КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

16 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000008 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2021 рокущодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5

та його захисника - ОСОБА_6 , який приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням цифрового засобу зв`язку програмного забезпечення месенджеру «Вайбер»,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 , 24 лютого 2021 року близько 08 години, перебував біля Стогніївського містка на р. Трубіж в м. Переяслав Київської області, де на землі біля містка побачив паперову коробку білого кольору. Піднявши та відкривши дану коробку, ОСОБА_5 виявив у ній порошок білого кольору, який знаходився в поліетиленовому пакунку та скляну трубку. ОСОБА_5 визначив, що порошком є метамфетамін, а скляна трубка пристосована для його вживання. Вказану коробку із її вмістом, ОСОБА_5 поклав до кишені своєї сумки, цим самим придбав та розпочав зберігання психотропної речовини.

Цього ж дня, 24.02.2021 близько 12 години, ОСОБА_5 перебував на вул. Шкільна, 1 в м. Переяслав, Київської області, побачив працівників поліції та вирішив добровільно видати їм винайдений пакунок з речовиною. Добровільна видача була зафіксована протоколом огляду місця події.

При цьому, як встановлено судом, порошкоподібна речовина білого кольору містить у своємускладі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого в порошкоподібній речовині білого кольору становить 0.511 г.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2021 року ухвалений щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Обґрунтовуючи вимоги поданої апеляційної скарги, захисник зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Зокрема, апелянт посилається на те, що в основу обвинувального вироку покладено письмові докази, а саме протокол огляду місця події від 24.02.2021 року та відеозапис до нього, які на думку захисника, не можуть визнаватись допустимими та належними доказами у даному кримінальному провадженні. Сторона захисту звертає увагу на те, що огляд був проведений дізнавачем ВП № 1 Бориспільського РУП ОСОБА_9 в період з 12 год. 49 хв. до 12 год. 53 хв., проведення огляду регламентується ст. 237 КПК України. При цьому, як вказує апелянт, суд першої інстанції не надав необхідної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, а саме те, що під час дослідження вказаних письмових доказів, в судовому засіданні було встановлено, що на відеозаписі відсутня інформація про всіх осіб, присутніх під час процесуальної дії. Зміст протоколу не відповідає відеозапису процесуальної дії, носій інформації, на якому міститься відеозапис процесуальної дії знаходиться в конверті, який не засвідчений підписами осіб, які брали участь у його виготовленні.

Відтак, на думку захисника, проведення огляду та його фіксація на паперовому та електронному носіях здійснено з порушенням вимог ст.ст. 237, 104, 105, 106 КПК України.

Крім того, апелянт зауважує на те, що фактично було порушено право ОСОБА_5 на захист, оскільки під час дослідження доказів, було встановлено, що процедура огляду, також включала огляду особи ОСОБА_5 , який, як учасник вказаної процесуальної дії, не внесений до протоколу. Даний факт підтвердила і дізнавач ВП № 1 Бориспільського РУП ОСОБА_9 , яка проводила огляд.

На думку захисника, стороною обвинувачення взагалі не доведена об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яка інкримінується ОСОБА_5 , а згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду - без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, незважаючи на доводи сторони захисту про те, що докази сторони обвинувачення, покладені в обґрунтування обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 , зокрема: протокол огляду місця події від 24.02.2021 року (а.с. 42) та відеозапис до нього (а.с. 43-46), були отримані з порушенням порядку, встановленого ст.ст. 104-106, 237 КПК України, а тому підлягали визнанню недопустимими, внаслідок чого суд першої інстанції не міг посилатися на них при ухваленні оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не може з ними погодитися з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не тільки навів зміст досліджених під час судового розгляду доказів, а саме: протоколу огляду місця події від 24 лютого 2021 року та додатків до нього, в тому числі відеозапису вказаної слідчої дії, який було оглянуто в судовому засіданні; протоколу огляду від 24 лютого 2021 року; висновку експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/111-21/9620-НЗПРАП від 02 березня 2021 року; постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 03 березня 2021 року; заяви ОСОБА_5 щодо добровільної видачі працівникам поліції порошкоподібної речовини, схожої на амфетамін та трубки для споживання вищевказаної речовини, які він зберігав у своїй сумці для власного вживання без мети збуту, а також показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а й надав зазначеним доказам належну правову оцінку, як кожного доказу з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, так і сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, оцінюючи доводи захисника щодо допустимості, як доказу, протоколу огляду місця події від 24.02.2021 та застосування принципу «плодів отруйного дерева», суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, встановив, що при складанні вказаного протоколу дійсно мали місце порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, а саме відсутність інформації про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії; відсутність інформування осіб, які приймають участь в процесуальній дії про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; порушення ч. 3 ст. 105 КПК України -відсутність належного засвідчення додатку до протоколу, а також порушення ч.ч. 5, 6 ст. 104 КПК України, через відсутність підпису ОСОБА_5 в протоколі (або засвідчення відмови від підпису в спосіб визначений ч. 6 ст. 104 КПК України).

Разом з тим, враховуючи положення, передбачені ст.ст. 84-86 КПК України, а також правову позицію Конституційного Суду України, наведену у рішенні № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. про те, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що встановлені під час виготовлення та оформлення протоколу огляду місця події від 24 лютого 2021 року порушення, передбачені ст.ст. 104, 105 КПК України, не можуть служити наслідком визнання вказаного доказу недопустимим, оскільки зафіксована в ньому інформація про факт добровільної видачі ОСОБА_5 психотропної речовини та пристрою для її вживання, який він особисто підтвердив в ході судового розгляду, підтверджується іншими джерелами доказів, а саме: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які приймали участь в проведенні процесуальної дії, рапортами поліцейських, які встановлюють час і місце події, письмовою заявою ОСОБА_5 та його відповіддю захиснику щодо наявності у нього обмеженої в обігу психотропної речовини і добровільної її видачі працівникам поліції.

Сукупність цих та інших, наведених у вироку доказів, всупереч твердженню захисника в апеляційній скарзі про те, що стороною обвинувачення не доведена об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, дозволила суду першої інстанції зробити правильні висновки щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та правової кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 цього Кодексу, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, оскільки повторно дослідивши під час апеляційного розгляду, за клопотанням сторони захисту, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, протокол огляду місця події від 24 лютого 2021 року та відеозапис огляду місця події від 24 лютого 2021 року, суд апеляційної інстанції не встановив обставин, передбачених ст. 87 КПК України, які б дозволили визнати вказані докази недопустимими, в тому числі через порушення права ОСОБА_5 на захист.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, є кримінальним проступком, особу винного, який на обліку у лікаря психіатра або у лікаря нарколога не перебуває, його поведінку під час проведення досудового розслідування (добровільну видачу психотропної речовини та засобу для її вживання), ту обставину, що він не працює, що унеможливлює застосування до нього покарання у виді штрафу, те, що ОСОБА_5 є сиротою та не має сім'ї, а також негативну характеристику з місця проживання.

Обставиною, яка, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке виразилося у добровільній видачі наркотичного засобу.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом, як і досудовим розслідуванням, не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_5 слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде справедливим, а також необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 покарання дозволяють зробити висновок про те, що судом першої інстанції були дотримані вимоги закону, передбачені ст. 65 КК України, в тому числі про те, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а тому призначене ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання, як за своїм видом, так і розміром, слід визнати справедливим та таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на вищенаведене, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним постановити рішення, яким вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 373/506/21

Номер провадження : 11-кп/824/1381/2023

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_14

Доповідач - суддя ОСОБА_1