ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2413/22 Справа № 188/1751/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000560 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Хороше Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, який має неповнолітню дитину ОСОБА_10 , 2007 року народження, освіта середня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2022 року, ОСОБА_8 , визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на чотири місяці.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 04 копійки.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 09.09.2019 у період часу приблизно з 00:00 години до 03:00 години (точний час не встановлений), перебуваючи на території току Товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірма «НІБАС» (далі - ТОВ АФ «НІБАС»), який розташований за адресою: вул. Польова 100, смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, де ОСОБА_8 працював в якості водія вантажного автомобіля марки «Ford» моделі «Cargo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ТОВ АФ «НІБАС», під час виконання ним робіт на вказаному автомобілі мав вільний доступ до паливного баку і у ОСОБА_11 виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у тому, що його ніхто не бачить і за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 09.09.2019 у період часу приблизно з 00:00 годин до 03:00 години (точний час не встановлений), шляхом вільного доступу, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно за допомогою шланги та пластикових каністр викрав з паливного баку вантажного автомобіля марки «Ford» моделі «Cargo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , 40 літрів літнього дизельного палива, що належить ТОВ АФ «НІБАС» і вартість якого складає 1 085,60 грн, з розрахунку того, що вартість 1 літра літнього дизельного палива складає 27,14 грн.

Викрадене ОСОБА_8 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ТОВ АФ «НІБАС» майнову шкоду у вказаному розмірі.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.

Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не спростував його доводи про непричетність до вказаного злочину виходячи з наступного.

Так, відповідно до вироку вказано, що обвинувачений не працює, однак на даний час працює та обвинувачується в тому, що 09.09.2019 перебуваючи на території року ТОВ Агрофірма НІБАС, який розташований по вул. Польова, 100, смт. Петропавлівка, Дніпропетровська область, таємно за допомогою шланги та пластикових каністр викрав з паливного баку вантажного автомобіля 40 літрів літнього дизельного палива, що належить вказаному товаристві.

Апелянт вказує, що дане кримінальне провадження внесене до ЄРДР 01.11.2019, водночас відношення в якому ТОВ АФ НІБАС повідомило про крадіжку датоване від 19.11.2019.

Крім того, згідно довідки від 19.11.2019 слідує, що збиток, який був спричинений товариству складає 928 гривень і викрадено 40 літрів дизельного палива не літнього, як вказано було в обвинувальному акті так у подальшому і у вироку.

Обвинувачений вказує, що вказане кримінальне правопорушення він не вчиняв, на досудовому слідстві під тиском працівників поліції змушений був зізнатися у вказаному.

Апелянт зазначає, що у нього був конфлікт з керівником товариства ОСОБА_12 , оскільки на вказаному підприємстві постійно зникало пальне, в один із разів його було звинувачено у вказаному, однак сперечатися він не став та був згодний, щоб з його заробітної плати відраховували кошти за начебто викрадене пальне, а він при цьому звільниться, оскільки зі сторони керівництва до нього була недовіра і він не міг надалі так працювати. Про що і було надалі написано відповідну заяву 10.09.2019, залишено керівництву та покинувши місце роботи.

ОСОБА_8 також зауважує, що вчасно йому не було надано трудову книжку, його прохання були неодноразово проігноровані. Лише 24.03.2021 її було надано його представнику 24.03.2021. У зв`язку з чим у вказану дату він дізнався, що 08.10.2019 його було звільнено не за власним бажанням, а за п. 8 ст. 40 Кодексу законів про працю України з формулюванням крадіжка майна. З вказаним обвинувачений не погодився та ним було подано відповідно заяву до суду про поновлення на роботу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. Лише після чого представник товариства запропонував внести йому виправлення до трудової книжки з чим апелянт надав свою згоду.

Апелянт зазначає, що кошти за начебто викрадене ним пального були повернуті власнику, про що є відповідна розписка, однак вона не має дати її складання.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить суд звернути увагу, що крадіжка була 09.09.2019 з 00:00 години до 03:00 години, а товариство повідомило до правоохоронних органів лише 19.11.2019. Огляд місця події проводився 01.11.2019 та 06.11.2019.

Крім вказаного апелянт акцентує, що по справі ТОВ ВФ НАБІС на стадії досудового слідства у якості потерпілого не було залучено, однак в суді у якості представника потерпілого було допитано ОСОБА_13 .

Також ОСОБА_8 вказує, що передача автомобіля «Ford» моделі «Cargo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснювалася згідно усного розпорядження керівника зміни, жодним документом не підтверджено скільки палива було в транспортному засобі на той момент, коли він почав ним керувати. А товариством не було проведено інвентаризацію зниклого майна. Про що відповідно до листа від 01.08.2021 на виконання ухвали Петропавлівскього районного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021, ТОВ ВФ НАБІС підтвердило те, що ними не було проведено інвентаризацію майна. Та зазначило, що крадіжку було виявлено на підставі даних автоматичного обліку норм витрат пального ТОВ ВФ НАБІС за допомогою системи GPS, яка встановлена на всіх вантажних автомобілях ТОВ ВФ НАБІС. При тому, як стверджує апелянт сертифікат відповідності на систему GPS ТОВ ВФ НАБІС стороною обвинувачення надано не було, блок цієї системи який був встановлений в автомобілі «Ford» моделі «Cargo» реєстраційний номер НОМЕР_1 не працював, про що повідомив у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 .

Обвинувачений ОСОБА_8 просить суд звернути увагу, що крадіжка була 09.09.2019 з 00:00 години до 03:00 години, а товариство повідомило до правоохоронних органів лише 19.11.2019 лист № 140, відповідно до якого вказано, що крадіжки були з 27.08.2019-10.09.2019. При тому, що у вказаному товаристві працює система спостереження, однак ніякого відео суду не було надано.

Відповідно до відео з датою і з винною особою, схему виїзду з датою ТОВ ВФ НАБІС інформує поліцію, що крадіжки вчинялися невідомою особою в період часу з 27.08.2019-10.09.2019 та просить притягнути до відповідальності винних осіб.

Водночас начальник охорони ТОВ ВФ НАБІС ОСОБА_15 , який є свідком по справі повідомив, що замір палива з баку автомобіля робився мірною лінійкою, що на відео видно, як машина виїжджала, заяву в поліцію було надано упродовж 2-3 днів, можливо тиждень та працівники поліції отримали відповідний відеозапис та повернули пальне, яке забрали в особи, що придбала. Однак відповідно до ухвали Петропавлівскього районного суду Дніпропетровської області 13.05.2021 ТОВ ВФ НАБІС повідомило, що витребуваний відеозапис відсутній, у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

Як стверджує апелянт, покази свідків обвинувачення в ході судового розгляду нічим не підтверджуються, оскільки не були свідками вказаної події та не могли бачити крадіжку. Як і не підтверджується наявність та кількість пального в автомобілі «Ford» моделі «Cargo» реєстраційний номер НОМЕР_1 на момент 09.09.2019.

Обвинувачений зазначає, що відповідно до вироку суду першої інстанції, в ході судового розгляду був допитаний у якості свідка ОСОБА_16 , однак відповідно до даних, які були отримані в ході досудового розслідування свідок був громадянин ОСОБА_17 .

ОСОБА_8 просить звернути увагу на той факт, що відповідно до наказу № 29 від 07.06.2019 він був прийнятий на роботу до ТОВ ВФ НАБІС 08.06.2019, однак у наказі не було зазначено за яким саме транспортним засобом його було закріплено. Між тим згідно запиту суду, ТОВ ВФ НАБІС надав наказ, де був перелік транспортних засобів, за якими він був закріплений, про що йому не повідомлялося.

Обвинувачений стверджує, що в ході досудового розслідування на нього зі сторони правоохоронних органів чинився тиск, а саме: катування, завдання побоїв і те, що слідчий експеримент було проведено під певним тиском. Про що в ході судового розгляду сторонню захисту заявлялося клопотання про проведення перевірки, однак судом першої інстанції у даному клопотанні було відмовлено.

ОСОБА_8 вбачає, що головуючий суддя по справі ОСОБА_1 не мав розглядати дану справу, так як ним раніше, а саме 20.12.2018 було винесено вирок відносно нього, а тому вважає, що даний суддя має упереджене ставлення до нього у зв`язку з чим не взяв до уваги те, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину, застосував найсуворіше покарання, у зв`язки з яким він може втратити роботу.

Крім цього, обвинувачений зазначає, що в ході судового експерименту мова йшла про чотири десяти літрових каністри, в свою чергу свідки казали про дві каністри, тобто з вказаного слідує, що покази свідків різняться між собою, а суд не дав цьому вірної оцінки.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду змінити, а саме вирішити питання щодо долі речових доказів чотирьох каністр з дизельним пальним по 10 літрів кожна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що згідно вироку суду першої інстанції розпискою начальника охорони ТОВ ВФ НАБІС ОСОБА_15 підтверджено отримання ним від працівників поліції чотирьох каністр з дизельним пальним по 10 літрів кожна, які ОСОБА_8 викрав з автомобіля «Ford» моделі «Cargo» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Таким чином чотири каністри з дизельним пальним по 10 літрів кожна є речовими доказами по кримінальному провадженню, які були об`єктами кримінально протиправних дій.

Натомість резолютивна частина вироку суду від 30.06.2022 взагалі не містить посилання, щодо вирішення питання щодо речових доказів, що на думку сторони обвинувачення є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Позиції учасників судового провадження.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 завив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений його захисник та прокурор не заперечували щодо задоволення клопотання.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю доповідача, думку учасників, вивчивши матеріали кримінального провадження, клопотання обвинуваченого про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку давності підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 09.09.2019.

Частиною 1 статті 185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

З урахуванням наведеного, строк давності для притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України сплинув 09.09.2021.

Отже, станом на 14.12.2022 сплинув строк 2 роки та закінчились визначені ст.49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_8 не набрав законної сили, а тому ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а вирок суду - скасуванню та кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_8 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений ОСОБА_8 надав свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Враховуючи позицію сторони захисту, яка віддала пріоритетне значення розгляду клопотання перед апеляційними скаргами, колегія суддів враховує положення ч. 4 ст. 286 КПК України, відповідно до якої, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію також вимог засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків згідно із ч. 6 ст. 22 КПК України.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч.2-4 ст.49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Зазначені підстави як встановлено в ході апеляційного перегляду дотримані. Матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Вказане узгоджується з правовою позицією викладеною в Постанові Верховного Суду Касаційного кримінального суду від 30.11.2022 (Справа №734/3220/17; провадження № 51-3020км20), згідно якої суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання вини є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а тому невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації права обвинуваченого на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений ст.49 КК України інститут звільнення від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення з визнанням особи своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Отже, оскільки обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг.

Проведення розгляду апеляційних скарг, відповідно до яких суд має встановити чи винний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення та чи підлягає він покаранню за його вчинення не відповідатиме вимогам законності.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Оскільки клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності подано до набрання вироком законної сили, який підлягає скасуванню, колегія суддів позбавлена можливості розглянути подані апеляційні скарги по суті.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 О ОСОБА_18 В ОСОБА_19