Номер провадження: 11-кп/813/934/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 у кримінальному провадженні №0000952, внесеному до ЄРДР 14.06.2021 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить останньому на праві приватної власності.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування призначеного покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у невстановленому місці, у невстановлену дату та часу, у невстановленої особи, незаконно придбав та зберігав, з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився у 7 згортках, загальною масою у висушеному стані 11,12г.

13.06.2021 року у період часу з 12:15 год. по 12:23 год., ОСОБА_7 , частину наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, який знаходився у 5 згортках, загальною масою у висушеному стані 8,06г., вирішив незаконно зберігати у схованках, для чого зазначені згортки сховав у різних місцях, а саме за адресою: 1) м. Одеса, проспект Небесної Сотні, на відстані приблизно 3,5 метри від бокової стіни будинку АДРЕСА_2 , закопав в землю згорток з наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 1,61г., 2) м. Одеса проспект Небесної Сотні, на відстані приблизно 1,5 метри від паркану будинку АДРЕСА_2 , закопав в землю згорток з наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 1,57г.; 3) АДРЕСА_3 , на відстані приблизно 1,5 метри від паркану будинку АДРЕСА_4 , закопав в землю згорток з наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 1,65г; 4) АДРЕСА_3 , на відстані приблизно 50 сантимерів від паркану будинку АДРЕСА_5 , закопав в землю згорток з наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 1,64г; 5) АДРЕСА_6 , закопав в землю згорток з наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 1,64г.

В той же день, о 12:25 год., проходячи по вул. 14-а Лінія у м. Одесі, ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції біля будинку № 18, та в ході огляду місці події було виявлено та вилучено 2 згортки з наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою, у висушеному стані 3,06г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Таким чином, своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання та зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи фактичні обставини справи захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає призначене покарання занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Вказує, що характеризуючи дані обвинуваченого та пом`якшуючі вину обставини надавали суду першої інстанції застосувати до ОСОБА_7 як положення ст. 69 КК України так і ст. 75 КК України, оскільки позбавлення волі не призведе до позитивних наслідків для суспільства та обвинуваченого.
Просить суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років із застосуванням ст. 75 КК України на 3 роки.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 будучи чином повідомленими про час, дату та місце розгляду справи не з`явилися, про причини неявки не повідомили, заяв про відкладення не надавали.

Апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та його захисника, у зв`язку з чим у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України колегія суддів дійшла висновку за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідивши всі докази у кримінальному провадженні, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
У апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення ним кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів захисника з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

Також при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також той факт, що у обвинувачений раніше не судимий та вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Крім того, суд першої інстанції, взявши до уваги повне визнання вини обвинуваченим, активне сприяння розкриттю злочину, запевнивши суд, що більше не буде вчиняти кримінальних правопорушень, раніше не судимий та вперше притягується до кримінальної відповідальності, наявності декількох пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих обставин застосував положення ст. 69 КК України.
Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів призначити покарання із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить останньому на праві приватної власності.
На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Посилання захисника на те, що характеризуючі дані обвинуваченого та пом`якшуючі вину обставини, надавали суду першої інстанції застосувати положення ст. 69 КК з застосуванням положень ст. 75 КК України є необґрунтованими, оскільки одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного, не можуть одночасно ураховуватися при застосуванні положень як статті 69 КК, так і статті 75 КК України.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №466/4884/15-к.
За таких обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України.
Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у даному випадку суперечить також і вимогам п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7.

Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, буде занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідатиме особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які захисник вказує у апеляційної скарги, не вбачається підстав вважати призначену обвинуваченому ОСОБА_7 міру примусу явно несправедливою через суворість або такою, що призначена на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим не вбачається підстав для застосування щодо нього положень статті 75 КК України.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає - залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 у кримінальному провадженні №0000952, внесеному до ЄРДР 14.06.2021 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4