Справа № 145/332/22
Провадження №11-кп/801/1191/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , неодружений, українець, громадянин України, учень ДПТНЗ "Гніванський професійний ліцей імені Р.Я. Малиновського", раніше несудимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.194 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.2 ст.194 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Ладижин Тростянецького району Вінницької області, зареєстрована та проживає в АДРЕСА_2 , українка, громадянка України, з середньою освітою, офіційно не працює, заміжня, на утриманні має малолітню дитину, відповідно до ст.89 КК України раніше несудима,
визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.4 ст.27, ч.2 ст.194 КК України з призначенням їй покарання:
- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.4 ст.27, ч.2 ст.194 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 роки з покладенням на неї відповідно до ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До набрання вироком законної сили залишено обраний ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладеними раніше на них обов`язками.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних долях в дохід держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 2007 гривень 87 копійок, а саме по 1003 гривні 94 копійки.
Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у тому, що 21 лютого 2022 року близько 00:30 год. вони, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_3 , помітили припаркований на узбіччі автомобіль марки «ВАЗ 2108», 1989 року випуску, червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , проживаючого за вищевказаною адресою.
В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортом, для чого вони, усно домовившись між собою, вступили у попередню змову та розподілили ролі. Реалізовуючи цей умисел та вищевказану попередню змову, опираючись на дії один одного, ОСОБА_7 , спільно із ОСОБА_8 , впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, всупереч волі власника автомобіля, діючи з прямим умислом, підійшли до вищевказаного автомобіля марки «ВАЗ 2108», 1989 року випуску, червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , після чого ОСОБА_7 на землі знайшов камінь, за допомогою якого розбив скло передніх пасажирських дверей, відчинив їх та проник до салону автомобіля, де відчинив водійські двері, надавши можливість ОСОБА_8 проникнути до автомобіля.
В свою чергу ОСОБА_8 , сівши за кермо автомобіля, реалізуючи спільний злочинний умисел, знайшла в салоні викрутку, якою шляхом пошкодження замка запалювання намагалась завести автомобіль. Після того як автомобіль завести не вдалось, ОСОБА_8 перемкнула важіль перемикання передач на нейтральну, а ОСОБА_7 почав штовхати автомобіль назад, впираючись руками в його передню частину. В такий спосіб, привівши вказаний автомобіль в рух та переміщаючи його вищезазначеним способом, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, перемістивши вказаний транспортний засіб на берег річки «Південний Буг», що в долині відносно вулиці Дмитрівська в с. Селище Гніванської територіальної громади Вінницького району Вінницької області.
Згідно висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи від 17.03.2022 за №СЕ-19/102-22/2946-АВ встановлено, що вартість в технічно-справному стані автомобіля «ВАЗ 2108», 1989 року випуску, червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 становила 29840 грн.
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на вищевказану суму.
Також 21 лютого 2022 року близько 00:30 год., продовжуючи свої злочинні дії, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , під час перебування в салоні автомобіля марки «ВАЗ 2108» 1989 року випуску, червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився в долині відносно вулиці Дмитрівська, в с. Селище Гніванської територіальної громади Вінницького району Вінницької області, поблизу річки «Південний Буг», яким вони раніше заволоділи, виник злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення та таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів. Усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, діючи спільно за попередньою змовою, ОСОБА_8 через салон автомобіля проникла до багажного відділення, де зсередини багажного відділення, спільно з ОСОБА_7 , таємно, умисно здійснили крадіжку інструментів, що належать ОСОБА_11 , а саме: акумуляторного шуруповерта ТМ «Меtabo» моделі «ВS18»; мережевого шуруповерта ТМ «Маkitа» моделі «DF300»; рубанку ТМ «Маkitа» моделі «М1902»; бензопили ТМ «Still» моделі «МS180»; кутової шліфувальної машини (болгарки) ТМ «Riber-Profi» моделі «WS180», автомобільного компресора ТМ «Штурмовик» та інших речей.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 04.04.2022 за №1765-1767/22-21 встановлено, що вартість акумуляторного шуруповерта ТМ «Меtabo» моделі «ВS18» становить 2286,45грн; мережевого шуруповерта ТМ «Маkitа» моделі «DF300» становить 2286,45грн.; рубанку ТМ «Маkitа» моделі «М1902» становить 1407,96грн.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 04.04.2022 за №1763-1764/22-21 встановлено, що вартість бензопили ТМ «Still» моделі «МS180» становить 1400,51грн.; кутової шліфувальної машини (болгарки) ТМ «Riber-Profi» моделі «WS180» становить 747,45грн.; автомобільного компресора ТМ «Штурмовик» становить 226грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 7189,32грн.
Також близько 01:00 год., продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи в долині річки «Південний Буг» відносно вулиці Дмитрівська, в с. Селище Гніванської територіальної громади, Вінницького району Віницької області, ОСОБА_8 запропонувала ОСОБА_7 з метою приховування слідів кримінальних правопорушень знищити викрадений ними автомобіль марки «ВАЗ 2108», 1989 року випуску, червоного кольору, який належить ОСОБА_11 , шляхом підпалу.
Після чого, з метою реалізації спільного злочинного умислу, ОСОБА_7 , передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди, діючи умисно, протиправно, внаслідок підбурювання зі сторони ОСОБА_8 , за допомогою запаленого сірника, підпалив переднє пасажирське сидіння автомобіля, в результаті чого загорівся салон автомобіля, а у подальшому і весь автомобіль, тобто вчинили підпал вказаного автомобіля марки «ВАЗ 2108», 1989 року випуску, червоного кольору, вартість якого згідно висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи від 17.03.2022 за №СЕ-19/102-22/2946-АВ становила 29840 грн., повністю знищивши його та заподіявши власнику автомобіля ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та доведеність їх винуватості, порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання ОСОБА_8 , а також визначенні початку строку відбування покарання обом обвинуваченим. Просить вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.4 ст.27, ч.2 ст.194 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненою від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 роки з покладенням на неї відповідно до ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що початок іспитового строку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обчислювати з моменту проголошення вироку - з 20 вересня 2022 року.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначив їй покарання у виді 6 років позбавлення волі, при цьому застосувавши положення ст. 75 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд не визначив початок іспитового строку, на який звільнено від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що суперечить вимогам кримінального процесуального закону та впливає на правильність судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , які не заперечували щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 194 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 194 КК України, базується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка та учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є вірною.
При призначенні ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання та обставини, які його пом`якшують щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданої шкоди, дані про його особу, який за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд проігнорував вимоги КК України та роз`яснення, які містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та звільнив з випробуванням засуджену особу від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк понад 5 років.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними

засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або

перебували пiд впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дiйде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від

24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування

покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років суд не вправі.

'Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання за

ч. 2 ст. 289 КК України у виді шести років позбавлення волі без конфіскації

майна, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі

строком на три роки, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України

у виді чотири роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за

сукупністю кримінальних правопорушень, визначено остаточне покарання

шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і призначено шість років позбавлення волі.

Разом з тим, суд, взявши до уваги характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання та обставини, які його пом`якшують щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, дані про її особу, яка за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, заміжня, має малолітню дитину віком 4 роки, в силу ст. 89 КК України раніше не судима, а також думку потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, що відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

Проте, на підставі вищенаведеного, застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років є неможливим.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст. 70 КК України у виді 6 років позбавлення волі підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність згідно з п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Окрім цього, наявна підстав для зміни вироку в частині обрахування початку іспитового строку обвинуваченим.
Так, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування обвинуваченим покарання.

Згідно до ч.1ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.
Однак при ухваленні вироку даних вимог суд не виконав та не зазначив відомості про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Такі порушення є істотними та відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.4 ст.27, ч.2 ст.194 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненою від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 роки з покладенням на неї відповідно до ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок іспитового строку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обчислювати з моменту проголошення вироку - з 20 вересня 2022 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4