провадження №11-кп/991/19/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2023 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року у кримінальному провадженні №0004089 від 27 грудня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Григоріополі Молдавської РСР, громадянина Республіки Молдова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в Україні за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.

За вироком Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна, вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, долі речових доказів, стягнення процесуальних витрат та застосування спеціальної конфіскації.

За викладених у вироку обставин суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 у середині грудня 2016 року у м.Одеса як співвласник компанії NTA Invest Group s.r.o., якій належить вантаж - технічна сода у кількості 3005,2тн, маючи на меті зняти арешт із затриманого судна Sky Moon IMO №7525334, MMSI №376562000, міжнародний позитивний 51М737, 1978 року побудови, під прапором Танзанії, а також вантажу - товарної партії технічної соди у кількості 3005,2 тони, вирішив звільнити вказане майно з-під арешту шляхом надання неправомірної вигоди відповідальним службовим особам військової прокуратури Південного регіону України, оскільки саме з їхньої ініціативи був накладений арешт на вказане судно та вантаж.

Зокрема, 26 грудня 2016 року приблизно о 10год. 30хв. у ресторані «Pomodoro» (м.Одеса, просп.Шевченка,2а) ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою зняття арешту із затриманого судна Sky Moon, а також вантажу - товарної партії технічної соди, під час зустрічі з військовим прокурором Південного регіону України ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що останній виконує у кримінальному провадженні №0000034, у якому було накладено відповідний арешт, повноваження прокурора - старшого групи прокурорів та є керівником військової прокуратури Південного регіону України, тобто особою, яка займає відповідальне становище, в особистих інтересах та інтересах компанії NTA Invest Group s.r.o., співвласником якої є обвинувачений, висловив намір надати прокурору неправомірну вигоду.

У подальшому 29 грудня 2016 року приблизно о 10год. 00хв. у приміщенні ТОВ «Гойа» (розважальний заклад «Шутерс») за адресою: м.Київ, вул.Московська,22, діючи умисно, у своїх інтересах та інтересах компанії NTA Invest Group s.r.o., співвласником якої він є, маючи на меті зняття арешту із затриманого судна та вантажу, під час зустрічі, яка відбулася під контролем правоохоронних органів, надав військовому прокурору Південного регіону України ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 75000 доларів США за вчинення ОСОБА_9 процесуальних дій, спрямованих на зняття арешту із судна «Sky Moon», а також вантажу - товарної партії технічної соди у кількості 3005,2 тн.

Одразу ж після завершення зустрічі 29 грудня 2016 року о 10год. 15хв. ОСОБА_8 був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення, а прокурор ОСОБА_9 у свою чергу добровільно видав працівникам Генеральної прокуратури України предмет неправомірної вигоди, а саме 75000 доларів США.

Суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 вчинив умисні протиправні дії, які виразилися у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а також надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 04 лютого 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників залишила без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року без змін.

Постановою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 вересня 2022 року частково задоволено касаційну скаргу адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Підставами для скасування зазначеного рішення суду стало істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилось у неналежній перевірці судом апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги щодо можливості використання судом як доказу результатів НСРД, а саме відомостей з протоколу від 02 лютого 2017 року про результати аудіо та відеоконтролю, проведеного 26 грудня 2016 року,в аспекті положень ч.12 ст.290 КПК. При цьому відомості щодо результатів вказаної НСРД у формі аудіо- та відеоконтролю особи, проведеного 26 грудня 2016 року, як доказ були покладені в основу кількох висновків суду про підтвердження окремих обставин, які підлягають доказуванню в провадженні.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційних скарг сторони захисту.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисники висловили прохання скасувати вирок суду від 12 травня 2021 року, ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю інкримінованого останньому кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних скарг особи послались на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Узагальнені доводи сторони захисту стосуються провокації злочину та недопустимості доказів через порушення положень КПК щодо правил підслідності, прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, а також відкриття матеріалів досудового розслідування.

Зміст розмов між обвинуваченим ОСОБА_8 та прокурором ОСОБА_9 свідчить про підбурювання з боку правоохоронних органів обвинуваченого ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди.

Стороною обвинувачення недотримано процесуальний порядок винесення рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, оскільки на момент її проведення в розпорядженні прокурора повинні були бути достатні та об`єктивні дані, які б свідчили про планування злочину. У судовому засіданні прокурором наявність таких даних доведена не була. У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відсутнє належне обґрунтування про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Після проведення першого етапу зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії замість затримання ОСОБА_8 з метою запобігання вчинення останнім правопорушення, були проведені наступні етапи імітування обстановки злочину, чим створені умови для вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні №0004089 в період з 27 грудня 2016 року по 01 лютого 2017 року всупереч вимогам ст.36, 216 КПК здійснювалось органами прокуратури, в той час як мало здійснюватися детективами НАБУ, тобто з порушенням правил підслідності, що в свою чергу призводить до недопустимості всіх доказів, зібраних у вказаний період часу.

Проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи здійснено неуповноваженою на те особою в порушення вимог ст.246 КПК.

Стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК не відкрито оригінали матеріалів негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відеоконтролю особи. Так як в матеріалах провадження наявні лише копії додатків (аудіо- відеозаписи) до протоколів такої негласної слідчої (розшукової) дії, вони не можуть бути використані судом як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки відповідно до вимог ст.254 КПК (в редакції станом на дату вчинення відповідної процесуальної дії) виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них було заборонено.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів надання стороною обвинувачення захисникам та обвинуваченому ОСОБА_8 для прослуховування додатків (аудіо- відеозаписів) до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій під час ознайомлення стороною захисту з матеріалами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст.290 КПК. Дана обставина унеможливлює використання судом результатів таких негласних слідчих (розшукових) дій у якості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку посилався на показання ОСОБА_8 , які той надавав на стадії досудового розслідування. При цьому в судовому засіданні такі покази не досліджувались та не перевірялись, у зв`язку з чим не могли бути покладенні в обґрунтування обвинувального вироку.

Позиції учасників судового провадження

Захисники підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисту, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, подав клопотання, за яким підтримав вимоги апеляційних скарг, просив проводити їх розгляд за його відсутності.

Враховуючи положення ч.4 ст.405 КПК суд здійснив розгляд апеляційних скарг за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Мотиви та оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК).

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.409 КПК).

Приписами КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст.370 КПК).

В обґрунтування заявлених в апеляційних скаргах вимог особи послались на недоведеність інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч.2 ст.17 КПК).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

За наведених в апеляційних скаргах доводів, позиція захисту зводилась до єдиної позиції та версії подій, захист заявляв про провокацію злочину та недопустимість доказівчерез порушення положень КПК.

Виходячи із зазначеного вище, суд апеляційної інстанції з метою оцінки правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, з урахуванням та в межах доводів апеляційних скарг має перевірити допустимість доказів, якими обґрунтовано вину обвинуваченого, в тому числі з підстав наявності провокації вчинення злочину.

Перевірка доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч.1 ст.86 КПК).

При цьому, КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).

Метою встановлення та дотримання передбаченого законом належного процесуального порядку є унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в процесі отримання доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості:

-під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч.4 ст.87, ч.2 ст.89 КПК) у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;

-у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч.1 ст.89 КПК), якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, шо тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів, зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей, через що суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Неможливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без встановлення істотного порушення прав людини та без співставлення його з іншими доказами пов`язана з передбаченою в КПК процедурою вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Докази, отримані внаслідок таких процесуальних порушень, які прямо та істотно порушують права і свободи людини, можна поділити на ті, що прямо передбачені КПК або встановлені судом, мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.

Вирішуючи на підставі ч.1 ст.87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч.2 ст.87 КПК, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише отримання первісного доказу з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та його використання в процедурах, що призвели до отримання похідного доказу, а також що останній здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч.1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК.

Наведене узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17.

У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, що неможливо усунути та отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії та чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних, або якщо порушення є суттєвими, такими, що породжують сумніви у достовірності доказів, проте такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Відповідний висновок також ґрунтується на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к, провадження №51-80км17). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18, провадження №51-4378км19).У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17, провадження №13-3кс22).

Виходячи з наведеної вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд перевіряє доводи захисту в цій частині в такій послідовності: щодо наявності провокації злочину; щодо недопустимості доказів, отриманих з істотним порушенням прав та свобод людини; щодо недопустимості доказів, отриманих з іншими порушеннями КПК.

За клопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції повторно досліджено частину доказів, що стосується предмету доказування по суті пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.369 КК. Відносно інших доказів, на підставі яких судом першої інстанції встановлено факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та які повторно не досліджувались під час апеляційного розгляду, суд зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу суд апеляційної інстанції не змінює оцінку цих доказів (в тому числі показань свідків, надану судом першої інстанції) та не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні. При цьому, суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова ККС ВС від 21 жовтня 2020 року у справі №345/522/16-к, провадження №51-2869км18).

Також, за клопотанням сторони обвинуваченнясудом апеляційної інстанції досліджено ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення НСРД, а також запит та листи щодо їх розсекречення, як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд та стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо провокації злочину, колегія судів враховує наступне.

Оскільки положеннями КПК не передбачена процедура перевірки заяв щодо провокації злочину, суд за положеннями ч.5 ст.9 КПК враховує практику ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту (у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину) та процесуального тесту (в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію).

У межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява №31536/07, §45, 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№2), заява №55146/14, §56, 20 лютого 2018 року).

Також ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява №2742/12, §124, 04 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликало спірних питань відповідно до п.1 ст.6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, §133).

Однак, якщо суд в результаті матеріального тесту підбурювання дійде висновку про нез`ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, відсутність розкриття інформації або протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, або якщо суд на підставі матеріального тесту визнає, що заявника було піддано підбурюванню до вчинення злочину всупереч п.1 ст.6 Конвенції, повинен бути здійснений другий крок - проведення процесуального тесту підбурювання (Matanovic v. Croatia, §134).

ЄСПЛ застосовує ці тести для того, щоб з`ясувати, чи були вжиті необхідні заходи для виявлення обставин спірного мотиву підбурювання національними судами, які зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів для встановлення істини, а також з`ясувати чи мало місце підбурювання. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов`язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (Tchokhonelidze v. Georgia, §46).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (постанови ККС ВС від 02 квітня 2019 року у справі №734/2421/17, від 07 жовтня 2020 року у справі №725/1199/19).

Виходячи з наведеного, при перевірці доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо провокації злочину суд має з`ясувати: чи були підстави для початку кримінального провадження (чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції); чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинуваченого застосовано НСРД; яка була поведінка ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час їх зустрічей; який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні обвинуваченим кримінального правопорушення (активність/пасивність).

Як вбачається з оскаржуваного рішення судом першої інстанції надавалась оцінка версії сторони захисту щодо провокації та колегія судів дійшла правомірного висновку про її відсутність.

Захист не погодився з таким висновком суду першої інстанції з мотивів, наведених в доводах апеляційних скарг, прокурор доводив відсутність провокації злочину.

Перевіряючи наявність підстав для початку кримінального провадження (таємної операції стосовно ОСОБА_8 ) суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність у постанові прокурора даних про те, що саме стало підставою для прийняття рішення про проведення імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_8

26 грудня 2016 року військовий прокурор Південного регіону України ОСОБА_9 своїм рапортом повідомив Генерального прокурора України про те, що отримав від громадянина ОСОБА_8 пропозицію неправомірної вигоди за використання свого службового становища та процесуальних повноважень для скасування арешту і повернення вантажу (соди) та судна їх власникам.

За результатом розгляду рапорту, Генеральним прокурором України доручено організувати документування в рамках чинного законодавства. У свою чергу заступник начальника управління з розслідування у кримінальних провадженнях стосовно працівників прокуратури та інформаційної безпеки доручив старшому слідчому в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів, скоєних працівниками прокуратури управління з розслідування у кримінальних провадженнях стосовно працівників прокуратури та інформаційної безпеки Генеральної інспекції внутрішніх розслідувань та безпеки Генеральної прокуратури України молодшому раднику юстиції ОСОБА_10 розглянути інформацію, яка міститься у рапорті в порядку ст.214 КПК.

На виконання вказаного доручення 27 грудня 2016 року старшим слідчим в ОВС ОСОБА_10 , відповідно до ч.1, 4 ст.214 КПК? внесено до ЄРДР за №0004089 відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК.

У матеріалах кримінального провадження наявна постанова прокурора від 28 грудня 2016 року про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням аудіо- та відеоконтролю, а також з використанням спеціальних імітаційних засобів.

Із мотивувальної частини цієї постанови вбачається, що слідча дія проводиться з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_8 щодо вчинення дій, у яких вбачаються ознаки тяжкого злочину, а також спостереження за його поведінкою та прийняття ним рішення щодо вчинення злочину в обстановці, максимально наближеній до реальної, тому використовуються спеціальні імітаційні засоби.

Виходячи зі змісту рапорту ОСОБА_9 від 26 грудня 2016 року про те, що ОСОБА_8 запропонував йому неправомірну вигоду у сумі 75000 доларів США, колегія суддів констатує, що для сторони обвинувачення таких відомостей було цілком достатньо для ініціювання проведення НСРД, які закінчились припиненням злочинної діяльності ОСОБА_8 та його затриманням. Зазначене свідчить, що ще на початковому етапі здійснення досудового розслідування орган досудового розслідування володів інформацією про планування ОСОБА_8 злочину такою мірою, яка дала обґрунтовані підстави для проведення подальшого досудового розслідування та проведення НСРД щодо обвинуваченого.

Здійснюючи перевірку обґрунтованості та належного контролю застосування НСРД стосовно обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на таке.

Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, отримати докази в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих НСРД було неможливим або дуже складним.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 викрито в результаті проведення стосовно нього синхронізованого комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений ч.3 ст.369 КК) та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (п.3 ч.1 ст.271 КПК). Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч.3 ст.271 КПК).

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такого виду НСРД, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 статті 246 КПК). Аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ст.260 КПК).

Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку та встановлено наявність в матеріалах кримінальної справи належним чином оформлених процесуальних рішень прокурора та слідчих суддів, що свідчать про обґрунтованість та належний контроль застосування НСРД у цьому кримінальному провадженні.

Так, прокурором Генеральної прокуратури України 28 грудня 2016 року у кримінальному провадженні №0004089 винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, яка, за переконанням колегії суддів, відповідає вимогам до такого процесуального рішення, що передбачені ст.246, 251, 271 КПК (т/2 а.с.213-215). Зокрема, попередня кваліфікація, за якою внесені відомості до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, відноситься до тяжких, що давало право органу досудового розслідування проводити негласні слідчі (розшукові) дії. Процесуальне рішення про контроль за вчиненням злочину прийнято прокурором, тобто належним суб`єктом (ч.4 ст.246 КПК) та у формі імітування обстановки злочину, що передбачена ч.1 ст.271 КПК. Постанова прокурора містить виклад обставин, які свідчать про відсутність під час цієї негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину та інформацію, що під час здійснення контролю за вчиненням злочину, будуть використовуватись заздалегідь виготовлені спеціальні імітаційні засоби - несправжні (імітаційні) матеріальні носії інформації з реквізитами судових рішень, що свідчить про дотримання прокурором вимог ч.7 ст.217 КПК. Порядок та тактика проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відповідала чинному на той час законодавству, зокрема Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Також у матеріалах провадження наявна згода ОСОБА_9 на залучення до проведення негласних слідчих дій та конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні №0004089.

Щодо доцільності затримання ОСОБА_8 не за наслідком проведення такої НСРД, а раніше, про що зазначали захисники, колегія суддів зауважує, що сторона обвинувачення в межах своїх повноважень, визначених КПК, має право самостійно обирати тактику проведення як досудового розслідування в цілому, так і окремих слідчих дій. Крім того, передчасне, без наявності належних доказів, затримання особи суперечило б завданням кримінального провадження та меті щодо застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження, оскільки отримати докази про реальність намірів ОСОБА_8 на вчинення злочину в інший спосіб було неможливо.

А тому колегія суддів приходить до висновку, що процесуальне рішення - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_8 прийняте у спосіб, передбачений законом, а результати проведення такої НСРД є належним та допустимим доказом. Те, яким чином таку процесуальну дію організовано та проведено, на переконання колегії суддів, не свідчить про провокування обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочину.

Крім того, як вбачається з матеріалів судового провадження, першочергово НСРД у виді аудіо- та відеоконтролю відносно ОСОБА_8 здійснювалися 26 грудня 2016 року у межах кримінального провадження №0000034.

У кримінальному провадженні №0004089 НСРД у виді аудіо- та відеоконтролю відносно обвинуваченого здійснювалися 29 грудня 2016 року на підставі ухвали апеляційного суду м.Києва від 28 грудня 2016 року, за результатами чого складено протокол від 17 січня 2017 року.

Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27 квітня 2017 року надано дозвіл на використання інформації, отриманої під час проведення у кримінальному провадженні №0000034 негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , який здійснювався 26 грудня 2016 року, для досудового розслідування кримінального провадження №0004089.

При цьому, при виконанні вимог ст.290 КПК обвинуваченому та захиснику не було відкрито ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 23 грудня 2016 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , який відбувся 26 грудня 2016 року.

З цього приводу суд першої інстанції, пославшись на наявність в матеріалах провадження оригіналу ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27 квітня 2017 року, якою надано дозвіл на використання інформації, отриманої під час проведення у кримінальному провадженні №0000034, та в якій міститься посилання на ухвалу апеляційного суду Одеської області про дозвіл на проведення НСРД від 23 грудня 2016 року, дійшов висновку, що дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_8 існує і він оформлений відповідною ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23 грудня 2016 року, а її відсутність в матеріалах справи не свідчить про її відсутність взагалі, що не спричинило істотного порушення прав обвинуваченого,

Колегія суду апеляційної інстанції не може погодитися з цією позицією, оскільки перевірка слідчим суддею аспектів дотримання органами досудового розслідування вимог КПК щодо проведення відповідних НСРД, отримання їх результатів у іншому кримінальному провадженні, жодним чином не може звужувати право сторони захисту на належне ознайомлення не лише з цими доказами, але і з документами, які стали підставою для їх отримання, й не усуває обов`язку сторони обвинувачення відкрити такі документи в порядку ст.290 КПК, щоб суд мав право допустити відомості, що містяться в них, як докази з огляду на вимоги ч.12 цієї статті.

Постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження №13-43кс19) Велика Палати Верховного суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові від 16 січня 2019 року, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст.290 КПК.

Разом з цим Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК.

Під час апеляційного перегляду судом досліджено надані прокурором та відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення НСРД, а також запит та листи щодо їх розсекречення, як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд та стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення, з яких в сукупності з іншими матеріалами провадження вбачається наступне.

13 лютого 2017 року прокурором САП у кримінальному провадженні №0004089 здійснено запит до Військової прокуратури Південного регіону України з проханням в разі проведення у кримінальному провадженні №0000034 НСРД, результати яких мають значення для розслідування кримінального провадження №0004089, вжити заходів для звернення до суду з метою надання дозволу на використання результатів НСРД у кримінальному провадженні №0004089, у разі отримання дозволу суду, вжити заходів для зняття грифів секретності з відповідних ухвал суду, протоколів за результатами проведення НСРД та відповідних матеріальних носіїв з подальшим їх скеруванням до САП.

28 квітня 2017 року у відповідь на вищевказаний запит від 13 лютого 2017 року Військовою прокуратурою Південного регіону України прокурору САП направлено примірник ухвали апеляційного суду Одеської області від 27 квітня 2017 року, якою надано дозвіл на використання інформації, отриманої під час проведення у кримінальному провадженні №0000034 НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_11 для досудового розслідування кримінального провадження №0004089.

12 травня 2017 року прокурором САП у кримінальному провадженні №0004089 вищевказану ухвалу від 27 квітня 2017 року направлено детективу НАБУ для долучення до матеріалів кримінального провадження.

23 листопада 2022 року Військовою прокуратурою Південного регіону України прокурору САП, окрім іншого, направлено супровідний лист та примірник ухвали апеляційного суду Одеської області від 23 грудня 2016 року про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю Неруха С. Також, у вказаному супровідному листі зазначено, що зазначена та інші ухвали слідчого судді не були скеровані одночасно із ухвалою від 27 квітня 2017 року у зв`язку із тим, що вони надійшли на адресу Військової прокуратури після зняття з них грифу секретності апеляційним судом Одеської області, після скерування супровідного листа від 28 квітня 2017 року із ухвалою від 27 квітня 2017 року.

Велика Палата Верховного Суду висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх.

У справі, що розглядається, стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД.

Під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що після завершення досудового розслідування сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні відповідної ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 23 грудня 2016 року про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000034. Перешкодою у її отриманні стало несвоєчасне її скерування Військовою прокуратурою Південного регіону, що підтверджується додатково наданими ним документами.

Таким чином, колегією суду апеляційної інстанції встановлено наявність у матеріалах кримінального провадження документів, які свідчать про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів для своєчасного отримання та розкриття стороні захисту ухвали слідчого судді від 23 грудня 2016 року, яка стала підставою для проведення 26 грудня 2016 року НСРД аудіо- та відеоконтролю стосовно ОСОБА_11 , що з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду свідчить про належне виконання у цій справі вимоги ст.290 КПК щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення.

Отже, контроль на етапі ініціювання надання дозволу на проведення НСРД (проведення яких здійснюється з дозволу слідчого судді) та санкціонування проведення дій, що імітують злочинну поведінку, здійснювався прокурором САП, а в частині надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю особи забезпечувався слідчими суддями апеляційних судів Одеської області та м.Києва.

Аналізуючи ці рішення, колегія суддів дійшла висновку, що процедура надання дозволу на проведення НСРД була зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК і переслідувало легітимну мету.

Встановлені вищенаведені обставини спростовують доводи про недопустимість доказів отриманих за результатами проведених НСРД на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 23 грудня 2016 року про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_11 у зв`язку з невідкриттям стороні захисту в порядку ст.290 КПК вказаного судового рішення. ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 23 грудня 2016 року про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_12 .

Доводи захисників про те, 20 грудня 2016 року ОСОБА_13 та 15 лютого 2017 року ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000034 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.322-1 КК, який не є тяжким, через що відсутні підстави для прийняття слідчим суддею апеляційного суду Одеської області ухвали від 23 грудня 2016 року про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_8 , колегія суддів відхиляє, оскільки з наявних в матеріалах справи низки процесуальних документів (судових рішень, постанов прокурорів, інших документів) вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000034 від 17 квітня 2016 року (об`єднаному з кримінальним провадженням №000098 за ч.3 ст.332-1 КК згідно з постановою прокурора від 19 листопада 2016 року), станом на час ініціювання прокурором та надання слідчим суддею дозволу на проведення відповідних дій за ст.260 КПК здійснювалося у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.332-1 КК. Подальша зміна кваліфікації, в тому числі при повідомленні про підозру особам, в супереч доводам захисників, не впливає та не спростовує наявності підстав для проведення НСРД у кримінальному провадженні №0000034.

Надаючи оцінку поведінці ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час їх зустрічей на предмет провокації, колегія суду апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Обґрунтовуючи провокацію, захисники та обвинувачений посилались на зміст розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 26 грудня 2016 року, яка, на їх переконання, свідчить про підбурювання з боку правоохоронних органів обвинуваченого ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди.

У межах перевірки версії захисту про провокацію злочину судом апеляційної інстанції проаналізовано зміст матеріалів НСРД лише на предмет обговорення вказаними особами теми неправомірної вигоди. При цьому, результати проведення НСРД спілкування ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зафіксовані на відеозаписах, що дало можливість суду безпосередньо сприймати обставини їх зустрічі (зміст розмови, висловлювання та фрази обвинуваченого, його вираз обличчя, рухи, жести тощо) та надати об`єктивну та незалежну оцінку діям учасників зустрічі, в тому числі на предмет оцінки доводів сторони захисту про наявність провокації злочину.

Факт ініціювання спілкування з ОСОБА_9 з боку ОСОБА_8 підтверджується обставинами їх першої зустрічі 26 грудня 2016 року в кафе «Помадоро» та змістом розмови:

ОСОБА_9 : «Вы говорили, что хотели встретиться со мной?»

ОСОБА_8 : «Да. Хотел узнать, по нашей ситуации есть какое-то решение вопроса?»

ОСОБА_9 : «Ну какое решение?»

ОСОБА_8 : «Нам хотелось груз свой забрать. Это первое. А второе, это с пароходом решить, чтобы он вышел»….

ОСОБА_8 : «Все в Вашем ведомстве. Если Ваше ведомство отпустит ситуацию, то никто ничего делать не будет»

ОСОБА_9 : «Отпустит, это как»

ОСОБА_8 : «Это вам виднее. У меня нет механизмов. Даже в суд который должен был быть, пришел Ваш сотрудник и еще один сотрудник другого ведомства. И суд не состоялся»…

ОСОБА_8 : «Будем решать»

ОСОБА_9 : «Как?»

ОСОБА_8 : «Можно все это отпустить?»

ОСОБА_9 : «Так как?»

ОСОБА_8 : «Я не уполномочен это решать. Вы же компетентные это решать. Я думал, если есть добрая воля, то положительное решение вопроса в суде дало повод для дальнейшего решения»…

Аналізуючи контекст наведеної розмови та відеозаписів зустрічей, що зберігаються на електронних носіях, колегія суддів приходить до висновку, що манера спілкування ОСОБА_8 не виглядає як звернення до співробітника прокуратури ОСОБА_9 з метою отримання правових консультацій у межах повноважень останнього та спроб повернення судна у належний та законний спосіб. Навпаки, під час зустрічі ОСОБА_8 , окрім наведеного вище, вживає завуальовані словосполучення щодо валюти неправомірної вигоди та сум («готовы сказать спасибо», «двадцать пять… американских», «пятьдесят»), звертається із натяками до схиляння ОСОБА_9 у позапроцесуальний спосіб вирішення питання: «Ваши люди могут отпустить ситуацию».

Отже, ОСОБА_8 ініціював спілкування із ОСОБА_9 вже на тій стадії, коли мав чіткий намір повернути арештоване судно у не передбачений чинним законодавством України спосіб, підшукуючи для цього із різних джерел будь-яку особу, яка б погодились за неправомірну вигоду сприяти йому у цьому, будь це ОСОБА_9 або інша посадова особа.

Водночас, оцінюючи спілкування свідка ОСОБА_9 26 грудня 2016 року, зафіксоване в протоколі про результати аудіо-відеоконтролю за особою від 02 лютого 2017 року, в частині уживання ним таких словосполучень: «Хорошо. И как Вы это видите? Какая помощь Вам необходима?», «Хорошо. Я подумаю, что можно придумать. А также я жду от вас предложения по поводу решения этого вопроса», «Спасибо, это что. Все, что вы хотели предложить?», «…Больше никаких предложений?», колегія суддів зазначає, що їх слід оцінювати у комплексі всієї бесіди, що відбувалась 26.12.2016, і в контексті тих обставин, в яких обвинувачений ОСОБА_8 вже мав умисел вчинити злочин. Така поведінка не мала провокативного характеру, ОСОБА_9 діяв відповідно до обстановки, що склалась внаслідок реалізації обвинуваченим ОСОБА_8 свого злочинного умислу, а правоохоронний орган діяв за системою приєднання та спостереження за подіями, в яких ОСОБА_8 пропонував надати службовій особі неправомірну вигоду.

Визначаючи рівень участі правоохоронних органів у вчиненні обвинуваченим кримінального правопорушення (активність/пасивність), колегія суддів, з погляду на матеріальний критерій, з наявних матеріалів кримінального провадження та доказів у їх сукупності, співставляючи хронологію подій, має визначити, чи було б скоєно злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування «пасивним». Досліджений у судовому засіданні протокол про результати проведення аудіо- та відеоконтролю особи від 02 лютого 2017 року та інформації, що міститься на носії MSD №164т, відображає першу зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 26 грудня 2016 року, на якому зафіксовано, що ОСОБА_8 намагався повернути судно «Sky Moon» та вантаж у позапроцесуальний спосіб різними шляхами, зокрема, спочатку через співробітників Служби безпеки України, потім через суд. Коли зазначені спроби виявились невдалими, ОСОБА_8 звернувся до свого знайомого співробітника СБУ ОСОБА_14 задля пошуку контакту з ОСОБА_9 , який, за його переконанням, мав вирішити це питання.

А тому, беручи до уваги хронологію описаних подій, фактичні обставини кримінального провадження, які підтверджуються сукупністю доказів, в тому числі досліджених судом апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність фактів підбурювання обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Отже, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави припустити наявність схиляння обвинуваченого до вчинення інкримінуємого злочину, оскільки його поведінка свідчить про наміри до продовження вчинення ним неправомірних дій та демонструє «активну позицію» обвинуваченого в цьому питанні.

З підстав наведених вище, суд не знаходить ознак незаконного втручання при проведенні НСРД стосовно обвинуваченого чи участі правоохоронних органів, які були б визначальними факторами у вчиненні особою кримінального правопорушення. Вбачається, що правоохоронні органи у пасивний спосіб здійснювали фіксування протиправної поведінки ОСОБА_8 , яка була визначальним фактором під час його зустрічей із ОСОБА_9 , відтак правоохоронні органи провели «пасивне» розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.

Разом з цим, повертаючись до позиції сторони захисту про наявність провокації злочину одночасно з іншими версіями щодо невчинення обвинуваченим інкримінуємого злочину, суд додатково зазначає, що ЄСПЛ у справах щодо підкупів визнає явно необґрунтованими скарги заявників щодо провокації на вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів і не розглядає їх по суті, якщо заявники наводили взаємовиключні версії події - заперечували факт вчинення ними злочину та одночасно з цим заявляли про провокацію (Berlizev проти України, заява №43571/12, §45, 08 липня 2021 року; рішення про неприйнятність заяви у справі Lyubchenko проти України, №34640/05, §33, 31 травня 2016 року).

Зокрема, у справі Berlizev проти України ЄСПЛ зазначив, що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur) (§45 згаданого рішення).

Виходячи з вищенаведеного в розрізі доводів апеляційних скарг про наявність провокації, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для встановлення у цьому провадженні факту провокації злочину, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави.

Досліджуючи доводи захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального законуколегія суддів зазначає, в своїх апеляційних скаргах сторона захисту посилалась на недопустимість доказів, зібраних в ході слідчих дій органами прокуратури в період з 27 грудня 2016 року по січень 2017 року, оскільки досудове розслідування у даному кримінальному провадженні у відповідності до приписів ч.5 ст.216 КПК мало здійснюватися детективами НАБУ. За переконанням захисників, такий підхід цілком відповідає позиції, викладеній в постанові ККС ВС від 14 квітня 2020 року у справі №761/34909/17. Прокурор ОСОБА_10 , у відповідності до вимог ч.7 ст.214 КПК, після внесення 27 грудня 2016 року відомостей про реєстрацію в ЄРДР кримінального провадження за №0004089 був зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Частиною другою ст.19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

З матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження №0004089 від 27 грудня 2016 року за фактом пропозиції ОСОБА_8 надати військовому прокурору Південного регіону України ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 75 000 доларів США за зняття арешту з судна Sky Moon, а також вантажу - товарної партії технічної соди у кримінальному провадженні №0000034, зареєстровано в ЄРДР старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.369 КК.

В цей же день - 27 грудня 2016 року постановою заступника начальника управління з розслідування у кримінальних провадженнях стосовно працівників прокуратури та інформаційної безпеки - начальником відділу з розслідування злочинів, скоєних працівниками прокуратури Генеральної інспекції внутрішніх розслідувань та безпеки Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 визначено групу слідчих у кримінальному провадженні №0004089, до якої було включено слідчих вказаного відділу.

Постановою прокурора у кримінальному провадженні №0004089 від 04 січня 2017 року підслідність у даному кримінальному провадженні визначено за детективами НАБУ та направлено матеріали до вказаного органу досудового розслідування.

В подальшому 13 січня 2017 року постановою заступника Генерального прокурора України - керівника САП вказана вище постанова прокурора була скасована, а матеріали повернуто до Генеральної прокуратури України.

26 січня 2017 року постановою Генерального прокурора України скасовано постанову від 13 січня 2017 року, матеріали кримінального провадження повернуто заступнику Генерального прокурора України - керівнику САП для здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та подальшого скерування до НАБУ.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг в частині проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні в період з 27 грудня 2016 року по 04 січня 2017 року неналежним органом з порушенням правил підслідності колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст.214 КПК, в редакції, що діяла на час вищезазначених обставин, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч.7 ст. 214 КПК).

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування був єдиним на той час для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності, і не підлягав довільному трактуванню, як і зараз.

Одночасно з цим, за приписами ч.2 ст.218 КПК якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Зазначена норма не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначена підслідність за іншим органом досудового розслідування, тоді як несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій призводитиме до беззворотньої втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Проведення органом досудового розслідування слідчих дій на початковій стадії досудового розслідування обумовлено необхідністю вирішення питання про наявність в діях певної особи ознак складу конкретного кримінального правопорушення, що виступає підставою для подальшого визначення підслідності кримінального провадження.

Як вже зазначалось вище, кримінальне провадження №0004089 від 27 грудня 2016 року зареєстровано в ЄРДР не прокурором, а старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 .

Згідно з абз.4 п.1 розділу XI Перехідні положення КПК України (в редакції Закону № 916-VIII від 24 грудня 2015 року), після введення в дію ч.5 ст.216 цього Кодексу розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

При цьому колегія суддів зауважує, що в розрізі наведених положень КПК, слідчі органів прокуратури у вказаний період часу не мали статус та не виконували функцій прокурора в розумінні положень ст.36 КПК, а діяли саме як слідчі в межах повноважень, визначених ст.40 КПК.

З наведеного слідує, що слідчий прокуратури, який зареєстрував в ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, проводив досудове розслідування у цій справі доти, доки прокурор у кримінальному провадженні після встановлення за результатом проведення необхідних слідчих дій відповідних обставин не визначив іншу підслідність провадження, зокрема, за детективами НАБУ, що відповідає вимогам ч.2 ст.218 КПК та абз.4 п.1 розділу XI Перехідних положень КПК.

Такий підхід до тлумачення норм Кримінального процесуального законодавства України цілком відповідає змісту аналогічних позицій, які раніше висловлював Верховний Суд у своїх рішеннях, зокрема у постанові ККС ВС від 08 грудня 2021 року у справі №517/639/17.

Таким чином, процесуальні рішення, прийняті у період проведення досудового розслідування слідчими Генеральної прокуратури України (з 27 грудня 2016 року по 04 січня 2017 року), не можуть бути визнані незаконними, а здобуті докази - недопустимими, а відтак, посилання захисників на постанову ККС ВС від 14 квітня 2020 року у справі №761/34909/17 не є релевантним, оскільки вказана постанова стосується недопустимості доказів, отриманих внаслідок здійснення слідчих та розшукових дій саме прокурором, а не слідчим прокуратури.

За таких обставин суд апеляційної інстанції, всупереч доводам сторони захисту, дійшов висновку про відсутність порушень правил підслідності при проведенні досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні і відсутність підстав для визнання здобутих доказів недопустимими з цієї причини.

Не залишились без уваги суду і доводи сторони захисту щодо ненадання стороні захисту під час ознайомлення із матеріалами кримінального провадження оригіналів матеріалів НСРД аудіо-, відеоконтролю особи та дослідження судом першої інстанції саме копій аудіо-відеозаписів, а не їх оригіналів.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження №0004089, в провадженні військової прокуратури Південного регіону України перебувало кримінальне провадження №0000034 від 17 квітня 2016 року за підозрою ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.332-1, ч.1 ст.366 КК та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.332-1 КК.

Згідно з протоколом про результати проведення аудіо-, відеоконтролю за особою від 02 лютого 2017 року в межах вказаного кримінального провадження 26 грудня 2016 року проведено НСРД - аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_8 .

Постановою прокурора від 15 лютого 2017 року матеріали досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 були виділені із цього кримінального провадження в окреме провадження, якому присвоєно номер - 0000027.

З п.3, 4 резолютивної частини вказаної постанови вбачається, що виділенню в оригіналах, серед інших, підлягали матеріали НСРД, проведеної 26 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_8

20 березня 2017 року за запитом прокурора САП ОСОБА_7 від 13 лютого 2017 року в межах кримінального провадження №0004089 за ч.3 ст.369 КК отримано доступ до матеріалів кримінального провадження №0000027, який реалізовано шляхом скерування цього кримінального провадження до НАБУ з ГПУ 13 березня 2017 року.

21 березня 2017 року детективом НАБУ ОСОБА_17 здійснено огляд кримінального провадження №0000027, про що складено відповідний протокол. За даними цього протоколу, зазначене кримінальне провадження складається з трьох томів, усі матеріали яких, за виключенням НСРД, є копіями з оригіналів. В ході проведення огляду були зняті копії аркушів, які, на думку детектива, мають значення для кримінального провадження №0004089, зокрема, до протоколу долучено відкопійовані матеріали на 190 аркушах, в тому числі розсекречені матеріали НСРД у кримінальному провадженні №0000034 із 2 носіями інформації (MSD №164т та DVD-R №165т).

Вказаний протокол огляду із відкопійованими документами та носіями інформації з кримінального провадження №0000027 прокурор надав суду як докази винуватості ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0004089.

Отже, в матеріалах даного кримінального провадження містяться документи, що є копіями з оригіналів.

Стосовно цієї обставини колегія суддів суду першої інстанції правомірно зазначила наступне.

За своєю суттю документ - це засіб закріплення різними способами на відповідному матеріалі інформації про факти, події, явища об`єктивної дійсності та розумову діяльність людини.

Зі змісту ч.1, 2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; до документів, за умови наявності в них зазначених відомостей, можуть належати , зокрема, матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (ч.3 ст.99 КПК).

При цьому, згідно з ч.5 цієї статті, для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо, зокрема, оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур.

Отже, законодавець не встановив безвиняткової заборони подання сторонами до суду копій документів замість оригіналів та допускає таку обставину за умови неможливості отримання таких оригіналів.

Як визначено в ч.1 ст.237 КПК, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При цьому, ч.7 цієї статті передбачено право слідчого, прокурора або за їх дорученням залученого спеціаліста при огляді проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Обраний прокурором спосіб отримання матеріалів іншого кримінального провадження, які на думку прокурора, мають значення для даного кримінального провадження, не визначений діючим процесуальним законодавством, але і чіткої заборони використання копій таких матеріалів з іншого провадження немає, а тому належність та допустимість таких копій, а тим більше копій з копій необхідно вирішувати в кожному конкретному випадку, з урахуванням положень ч.5 ст.99 КПК, перевірки неможливості надання їх прокурором в оригіналах та в сукупності з іншими матеріалами справи.

В матеріалах провадження (зокрема т.4) містяться декілька оригіналів документів (ухвала апеляційного суду Одеської області від 27 квітня 2017 року, протокол огляду від 21 березня 2017 року, 2 супровідних листа від 12 травня 2017 року №06-17666-17, від 28 квітня 2017 року №15-190) та копії з копій матеріалів кримінального провадження №0000034, які спочатку були скопійовані у кримінальне провадження №0000027, а потім вже опинилися шляхом копіювання у кримінальному провадженні №0004089.

Долучений прокурором та досліджений судом 4 том скріплений підписом детектива ОСОБА_17 та печаткою НАБУ.

Крім того, щодо оцінки наведених доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із того, що аудіо-, відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні п.1, 3 ч.2 ст.99 КПК.

Відповідно до приписів ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

За приписами ч.3 цієї статті оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року в справі №554/5090/16-к (провадження № 51-1878кмо21) розтлумачено порядок оцінки електронного доказу та його допустимості. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Відповідно до приписів ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, де матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Безпідставними є твердження сторони захисту про недопустимість як доказів DVD-R дисків №164 та №165 через те, що вказані оптичні носії не є первинними носіями інформації та містять лише відображення файлів, скопійованих з матеріальних носіїв інформації, що містились в іншому кримінальному провадженні.

В розумінні ч.4 ст.99 КПК наведені аудіо-, відеофайли НСРД є оригіналами електронного документу.

Отже, зміст матеріалів кримінального провадження спростовує твердження сторони захисту про недотримання, в контексті приписів КПК, як порядку виготовлення протоколів НСРД із додатками до них, так і їх долучення до матеріалів справи.

За приписами ч.1 ст.256 КПК протоколи НСРД, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні є встановлені ст.266 КПК вимоги про те, що технічні засоби, застосовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

За наявності відповідних підстав первинні носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому КПК. Необхідність дослідження первинного електронного документу (цифрового файлу) може виникнути у разі наявності обґрунтованих сумнівів в достовірності інформації (ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження. Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіо-, відеозаписів, недостовірності відображеної на них інформації, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів чи переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об`єктивних даних про такі факти матеріали кримінального провадження не містять.

Тому, оскільки примірники додатків до протоколу від 02 лютого 2017 про здійснення аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_8 у м.Одеса 26 грудня 2016 року виготовлено уповноваженою особою та на їх використання у іншому кримінальному провадженні належним чином надано дозвіл слідчого судді, колегія суддів зазначає, що такі примірники є оригіналами, а тому відхиляє дані доводи апеляційної скарги.

Щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження доказів надання стороною обвинувачення захисникам та обвинуваченому ОСОБА_8 додатків (аудіо- та відеозаписів) до протоколів негласних слідчих розшукових дій для прослуховування, суд зазначає про таке.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді (ч.3 ст.290 КПК).

Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч.9 ст.290 КПК).

Враховуючи вимоги вказаної норми, на стороні захисту лежить обов`язок підтвердження факту надання стороною обвинувачення відповідних матеріалів кримінального провадження із зазначенням обсягу таких матеріалів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 19 червня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_8 , його захисникам - адвокатам ОСОБА_18 та ОСОБА_19 стороною обвинувачення надано доступ до матеріалів кримінального провадження №0004089. Матеріали провадження для ознайомлення були надані у підшитому та пронумерованому стані в п`яти томах.

Обвинувачений ОСОБА_8 ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження в період часу з 19 по 22 червня 2017 року включно. Факт ознайомлення обвинуваченого з матеріалами відображено у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 22 червня 2017 року, який підписаний ОСОБА_8 власноруч з зазначенням обсягу матеріалів та повідомленням про відсутність доповнень та зауважень.

Захисник ОСОБА_18 також в період з 19 по 22 червня 2017 року здійснив ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. За фактом його ознайомлення було складено протокол від 22 червня 2017 року, в якому захисник власноруч підтвердив факт ознайомлення та відсутність заяв, скарг та клопотань.

В свою чергу захисник ОСОБА_19 ознайомлювалась з матеріалами кримінального провадження в період часу з 19 по 23 червня 2017 року включно. Факт ознайомлення та відсутності заяв та зауважень було підтверджено захисником вчиненням власноруч відповідних записів у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23 червня 2017 року.

Прослуховування та перегляд додатків (аудіо- та відеозаписів) до протоколів НСРД фактично є єдиним можливим з технічної сторони способом ознайомлення з ними. І у разі, якщо сторона захисту не мала змоги ним скористатися, у протоколах ознайомлення мали бути відображені відповідні відомості.

Жодних доказів того, що сторона захисту була обмежена в ознайомленні з частиною матеріалів кримінального провадження в процесі виконання вимог ст.290 КПК України колегії суддів надано не було. А те, яким саме чином сторона захисту використала своє право на ознайомлення з матеріалами (не зазначивши найменування таких матеріалів), не може свідчити про невиконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України.

При дослідженні наявних у цьому кримінальному провадженні відеозаписів НСРД як в суді першої так і в апеляційній інстанції жодних зауважень щодо достовірності відеозаписів тим обставинам, які на них відображені від учасників провадження не надходило.

Ураховуючи наведене суд не вбачає порушень порядку відкриття стороні захисту додатків до протоколів НСРД та необхідності визнання їх недопустимими доказами з цієї підстави.

Також, не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту відносно того, що суд першої інстанції посилався на показання ОСОБА_8 , які той надавав на стадії досудового розслідування, що вбачається безпосередньо зі змісту оскаржуваного вироку.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як підстави для скасування оскаржуваного вироку.

Апеляційні скарги захисників не містили обґрунтувань зазначеного доводу, під час судових дебатів захисник ОСОБА_5 висловив думку, щодо часткової згоди з мотивами, зазначеними в окремій думці судді члена-колегії суду першої інстанції до оскаржуваного вироку суду та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.369-2 КК, тому, колегія суддів вважає за необхідне зважити на нього та зазначає наступне.

ККС ВС у постанові від 22 вересня 2021 року у справі №166/396/20, здійснюючи аналіз закону про кримінальну відповідальність при кваліфікації дії засудженого, які підпадають під ознаки як ч.1 ст.369-2 КК, так і ч.3 ст.369 КК, прийшов до наступних висновків.

Аналіз чинного КК дає змогу стверджувати, що законодавець з усіх форм пропозиції, обіцянки, а так само надання неправомірної вигоди, вважає менш суспільно небезпечною і, відповідно, встановлює за неї менш суворе покарання таку форму, як пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Як наслідок, має місце конкуренція загальної (ст.369 КК) та спеціальної (ч.1 ст.369-2 КК) кримінально-правових норм, яка має вирішуватись шляхом надання переваги спеціальній нормі у разі пропозиції, обіцянки надати та надання неправомірної вигоди службовій особі не за вчинення (невчинення) нею дій, що належать до її повноважень, а за вплив на прийняття рішення іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, при кваліфікації діяння за ст.369 КК обов`язковою умовою є пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії виключно з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 звернувся до знайомого співробітника СБУ ОСОБА_14 із проханням допомогти встановити контакт саме із ОСОБА_9 , який на час тих подій був військовим прокурором Південного регіону України, а також прокурором - старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000034, у межах якого ОСОБА_8 намагався вирішити питання щодо скасування арешту із морського судна та повернення вантажу. Отже в уяві ОСОБА_8 саме ОСОБА_9 був тією особою, яка у межах наданої йому влади та службового становища, завдяки займаній посаді військового прокурора, мав можливості та процесуальні повноваження вчинити необхідні дії задля досягнення його злочинної мети у кримінальному провадженні №0000034, за яку ним пропонувалась і надавалась неправомірна вигода.

Оскільки об`єктом неправомірної вигоди у даному кримінальному провадженні був ОСОБА_9 , який в силу займаної ним посади, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК, колегія суддів приходить до висновку про цілком вірну кваліфікацію дій обвинуваченого саме за цією нормою закону України про кримінальну відповідальність.

Такий підхід до кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 відповідає правовій позиції, висловленій ККС ВС в постанові від 07 липня 2021 року у справі №752/4292/16-к, відповідно до якої кримінальна відповідальність за порушення заборони щодо надання неправомірної вигоди службовій особі настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку з можливостями її посади, значущістю, статусністю та вагомістю цієї посади, переконана в тому, що мету, яку вона переслідує, буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає зазначена посадова особа.

Отже, за наслідками апеляційного перегляду оскаржуваного вироку не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain, заява №303-A, §29, від 09 грудня 1994 року; Серявін та інші проти України, заява №4909/04, §58, від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі вагомі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а інші аргументи сторін не спростовують висновків суду першої інстанції.

Отже, на думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК, за викладеними в обвинувальному акті обставинами прийнято згідно з критерієм доведеності "поза розумним сумнівом" за наслідком безпосереднього дослідження в судових засіданнях належних та допустимих доказів, підстав для задоволення апеляційних скарг захисників на судове рішення від 01 червня 2022 року за обставин, викладених у них, не вбачається.

Відтак, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційних скарг без задоволення.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3