ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1661/22 Справа № 210/2562/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
власниці майна ОСОБА_7
представника власниці майна адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду апеляційну скаргу представника власниці майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2022 року про арешт тимчасово вилученого майна, -
В С Т А Н О В И Л А :
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.08.2022 року задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Дніпропетровській області майора поліції ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та в рамках кримінального провадження №0000460 від 15.06.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст.255, ч.4 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України накладено арешт на тимчасово вилучене під час обшуку 25.08.2022 року за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Піщанка, вул. Пролетарська, земельна ділянка № :03:007:0419 майно, а саме:
- грошові кошти в сумі 31 900 грн.;
- 44 купюри номіналом по 500 грн. та 99 купюр номіналом по 100 грн.;
- копію договору купівлі продажу квартири за адресою: АДРЕСА_1 ;
- копію виписки за рахунком НОМЕР_1 ;
- договір номерний купівлі-продажу нерухомого майна (оригінал) за адресою: АДРЕСА_1 ;
- мобільний телефон «ОРРО» з механічними пошкодженнями;
- грошові кошти в сумі 70 000 доларів США номіналом 700 купюр по 100 доларів США.
Заборонено будь-кому будь-яким чином відчужувати, розпоряджатись, використовувати вилучене майно до прийняття рішення по кримінальному провадженню та/або скасування арешту.

В апеляційній скарзі представник власниці майна - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування зазначає, що підставою для проведення обшуку була ухвала слідчого судді Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 23.08.2022 року, в обґрунтування якої слідчим зазначалось, що учасник злочинної організації ОСОБА_11 проживає в самочинно побудованому будинку, що розташований на території земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , земельна ділянка без номеру, кадастровий номер №:03:007:0419. На підставі чого ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення та майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а саме: оригіналів та копій документів щодо об`єктів нерухомого майна, право на які шахрайським способом придбали або планують придбати учасники злочинної організації, документів підставних осіб, чорнових записів, щоденників тощо; електронних носіїв, карток пам`яті, флеш-накопичувачів, жорстких дисків, системних блоків, ноутбуків, мобільних телефонів, сім-карток операторів мобільного зв`язку тощо, в яких міститься інформація про фактичні обставини вчинюваного кримінального правопорушення; грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.
Проте на час отримання ухвали про проведення обшуку стороною обвинувачення було невірно встановлено адресу мешкання ОСОБА_11 , в результаті чого введено в оману суд щодо фактичного його проживання у будинку де проводився обшук. Дана земельна ділянка належить ОСОБА_7 на праві приватної власності, у будинку, який був побудований на ній, вона мешкає разом зі своєю родиною та ОСОБА_11 ніколи в ньому не проживав. Дані обставини були встановлені слідчим під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_7 та по завершенню обшуку її будинку, як відомо представнику, був проведений обшук без ухвали слідчого судді у будинку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_11 , який також мешкає у с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області.
Звертає увагу, що під час обшуку будинку ОСОБА_7 жодних документів та інших речей, що стосуються обставин кримінального правопорушення, що розслідуються у даному кримінальному провадженні відшукано не було. Однак, не зважаючи на це, під час обшуку все ж вилучили документи та грошові кошти, які не мали відношення до обставин, щодо яких проводиться розслідування у кримінальному провадженні, а відповідно підстав для їх вилучення не було. Вилучені грошові кошти у розмірі 31 900 грн є власними заощадженнями ОСОБА_7 , а грошові кошти у розмірі 70 000 доларів США є власністю ОСОБА_7 та її родини та отримані ними у 2016-2022 роках від продажу майна: нерухомого майна (житлового будинку та земельної ділянки) та рухомого майна (автомобілів), що підтверджується копіями договорів купівлі-продажу нерухомого майна та відомостями з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела/суми виплачених доходів та утриманих податків станом на 29.08.2022 року. Крім того, у червні 2022 року її чоловік ОСОБА_12 отримав від своєї матері у якості подарунку 9 000 Євро. Окрім того, упродовж вказаного часу ОСОБА_7 отримувала спадщину, реалізовувала інше нерухоме майно та працювала за основним місцем роботи. Вилучені цивільно-правові договори купівлі-продажу квартири по АДРЕСА_2 укладені під час продажу у 2018 році вказаної квартири, яка належала її чоловіку ОСОБА_12 та зберігалися вдома.
Крім того апелянт зазначає, що в клопотанні слідчим зазначено, що метою накладення арешту є забезпечення збереження речових доказів та можливої конфіскації майна, тоді як в ухвалі слідчого судді зазначається, що арешт накладено на підставі п.1 ч.2 ст.170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів та єдиним доказом, на який посилається слідчий суддя, є постанова про визнання вилученого майна в якості речового доказу. Проте на підставі яких доказів, майно, яке належить ОСОБА_7 на праві власності, має відношення до кримінального провадження слідчим суддею не зазначено. Також слідчим суддею не надано оцінку законності винесення слідчим постанови про визначення вилученого майна речовим доказом та не встановлено, які саме ознаки речових доказів має вилучене майно.
Разом з цим апелянт зауважує, що ОСОБА_7 перед початком обшуку зазначала, що ОСОБА_11 за вказаною адресою ніколи не мешкав, а під час обшуку вказувала, що вилучене майно є її власністю та не має жодного відношення до ОСОБА_11 і обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Таким чином, враховуючи викладене, представник вважає, що прокурор в порушення вимог ст.132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя в порушення вимог ст.94 КПК належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Вказані обставини вплинули на те, що як в ухвалі слідчого судді, так і в клопотанні прокурора, не було належним чином встановлено правової підстави для накладення арешту на тимчасове вилучене майно, зокрема грошові кошти.
Також у поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі взагалі не обґрунтував, яким саме чином грошові кошти, які вилучено під час обшуку, відповідають критеріям ст. 170 КПК. Тобто, вирішуючи питання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно слідчий суддя не дотримався розумного балансу між необхідністю накладення арешту та неприпустимістю обмеження права власності та не встановив, що відсутні будь-які докази які б підтверджували існування правових підстав для накладення арешту, зокрема на грошові кошти, що дають підстави вважати, що вони набуті кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, тобто відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК, а також були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна.
Водночас апелянт вказує, що в порушення вимог ст.172 КПК власниця тимчасово вилученого майна ОСОБА_7 та її представник не були присутні в судовому засіданні під час розгляду клопотання, що у свою чергу позбавило їх права на обґрунтування своєї правової позиції щодо вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження та призвело до порушення права власниці майна на захист. У зв`язку з чим, просить поновити йому строк на апеляційне оскарження рішення слідчого судді.
З урахуванням вищевикладеного та практики ЄСПЛ, сторона захисту просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.08.2022 року та постановити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення власниці майна ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_8 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні, просили скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно п.9 ч.1 ст.309 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, зокрема, про арешт майна або відмову у ньому.
Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів, зокрема арешт майна.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
За загальними правилами, передбаченими ч.3 ст.132 КПК, застосування заходів забезпечення кримінального провадження допускається лише у разі, якщо слідчий, дізнавач, прокурор доведе, що :
- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.167 та ч.2 ст.168 КПК тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
- підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
- призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
- є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
- одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.
Положеннями ч.ч.1,2,5,6 статті 170 КПК передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що зазначених вимог закону судом дотримано не в повній мірі з огляду на таке.
Обґрунтованість накладення арешту на вилучений під час обшуку 25.08.2022 року мобільний телефон «ОРРО» з механічними пошкодженнями, доведена слідчим та встановлена слідчим суддею під час судового розгляду клопотання, не оспорюється представником власниці майна в апеляційній скарзі, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Між тим заслуговують на увагу колегії суддів доводи апеляційної скарги представника власниці майна щодо недоведеності слідчим приналежності підозрюваному ОСОБА_11 вилучених під час проведення обшуку грошових коштів та документів (перелік яких наведено в клопотанні та зазначено в ухвалі слідчого судді), з огляду на наступне.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні Відділення поліції № 2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000460 від 15.06.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених за ознаками ч.1, ч. 2 ст.255, ч.4 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України (а.с.5-18).
Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 серпня 2022 року (а.с.41-43) було надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні будинку та території домоволодіння, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , земельна ділянка без номеру, кадастровий номер :03:007:0419, де проживає ОСОБА_11 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення та майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а саме: оригіналів та копій документів щодо об`єктів нерухомого майна, право на які шахрайським шляхом придбали або планують придбати учасники злочинної організації, документів підставних осіб, чорнових записів, щоденників тощо; електронних носіїв інформації, карток пам`яті, флеш накопичувачів, жорстких дисків, системних блоків, ноутбуків, мобільних телефонів, сім-карток операторів мобільного зв`язку тощо, в яких міститься інформація про фактичні обставини вчинюваного кримінального правопорушення; грошових коштів здобутих злочинним шляхом.
Відповідно до протоколу обшуку від 25.08.2022 року (а.с.36-40) проведеного в приміщенні будинку та території домоволодіння, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , земельна ділянка без номеру, кадастровий номер :03:007:0419, де проживає ОСОБА_11 , на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 серпня 2022 року у спальній кімнаті будинку з права від входу у шафі було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 31 900 грн, 44 купюри номіналом по 500 грн. та 99 купюр номіналом по 100 грн. копію договору купівлі- продажу квартири за адресою: АДРЕСА_1 , копію виписки за рахунком НОМЕР_1 , договір номерний купівлі-продажу нерухомого майна (оригінал) за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого повідомлено ОСОБА_11 , що мобільний телефон, який перебував у нього в руках підлягає вилученню. На що останній зробивши різкий випад у бік співробітників поліції розбив його об стіл кухні. У зв`язку з чим до ОСОБА_11 було застосовано кайданки та мобільний телефон, який мав механічні пошкодження екрану та цілісності корпусу марки ОРРО вилучено до СУ ГУНП в Д/о. Крім того, в ході проведення обшуку у приміщенні складової кімнати з права від входу було виявлено сейф, який добровільно відкрила ОСОБА_7 в якому виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 70 000 доларів США номіналом 700 купюр по 100 доларів США. Під час проведення обшуку ОСОБА_7 на запитання про походження грошових коштів зазначала, що грошові кошти у сумі 31 900 грн належать їй як особисті заощадження, а 70 000 доларів США належать її сім`ї та здобуті внаслідок продажу авто та нерухомості. Крім того, перед початком проведення обшуку зазначала, що речей і документів, зазначених в ухвалі слідчого судді в даному домоволодінні немає, оскільки ОСОБА_11 мешкає у іншому домоволодінні та вона не має відношення до вчинення кримінального правопорушення.
У зауваженнях до протоколу обшуку наданих захисником ОСОБА_9 зазначено, що на час потрапляння співробітників поліції до приміщення домоволодіння та на територію подвір`я ОСОБА_11 не перебував за вказаною адресою, оскільки у даному домоволодінні не мешкає та ніколи не проживав. В дане домоволодіння ОСОБА_11 приїхав за проханням своєї доньки ОСОБА_7 , яка була налякана діями невідомих осіб, що виразилися у проникненні до її домоволодіння та вже після цього був залучений до проведення обшуку.
Вилучене майно відповідно до постанови старшого слідчого ОСОБА_13 про визнання речових доказів від 25 серпня 2022 року (а.с.34-35), визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000460 від 15.06.2021.
25.08.2022 року о 08 годині 15 хвилини ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.255, ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч.ч. 3,4 ст. 358 КК України (а.с.20-33).
Зі змісту клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна (а.с.1-4) вбачається, що ним порушується питання про накладення арешту на вищевказане майно з метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання, а також забезпечення збереження речових доказів. При цьому у клопотанні слідчого не зазначено, яким саме критеріям для застосування спеціальної конфіскації згідно ч.1 ст.96-2 КК України відповідають вилучені під час обшуку 25.08.2022 у ОСОБА_7 грошові кошти та документи, та яке вони мають відношення до вчинення кримінальних правопорушень, в рамках яких проводиться досудове розслідування. Між тим слідчим лише вказується, що у разі незастосування на даному етапі арешту майна щодо вилучених у ході обшуку речей, є розумні підстави вважати, що вказане майно може бути пошкоджене, знищене чи перетворене.
Натомість, як убачається із договору купівлі-продажу нерухомого майна з відстроченням платежу від 25.01.2021 року (а.с.67-69) ОСОБА_7 здійснила продажу житлового будинку АДРЕСА_3 за ціною 940 000 грн.
Згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки з відстроченням платежу від 25.01.2021 року (а.с.72-73) ОСОБА_7 здійснила продажу земельної ділянки площею 0,0803 га, у тому числі за земельними угіддями під житловою забудовою одно- та двохповерховою за адресою: АДРЕСА_3 за ціною 33 000 грн.
Із відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела/суми виплачених доходів та утримання податків станом на 29.08.2022 року стосовно ОСОБА_7 за період з 1 кварталу 2016 року по 2 квартал 2022 року (а.с.74-76) вбачається, що в період час з 2016 2022 роки вона здійснила продаж рухомого майна на загальну суму 772 538,64 грн.
Крім того, під час апеляційного перегляду представником власниці майна адвокатом ОСОБА_9 надано пояснення, що у червні 2022 року чоловік ОСОБА_7 - ОСОБА_12 отримав від своєї матері у якості подарунку 9 000 Євро, а вилучені копія та оригінал договору купівлі продажу квартири за адресою: АДРЕСА_1 також належать її чоловіку ОСОБА_12 , оскільки свідчать про продажу ним належної йому квартири у 2016 році.
Отже, на думку колегії суддів, вищенаведені обставини підтверджують доводи апеляційної скарги представника власниці майна адвоката ОСОБА_9 про приналежність вилучених під час обшуку грошових коштів та документів саме ОСОБА_7 , які належать їй та її родині на праві приватної власності. У свою чергу наведені в оскаржуваній ухвалі слідчого судді доводи, за яких він дійшов до переконання про необхідність накладення арешту на тимчасово вилучені грошові кошти та документи (перелік яких наведено в клопотанні та зазначено в ухвалі слідчого судді), з метою збереження речових доказів та для відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільного позову) чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, тобто іншої мети, ніж зазначалося в клопотанні слідчого, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не доведено приналежність вказаних грошових коштів та документів саме підозрюваному ОСОБА_11 , а також, що вони зберігають на собі сліди та містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин вчинення кримінального правопорушення, що встановлюється в ході досудового розслідування, та безумовно відповідають критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, вищенаведене свідчить про те, що стороною обвинувачення під час судового розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не доведено, а в ухвалі слідчого судді не наведено жодних беззаперечних аргументів для висновків про те, що вилучені під час обшуку грошові кошти та документи належать саме підозрюваному ОСОБА_11 , зберігають на собі сліди та містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин вчинення кримінального правопорушення, що встановлюється в ході досудового розслідування, відповідають критеріям, визначеним ст. 98 КПК України та на це майно може бути накладено арешт у даному кримінальному провадженні.
Разом з цим суд апеляційної інстанції враховує пояснення власниці майна ОСОБА_7 про те, що ніякого відношення до вилученого мобільного теленфону «ОРРО» з меахнічними пошкодженнями вона не має, оскільки він належить її батьку- ОСОБА_11 та був принесений ним у її домоволодіння під час проведення обшуку.
Водночас заслуговують на увагу апеляційного суду й доводи апелянта про те, що в порушення вимог ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт тимчасово вилученого майна було розглянуто без участі власника майна та її представника, оскільки слідчим та прокурором не мотивовано необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна. В свою чергу, слідчий суддя прийнявши рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна без повідомлення власника майна та її представника, жодним чином не мотивував своє рішення про наявність об`єктивних підстав проведення розгляду клопотання без їх повідомлення.
Відповідно до частини третьої статті 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Отже, власниця майна ОСОБА_7 та її представник адвокат ОСОБА_9 були позбавлені процесуальних прав та можливості висловити свою позицію щодо законності, обґрунтованості, належності та доцільності арешту тимчасово вилученого майна, а також заперечити доводи слідчого та прокурора, та вказати інші обставини, яким слідчий суддя мав би надати оцінку, розглядаючи клопотання слідчого.
За наведених обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновки слідчого судді, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 та п.1,2 ч.1 ст.411 КПК, є підставою для скасування судового рішення слідчого судді.
Відповідно до положень ч.3 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника власниці майна адвоката ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2022 року про арешт тимчасово вилученого майна скасуванню, з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого про арешт тимчасового вилученого майна, лише в частині арешту вилученого під час обшуку 25.08.2022 року мобільного телефону «ОРРО» з механічними пошкодженнями.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 170-173 та ст.ст.404, 405, 407, 409, 411 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу представника власниці майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2022 року про арешт тимчасово вилученого майна - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Дніпропетровській області майора поліції ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт тимчасово вилученого майна.
Накласти арешт в рамках кримінального провадження №0000460 від 15.06.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст.255, ч.4 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України, на вилучений під час обшуку 25.08.2022 року за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Піщанка, вул. Пролетарська, земельна ділянка № :03:007:0419 мобільний телефон «ОРРО» з механічними пошкодженнями.
Заборонити будь-яким особам користуватися, відчужувати та розпоряджатися вказаним телефоном.
В частині задоволення клопотання про накладення арешту на вилучені під час обшуку 25.08.2022 року за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Піщанка, вул. Пролетарська, земельна ділянка № :03:007:0419:
- грошові кошти в сумі 31 900 грн.;
- 44 купюри номіналом по 500 грн. та 99 купюр номіналом по 100 грн.;
- копію договору купівлі продажу квартири за адресою: АДРЕСА_1 ;
- копію виписки за рахунком НОМЕР_1 ;
- договору номерного купівлі-продажу нерухомого майна (оригінал) за адресою: АДРЕСА_1 ;
- грошові кошти в сумі 70 000 доларів США номіналом 700 купюр по 100 доларів США відмовити.
Вказані грошові кошти та документи підлягають негайному поверненню їх власникам та законним володільцям ОСОБА_7 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4