Правильність застосування до ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 70 КК України - прокурором не оспорюється.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати, що підлягають відшкодуванню, стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Ухвалюючи вказане рішення, не можна не послатися і на те, що прокурор, ставлячи в апеляційній скарзі від 08.11.2022 питання щодо посилення покарання ОСОБА_6 , за вчинений ним злочин 06.08.2018, як і прокурор в суді апеляційної інстанції 17.01.2023, що підтримав апеляційну скаргу - ніяким чином не виказали свого бачення щодо застосування апеляційним судом вимог ст. 378 КПК України і порушення питання про необхідність влаштування неповнолітнього ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час дії Указу Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", що набрав чинності одночасно з набранням чинності Закону України "Про затвердження Указу Президента "Про введення воєнного стану в Україні" № 2102-ІХ від 24.02.2022, яким в Україні введено воєнний стан з 24.02.2022, з послідуючим його продовженням.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 400 074 02 від 06 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3