Справа № 125/2136/20
Провадження №11-кп/801/42/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами начальника Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.09.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000348 від 07.11.2020 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Снітків, Мурованокуриловецького району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, інваліда 3 групи, раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Начальник Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.09.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що початок іспитового строку ОСОБА_7 необхідно обчислювати з 07.09.2022 року з моменту проголошення вироку суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.09.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 07.09.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України і призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з однорічним іспитовим строком.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Барського районного суду Вінницької області від 11.11.2020 на тимчасово вилучене майно: пневматичний пістолет марки «МР-654К, cal.4.5 mm, № НОМЕР_1 », що поміщений до спеціального пакету Національної поліції України № SUD2100104; 7 металевих сферичних пульок, які поміщені до спеціального пакету Національної поліції України №№ SUD1142512 скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1307 грн. 60 коп. судових витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн. завданої злочином моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

06.11.2020 близько 21:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись на водійському сидінні в салоні автомобіля «Chevrolet Aveo» реєстраційний номер НОМЕР_2 , поблизу будинку №12, що по вул. Грушевського в с. Супівка, Барського району, Вінницької області, де в ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_10 , який виник на ґрунті особистого неприязного відношення, що полягало у зауваженні від останнього через світло фар автомобіля, тримаючи у своїй правій руці пневматичний пістолет марки «МР-654К Саl. 4.5 mm», здійснив з нього два постріли в область голови ОСОБА_10 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження. Відповідно висновку судово-медичної експертизи №163 від 28.12.2020, у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження, які належить до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги зі змінами прокурора мотивовано тим, що, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , Барський районний суд Вінницької області допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, не визначив початок іспитового строку, на який його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону ст. 374 КПК України та впливає на правильність судового рішення.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що суд першої інстанції виніс незаконний вирок, оскільки обвинувачений під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, перебував у стані необхідної оборони.

Обвинувачений вказує на те, що метою його пострілу у потерпілого була ціль захистити себе від п`яного потерпілого, який хотів ударити його штахетою по голові.

На переконання обвинуваченого, у вказаній справі, є підстави констатувати, що він перебував у стані необхідної оборони, оскільки його дії вчинялися з метою власного захисту, так як поведінка потерпілого давала підстави його побоюватися, були своєчасними та необхідними, оскільки потерпілий намагався його вдарити та не припиняв свою агресивну поведінку; є достатнiми за своїм характером, так як припинення агресивної поведінки потерпілого, шляхом заподіяння йому ушкоджень пістолетом, свідчить про те, що оборона, яку обвинувачений застосував, відповідала суспільній небезпеці посягання та обстановці захисту.

Тобто, дії обвинуваченого (кількість пострілів, їх локалізація, знаряддя, яким заподіяно шкоду) у даному кримінальному провадженнi, свідчать про спрямованість на відвернення протиправних дій потерпілого, а спричинені потерпілому тілесні ушкодження, заподіяні під час перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони.

Судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в силу чого оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, кримінальне провадження закриттю на підставі п.2 ч.2 ст. 284 КПК України, оскільки наявні обставини, що виключають кримінальну протиправність дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки він перебував у стані необхідної оборони.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами, просив задоволити, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_9 , яка підтримала думку обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в дотримання ст. 94 КПК України, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.2 ст. 284 КПК України є безпідставними.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який наполягав на тому, що він захищався від потерпілого ОСОБА_10 , який швидко біг до автомобіля, тримаючи в руках штахету, замахуючись в його бік, тому він прийняв міри до самооборони, а саме провів один вистріл в силует потерпілого, при цьому не цілився у конкретний орган. Коли ОСОБА_10 присів, він поїхав далі.

З показів потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що 06.11.2020 приблизно в 21.00 год. він повертався до дому з магазину. По дорозі додому, в с. Супівка, Барського району, Вінницької області, на зустріч їхав автомобіль з увімкненим дальнім світлом фар. ОСОБА_10 жестом рук зробив водію зауваження, щоб той перемкнув фари. Автомобіль зупинився, бокове скло лівої передньої дверки було опущене, на запитання ОСОБА_10 чи не вміє водій переключати світло фар на ближнє, обвинувачений ОСОБА_7 здійснив два постріли з пістолета у бік потерпілого. Від першої кулі ОСОБА_10 ухилився, друга куля попала йому в око. Від різкого болю потерпілий присів, а обвинувачений поїхав далі.

Його покази є послідовними, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які пояснювали, що за проханням ОСОБА_10 викликали швидку, оскільки в результаті пострілу у нього було пошкоджено око. При цьому вказували, що на місці пострілу будь- яких предметів, в тому числі схожих на деревяну палицю не було.

Судом першої інстанції, прийнято як належні та допустимі докази покази потерпілого, свідків у сукупності з доказами, перевіреними та проаналізованими, а саме: заявою ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 06.11.2020, у якій потерпілий зазначив обставини вчинення стосовного нього злочину ОСОБА_7 ; протоколом огляду місця події від 06.11.2020 та фототаблицею до нього, згідно якого оглянуто та зафіксовано місце вчинення злочину, а саме місце здійснення пострілу ОСОБА_7 в бік ОСОБА_10 ; протоколом огляду від 07.11.2020, згідно якого оглянуто добровільно виданий ОСОБА_7 пневматичний пістолет марки «МР-654К Саl. 4.5 mm», яким обвинувачений здійснив постріл по ОСОБА_10 ; висновок судової експертизи зброї №395 від 20.11.2020, відповідно до якого пістолет не є вогнепальною зброєю, є пневматичним газобалонним пістолетом моделі «МР-654К». Пістолет придатний для стрільби; протоколом пред`явлення для впізнання від 24.12.2020, згідно якого ОСОБА_10 впізнав на фото №3 обвинуваченого ОСОБА_7 , який наніс йому тілесні ушкодження; висновоком судово-медичної експертизи № 163 від 23.12.2020, згідно якого у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді наскрізної рани верхньої повіки лівого ока, проникаючого поранення лівої орбіти, контузії очного яблука, макулярного розриву, розриву судинної оболонки. Наявність сторонього тіла (пулі, дробу) в лівій орбіті. Вказана травма лівого ока не являлася небезпечною для життя в момент заподіяння, не супроводжувалася небезпечними для життя явищами та за ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 дня) належить до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

При цьому суд першої встановив, що показання потерпілого щодо механізму спричинення йому тілесних ушкоджень узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи № 163 від 23.12.2020 року.

Проаналізувавши докази в сукупності, суд дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України - умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Також суд першої інстанції дав оцінку твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його дій в стані необхідної оборони.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням середньої тяжкості тілесного ушкодження, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд, враховуючи конкретні обставини справи, здійснив порівняльний аналіз та оцінив відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановив їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Сутність необхідної оборони, виходячи із законодавчого її визначення, полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє, гарантоване Конституцією України, право на захист інтересів, що охороняються, від суспільно небезпечних посягань. Проте це не значить, що шкода, заподіяна особі, яка здійснила посягання, може бути будь-якою, що закон немовби ставить цю особу поза законом, дозволяючи заподіювати їй будь-яку шкоду. Інтереси особи, яка здійснила посягання, теж охороняються законом: заподіяна шкода не повинна перевищувати певних меж, не повинна перетворюватися в акт помсти, самочинноi розправи над такою особою, тобто заподіяна шкода не має перевищувати меж необхідної оборони.

Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань, встановлене ч. 3 ст. 27 Конституції України.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому розправитися, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Як встановлено судом першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він заподіював тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 з метою захисту від його дій не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, так як об`єктивних причин у нього боятися потерпілого не було, оскільки він знаходився в середині автомобіля, що унеможливлювало завдати йому удару палицею, про наявність якої у потерпілого він вказував.

Даючи оцінку твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його дій в межах необхідної оборони, суд, оцінивши фактичні обставини кримінального провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_10 суспільно небезпечного посягання на обвинуваченого не було та критично розцінив позицію ОСОБА_7 , як обрану для захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Покази ОСОБА_7 , що ОСОБА_10 мав намір заподіяти тілесні ушкодження штахетою спростовуються показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , потерпілого, протоколами огляду місця події.

З показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколу огляду місця події від 06.11.2020 року вбачається, що на місці події вчинення кримінального правопорушення будь- які предмети, в тому числі штахети відсутні, що підтверджує показання потерпілого ОСОБА_10 щодо відсутності у нього предметів в руках перед пострілом.

Крім того, у протоколі додаткового огляду місця події від 26.12.2020 та фототаблиці до нього зафіксовано місце вчинення злочину, а саме місце здійснення пострілу ОСОБА_7 в бік ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 , встановлено та зафіксовано на фото наявність металевого та дерев`яного паркану з штахет, які на момент огляду розташовані у відповідному порядку, відсутність чи пошкодження штахет не виявлено.

На підтвердження своїх доводів у апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які на час події знаходилися в автомобілі.

Дійсно під час судового розгляду, вказані свідки пояснювали, що ОСОБА_10 повернувся до автомобіля ОСОБА_7 із деревяною штахетиною в руках та замахнувся, щоб нанести удар ОСОБА_7 , який у відповідь здійснив постріл.

Суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та не прийняв до уваги, оскільки такі показання є нелогічними, не послідовними, не узгоджуються та суперечать матеріалам кримінального провадження, отримані від свідків, які зацікавлені в результаті розгляду справи на користь обвинуваченого.

З таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції.

Перевіривши рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 не охоплюються положеннями ст. 36 КК України.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України, підстави для закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.2 ст. 284 КПК України відсутні.

Рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України в дотримання вимог ст. 370 КПК України є законним, належним чином вмотивованим та обгрунтованим.

Однак, наявні підстави для зміни вироку суду, передбачені ст. 409 КПК України та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 в резолютивній частині обвинувального вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 у резолютивній частині вироку не визначив початок іспитового строку, на який обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону ст. 374 КПК України

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати у резолютивній частині вироку про те, що початок іспитового строку обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно обчислювати з 07.09.2022 року, тобто з моменту проголошення вироку.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.09.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України змінити.

Вказати у резолютивній частині вироку про те, що початок строку іспитового строку необхідно обчислювати з 07.09.2022 року, тобто з моменту проголошення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

На підставі ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4