ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2821/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/253/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.284 КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представник заінтересованої особи ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 серпня 2022 року, -

Встановила:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 ..

Кримінальне провадження №0000033 стосовно ОСОБА_7 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.212 КК України (в редакції статті із змінами, внесеними згідно Законів(із змінами, внесеними згідно із Законами №270-VI від 15.04.2008 року, №2756 VI від 02.12.2010 року, №4025 VI від 15.11.2011 року) закрито, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене діяння.

Цивільний позов старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 в інтересах держави в особі Тернопільської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Тернопільській області до ОСОБА_7 , ТзОВ «Агрокомбінат-Тернопіль» про стягнення майнової шкоди в сумі 717450 (сімсот сімнадцять тисяч чотириста п`ятдесят) гривень 24 (двадцять чотири) копійки залишено без розгляду.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2013 року на нежитлове приміщення за адресою м.Тернопіль вул.Кардинала Сліпого, будинок 1; нежитлове приміщення за адресою м.Тернопіль вул.Гетьмана Сагайдачного, будинок 3; будівлі за адресою АДРЕСА_1 , скасовано.

В апеляційній скарзі захисник просить вказану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вказані вимоги мотивує тим, що у суду не було підстав закривати кримінальне провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки обвинувачений був проти і заперечував проти закриття кримінального провадження щодо нього з нереабілітуючих підстав.

Зазначає, що судом не враховано практику ЄСПЛ та Верховного Суду, а також рішення Конституційного Суду № 3-р(II)/2022 від 08.06.2022 року, згідно якого пункт 4 частини першої статті 284 КПК визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

Крім того в обвинувальному акті не наведено жодних даних щодо об`єкту сплати орендної плати за землю, не вірно визначено суб`єкта, оскільки ОСОБА_7 був призначений директором ТзОВ «Агрокомбінат-Тернопіль» тільки 12.04.2012 року, не розкрито суб`єктивну та об`єктивну сторону вчиненого кримінального правопорушення.
Таким чином, на думку апелянта, стороною обвинувачення не доведено ні факту вчинення самого кримінального правопорушення, ні факту наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які просять задовольнити апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, прокурора, що вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000033 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Закриваючи кримінальне провадження суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.212 КК України (в редакції статті із змінами, внесеними згідно Законів (із змінами, внесеними згідно із Законами №270-VI від 15.04.2008 року, №2756 VI від 02.12.2010 року, №4025 VI від 15.11.2011 року) декриміналізовано.

Аналізуючи висновки суду першої інстанції про наявність підстав для закриття кримінального провадження і доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів приходить до переконання, що судом не правильно застосовано вимоги п.4 ч.1 ст. 284 КПК України.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, тобто умисному ухиленні від сплати зборів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у що призвело до ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах на загальну суму на загальну суму 717 450,24 грн. і складає 1 452,467 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до примітки ст.212 КК України (в ред. чинній на момент вчинення кримінального правопорушення), під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов`язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Законом України №101-ІХ «Про внесення змін до КК України та КПК України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 року, що набрав чинності 25.09.2019 р., Законом України «Про внесення змін до КК України та КПК України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18 вересня 2019 року №101-IX, внесені зміни до примітки ст.212 КК України, за якими слова «тисячу», «три тисячі» та «п`ять тисяч» замінено відповідно словами «три тисячі», «п`ять тисяч» та «сім тисяч». Тому, для настання кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків сума несплачених податків має бути не меншою ніж 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що з 01.01.2020 р. становить 3 153 000 грн., тоді як станом на момент прийняття цього Закону вона становила 960500, 00 грн. Таким чином, з прийняттям Закону України №101-ІХ від 18.09.2019 р. відбулась часткова декриміналізація ухилення від сплати податків як кримінального правопорушення (ст.212 КК України).

Відповідно до п.4 ч. 1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Згідно ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Місцевий суд дійшов висновку, що у випадку закриття кримінального провадження з підстави, визначеної у пункті 4 частини 1 статті 284 КПК України, у зв`язку із декриміналізацією діяння, зокрема у кримінальних провадженнях, кваліфікованих за частиною 1 статті 212 КК України до набрання чинності Законом № 1101-IX від 18 вересня 2019 року, суд не повинен доводити розгляд справи до кінця з постановленням вироку у разі незгоди обвинуваченого з клопотанням прокурора про закриття кримінального провадження, та має винести постанову про закриття такого кримінального провадження з підстав набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Натомість, поза увагою місцевого суду залишилося рішення Конституційного Суду № 3-р(II)/2022 від 08.06.2022 року, відповідно до якого визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 4 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Так, відповідно до пункту 3.3. цього рішення, Конституційний Суд України дійшов висновку, що пунктом 4 частини першої статті 284 Кодексу, за яким кримінальне провадження закривають у разі, якщо „набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, відтворено конституційно обумовлену підставу для закриття такого провадження, яка відповідає фундаментальним принципам зворотної дії в часі більш м`якого кримінального закону та nullum crimen, nulla poena sine lege. Ураховуючи невідворотні негативні наслідки для репутації, честі та гідності особи внаслідок закриття стосовно неї кримінального провадження за нереабілітаційною підставою, визначеною оспорюваним приписом статті 284 Кодексу, Конституційний Суд України вважає, що словосполука „вчинене особою, яка міститься в цьому приписі, фактично вказує на беззаперечну винуватість такої особи у вчиненні діяння, яке до його декриміналізації вважалось кримінальним правопорушенням. Тим самим на законодавчому рівні уможливлено порушення презумпції невинуватості особи, оскільки декриміналізація діяння не спростовує причетності такої особи до вчинення кримінального правопорушення в минулому та не усуває закономірних загроз її репутації, честі та гідності.

Конституційний Суд України констатував, що питання щодо відповідності Конституції України пункту 4 частини першої статті 284 Кодексу обумовлено насамперед використанням у ньому словосполуки „вчинене особою. Однак ця словосполука є складовим елементом юридичної конструкції, яка відтворює цілісний процесуальний припис зазначеного пункту Кодексу як підставу для закриття кримінального провадження, який у чинній редакції уможливлює закриття такого провадження у зв`язку з декриміналізацією діяння з одночасним виникненням сумнівів у невинуватості особи, стосовно якої відбувається таке закриття. Тому пункт 4 частини першої статті 284 Кодексу є в цілому таким, що суперечить статтям 3, 8, 28, 55, 62 Конституції України, оскільки втілює принцип nullum crimen, nulla poena sine lege, але не забезпечує дотримання конституційних прав на повагу до людської гідності, судовий захист, принципу презумпції невинуватості.

В даному випадку, місцевий суд закриваючи кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.212 КК України, застосував положення п.4 ч.1 ст.284 КПК України, яке на момент постановлення оскаржуваного рішення вже було визнано Конституційним Судом України таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), а отже місцевий суд не мав підстав для закриття кримінального провадження за умови заперечення проти такого закриття обвинуваченим ОСОБА_7 ..

Колегія суддів, переглядаючи рішення місцевого суду, з урахуванням позиції Конституційного Суду, викладеної у рішенні № 3-р(II)/2022 від 08.06.2022 року, приходить до висновку про те, що встановивши незгоду обвинуваченого на закриття щодо нього кримінального провадження у зв`язку із декриміналізцією діяння, місцевому суду належало продовжувати розгляд даного кримінального провадження по суті, та за результатом такого розгляду постановити одне із рішень, передбачених ч.1 або ч.2 ст.373 КПК України.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокуорор вказує на те, що пункт 4 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України втрачає чинність через три місяці з дня ухвалення Конституційним Судом України вказаного вище Рішення, тобто на момент постановлення оскаржуваного рішення дана норма була чинною, а отже підлягала до застосування судом.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, оскільки рішення Конституційного Суду України № 3-р(II)/2022 від 08.06.2022 року є обов`язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено. При цьому, не зважаючи на те, що до КПК на момент постановлення судом першої інстанції ухвали не було внесено змін, саме положення п.4 ч.1 ст.284 КПК України на цей час вже було визнано неконституційним, а отже суд не вправі був застосовувати неконституційну норму, у зв`язку із чим ухвалу суду першої інстанції належить скасувати.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Аналізуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги сторони захисту та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 219, 284, 294, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 . За ч.1 ст.212 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді пешої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді