ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2384/22 Справа № 176/125/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000030 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Сусуман Магаданської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 січня 2013 року за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України, частково приєднано не відбутий строк 6 місяців, за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2008 року та призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, звільнився 30 березня 2016 року за рішенням П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, на невідбутий строк 2 місяця 20 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів у цьому провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
18 січня 2021 року приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_7 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відпочивали в альтанці неподалік ТЦ № 9, що розташоване неподалік будинку АДРЕСА_3 .
В той час, тобто 18 січня 2021 року приблизно о 19 год. 00 хв. біля них проходила раніше йому невідома ОСОБА_10 та у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна у ОСОБА_10 ..
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з метою наживи, без попередньої змови з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не повідомляючи останнім свого злочинного умислу, ОСОБА_7 пішов за потерпілою ОСОБА_10 та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 з переду наніс їй множинні удари кулаками правої та лівої руки в обличчя в загальній кількості не менш 8 ударів. Після нанесення цих ударів схопив своїми двома руками її за шию та почав душити, здавлював руками шию на протязі 10 20 секунд після чого відпустив потерпілу ОСОБА_10 та штовхнув її, від чого остання упала на землю, у неї випала сумка з рук, на яку вона при падінні сперлася.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_10 , продовжуючи застосувати до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 наніс ще 4-5 ударів правою ногою по правій сідниці, та стегні. Після чого ОСОБА_7 стоячи з заду потерпілої ОСОБА_10 , обхватив правою рукою її за шию та почав душити, відпустивши її відкрито викрав належне потерпілій майно, а саме, жіночу сумку, в якій знаходився гаманець, дві банківськи картки банку «Укргазбанк», які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, грошові кошти в сумі 700 грн., мобільний телефон «Nomii2401» чорно-червоного кольору, вартістю379,00 грн. в якому знаходився флеш накопичувач «micro-sd 16GВ», вартістю 120,00 грн., та 2 сім картки, які для потерпілої матеріального значення не мають.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1199 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового огляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, що тягне за собою скасування вироку та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції.
В скарзі указується на те, що висновок суду про необхідність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням є передчасним, так як суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, зокрема його колишні судимості і обставини цього кримінального провадження. Наголошується прокурором у скарзі на тому, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за вчинення тяжких та середньої тяжкості злочинів проти власності, в тому числі за ч. 2 ст. 186 КК України, й відбував реальне покарання, та має не зняті й не погашені судимості.
За твердженням апелянта, місцевим судом при застосуванні положень статті 75 КК України, було залишено поза увагою те, що злочини, за які засуджувався ОСОБА_7 вчинялися щодо осіб жіночої статі із застосуванням насильства, незважаючи на те, що задля досягнення корисливої мети не треба було вчиняти будь-яких насильницьких дій. Також, зазначається на тому, що ОСОБА_7 не має постійного доходу, за місцем проживання характеризується позитивно, зловживає спиртними напоями, спілкується з раніше судимими особами та схильний до вчинення правопорушень. Крім того, судом першої інстанції були залишені поза увагою досудову доповідь органу пробації, тому прокурор, вважає, що призначене судом покарання є несправедливим, через м`якість, а вирок підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Посилався на те, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням норм ст. 75 КК України є явно несправедливим, необґрунтованим та невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та обставинам справи.
Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити йому призначене судом покарання незмінним.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках,коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 8. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнано дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані, які певним чином характеризують особу винного.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, не працює, характеризується посередньо, зловживає алкогольними напоями, підтримує зв`язки з особами раніше судимими та схильний до вчинення злочинів і правопорушень, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілої, а також досудову доповідь, складену 01 березня 2021 року згідно з якою виправлення обвинуваченого не можливе без позбавлення волі та він становить небезпеку для суспільства.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставини його вчинення, його особу, та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Встановивши вищевказані обставини як пом`якшуючі покарання, місцевий суд не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим ОСОБА_7 злочину враховуючи встановлені вироком суду дані про особу засудженого та обставини скоєного кримінального правопорушення.
Зокрема, те, що ОСОБА_7 має посередню характеристику, зловживає спиртними напоями, підтримує зв`язки з особами раніше судимими, схильний до вчинення злочинів і правопорушень, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину проти власності, однак після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив новий корисливий злочин із застосуванням насильства, що вказує на стійку антисоціальну поведінку останнього та його небажання ставати на шлях виправлення і прагнення вести злочинний спосіб життя.
Також, згідно з досудової доповіді органу пробації ОСОБА_7 становить небезпеку для суспільства.
За таких обставин, висновок місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_7 з призначенням покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України є безпідставним, що призвело до призначення йому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень ст. ст. 75, 76 КК щодо ОСОБА_7 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення засудженому явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті виправленню засудженого та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам і даним про особу засудженого.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності і яке виразилось у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, обставини кримінального правопорушення, зокрема завдання потерпілій тілесних ушкоджень та матеріальних збитків, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, підтримує зв`язки з особами раніше судимими, схильний до вчинення злочинів і правопорушень, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину проти власності, однак після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив новий корисливий злочин із застосуванням насильства, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває,також, враховує обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування збитків потерпілій, визнання вини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з його реальним відбуттям. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Увалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Копію вироку Дніпровського апеляційного суду негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4