Номер провадження: 11-кп/813/1669/22
Справа № 504/3849/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 , на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 16 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0001563, внесеному до ЄРДР 21.08.2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів Республіки Молдови, росіянина за національністю, громадянина Республіки Молдови, освіта середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого на території України без постійного місця мешкання, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Початок строку відбуття покарання засудженому із заліком досудового ув`язнення ухвалено обчислювати з 28.08.2017 року, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що 20.08.2017 приблизно о 23:30 годині, знаходячись біля дачної ділянки АДРЕСА_2 , в ході сварки з ОСОБА_11 , яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, використовуючи металевий предмет, наніс останньому множині удари в область голови, чим спричинив тілесні ушкодження.

21.08.2017 ОСОБА_11 був госпіталізований до КУ «Одеська обласна клінічна лікарня», де ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Момент настання смерті потерпілого (21 година 40 хвилин 28.08.2017) чітко зареєстрований в карті стаціонарного хворого. Ступінь розвитку трупних явищ цілком відповідає цьому терміну.

Смерть ОСОБА_11 знаходиться в прямому причинному зв`язку з відкритою черепно-мозковою травмою у вигляді множинних ран, переломів кісток склепіння та основи черепа з крововиливом під оболонки мозку та вогнищевих крововиливів та настала від набряку головного мозку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки у супереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, яке було визначено судом доведеним, обмежившись лише посиланням на відомості, зазначені у обвинувальному акті.

На підставі наведеного просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Не погоджуючись із вироком з апеляційною скаргою, до суду звернувся захисник ОСОБА_9 , в якій, посилаючись на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а тому не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема, звертає увагу на те, що:
- слідством не було проведено відповідно до Закону належної експертизи щодо встановлення тотожності ОСОБА_10 та особи, чиї відбитки пальців та фото були прийнято до уваги судом;
- судом було прийнято до уваги докази, отримані стороною обвинувачення із порушенням порядку, установленого Законом;
- жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не підтверджує вину ОСОБА_10 , очевидців злочину немає, а відповідно до показів обвинуваченого тілесні ушкодження потерпілому було завдано саме ОСОБА_12 , який у своїх показах оговорює обвинуваченого.
Захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Не погоджуючись із вироком із апеляційною скаргою до суду звернувся обвинувачений ОСОБА_10 в якій звертає увагу на те, що судовий розгляд був проведено упереджено, окрім того, в рамках кримінального провадження не було проведено жодної експертизи; слідством не було знайдено знаряддя злочину; фотофіксація проводилась на телефон; один з понятих є поліцейським; судом було відхиллено його клопотання про відмову від захисника ОСОБА_9 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про проведення апеляційного розгляду за його участі, тобто обвинувачений підлягає обов`язковому виклику у судове засідання для участі в апеляційному розгляді.
Ухвалою судді-доповідача Одеського апеляційного суду від 08.08.2022 року ухвалено рішення про здійснення апеляційного розгляду вказаного кримінального провадження у режимі відеоконференції з обвинуваченим ОСОБА_10 , який утримується під вартою.

Судове засідання апеляційного суду у режимі відеоконференції за участю ОСОБА_10 , призначене на 30.11.2022 року, не відбулось у зв`язку з технічних причин, оскільки встановити зв`язок з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» було не можливо.

Вислухавши думку захисника, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, оскільки під час його конфіденційної розмови із обвинуваченим ОСОБА_10 останній зазначив, що у разі неможливості проведення судового засилання у режимі відеоконференції з технічних причин, просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності та підтримати апеляційну скаргу прокурора; прокурора, яка не заперечувала проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Вислухавши думку учасників судового засідання, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційні скарги за відсутності останнього задля не порушення права на захист обвинувачених та дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити, а апеляційну скаргу сторони захисту просила задовольнити частково.

Захисник ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та частково підтримав доводи апеляційної скарги сторони захисту, та просив вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_10 суд першої інстанції не дотримався, що у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд не сформулював обвинувачення стосовно ОСОБА_10 , яке визнане районним судом доведеним та за яким суд визнав обвинуваченого винним.
Положеннями ч. 1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001563 від 21.08.2017 року відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого та визнав його винними за вказаними нормами кримінального закону.
Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а зазначив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, визначену органом досудового слідства, а не встановлену судом за результатами судового розгляду, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.
Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).
Допущені районним судом порушення вимог ст. 374 КПК України не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку районного суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення, було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду, що унеможливлює перевірку апеляційним судом висновків суду першої інстанції.
Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано районним судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК України, що в силу положень ст. 412 КПК України також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. 2, 7 КПК України.
Іншим доводам, наведеним прокурором ОСОБА_8 обвинуваченим ОСОБА_10 та його захисником ОСОБА_9 у поданих ними апеляційних скаргах, апеляційний суд оцінки не надає, з огляду на встановлене порушення вимог КПК України, яке є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до ОСОБА_10 було застосовано та неодноразово, зокрема, і оскаржуваним вироком, було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Апеляційний суд, звертає увагу на те, що ст.ст. 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням ухвали, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.
Враховуючи те, що як положення ст. 401 КПК України, так і глави 31 КПК України «Провадження в суді апеляційної інстанції» загалом не визначають порядку розгляду клопотань учасників судового провадження про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, суддя-доповідач вважає за необхідне в даному випадку, керуючись засадою законності та, використовуючи аналогію закону, застосувати приписи ч. 2 ст. 331 КПК України.
Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу, згідно положень ч. 2 ст. 331 КПК України, відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).
До заходів забезпечення кримінального провадження, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, відносяться також запобіжні заходи.
За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.
Згідно ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою розглядається слідчим суддею згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. При цьому, слідчий суддя, суд зобов`язаний з`ясувати обставини, які свідчать про те, що: заявлений ризик не зменшився або з явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою: наявність обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Вирішуючи питання доцільності продовження строку дії обраного запобіжного заходу обвинуваченому апеляційний суд враховує, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватими, той факт, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, не має на території України міцних соціальних зв`язків та постійного місця проживання, є не одруженим, офіційно не працевлаштованим, а отже достатні підстави вважати, що існують ризики того, що обвинувачений, перебуваючи на свободі може переховуватись від суду та здійснювати незаконний вплив на свідка, а тому апеляційний суд вважає за доцільне продовжити йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 діб.
Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», апеляційний суд вважає необхідним продовжити строк тримання під вартою, оскільки застосування менш суворих запобіжних заходів може виявитися недостатнім для запобігання існуючим ризикам, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону і правовими позиціями ЄСПЛ.

Разом з тим, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 183 КПК України, суд не вбачає можливості застосування застави відносно обвинуваченого оскільки злочин, який інкримінується обвинуваченому спричинив загибель людини.
Матеріали справи не містять інших даних про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для продовження строку тримання обвинуваченому під вартою, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
ВирокКомінтернівського районного суду Одеської області від 16 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0001563, внесеному до ЄРДР 21.08.2017 року, відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001563, внесеному до ЄРДР 21.08.2017 року, відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартоюв ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 діб, тобто до 28.01.2023 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4