КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

15 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000305 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Іванківського відділу Вишгородської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 11 травня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравневе, Овруцького району, Житомирської області, громадянина України, раніше неодноразово судимий, останній раз Іванківським районним судом Київської області від 16.05.2017 року за ч. 2 ст. 125 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника - ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Іванківського районного суду Київської області від 11 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

При цьому, як зазначено в оскаржуваному вироку, відповідно до висунутого (зміненого) обвинувачення, ОСОБА_7 , обвинувачується у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 повторно, 22 липня 2018 року, приблизно о 5-й годині 54 хвилини ранку, більш точний час не встановлено, перебуваючи неподалік кафе-бару «Загадка», що по вул. Поліський Шлях, 3, в смт. Іванків, після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , помітивши на шиї останнього золотий ланцюг та хрестик, вирішив їх відкрито викрасти.

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, сидячі на тулубі потерпілого ОСОБА_10 , який після нанесення тілесних ушкоджень, знаходився в положенні лежачи на спині, та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тримаючи його силою в положенні лежачи, відкрито викрав з шиї золотий ланцюг 585 проби, вагою 14 грамів, вартістю 15 400 гривень, із золотим хрестиком на ньому 585 проби, вагою 4 грами, вартістю 4 400 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 19 800 гривень.

Окрім того, відповідно до висунутого (зміненого) обвинувачення, ОСОБА_7 , повторно, 07 листопада 2018 року, в період часу з 05 годин 39 хвилин до 06 год. 49 хвилин, перебуваючи в приміщенні пункту розповсюдження лоторейних білетів ТОВ «Космолот», що по вул. Базарній, 13 в смт. Іванків, під час здійснення спроби купівлі лоторейного білету, помітивши, що працівник ТОВ «Космолот» - ОСОБА_11 , заснув на робочому місці, вирішив відкрито викрасти з каси грошові кошти товариства, зібрані від продажу лоторейних квитків.

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, достовірно знаючи, що за його діями спостерігають інші відвідувачі залу, зокрема ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що його дії оцінюються ОСОБА_12 як викрадення, зайшов за стійку, яка відмежовує зал для проведення гри від робочого місця працівника ТОВ «Космолот», - ОСОБА_11 та шляхом вільного доступу, з паперової коробки, яка знаходилась на полиці, відкрито викрав грошові кошти у сумі 3100 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Іванківського відділу Вишгородської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 11 травня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Іванківського районного суду від 16.05.2017 та призначити остаточне покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки суд необґрунтовано визнав доказами належними та недопустимими, що свою чергу потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Зокрема, апелянт вказує на те, що всупереч вимогам закону, суд першої інстанції безпідставно не вказав підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Крім того, апелянт вважає, суд першої інстанції лише перерахував всі докази, які досліджувались в ході судового розгляду кримінального провадження, але без надання їм будь-якої належної оцінки, не навів мотивів з яких вказані докази сторони обвинувачення не прийняті до уваги.

Як звертає увагу апелянт, судом безпідставно не взято до уваги протоколи слідчих експериментів від 09.08.2018 з потерпілим ОСОБА_10 та від 22.11.2018 року зі свідком ОСОБА_12 , згідно яких, вони чітко вказують місце, де були вчинені кримінальне правопорушення та обставини їх вчинення.

Також прокурор звертає увагу на те, що в оскаржуваному вироку, не вірно зазначено про те, що судових дебатах виступав прокурор ОСОБА_13 , оскільки в судових дебатах виступав саме прокурор ОСОБА_6 , та має іншу позицію, ніж те, що відображено у вироку.

Окрім того, судом було проігноровано звернення потерпілого щодо перенесення судового засідання, оскільки бажав бути присутнім у судових дебатах.

Серед іншого, апелянт звертає увагу на порушення суддею таємниці наради суддів, оскільки зазначає, що суддя Іванківського районного суду Київської області ОСОБА_14 10.02.2022 року вийшов до нарадчої кімнати у вказаному кримінальному провадженні, однак, 14.02.2022 відновив судове слідство, знову провів судові дебати та надав обвинуваченому останнє слово, після чого знову вийшов до нарадчої кімнати, де перебував з 15.02.2022 по 11.05.2022 року.

При цьому, як зазначається в апеляційній скарзі, в період окупації російськими військами Іванківської ОТГ Вишгородського району, справи підсудні Іванківському районному суду розглядалися Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області, а тому, на думку прокурора, суддя ОСОБА_14 мав оголосити вирок з додержанням розумних строків. Разом з тим, після виходу з нарадчої кімнати на оголошення вироку прокурор та інші учасники процесу не викликались.

Зважаючи на викладене, прокурор вважає, що тривалий час перебування судді в нарадчій кімнаті міг викликати в учасників судового провадження та викликав, зокрема у прокурора, обґрунтовані сумніви щодо законності та обґрунтованості постановленого вироку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами, передбаченими п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 0000305 від 23.07.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 186 КК України, 29 листопада 2021 року, під час судового розгляду відбулося зміна висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки прокурором, який брав участь у суді першої інстанції, був складений новий обвинувальний акт, в якому сформульоване змінене обвинувачення, без ч. 1 ст. 125 КК України, та викладене обґрунтування прийнятого рішення, зокрема тим, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 дав показання про те, що не було розриву в часі між нанесенням йому обвинуваченим тілесних ушкоджень та відкритим викраденням його майна, а тому, на думку прокурора, насильницькі дії, вчинені в процесі грабежу, повністю охоплюються ч. 2 ст. 186 КК України та додаткової кваліфікації за іншими статтями цього Кодексу не потребують.

Копію обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням потерпілий ОСОБА_10 , який не брав участі в судовому засіданні 29.11.2021 року, отримав 01 грудня 2021 року.

В судовому засіданні, яке було призначено на 14 год. 30 хв. 03.12.2021 року та про яке був повідомлений потерпілий, судом першої інстанції будь-яких процесуальних дій не вчинялось, оскільки, за клопотанням прокурора, судовий розгляд було відкладено на 13 год. 09.02.2022 року.

У наступному судовому засіданні, яке, відповідно до журналу судового засідання, відбулося 10, а не 09 лютого 2022 року, потерпілий ОСОБА_10 також участі не приймав, проте, як встановлено з дослідженої під час апеляційного розгляду письмової заяви потерпілого від 09.02.2022 (том 3, а.с. 25), з відміткою суду про її реєстрацію 10.02.2022, останній просив перенести дату судового засідання у кримінальному провадженні № 0000305 від 23.07.2018 року (судова справа № 366/2889/18) на інший день, про що повідомити його завчасно, для особистої участі в судових дебатах та підтримання обвинувачення у формі приватного обвинувачення у кримінальному провадженні.

Незважаючи на вказані обставини, а також положення ч. 3 ст. 338 КПК України про те, що якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, в тому числі в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 125 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, безпідставно відмовивши у задоволенні заяви потерпілого про відкладення судового розгляду та продовжив судовий розгляд, під час якого провів судові дебати, вислухав останнє слово обвинуваченого та видалився до нарадчої кімнати, без участі потерпілого.

В подальшому, як зазначено в ухвалі суду від 15 лютого 2022 року, під час перебування в нарадчій кімнаті, у суду з`явилась необхідність у відновленні судового розгляду (слідства) зі стадії з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, а саме оголошення показань свідка ОСОБА_15 , у зв`язку з чим судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України було призначено на 13 год. 00 хв. 15 лютого 2022 року.

Однак, потерпілий ОСОБА_10 про час та місце цього судового засідання належним чином повідомлений не був та не приймав участі під час дослідження (відтворення) показань свідка ОСОБА_15 в суді та проведенні інших процесуальних дій до повторного видалення суду до нарадчої кімнати.

Враховуючи ці, та інші обставин, наведені в апеляційні скарзі прокурора, зокрема щодо обставин перебування головуючого у справі в нарадчій кімнаті з 15 лютого по 11 травня 2022 року, колегія суддів дійшла висновку про те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження порушення вимог КПК України є істотними, оскільки вони не тільки могли, а й перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, встановивши істотні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, в тому числі передбачених п. 5 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, колегія суддів, за наслідками апеляційного розгляду, вважає необхідним прийняти рішення, яким вирок Іванківського районного суду Київської області від 11 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України.

Виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора та, за результатами судового розгляду кримінального провадження, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, керуючись законом.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Іванківського відділу Вишгородської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 11 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 366/2889/18

Номер провадження : 11-кп/824/1521/2023

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_14

Доповідач - суддя ОСОБА_1