Справа № 559/701/17 Провадження №11-кп/802/198/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

виправданої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08 січня 2019 року щодо ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянка України, заміжня, раніше не судима,

виправдана за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № 938, виданого 30.06.2012 року Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 0000286 від 28.04.2015 року (далі - кримінальне провадження) в якості захисника підозрюваного ОСОБА_9 , за ознаками злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, зловживаючи довірою до себе як адвоката та захисника обвинуваченого у справі, 21.03.2016 року, перебуваючи у місті Луцьк Волинської області, після судового засідання по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_9 за ознаками злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та інших осіб, запропонувала останньому надати грошові кошти в сумі 3000 доларів США для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який приймає участь у судовому провадженні - прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , за висловлення позиції прокурором в суді щодо призначення покарання ОСОБА_9 не пов`язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п.2 примітки 1 до ст.368 КК України, займає відповідальне становище.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_7 , вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

Так 12.04.2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи у місті Дубно Рівненській області в ході зустрічі із ОСОБА_9 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

15.04.2016 року приблизно о 18 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у автомобілі ОСОБА_9 , який знаходився поблизу офісного приміщення на АДРЕСА_2 , отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 76 800 гривень) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

У поданій на вирок апеляційних скарзі, з урахуванням внесених до неї доповнень, прокурор ОСОБА_6 вважає оскаржуваний ним вирок незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй органом досудового розслідування злочину вважає доведеною повністю зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими судом доказами у своїй сукупності. Вважає висновки суду про не набуття обвинуваченою статусу підозрюваної безпідставними, оскільки прокурором області виконано вимоги ст.ст.480, 481 КПК України, п.13 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» щодо повідомлення про підозру адвокату, а норми кримінального процесуального закону вимоги щодо вручення письмового повідомлення про підозру адвокату особисто прокурором області не містять. Висновки суду про те, що відповідно до ч.5 ст.258 КПК України втручання у приватне спілкування захисника заборонене, є безпідставними, оскільки дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій ( далі по тексту - НСРД) щодо обвинуваченої надавався на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, яка не була визнана судом недопустимою. Також не погоджується із оцінкою, як доказу, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 15.04.2016 року, у якій за її змістом, достатньо обґрунтовано викладено відсутність провокування особи на вчинення злочину. Висновки суду щодо невідповідності часу складання протоколів часу проведення НСРД є безпідставними. Протоколи складені на підставі матеріалів отриманих оперативним підрозділом проведених в час, який фактично різниться із часом складення протоколу. А ОСОБА_7 та її захисник були повідомлені про обмеження конституційних прав під час проведення НСРД. Висновки суду про недопустимість доказів - оптичних дисків нічим необґрунтовані. Зазначає, що усі слідчі дії, проведені в кабінеті адвоката, жодним чином не стосуються огляду чи обшуку, відповідно до вимог ст.ст.234, 237 КПК України. Щодо невідповідності постанови прокурора про освідування ОСОБА_7 вимогам ст.241 КПК України, така її оцінка суду помилково пов`язана із висновком про перебування останньої в статусі свідка, а не підозрюваної. Також сторона обвинувачення вважає доведеним факт відсутності провокації зі сторони працівників правоохоронних органів. Судді ОСОБА_1 та ОСОБА_11 , відповідно до положень п.4 ч.1 ст.75 КПК України підлягали відводу. У зв`язку із цим, просить оскаржуваний ним виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 і ч.3 ст.369 КК України, та призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. Вирішити питання речових доказів та повторно дослідити відповідний обсяг доказів.

У поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, вирок суду першої інстанції - без зміни.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги із внесеними до неї доповненнями, міркування прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, обвинувачену та її захисника, які кожен окремо подану апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з статтею 409 КПК України однією з підстав скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Ця норма закону є виконанням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в пункті 1 статті 6 якої закріплено право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

З матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції прокурор подав заяву про відвід судді Дубенського міськрайонного суду Рівненської області ОСОБА_1 з підстав сумніву в неупередженості судді при розгляді кримінального провадження №0000049 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України.

В обгрунтування поданої заяви, прокурор вказував, що головуючою суддею ОСОБА_1 порушено вимоги кримінально-процесуального законодавства під час дослідження доказів прокурора, зокрема безпідставно відмовляє в задоволенні клопотань, порушує порядок допиту свідків. Окрім того вказує, що обвинувачена ОСОБА_7 в період з 2010-2012 роках працювала в Дубенському міськрайоному суді та у неї залишились приятельські відносини з працівниками суду. На підставі ст.79, ч.2 ст.80 КПК України просив задовольнити відвід судді Дубенського міськрайонного суду ОСОБА_1 при розгляді вказаного кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_1 здійснювався суддею ОСОБА_11 , щодо якого ухвалою від 03.04.2017 року задоволено заяву останнього про самовідвід в даному кримінальному провадженні, що в свою чергу виключає в подальшому будь-яку його участь в даному провадженні в статусі судді.

Беручи до уваги наведене, враховуючи положення ст.9 КПК України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо права особи на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, апеляційний суд з метою уникнення будь-якого сумніву щодо ухвалення стосовно ОСОБА_7 вироку неупередженим складом суду, керуючись приписами п.2 ч.1 ст.415 КПК України, доходить висновку про необхідність скасування вироку суду стосовно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Положеннями ст.94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно приписів ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Нормами п.4 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України регламентовано, що мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Проте оскаржуваний вирок суду вказаним вище вимогам закону не відповідає про що неодноразово також зазначав Верховний Суд в ухвалах від 20 грудня 2021 року та 01 грудня 2022 року.

Так виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення місцевий суд окрім іншого послався на недопустимість результатів НСРД через неправомірне втручання у приватне спілкування між адвокатом ( ОСОБА_7 ) і клієнтом ( ОСОБА_9 ), порушення ч.1 ст.248 КПК України при розгляді клопотання, адресованого апеляційному суду (в ухвалі зазначене про участь у судовому засіданні прокурора Рівненської області ОСОБА_12 , який таку посаду не обіймав).

У свою чергу суд першої інстанції пославшись на порушення ч.1 ст.248 КПК України, не надав належної оцінки істотності такого порушення, також не дав належної оцінки і тому факту, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 розпочалося за заявою особи, захист якої вона здійснювала, і ця ж особа дала згоду на участь у проведенні НСРД стосовно ОСОБА_7 - за дозволом слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області.

Крім того суд першої інстанції визнаючи документальним доказом - висновок науково-правової експертизи № 126/127-е від 07.06.2018 року, в якому надано оцінку діям прокурора у кримінальному провадженні на відповідність вимогам законодавства, та відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора про визнання його недопустимим, своїх висновків належними та обґрунтованими доказами не обґрунтував.

Так жодним чином не спростовано доводів прокурора про те, що вказаний доказ зібраний в порушення вимог і ст.93, 94, 102, 332 КПК України (збирання та оцінка доказів, зміст висновку, призначення експертиз за ухвалою суду), ст.ст.7-1, 9 Закону України «Про судову експертизу» (укладення договору з експертом, включаються до державного Реестру атестованих судових експертів), зокрема, у висновку експерта відповідно до ст.102 КПК України не зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та ( відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків).

Також суд першої інстанції, визнаючи недопустимими доказами додатки до протоколів НСРД - оптичних дисків, залишивши поза увагою правові позиції Верховного Суду з цього питання, належним чином свій висновок з наведенням відповідних мотивів не обґрунтував.

Крім того місцевий суд відмовляючи досліджувати протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 15.04.2016 року; протокол за результатами проведення спостереження за особою від 15.04.2016 року, протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016 року лише з тих підстав, що не може відслідкувати хронологію подій за цими протоколами, не врахував те, що не у всіх протоколах НСРД може міститися хронологія подій, а може бути лише зазначено початок та закінчення певної процесуальної дії.

Таким чином з урахуванням викладеного вище апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що під час розгляду провадження щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки місцевий суд наявні в матеріалах провадження докази належним чином не дослідив, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував чи не підтвердив їх у відповідному об`ємі, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості, при тому, що дані фактичні обставини підлягають ретельній перевірці з метою проведення повного та неупередженого судового розгляду.

Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.

Відповідно за наведених обставин висновки суду є передчасними, зробленими без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому судове рішення не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Наведені порушення, відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які також згідно з п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 8 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді: