Постанова

Іменем України

03 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 235/9171/19

провадження № 51-45 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_7,

суддів ОСОБА_8, ОСОБА_9

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10,

захисника ОСОБА_11, ( в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_1 ( в режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_12,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002516, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого: 14 травня 2019 року вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1190 грн., штраф сплачено; 16 жовтня 2019 року вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області 28 вересня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 жовтня 2019 року та ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 19 листопада 2019 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у провадженні, а також скасовано арешт на майно.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що 19 листопада 2019 року близько о 16 год. 00 хв. ОСОБА_1 разом із знайомим ОСОБА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшли до приміщення аптеки № 3, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ФОП ОСОБА_3 .

Перебуваючи у приміщенні вказаної аптеки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 побачили, що на робочому місці відсутній фармацевт, а також інші покупці, підійшли до дверей, що відділяють торгівельну залу і робочу зону провізора, та нанесли кожен не менше двох ударів ногами по зачинених дверях , пошкодивши їх.

В цей час, фармацевт аптеки - ОСОБА_4 , який знаходився в підсобному приміщенні, почувши удари по дверях, вийшов до робочої зони провізора, побачивши ОСОБА_1 , який продовжував вибивати ногами двері, почав робити зауваження, однак останній на це не реагував, натомість ОСОБА_2 вибіг із приміщення аптеки.

Під час нанесення ударів по дверях торгівельної зали, побачивши, що відкрилось віконце до касової зони, у ОСОБА_1 виник умисел, направлений на відкрите викрадення грошових коштів, які перебували у касі. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_1 , стоячи у приміщенні торгівельної зали, через вікно скляної вітрини проник до сховища, де зберігались грошові кошти, а саме у незачиненій шухляді столу, заволодів грішми в сумі 2986,20 гривень, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що в основу вироку покладено недопустимі докази, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання зі свідком ОСОБА_4 , так як в порушення вимог ст.228 КПК України, до проведення впізнання працівники поліції показували свідку фотографію ОСОБА_1 , перед проведенням слідчої дії не запитували у свідка за якими прикметами він може впізнати особу, а статисти за зовнішнім виглядом суттєво відрізнялися від ОСОБА_1 ; протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_2 , оскільки всупереч ст.240 КПК України, під час слідчої дії свідок не відтворював обставин події, а фактично в протоколі зафіксовано його допит.

Апеляційний суд допущені порушення проігнорував, а також всупереч ст. 404 КПК України безпідставно відмовив у клопотанні захисту про дослідження аудіозапису допиту свідка ОСОБА_4 в суді першої інстанції, натомість допитав свідка.

Крім того, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту, в ухвалі не зазначив підстав, з яких скаргу визнано необґрунтованою, чим порушив вимоги ст.419, 370 КПК України.

В решті наводить доводи, які стосуються оскарження фактичних обставин справи, неповноти судового розгляду, не погоджується з оцінкою доказів.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_11 та засуджений ОСОБА_1 , в судовому засіданні, вимоги касаційної скарги підтримали та просили задовольнити.

Прокурор ОСОБА_12, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони захисту , заперечував проти її задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить із обставин, установлених цими судами.

Тому, доводи захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, незгоди з оцінкою доказів, з огляду на положення як ст.433, так і ст. 438 КПК України, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Натомість, вказані обставини були предметом належної перевірки апеляційного суду.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок, яка має здійснюватись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів - це розумова, логічна діяльність, яка приводить до висновків щодо допустимості, належності, достатності кожного доказу по справі для наступного формулювання висновків та постановлення рішень.

Під час розгляду даного кримінального провадження місцевий суд, дотримався наведених положень ст. 94 КПК України, безпосередньо дослідив та оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного та в повній мірі підтверджують висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник стверджує, що в основу вироку покладено недопустимі докази, зокрема, протокол впізнання зі свідком ОСОБА_4 та протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_5 через те, що, на думку захисту , слідчі дії проведені із порушенням вимог процесуального закону.

Згідно із ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Питання допустимості доказів вирішує суд під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження. Сторони кримінального провадження під час судового розгляду мають право подавати клопотання про визнання доказів недопустимими (ст. 89 КПК України).

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, й не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Натомість, місцевий суд, під час судового розгляду, перевіряючи аналогічні доводи сторони захисту про недопустимість доказів у провадженні, належним чином дослідив усі докази, серед яких протоколи пред`явлення особи для впізнання та слідчого експерименту, дав їм відповідну оцінку та не встановив наявності тих порушень, про які стверджував захист.

Статтею 228 КПК України закріплено процесуальний порядок проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання.

Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала (ч.1 ,2, 3 ст.228 КПК України).

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19 листопада 2019 року убачається, що на виконання вказаних вимог процесуального закону, перед проведенням слідчої дії у свідка ОСОБА_4 попередньо було з`ясовано чи може він впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу, на що він повідомив, що зможе впізнати особу за прикметами та зовнішнім виглядом, а саме: кольором очей (карі), їх посадкою, зростом, тілобудовою. В ході слідчої дії свідку ОСОБА_4 для впізнання було пред`явлено 4 особи, зокрема, обвинуваченого ОСОБА_1 і ще трьох чоловіків, які не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, що повністю відповідає вимогам ч.2 ст.228 КПК України, а тому посилання сторони захисту на те, що статисти, на відмінну від обвинуваченого, були одягнуті в шапки і шарфи - надумані.

Заборона попереднього показу особі, яка впізнає, особи, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, пов`язана із можливістю розкрити особистість і вплинути на процес узнавання, або стати підказкою, кого саме треба впізнати.

Мета вказаної вимоги закону пояснюється врахуванням властивостей людської психіки, оскільки краще запам`ятовується і відтворюється той образ людини, що сприйнятий пізніше.

Проте, у даному кримінальному провадженні, як встановив місцевий суд, свідок ОСОБА_4 знав ОСОБА_1 як місцевого мешканця на прізвисько « ОСОБА_6 », котрий неодноразово приходив зі знайомими до аптеки у якій працював свідок, тому одразу після приїзду працівників поліції вказав на обвинуваченого, як на особу, яка відкрито заволоділа грішми з аптеки.

Таким чином, суд дійшов переконливого висновку про допустимість цього доказу, усунувши усі сумніви щодо його допустимості у судовому засіданні.

Суд звертає увагу на те, що доказ може бути визнано недопустимим не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку недодержання фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих державою.

Висловлюючи доводи, щодо недопустимості доказів, захисник не навів обґрунтувань допущення слідчими органами істотних фундаментальних порушень прав та свобод людини, які би зумовили визнання цих доказів недопустимими.

Захисник також стверджує, що протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_2 є недопустимим доказом внаслідок того, що слідча дія проведена у формі, що не містить ознак відтворення, однак ці доводи безпідставні.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань (ст. 240 КПК України).

Зі змісту протоколу слідчого експерименту від 22 листопада 2019 року убачається, що слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України. Під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_2 у присутності понятих не тільки розповів, а й детально на місці показав відомі йому обставини вчиненого кримінального правопорушення за фактом відкритого викрадення грошових коштів з приміщення аптеки №3 по вул. Лихачова у м. Покровську. Хід вказаної слідчої дії фіксувався за допомогою відеозаписуючої техніки, протокол слідчого експерименту в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104 КПК України. Порушень вимог КПК, про які йдеться у скарзі захисника, немає.

Посилання адвоката на порушення апеляційним судом вимог ст.404 КПК України, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Положеннями ст. 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що захисник ОСОБА_11, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подавала апеляційну скаргу, в якій заявляла клопотання прослухати в апеляційному суді аудіозапис з допитом свідка ОСОБА_4 в суді першої інстанції з метою усунення суперечностей, які, на її думку, містилися у його показаннях. Апеляційний суд відмовив у заявленому клопотанні захисту, натомість, прийняв рішення викликати свідка в судове засідання та безпосередньо допитати. Тому, у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, здійснив часткове повторне дослідження доказів, а саме допитав свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_3 . Проте, після допиту свідка ОСОБА_4 апеляційним судом, захисник знову просила дослідити аудіозапис його допиту в суді першої інстанції. Апеляційний суд належним чином відреагував на клопотання захисту, розглянув його та з огляду на те, що свідок ОСОБА_4 безпосередньо був допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, правомірно відмовив у дослідженні аудіозапису його допиту в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційних скарги сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи захисника в цій частині теж неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги захисника немає.

З цих підстав та, керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд ухвалив:

Ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9