КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1417/2023 Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України
ЄУН: 755/8485/17 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з державною установою «Сумський слідчий ізолятор» із обвинуваченим ОСОБА_6 , з використанням комунікаційної платформи «EasyCon» із захисником ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження № 0001910, внесеного до ЄРДР 13 лютого 2017 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 8 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Конотоп, Сумської обл., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 13 лютого 2017 року приблизно о 07.30 годині, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Миколайчука 17/2, був затриманий працівниками патрульної поліції м. Києва, які під час поверхневого огляду ОСОБА_6 виявили 58 презервативів, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 58,839 г, та в яких знаходились таблетки білого кольору, що містять сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), загальна маса якого складає 3,673 г., а також таблетки, що містять сильнодіючий лікарський засіб - зопіклон, загальною масою 0,1 г, які гр. ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту.

У подальшому, у період часу з 08.30 год. до 09.20 год. під час огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Миколайчука 17/2 у ОСОБА_6 було вилучено 58 презервативів із вищевказаним вмістом.

Згідно з висновком експерта № 1069х від 14 лютого 2017 року надані на дослідження рідини коричневого кольору масами 20,33 г, 15,31 г, 20,30 г, 71,18 г містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 9,47 г. У наданих на дослідження тринадцяти таблетках білого кольору виявлено сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) в таблетках складає 0,65 г.

Згідно з висновком експерта №11-2/1073 від 21 березня 2017 року надані на дослідження рідини коричневого кольору масами 9,599 г, 9,748 г, 9,693 г, 9,886 г, 14,474 г, 9,794 г, 9,936 г, 9,641 г, 9,447 г, 9,928 г, 9,921 г, 9,966 г, 9,770 г, 9,937 г, 19,921 г, 30,296 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 14,409 г. Надані на дослідження пастоподібні речовини білого кольору, які містились у презервативах, загальною масою 1,439 г, містять у своєму складі дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) у речовинах становить 0,403 г.

Згідно з висновком експерта № 11-2/1070 від 4 травня 2017 року надані на дослідження рідини коричневого кольору масами 8,64 г, 8,56 г, 8,94 г, 8,73 г, 8,74 г, 9,05 г, 8,62 г, 8,57 г, 8,70 г, 8,56 г, 8,75 г, 8,60 г, 8,76 г, 9,04 г, 13,23 г, 18,42 г містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 12,32 г. Надані на дослідження вісімнадцять таблеток білого кольору, масою по 0,15 г містять у своєму складі дифенгідрамін (димедрол), який відновиться до сильнодіючих лікарських засобів. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) у таблетках становить 0,90 г.

Згідноз висновком експерта № 11-2/1071 від 10 травня 2017 року надані на дослідження рідини коричневого кольору масами 37,26 г, 12,34 г, 12,94 г, 8,01 г, 12,24 г, 13,35 г, 13,11 г, 12,91 г, 8,67 г, 8,29 г, 6,81 г, 17,75 г, 13,52 г, 13,51 г, 8,39 г, 7,04 г, 7,49 г, 37,42 г, 18,99 г, 52,60 г. містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 22,64 г. Надані на дослідження тридцять п`ять таблеток білого кольору, масою по 0,15 г містять у своєму складі дифенгідрамін (димедрол), який відновиться до сильнодіючих лікарських засобів. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) у таблетках становить 1,72 г. Надані на дослідження три таблетки білого кольору, в оболонці жовтого кольору масою по 0,17 г, виявлено зопіклон, яки відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Загальна маса зопіклону у трьох таблетках становить 0,023 г.

Згідно з висновком експерта № 11-2/1072 від 4 травня 2017 року надані на дослідження десять таблеток білого кольору вкритих оболонкою жовтого кольору з відтиском «КМП» з одного боку, містять зопіклон, який є сильнодіючим лікарським засобом, кримінальна відповідальність за зберігання, перевезення, кримінальна відповідальність за придбання та зберігання сильнодіючого лікарського засобу - зопіклону, у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: 1,5 грама. Загальна маса зопіклону в десяти таблетках становить 0,077 г.

Опій ацетильований, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №1298 від 2 грудня 2009 року), «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Згідно з наказом МОЗ України №188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», придбання та зберігання особливо небезпечного засобу - опію ацетильованого, маса якого становить від 10,0 грама і більше, відноситься до особливо великих розмірів.

Дифенгідрамін (димедрол), згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31 серпня 2007 року №511, «Про затвердження таблиці великих та особливо великих розмірів сильнодіючих лікарських засобів, які знаходяться у незаконному обігу», є сильнодіючим лікарським засобом, придбання та зберігання сильнодіючого лікарського засобу - дифенгідраміну (димедролу), тягне за собою настання кримінальної відповідальності, якщо таке придбання та зберігання перевищує 5,0 грама.

Зопіклон, згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.08.2007 року №511, «Про затвердження таблиці великих та особливо великих розмірів сильнодіючих лікарських засобів, які знаходяться у незаконному обігу», є сильнодіючим лікарським засобом, придбання та зберігання сильнодіючого лікарського засобу - зопіклону, тягне за собою настання кримінальної відповідальності, якщо таке придбання та зберігання перевищує 1,5 грама.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення - скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що шкоди кримінальним правопорушенням не заподіяно, однак, судом не взято до уваги ту шкоду, яка б була заподіяна в подальшому внаслідок незаконного зберігання наркотичних речовин в особливо великих розмірах, що зберігав ОСОБА_6 .

Прокурор в апеляційній скарзі також зазначає про те, що визнання вини ОСОБА_6 в ході судових засідань ніяким чином не можна вважати як щире каяття, оскільки така позиція обвинуваченого була зумовлена лише з метою уникнення реальної міри покарання.

Також апелянт вважає, що при застосуванні до обвинуваченого положень ст.. 75 КК України не враховано особу обвинуваченого, який при собі незаконно зберігав наркотичні засоби, у зв`язку з чим можна дійти висновку про спрямованість умислу обвинуваченого на подальше систематичне скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та небажання бути законослухняним громадянином.

Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимог ст. 76 КК України поклав на ОСОБА_6 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, що не передбаченого чинним законодавством.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи, що прокурором не наведено належного обґрунтування на підтвердження доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися.

Згідно з положеннями чч.1, 3 ст.337 КПК судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте, судом першої інстанції не дотримані наведені вимоги закону.

За змістом обвинувального акта ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні без мети збуту наркотичних засобі в особливо великих розмірах.

Згідно з висунутим обвинуваченням 13 лютого 2017 року приблизно о 06.20 годині, перебуваючи за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 1, ОСОБА_6 знайшов поруч зі сміттєвим баком пакет, в якому знаходилися презервативи у кількості 56 штук, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого, діючи умисно, з метою подальшого вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, без мети збуту, помістив вказані презервативи з наркотичним засобом - опієм ацетильованим до правої та лівої кишені та правого та лівого рукава куртки, в яку він був одягнений, де почав незаконно їх зберігати без мети збуту та перевіз на невстановленому автомобілі до Дніпровського району м. Києва. У подальшому, 13 лютого 2017 року приблизно о 07.30 год., за адресою: м. Київ, вул. Миколайчука 17/1, працівниками патрульної поліції було затримано ОСОБА_6 , у якого під час поверхневого огляду, за участі двох понятих осіб, під курткою було виявлено 56 презервативів з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту.

У цей же день, в період часу з 08.30 год. до 09.20 год. під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Миколайчука 17/1, співробітниками поліції, у присутності двох понятих, було виявлено 56 презервативів, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 58,839 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № 1069х від 14 лютого 2017 року надані на дослідження рідини коричневого кольору масами 20,33 г, 15,31 г, 20,30 г, 71-, 18 г містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 9,47 г.

Згідно з висновком експерта № 11-2/1073 від 21 березня 2017 року надані на дослідження рідини коричневого-кольору масами 9,599 г, 9,748 г, .9,693 г, 9,886 г, 14,474 г, 9,794 г, 9,936 г, 9,641 г, 9,447 г, 9,928 г, 9,921 г, 9,966 г, 9,770 г, 9,937 г, 19,921 г, 30,296 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 14,409 г.

Згідно з висновком експерта № 11-2/1070 від 4 травня 2017 року надані на дослідження рідини коричневого кольору масами 8,64 Г, 8,56 г, 8,94 г, 8,73 г, 8,74 г, 9,05 г, 8,62 г, 8,57 г, 8,70 г, 8,56 г, 8,75 г, 8,60 г, 8,76 г, 9,04 г, 13,23 г, 18,42 г містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 12,32 г.

Згідно висновку експерта № 11-2/1071 від 10 травня 2017 року надані на дослідження рідини коричневого кольору масами 37,26 г, 12,34 г, 12,94- г, 8,01 г, 12,24 г, 13,35 г, 13,11 г, 12,91 г, 8,67 г, 8,29 г, 6,81 г, 17,75 г, 13,52 г, 13,51 г, 8,39 г, 7,04 г, 7,49 г, 37,42 г, 18,99 г, 52,60 г. містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.

Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідинах складає 22,64 г.

Опій ацетильований, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів,.' психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 2 грудня 2009 року), «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Згідно з наказом МОЗ України №188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», придбання та зберігання особливо небезпечного засобу опію ацетильованого, маса якого становить від 10,0 грама і більше, відноситься до особливо великих розмірів.

На відміну від цього, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначені дії ОСОБА_6 по незаконному придбанню та перевезенню ним наркотичного засобу - опію ацетильованого. При цьому у вироку не зазначено про виключення з обвинувачення або виправдання ОСОБА_6 за вчинення інкримінованих йому в цій частині органом досудового розслідування діянь.

Окрім того, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено про виявлення та вилучення у ОСОБА_6 сильнодіючих лікарських засобів, обіг яких заборонений, з посиланням на те, що придбання та зберігання сильнодіючого лікарського засобу - дифенгідраміну (димедролу), тягне за собою настання кримінальної відповідальності, якщо таке придбання та зберігання перевищує 5,0 грама, та придбання та зберігання сильнодіючого лікарського засобу - зопіклону, тягне за собою настання кримінальної відповідальності, якщо таке придбання та зберігання перевищує 1,5 грама, тобто, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні дій, які органом досудового розслідування йому не інкримінувались.

Наведене свідчить, що судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 337 КПК України, що є істотним порушенням вимог КПК України, а також порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні дій, які йому органом досудового розслідування не інкримінувались, і він від такого обвинувачення не захищався.

Окрім того, колегія суддів враховує, що, виходячи з системного аналізу теорії права, формулювання обвинувачення становить собою словесне посилання на ті кримінально-правові норми, які відображено у формулі кваліфікації.

Формула кваліфікації являє собою вказівки на кримінально-правові норми Особливої, а в певних випадках і Загальної частини кримінального закону, яким передбачено вчинене діяння, шляхом використання скорочених, умовних позначень.

Разом з тим, кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого (словесне посилання) не відповідає як диспозиції ч. 3 ст. 309 КК України, так і кваліфікації дій обвинуваченого органом досудового розслідування, викладеній в обвинувальному акті.

Так, диспозиція ч. 3 ст. 309 КК України передбачає кримінальну відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.

Частиною 1 ст. 309 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах (ч. 2 ст. 309 КК України).

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення без мети збуту наркотичних засобів особливо великих розмірах.

Проте, судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення без мети збуту наркотичних засобів особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, і такі дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 309 КК України.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку послався не на ту кримінально-правову норму, яка відображена у формулі кваліфікації, тобто, диспозиції ч. 3 ст. 309 КК України, а також в обвинуваченні, висунутому ОСОБА_6 , без наведення будь-якого обґрунтування такої зміни кваліфікації, колегія суддів позбавлена можливості усунути такі порушення, оскільки вказані порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до приписів ст.ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, з урахування встановлених порушень підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені районним судом порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону не можуть бути усунені шляхом зміни вироку або ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Під час нового розгляду суду першої інстанції належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження, постановити законне та обґрунтоване судове рішення. У разі, якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування, і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

За встановлених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 8 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________________ ____________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4