ЄУН № 336/5209/22
пр. № 1-кп/336/400/2023
ВИРОК

Іменем України

20 березня 2023 року м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за звинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Новопетрівка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, мешкає у АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

у скоєнні злочину, передбаченого ст. 408 ч. 4 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Солдат ОСОБА_5 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 70 від 14.03.2022 року був зарахований в списки особового складу військової частини та призначений на посаду помічника начальника військового наряду (гранатометник) 2 відділення 1 патрульного взводу 3 патрульної роти 3 патрульного батальйону.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 Національної гвардії України № 143 від 24.05.2022 року солдата ОСОБА_5 призначено на посаду стрільця 3 відділення 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону (з охорони та оборони об`єктів державного значення).

27 серпня 2022 року солдат ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в період часу з 12.00 години до 16.30 години, діючи в умовах воєнного стану, з метою ухилення від проходження військової служби, умисно самовільно залишив місце несення вартової служби з охорони та оборони важливого державного об`єкту № НОМЕР_2 ДП «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , після чого свої службові обов?язки не виконував, заходів до повернення до військової частини не приймав, про своє місцезнаходження командуванню і в органи військового управління не повідомляв, до 18 вересня 2022 року, незаконно перебуваючи за межами місця несення військової служби.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину у скоєнні злочину визнав частково, заперечуючи правильність кваліфікації своїх дій. По суті пояснив, що 14.03.2022 року був мобілізований до ВЧ НОМЕР_1 НГУ, де ніс службу спочатку у 3 батальйоні, потім був переведений до 1 батальйону, однак, у нього не склались стосунки із командиром ОСОБА_8 , оскільки він не бажав займатись охороною державних об`єктів, а хотів потрапити до підрозділів, які безпосередньо приймають участь у бойових діях. В ніч з 26 на 27 серпня 2022 року, перебуваючи на території охоронюваного об`єкту, ОСОБА_5 впив приблизно 1,25 літри пива, що було помічено командуванням та зранку 27.08.2022 року його повезли для проведення медичного освідування. Приблизно о 14-15 годині того ж дня ОСОБА_5 перевдягнувся в цивільний одяг, покинув територію об?єкту та попрямував до с. Новопетрівка, де хотів продати телефон, щоб купити залізничний квиток до Закарпаття, де перебувала його цивільна дружина. Натомість продати телефон йому не вдалось, тому він поїхав до м. Дніпро, де продав телефон та придбав квиток до м. Львів, куди і поїхав. Коли приїхав до м. Львів, попрямував до м. Мукачево, звідки електричкою дістався до с. Вилок Виноградівського району, де перебувала його цивільна дружина. У даному селі він постійно перебував до 18.09.2022 року, 10.09.2022 року був затриманий прикордонниками, але 12.09.2022 року його відпустили, після чого його знову затримали 18.09.2022 року. Про своє місце перебування безпосереднього командира або будь-кого ще з військової частини не повідомляв, збирався залишитись в селі на кілька днів, після чого повернутись до м. Запоріжжя та продовжити військову службу. Однак, через відсутність грошей для придбання квитка до м. Запоріжжя, не мав змоги повернутись. 18.09.2022 року ОСОБА_5 було затримано працівниками прикордонної служби неподалік від кордону з Угорщиною, де він збирав шипшину з метою подальшого продажу. Вказуючи, що не мав на меті ухилення від військової служби, збирався повернутись до військової частини самостійно, вважав, що його дії мають бути кваліфіковані за ст. 407 ч. 5 КК України.

Судом за клопотанням сторони обвинувачення та захисту допитані свідки, досліджені письмові докази.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що є мобілізованим військовослужбовцем, проходить службу у ВЧ НОМЕР_1 , у серпні 2022 року перебував на охороні об`єкту. ОСОБА_5 до цих подій до служби ставився відповідально, зауважень до нього не було. В ніч з 26 на 27 серпня 2022 року стався ракетний обстріл, військовослужбовці попрямували до укриттів, однак, ОСОБА_5 не було. Він з?явився в укритті пізніше та мав зовнішні ознаки алкогольного сп?яніння, про що було сповіщено керівництву. Приблизно о 15.00 годині 27.08.2022 року надійшла вказівка відшукати ОСОБА_5 , однак, при обстеженні території об`єкту та прилеглих територій його не знайшли. Зброя ОСОБА_5 , каска та бронежилет залишались на місці.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що є мобілізованим та проходить службу у ВЧ НОМЕР_1 . ОСОБА_5 прибув до них влітку 2022 року, до його поведінки зауважень не було, про конфлікти свідок не чув. В ніч з 26 на 27 серпня 2022 року охоронюваний об`єкт обстрілювали та військовослужбовці перебували в укритті. Коли ОСОБА_5 прибув до укриття, то від нього відчувався запах алкоголю, мова була нечітка, а на запитання свідка він підтвердив вживання алкоголю. Вранці 27.08.2022 року ОСОБА_5 було направлено до вартового приміщення, а приблизно о 09.00 годині він повернувся та перебував на території об`єкту. Приблизно о 17.00 годині від командира ОСОБА_8 надійшло розпорядження, щоб ОСОБА_5 прибув до нього, однак, свідок не знайшов ОСОБА_5 ані на території об?єкта, ані на прилеглій території.

Свідок ОСОБА_8 суду повідомив, що з 14.03.2022 року був мобілізований та працює командиром 4 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 . ОСОБА_5 прибув до них наприкінці травня 2022 року, до служби ставився відповідально, вказував на певні захворювання, з приводу яких лікувався, але був помічений у вживанні алкоголю. Зокрема, у червні 2022 року щодо нього складався протокол про адміністративне правопорушення за перебування на території військової частини у стані алкогольного сп?яніння та він був притягнутий до адміністративної відповідальності. Приблизно о 04.00 годині 27.08.2022 року охоронюваний об`єкт був підданий ракетному обстрілу, а пізніше ОСОБА_10 доповів свідку, що ОСОБА_5 у стані алкогольного сп?яніння. ОСОБА_8 вказав ОСОБА_10 вилучити у ОСОБА_5 зброю, а вранці направити до ОСОБА_8 . Вранці ОСОБА_5 прибув до свідка, визнав, що вживав алкоголь та був направлений для проведення медичного освідування, після чого йому було вказано залишатись на території об`єкту. Приблизно о 17.00 годині свідок ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_10 та вказав, щоб ОСОБА_5 прибув до нього, але через деякий час ОСОБА_10 повідомив про відсутність ОСОБА_5 . Того ж дня свідок телефонував цивільній дружині ОСОБА_5 , його брату, але вони не знали, де перебуває обвинувачений. 28.08.2022 року поїхали за місцем проживання, де там сусіди вказали, що його немає, але був напередодні.

Свідок ОСОБА_11 суду повідомив, що працює офіцером з організації дозвілля ВЧ НОМЕР_1 . За наказом командира виїздив до м. Мукачево, щоб забрати звідти ОСОБА_5 та доставити до м. Запоріжжя. У м. Мукачево вони забрали ОСОБА_5 , який був затриманий прикордонниками, та відвезли його до м. Запоріжжя.

Свідок захисту ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що перебуває із ОСОБА_5 у фактичних шлюбних відносинах тривалий час. У лютому 2022 року після початку повномасштабного вторгнення вона разом із донькою поїхали на захід України, а ОСОБА_5 був мобілізований. Протягом цього часу телефонував, пересилав гроші, загалом не скаржився, але іноді казав, що хворіє. У серпні 2022 року ОСОБА_5 зненацька приїхав до с. Вилок, де свідок мешкала, вказував, що боїться, що його направлять безпосередньо до зони бойових дій, а він хотів їх побачити. ОСОБА_5 вказував, що збирається повертатись, але не мав грошей для придбання квитка та очікував, доки ОСОБА_12 отримає заробітну плату. Протягом цього часу ОСОБА_5 збирав шипшину та продавав її. За деякий час ОСОБА_5 був затриманий працівниками прикордонної служби.

При дослідженні письмових доказів судом встановлено наступне.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 Національної гвардії України № 70 від 14.03.2022 року ОСОБА_5 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію» зараховано в списки особового складу частини та призначено на посаду помічника начальника військового наряду (гранатометник) 2 відділення 1 патрульного взводу 3 патрульної роти 3 патрульного батальйону.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 Національної гвардії України № 82 від 23.03.2022 року ОСОБА_5 присвоєно військове звання солдат.

За наказом командира ВЧ НОМЕР_1 Національної гвардії України № 143від 24.05.2022 року ОСОБА_5 приступив до виконання обов?язків за посадою стрільця 3 відділення 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону (з охорони та оборони об`єктів державного значення).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 185 від 10.07.2022 року ОСОБА_5 призначено для виконання бойових завдань для охорони об`єкта НОМЕР_2 ДП «ІНФОРМАЦІЯ_3».

Згідно із графіком службового навантаження на серпень 2022 року ОСОБА_5 мав виконувати свої обов`язки 26.08.2022 року.

Відповідно із висновком матеріалів службового розслідування від 07.09.20222 року, затвердженого наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 903 від 07.09.2022 року, встановлений факт залишення ОСОБА_5 військової часини та місця служби під час воєнного стану без поважних причин.

Як вбачається з висновку щодо результатів медичного огляду станом на 08.15 годину 27.08.2022 року ОСОБА_5 перебував у стані алкогольного сп?яніння.

12.09.2022 року до ЄРДР були внесені відомості про вчинення злочину, передбаченого ст. 408 ч. 4 КК України.

Відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 18.09.2022 року 18.09.2022 року близько 21.20 години прикордонним загоном « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від відділу прикордонної служби Вилок на відстані приблизно 200 метрів від лінії державного кордону України було затримано ОСОБА_5 . Щодо ОСОБА_5 було складено протокол за ст. 204-1 ч. 1 КУпАП за спробу перетину державного кордону України (відомості про розгляд зазначеного протоколу відсутні).

З копії постанови судді Виноградівського районного суду Закарпатської області від 20.09.2022 року, якою повернуто протокол про адміністративне правопорушення, щодо ОСОБА_5 також і 12.09.2022 року складався протокол про адміністративне правопорушення за ст. 204-1 ч. 1 КУпАП (відомості про подальший рух справи суду не надані).

Згідно із актом прийому-передачі від 21.09.2022 року ОСОБА_5 був переданий представником НОМЕР_3 прикордонного загону представнику ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_11 .

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.09.2022 року ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк тримання під вартою обчислено з 23.09.2022 року.

Також судом досліджені документи щодо стану здоров?я обвинуваченого та його особистості.

З листа командира ВЧ НОМЕР_1 від 22.11.2022 року, а також медичної характеристики ОСОБА_5 за час проходження служби травм та поранень не отримував, з 25.04.2022 року по 10.05.2022 року проходив курс стаціонарного лікування у ДУ ТМО МВС України, 05.05.2022 року та 19.05.2022 року отримував амбулаторні консультації у медичних закладах з приводу вірогідного розсіяного склерозу, дисциркуляторної енцефалопатії, легкого лівобічного геміпарезу, гіпертонічної хвороби.

Відповідно до службової характеристики ОСОБА_5 характеризується негативно та не відповідає займаній посаді.

Водночас ОСОБА_5 має статус учасника бойових дій з 2016 року, нагороджений відзнакою Президента України за участь в антитерористичній операції.

Інших доказів учасниками провадження не надавалось, сторони обвинувачення та захисту вказали, що судом були досліджені усі докази, які вони вважали необхідним надати.

Оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази, суд дійшов висновку, що показаннями обвинуваченого та свідків, а рівно і дослідженими письмовими доказами підтверджений факт того, що ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем за мобілізацією, 27 серпня 2022 року самовільно залишив місце служби, виїхав за межі м. Запоріжжя та не повертався до служби до 18.09.2022 року, коли був фактично затриманий, після чого переданий представнику військової частини.

Враховуючи, що відповідно із протоколом про адміністративне затримання ОСОБА_5 був затриманий 18.09.2022 року, а переданий представнику військової частини 21.09.2022 року, тож посилання прокурора на те, що час самовільного залишення обвинуваченим місця служби є до 19.09.2022 року є алогічними, у зв?язку з чим суд вважає необхідним уточнити в даній частині строк самовільного залишення місця служби, визначивши його саме 18.09.2022 року, коли ОСОБА_5 був затриманий, тим самим його умисні дії щодо ухилення від військової служби припинені.

Оцінюючи доводи сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_5 як дезертирства, суд виходить з наступного.

Від злочину, передбаченого ст. 407 КК України, злочин, передбачений ст. 408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби не на якийсь певний період, не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Для наявності складу дезертирства не має значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.

Обвинувачений зазначав, що не мав наміру уникнути військової служби, а збирався лише побачитись із своїми близькими, після чого повернутись до місця служби.

Натомість після залишення місця служби 27.08.2022 року ОСОБА_5 попрямував на захід України, де перебував протягом трьох тижнів, доки його не було затримано. При цьому, безумовно маючи таку можливість, обвинувачений протягом цього часу не намагався зв?язатись із командуванням військової частини, повідомити про своє місце перебування чи зазначити про намір повернутись до військової служби через певний час. Також ОСОБА_5 не звертався і до місцевих органів військової адміністрації або командування місцевих військових частин за допомогою в поверненні до м. Запоріжжя. В цей період часу ОСОБА_5 був двічі затриманий працівниками прикордонної служби в безпосередній близькості із державним кордоном України та Угорщини, при цьому 18.09.2022 року обвинувачений був затриманий о 21.20 годині, що ставить під сумнів його твердження про збір шипшини, і хоча він і не був притягнутий до адміністративної відповідальності за спробу незаконного перетину кордону України, водночас такі дії можуть свідчити про наявність таких намірів. Самовільне ухилення обвинуваченого від військової служби було перервано саме у зв`язку із його затриманням.

Проаналізувавши вищевказані обставини, суд дійшов висновку, що ОСОБА_5 залишив місце служби з метою саме ухилення від військової служби, що має кваліфікуватись за ст. 408 КК України як дезертирство.

Щодо доводів сторони захисту про те, що за станом здоров?я ОСОБА_5 ймовірно взагалі не мав бути мобілізованим, то суд виходить з наступного.

Придатність чи непридатність особи до військової служби визначається медичною (військово-лікарською) комісією у відповідності до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом МО України від 14.08.2008 року № 402.

В ході мобілізації ОСОБА_5 був оглянутий ВЛК та визнаний придатним до військової служби. Зазначене рішення ВЛК ОСОБА_5 не оскаржував ані до Центральної ВЛК, ані до суду з березня 2022 року і до моменту розгляду справи судом, тобто протягом року, хоча таке право прямо передбачене Положенням № 402. Також протягом вказаного часу ОСОБА_5 не звертався і з заявою про проведення повторного огляду військово-лікарською комісією через погіршення стану свого здоров?я.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає непереконливими посилання сторони захисту на порушення порядку проведення мобілізації ОСОБА_5

Указом Президента України № 64 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який неодноразово продовжувався та тривав станом на серпень 2022 року, тож самовільне залишення місця служби обвинуваченим сталось у період воєнного стану.

Оцінивши у сукупності досліджені в судовому засіданні докази, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_5 у скоєнні злочину знайшла своє підтвердження та доведена належними та допустимими доказами та кваліфікує його дії за ст. 408 ч. 4 КК України як дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

При дослідженні документів, які характеризують особистість ОСОБА_5 , судом встановлено, що обвинувачений раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, офіційно не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку в наркологічному або психіатричному закладі не перебуває.

Негативну службову характеристику суд оцінює критично та не приймає до уваги при призначенні покарання, адже відомості, зазначені у цій характеристиці, спростовуються показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які вказали в судовому засіданні, що до серпня 2022 року ОСОБА_5 до служби ставився відповідально, виконував завдання, не мав дисциплінарних стягнень, та один раз був притягнутий до відповідальності за ст. 172-20 ч. 3 КУпАП.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суду стороною обвинувачення не надано переконливих доказів на підтвердження того, що на момент самовільного залишення місця розташування охоронюваного об`єкту ОСОБА_5 продовжував перебувати у стані алкогольного сп?яніння, адже медичне освідування його проводилось зранку 27.08.2022 року, при цьому ступінь алкогольного сп?яніння у медичному висновку не вказана.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд вважає часткове визнання обвинуваченим вини у скоєнні злочину.

При обранні виду та розміру покарання, яке слід призначити ОСОБА_5 та яке має досягти мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, а саме кари та виправлення, а рівно і запобігання скоєнню інших злочинів, суд виходить з того, що обвинувачений вчинив злочин, який чинним законодавством віднесений до категорії особливо тяжких, не має стійких соціальних зв?язків, водночас має статус учасника бойових дій та відповідну відзнаку за участь в АТО, тож вважає можливим призначити покарання ближче до мінімальній межі санкції статті.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України або звільнення від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України, суд не вбачає, адже підставою для застосування положень ст. 69 КК України є наявність принаймні кількох пом?якшуючих вину обставин. Також, враховуючи обставини скоєння злочину та затримання обвинуваченого, у суду немає і підстав вважати, що виправлення ОСОБА_5 можливе без відбування покарання.

При обчисленні строку початку відбування покарання, суд виходить з наступного.

Статтею 72 ч. 5 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Ст. 209 КПК України встановлено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

З досліджених в судовому засіданні документів вбачається. що 18.09.2022 року о 21.20 годині ОСОБА_5 був затриманий в порядку ст. 261 КУпАП та з того часу фактично був позбавлений можливості вільного пересування, перебуваючи під контролем спочатку працівників прикордонної служби, а потім представників військової частини до моменту доставлення до суду та обрання йому запобіжного заходу, що прокурором не спростовано та підтверджено як поясненнями обвинуваченого, так і фактом проведення з ним слідчих дій 22.09.2022 року.

У відповідності до положень ст. 264 КУпАП адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більш як три години.

Осіб, які незаконно перетнули або зробили спробу незаконно перетнути державний кордон України, порушили прикордонний режим, може бути затримано на строк до трьох годин для складення протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи та/або з`ясування обставин правопорушення - до трьох діб.

Оскільки ОСОБА_5 був затриманий працівниками прикордонної служби в порядку ст. 261 КУпАП, протокол про адміністративне затримання не оскаржував, з відповідними скаргами щодо правомірності затримання не звертався, тож суд виходить з того, що в період 21.20 години до 18.09.2022 року до моменту, коли його передали представнику військової частини, обвинувачений вважався адміністративно затриманим.

Водночас з моменту передання його представнику військової частини ОСОБА_5 статус адміністративно затриманого втратив, однак у порядку КПК України затримання його жодним чином не було оформлено, відповідний протокол не складений.

За таких обставин, суд вважає, що оскільки після завершення строку та підстав для адміністративного затримання ОСОБА_5 продовжував бути фактично затриманим та перебував під контролем представників військової частини, а потім сторони обвинувачення, тож саме з цієї дати 21.09.2022 року слід рахувати початок попереднього ув`язнення та, відповідно, строку відбування покарання.

Враховуючи висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого, обставини скоєння злочину, продовження воєнних дій на території України, суд вважає необхідним також і залишити до набрання законної сили вироком обраний обвинуваченому запобіжний захід.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 369, 373, 374 КПК України, ст. 408 ч. 4 КК України,-

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 408 ч. 4 КК України, та призначити покарання у виді шести років позбавлення волі.

До строку покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення та рахувати строк відбування покарання з 21 вересня 2022 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишити у виді тримання під вартою.

Копію вироку учасники провадження мають право отримати в суді негайно після його проголошення. Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копію вироку надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, та може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Суддя ОСОБА_1