Справа № 148/1799/22
Провадження №11-кп/801/241/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000266, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 03.10.2022 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 13 грудня 2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Житомир, ромської національності, громадянки України, з базовою середньою освітою, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 13 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно вироку суду, 02.09.2022 близько 10.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на центральному ринку, який розташований по АДРЕСА_2 , з метою таємного заволодіння чужим майном шляхом крадіжки, підійшла до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_3 , яка здійснювала продаж гарячої випічки.

Продовжуючи злочинні дії, спрямовані па заволодіння чужим майном, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи, що вчиняє протиправні дії у період воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що продавець ОСОБА_10 , яка здійснювала торгівлю випічкою на користь приватного підприємця - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відволіклась, здійснила крадіжку грошових коштів у сумі 2114 гривень, після чого, місце вчинення злочину покинула та в подальшому розпорядилася викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинила потерпілій, ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 2114 гривень.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 13 грудня 2022 року в частині призначеного покарання через істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Просить постановити вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.10.2022 по 06.10.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

Також просить вирішити питання про речові докази.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої та обставини справи, обставини що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив їй покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для виправлення. Крім того, судом всупереч вимогам ст. 72 КК України у строк покарання не зараховано строк попереднього ув`язнення та всупереч ст. 100 КПК України не вирішено питання про долю речових доказів, а саме DVD-диску з відеозаписами з камер спостереження з магазинів «Наш караван» та «Добрі ціни».

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора вважаючи судове рішення законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2009 року народження, позитивно характеризується за місцем проживання.

Окрім того з наданої органом пробації досудової доповіді установлено, що хоча існують середній ризик вчинення ОСОБА_7 нових правопорушень та середній ризик її небезпеки для суспільства, проте виправлення і перевиховання особи можливе без ізоляції від суспільства (а. с. 38-39).

Такі дані про особу обвинуваченої у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дали суду підстави для звільнення її від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього звільняючи особу від відбування покарання з іспитовим строком, судом на ОСОБА_7 покладені обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Покладення на обвинуваченого обов`язків, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченої без відбування покарання.

За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування вироку суду в частині призначеного покарання.

Що ж до інших доводів апеляційної скарги прокурора суд зауважує на таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як установлено матеріалами провадження ОСОБА_7 04.10.2022 була затримана на підставі ст. 208-211 КПК України (а. с. 40-41), а 06.10.2022 до неї був застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту (а. с. 42-43).

Проте судом при постановленні вироку зазначений строк попереднього ув`язнення не зараховано у строк покарання, тому судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до п. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Окрім того за змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку з-поміж іншого, зазначається рішення щодо речових доказів.

У даному кримінальному провадженні постановою слідчого від 21.10.2022 речовим доказом визнано DVD-диск з відеозаписами з камер спостереження з магазинів «Наш караван» та «Добрі ціни» та приєднано до матеріалів провадження.

Пунктами 4 та 5 частини 9 статті 100 КПК України визначено, що питання про долю речових доказів вирішується судом при постановленні судового рішення, яким завершується розгляд.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом також залишено поза увагою, що також відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 13 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000266, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.10.2022 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання та вирішення питання про долю речових доказів через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.

В резолютивній частині вироку вказати про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 попереднього ув`язнення з 04.10.2022 року до 06.10.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок іспитового строку рахувати з дня ухвалення вироку.

Резолютивну частину вироку доповнити вказівкою про вирішення питання про речові докази, а саме DVD-диск з відеозаписами з камер спостереження з магазинів «Наш караван» та «Добрі ціни» залишити в матеріалах кримінального провадження № 0000266 від 03.10.2022.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: