Справа №576/2023/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/297/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транспортним засобом
УХВАЛА

Іменем України

27 лютого 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження №576/2023/21 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 06.10.2021, за яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду, призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК та остаточне покарання у виді 4-х років 1 місяця позбавлення волі, зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.06.2020 до 26.06.2020 включно і з 12.08.2021 до дня набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), оскільки суд не врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілого, його молодий вік, сімейний стан, а також безпідставно не зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення і строк попереднього ув`язнення.

Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 06.10.2021 ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК, до покарання призначеного ОСОБА_6 цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 03.12.2020 у виді 1 місяця позбавлення волі і призначене остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Стягнуто на користь держави судові витрати в розмірі 1372,96 грн.

Згідно вироку, 04.08.2021 у обідній час ОСОБА_6 , повторно, без дозволу власника ОСОБА_12 проник до автомобіля ВАЗ-2101, д. н. з. НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів і користувався 04.08.2021 та 05.08.2021 на власний розсуд, а 05.08.2021 продав цей т/з іншій особі, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди 10810 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про застосування до нього положень ст. 69 КК і призначення більш м`якого покарання, то колегія суддів вважає їх без підставними і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно ч. 1 ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем мешкання характеризується позитивно, раніше засуджувався за вчинення корисливого злочину і знову вчинив злочин проти власності в період іспитового строку за попереднім вироком, обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання не встановив, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення основного покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК, яке є мінімальним, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При цьому визначене судом покарання не потягло за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що він розкаявся у вчиненому, вину визнав в повному обсязі, сприяв розкриттю злочину, є особою молодого віку, відсутність претензій матеріального характеру з боку потерплого, не заслуговують на увагу, оскільки були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, яке, як було вказано вище, було визначене у мінімальному розмірі, передбаченому в санкції ч. 2 ст. 289 КК, без призначення додаткового покарання.

Оскільки визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а будь-яких законних підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, на які посилається в своїй апеляційній скарзі обвинувачений, але які істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, враховуючи, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку.

Твердження обвинуваченого про необхідність зарахування у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 12.08.2021 до дня набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), є необґрунтованими і задоволенню також не підлягають, оскільки 24.12.2015 набрала чинності нова редакція ч. 5 ст. 72 КК, викладена ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 за № 838-VІІІ, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч. 1 ст. 72 КК. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

21.06.2017 набрали чинності зміни до ч. 5 ст. 72 КК, внесені ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 №2046-VIII, згідно яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.

Відповідно роз`яснень, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції в ред. ЗУ № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону у часі, а якщо злочин було вчинено починаючи з 21.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в ред. ЗУ № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК після 21.06.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046 -VIII).

Не підлягають задоволенню і доводи ОСОБА_6 щодо необхідності зарахування строку його перебування під вартою з 25.06.2020 до 26.06.2020 за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ за № 838-VІІІ), оскільки згідно вироку Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 03.12.2020 запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не застосувався. Будь-яких даних, які б вказували на те, що ОСОБА_6 перебував під вартою в цей період матеріали кримінального провадження не містять.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення є належним чином обґрунтованим та умотивованим, тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись, ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК,

постановила:

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 06.10.2021 відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а його апеляційну скаргу на цей вирок - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4