ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 461/1437/22

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/811/537/22

Провадження № 51 - 3746 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000877 від

07 листопада 2021 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, неодноразово судимого, останній раз вироком Личаківського районного суду м. Львова від 26 грудня 2017 року ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, звільненого 18 червня 2021 року по відбуттю строку покарання,

за ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року

ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

- за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання 10 лютого 2022 року. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8

14 000 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

05 листопада 2021 року ОСОБА_6 , знаходячись на вул. І.Федорова в м. Львові, повторно шляхом вільного доступу таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Айфон Х», бездротові навушники та банківську карту АТ «Універсал Банк» - Monobank, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 14 150 гривень.

Того ж дня ОСОБА_6 на просп. Свободи в м. Львові шляхом використання банківської карти АТ «Універсал Банк» - Monobank на ім`я ОСОБА_8 та зняття готівки через банкомат повторно таємно викрав з банківського рахунку

ОСОБА_8 гроші в сумі 2 808 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

31 грудня 2021 року у період часу з 00 годин 30 хвилин по 01 годину 42 хвилини ОСОБА_6 повторно таємно викрав з банківської карти ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_9 , яку знайшов 30 грудня 2021 року приблизно о 21 годині 30 хвилин по вул. Герцена в м. Львові, гроші в сумі 4 211 гривень 95 копійок, розрахувавшись нею за товар у різних магазинах та кафе м. Львова.

Крім того, 29 грудня 2021 року приблизно о 22 годині 08 хвилин ОСОБА_6 у приміщенні кафе «Марше», розташованого за адресою: м. Львів, вул. Михальчука, 5, діючи повторно, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до барної стійки та, будучи при цьому поміченим ОСОБА_10 , відкрито викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy G7», який лежав на барній стійці, після чого вибіг з приміщення кафе, незважаючи на вимогу потерпілої зупинитись і повернути викрадене майно, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 2 800 гривень.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України виправдати, а за ст. 185 ч. 2 КК України призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства. Вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України є незаконними, оскільки винуватість ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України не доведено поза розумним сумнівом, а висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на суперечливих показаннях потерпілої ОСОБА_10 та протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11 лютого 2022 року, який є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію проведено без захисника та протокол має виправлення. Звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні після повідомлення 03 грудня 2021 року ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, закінчився строк досудового розслідування і прокурор направив обвинувальний акт до суду

04 березня 2022 року поза межами строку досудового розслідування, передбаченого ст. 219 ч. 3 КПК України. Крім того, звертає увагу на те, судами першої та апеляційної інстанцій обставиною, яка обтяжує покарання, визнано рецидив злочинів, хоча в ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, зазначено вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання касаційної скарги його захисника, вважав її обґрунтованою та просив задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, та кваліфікація його дій в цій частині в касаційній скарзі не оспорюються.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом доказами.

Так, суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_10 про обставини викрадення її мобільного телефону, яка показала, що, побачивши невідомого чоловіка середнього зросту перехиленого через барну стійку, вона йому крикнула, на що той розвернувся спиною та вибіг з приміщення кафе, обличчя вона не розгледіла, оскільки чоловік був у капюшоні, при цьому одягнений був у зимову куртку темно-сірого кольору, темно-сині джинси та кросівки темного кольору, вона переслідувала цього чоловіка, який впав навпроти магазину електроніки, однак наздогнати не змогла. Потерпіла також вказала, що під час досудового розслідування вона впізнала ОСОБА_6 за зростом, статурою та одягом, зокрема джинсами та взуттям.

Суд безпосередньо дослідив, перевірив на предмет допустимості та у вироку обґрунтовано послався на дані, що містятьсяв протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11 лютого 2022 року за участю потерпілої ОСОБА_10 з фототаблицею до нього, у ході якого потерпіла вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка 29 грудня 2021 року в приміщенні кафе «Марше» відкрито викрала її мобільний телефон.

Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що особою, яка впізнавала, була потерпіла ОСОБА_10 , перед пред`явленням для впізнання вона надала відповідні пояснення з приводу прикмет, за якими вона може впізнати особу, та її було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. Під час проведення впізнання ОСОБА_6 не заявляв та не клопотав про необхідність присутності захисника, при цьому він не був активним учасником зазначеної слідчої дії, під час проведення впізнання жодних пояснень не надавав і не був джерелом особистісної інформації в розумінні кримінального процесуального доказування. За таких обставин участь захисника в даному випадку не була обов`язковою. Відповідно до ст. 228 ч. 2 КПК України ОСОБА_6 за відсутності особи, яка впізнає, було надано можливість зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являлися. Крім того, ознайомившись зі змістом протоколу в повному обсязі, ОСОБА_6 заяв та зауважень не мав. Що стосується виправлень у зазначеному протоколі впізнання, то суд апеляційної інстанції перевірив та оцінив доводи сторони захисту про це та дійшов до обґрунтованого висновку про те, що наявні в протоколі виправлення є незначними, не змінюють зафіксованих у ньому відомостей і самі по собі не можуть бути підставою для визнання його недопустимим доказом. Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що із фототаблиці, яка є додатком до зазначеного протоколу, видно, що потерпіла ОСОБА_10 чітко вказує саме на

ОСОБА_6 . Потерпіла в судовому засідання підтвердила, що ОСОБА_6 саме та особа, яка відкрито викрала її мобільний телефон. Отже, зазначена слідча дія проведена та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 106, 223 та 228 КПК України уповноваженою особою в присутності двох понятих.Виходячи із наведеного, доводи захисника про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11 лютого 2022 року є необґрунтованими.

Суд також оцінив та обґрунтовано послався у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_6 на дані, які містяться в протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення ОСОБА_10 від 11 лютого 2022 року, та на відеозапис з камер відеоспостереження, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , за 29 грудня 2021 року. При цьому суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши зазначений відеозапис, зазначив, що на відео з приміщення кафе вибіг чоловік, візуально схожий на ОСОБА_6 , послизнувся та впав на проїзній частині, а піднявшись, побіг далі, за ним з кафе вибігла жінка та переслідувала його. Потерпіла ОСОБА_10 у суді першої інстанції підтвердила, що чоловіком на відео є ОСОБА_6 і саме вона вибігала за ним. Відображені на відео характер та динаміка подій повністю узгоджуються з показаннями потерпілої щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 186 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам, суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи в касаційній скарзі про направлення прокурором обвинувального акту до суду позамежами строку досудового розслідування є безпідставними та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи (ст. 284 ч. 1 п. 10 КПК України).

Зазначеною нормою законодавцем встановлено імперативне правило, за яким суд приймає рішення про закриття кримінального провадження.

Досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності (ст. 3 ч. 1 п. 5 КПК України)

Згідно зі ст. 219 ч. 1 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу, до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину (ст. 219 ч. 3 п. 4 КПК України).

Частиною 4 ст. 219 КПКУкраїни встановлено, що строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 219 ч. 5 КПК України строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальні провадження внесені:

- за № 0000877 від 07 листопада 2021 року з правовою кваліфікацією за ст. 185 ч. 2 КК України (епізод таємного викрадення майна ОСОБА_8 );

- за № 0000015 від 04 січня 2022 року з правовою кваліфікацією за

ст. 185 ч. 2 КК України (епізод таємного викрадення коштів з банківської картки ОСОБА_9 ); - за № 0000232 від 11 лютого 2022 року о 13 годині

04 хвилини з правовою кваліфікацією за ст. 186 ч. 2 КК України (епізод відкритого викрадення майна ОСОБА_10 ); - за № 0000261 від 16 лютого 2022 року з правовою кваліфікацією за ст. 185 ч. 2 КК України (епізод таємного викрадення коштів з банківської картки ОСОБА_8 )

Постановою прокурора від 16 лютого 2022 року зазначені кримінальні провадження були об`єднані в одне провадження № 0000877 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України.

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальні правопорушення, передбачені

ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України, є відповідно нетяжким та тяжким злочинами.

03 грудня 2021 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України. У подальшому 16 лютого 2022 року відбулась зміна раніше повідомленої підозри на ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України.

11 січня 2022 року досудове розслідування зупинене та підозрюваного

ОСОБА_6 в межах кримінального провадження № 0000877 за ознаками кримінального правопорушення, передбачених ст. 185 ч. 2 КК України, було оголошено в розшук.

20 січня 2022 року та 25 січня 2022 року слідчий за погодженням з прокурором звертався до суду з клопотанням про надання дозволу на затримання ОСОБА_6 з метою його приводу для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 25 січня 2022 року таке клопотання задоволено і надано дозвіл на затримання ОСОБА_6 з метою його приводу до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Згідно з протоколом затримання особи від 11 лютого 2022 року затримано ОСОБА_6 , час фактичного затримання зазначено 10 лютого 2022 року о

18 годині 30 хвилин.

02 березня 2022 року ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 у період часу з 16 години 50 хвилин по 17 годину 10 хвилин ознайомилися з усіма матеріалами досудового розслідування. Того ж дня вони отримали копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 складено та затверджено 03 березня

2022 року. Як вбачається із супровідного листа кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000877 від

07 листопада 2021 року, надійшло до Галицького районного суду м. Львова

04 березня 2022 року, тобто в межах строку, передбаченого ст. 219 ч. 3 п. 4 КПК України.

Крім того, клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 284 ч.1 п. 10 КПК України від

26 квітня 2022 року з аналогічним вмотивуванням було предметом розгляду та перевірки судом першої інстанції. Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 26 квітня 2022 року в задоволенні зазначеного клопотання обґрунтовано відмовлено.

Що стосується посилання захисника на неправильне врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_6 обставини, яка обтяжує покарання, то воно також є безпідставним.

Відповідно до вимог ст. 67 ч. 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Із вироку вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, рецидив злочинів судом визнано обставиною, яка обтяжує покарання.

Вчинення кримінального правопорушення повторно є кваліфікуючою ознакою дій ОСОБА_6 , а тому обґрунтовано не враховано судом як обтяжуюча покарання обставина.

Рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення (ст. 34 КК України).

Встановивши, що ОСОБА_11 вчинив умисні кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України, маючи не зняту та не погашену в передбаченому законом порядку судимість за умисне кримінальне правопорушення, суд при призначенні покарання обґрунтовано врахував рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в апеляційній скарзі захисника доводи, які аналогічні доводам його касаційної скарги, визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 185 ч. 2,

ст. 186 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3