В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000609, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мар`янівна Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

28.07.2014 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

06.03.2015 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. 21.03.2019 р. звільнений умовно-достроково на 9 місяців 10 днів;

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладанням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвалено змінити ОСОБА_6 , з моменту оголошення вироку, тобто з 15.09.2022 р., запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти, строком дії до набрання вироком законної сили, з покладанням обов`язків: не відлучатися із м. Миколаєва без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання. Зарахувати у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 27.05.2022 р. до 15.09.2022 р. включно з розрахунку день за день.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає оскаржуваний вирок, в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції у вироку належним чином не обґрунтував можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання та не послався на статтю закону України про кримінальну відповідальність, яку він застосував, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання.

На думку апелянта, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не оцінив те, що останній вже двічі засуджувався за скоєння аналогічних корисливих злочинів. До нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та інститут умовно-дострокового звільнення, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Він не зробив належних висновків та під час випробувального терміну скоював злочини та через незначний проміжок часу після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, яким він засуджений за тяжкі корисливі злочини, вчинені під час випробувального строку, знову вчинив умисний тяжкий злочин.

Апелянт вважає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі оцінив характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, те, що матеріальну шкоду, спричинену потерпілому, відшкодовано виключно завдяки вжитим органом досудового розслідування заходам, а також дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, ніде не працює та не має стабільного джерела доходів, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога, за місцем проживання характеризується негативно.

Вважає, що не оцінено належним чином і обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Натомість, обставина, яка визнана такою, що пом`якшує покарання, та відповідно, стала підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, не підтверджена матеріалами провадження та не вмотивована у вироку.

З огляду на викладене, вважає, що матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, а відтак, його звільнення від відбування покарання з випробуванням свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.05.2022 р. приблизно о 16.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину «Аврора», який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 104-А/8, діючи повторно в умовах воєнного стану, з умислом, направленим на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з полиць із товаром, таємно викрав: дві сковорідки пательні «Pixel» вартістю 232,50 грн. кожна, спінінг телескопічний вартістю 57,50 грн., USB дріт «Havit HV-CB622C» вартістю 32,50 грн., десять пар чоловічих шкарпеток вартістю 11,67 грн. кожна, електричний подовжувач вартістю 124,17 грн., всього на загальну суму 795,87 грн. В подальшому, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_6 залишив приміщення магазину «Аврора», розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши тим самим ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на вказану суму.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та звільняючи від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який відноситься до тяжкого злочину, обставини, при яких обвинуваченим скоєно кримінальне правопорушення, зокрема, невелика вартість викраденого, яке повернуто власникові, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, не працює та не має стабільного джерела доходів, але має родину, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2009 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки в наслідок вживання канабіноїдів, алкоголю зі шкідливими наслідками, за місцем проживання характеризується негативно. Прийняв до уваги висновок органу пробації. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретних обставин вчиненого, певних даних про його особу, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, мотиви звільнення від відбування покарання.

Вказаних вище вимог кримінального закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримано не було.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, який хоча і характеризується посередньо, але раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких корисливих злочинів проти власності, за які засуджувався до позбавлення волі, яке відбував реально, а відтак, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, що вказує на те, що ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та звільнившись востаннє 21.03.2019 р. умовно-достроково, продовжив вчиняти корисливі злочини.

Крім того, суд першої інстанції надав невірну оцінку обставинам відшкодування завданої шкоди, оскільки майнову шкоду, спричинену юридичній особі, відшкодовано виключно завдяки вжитим органом досудового розслідування заходам, шляхом повернення викраденого майна власнику.

Не надано належної оцінки і висновку органу пробації, відповідно якому, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі можливо лише у винятковому порядку за умови застосування судом до обвинуваченого додаткових обов`язків, інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів з боку органу пробації.

Водночас, після ухвалення вироку судом першої інстанції та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти 15.09.2022 р., ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 17.03.2023 р. останньому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000130, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки останнього.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є помилковим, оскільки таке звільнення не сприяє меті покарання виправленню засудженого і попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу.

При цьому, суд першої інстанції своє рішення в частині, що стосується безпосередньо звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням не мотивував, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора стосовно необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 та від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом першої інстанції не надано повної оцінки обставинам, з якими він пов`язав можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції у разі неправильного звільненням обвинуваченого від відбування покарання скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2022 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, з постановленням нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 11.04.2023 р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3