ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/257/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.367 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представника

потерпілого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого-адвоката ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 серпня 2022 року,-

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні одну малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України (в редакції Закону України №2808-VI (2808-17) від 21.12.2010 року), вчинене ним.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України (в редакції Закону України № 2808-VI (2808-17) від 21.12.2010 року), тобто у службовій недбалості, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

Відповідно до рішення Зборів Учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «М-Трейд», його 17 червня 2014 року обрано директором вказаного підприємства.

Статтею 7 статуту ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» визначено, серед інших, наступні завдання та функціональні обов`язки директора: забезпечує виконання поточних та довгострокових планів Товариства, бюджетів Товариства, бізнес-планів, програм фінансово-господарської діяльності Товариства; діє від імені Товариства без довіреності та представляє інтереси Товариства, у відносинах з будь-якими державними органами, юридичними та фізичними особами; видає довіреності від імені Товариства; за умови дотримання всіх обмежень, передбачених цим Статутом та законодавством України, укладає будь-які договори та вчиняє будь-які правочини, в тому числі, розпоряджається всіма грошовими коштами та іншим майном Товариства; розробляє правила внутрішнього трудового розпорядку, затверджує штатний розклад та посадові інструкції працівників; відкриває та закриває рахунки у банках та інших фінансових установах; має право розпоряджатися зазначеними рахунками, виконувати будь-які операції за такими рахунками і підписувати банківські, розрахункові та інші фінансові документи; приймає на роботу та звільняє працівників Товариства, керівників дочірніх підприємств, філій та представництв Товариства; застосовує заохочення та стягнення щодо працівників; приймає рішення про притягнення працівників до матеріальної відповідальності; видає обов`язкові до виконання працівниками Товариства накази та розпорядження, затверджує інструкції та інші документи з питань, які входять до його компетенції; забезпечує ведення бухгалтерського обліку, підготовку фінансової та іншої звітності Товариства, в тому числі підготовку річних звітів про діяльність Товариства та складання бухгалтерських балансів Товариства; директор, представляючи Товариство у відносинах із третіми особами, зобов`язаний діяти виключно в інтересах Товариства, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень, наданих відповідно до закону та цього Статуту. У випадку перевищення таких повноважень щодо представництва, директор несе відповідальність за збитки, завдані ним Товариству.

Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді керівника ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд», був службовою особою, оскільки згідно статуту ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» був наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями, в силу чого мав право вчиняти юридично значимі дії.

Обвинувачений ОСОБА_8 викривається у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків, передбачених статтею 7 вищевказаного Статуту товариства, а саме: забезпечує виконання поточних та довгострокових планів Товариства, бюджетів Товариства, бізнес-планів, програм фінансово-господарської діяльності Товариства; за умови дотримання всіх обмежень, передбачених цим Статутом та законодавством України, укладає будь-які договори та вчиняє будь-які правочини, в тому числі, розпоряджається всіма грошовими коштами та іншим майном Товариства; відкриває та закриває рахунки у банках та інших фінансових установах; має право розпоряджатися зазначеними рахунками, виконувати будь-які операції за такими рахунками і підписувати банківські, розрахункові та інші фінансові документи; директор, представляючи Товариство у відносинах із третіми особами, зобов`язаний діяти виключно в інтересах Товариства, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень, наданих відповідно до закону та цього Статуту. У випадку перевищення таких повноважень щодо представництва, Директор несе відповідальність за збитки, завдані ним Товариству, статуту ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд», , юридична адреса: Тернопільська область, Гусятинський район, с.Васильківці, вул. Незалежності, 68А, (далі ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд») через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

Так, 29 травня 2012 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд», ТзОВ «Торговий Дім «Агрі-Трейд», ТзОВ «Мірум Менеджмент», ТзОВ «Мрія Лізинг» ТОВ «Мрія Центр» укладено договір №06.1-20/26 про надання фінансування відповідно до умов якого банк надає фінансування загальною сумою 19900000,00 (дев`ятнадцять мільйонів дев`ятсот тисяч) доларів США з можливістю отримувати в доларах США, євро та гривні із терміном фінансування до 28 травня 2015 року, а кожне з товариств приймає і зобов`язується належним чином використати та повернути банку надані частки в межах загальної суми фінансування, а також сплатити відповідну плату за користування такими частками та виконати інші зобов`язання, як це вказано у договорі, при цьому кожне товариство має право на отримання часток в межах загальної суми фінансування. Фінансування надається з метою фінансування обігових коштів товариств шляхом відкриття акредитивів та надання гарантій, контргарантій, резервних акредитивів з метою оплати за товар (сільськогосподарську техніку, обладнання, насіння, добрива, засоби захисту рослин та інші товари сільськогосподарського призначення, а також паливно-мастильні матеріали), що закуповується за договорами що укладені між товариствами та бенефіціарами.

26 березня 2014 року між товариством з обмеженою відповідальністю «АгроРось», , юридична адреса: Черкаська область, м.Корсунь-Шевченківський, вул. Шевченка,39, (далі ТзОВ «АгроРось»), в особі заступника директора ОСОБА_11 та ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд», в особі директора ОСОБА_12 , укладено договір поставки №14/70, за умовами якого ТзОВ «АгроРось» зобов`язується передати у власність ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» засоби захисту рослин виробництва компанії Сингента на загальну суму 26 412 526,85 гривень. Найменування товару, його кількість, ціна за одиницю, строк поставки, гривнева ціна товару та її еквівалент в доларах США, порядок та строки оплати ціни товару, інші умови погоджені сторонами визначені в додатках (специфікаціях), які є невід`ємною частиною договору.

Пунктом 2.4 Договору визначено, що 100% від загальної вартості всього товару, що складає 26 412 526,85 грн. сплачується у формі безвідкличного документарного акредитива з відстрочкою платежу до 10 грудня 2014 року.

Також умовами Договору передбачено, що акредитив виконується ПАТ «Укрсоцбанк» шляхом оплати вартості поставленого товару на умовах відстроченого платежу після представлення ТзОВ «АгроРось» до банку пакету документів серед яких: рахунок-фактура, видаткова накладна, акт звірки взаєморозрахунків та зразок підпису уповноваженої особи.

16 квітня 2014 року у відповідності до договору №14/70 від 26 березня 2014 року ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» подало заяву про відкриття акредитиву №2 від 15 квітня 2014 року до договору про надання фінансування №06.1-20/26 від 29 травня 2012 року, за умовами якої ТзОВ «АгроРось» виступило бенефіціаром та отримало можливість отримати кошти у ПАТ «Укрсоцбанк» у якості оплати за поставлений товар за договором поставки №14/70 від 26 березня 2014 року при представленні визначеного пакету документів.

Поставка ТзОВ «АгроРось» засобів захисту рослин по договору №14/70 від 26 березня 2014 року була здійснена відповідно до накладної РН-0342534 від 31 березня 2014 року на суму 10 601216,15 грн. та накладної РН-0343046 від 17 квітня 2014 року на суму 11 150 887,38 грн., про що складено відповідні податкові накладні та зареєстровано в Єдиному реєстру податкових накладних за №908 від 31 березня 2014 року на суму 10 601 216,15 грн. та №609 від 17 квітня 2014 року на суму 11 150 887,38 грн.

30 жовтня 2014 року між ТОВ «СП Трейд» та ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» укладено договір відступлення права вимоги №30/10/2014 АР-СИНГ, за умовами якого ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» набуло права вимоги сплати прямого боргу ТзОВ «АгроРось» у сумі 22085059,30 грн., який утворився відповідно до укладеного договору поставки №10/09-2014 АР від 10 вересня 2014 року, укладений між ТОВ «СП Трейд» та ТзОВ «АгроРось». Договір відступлення права вимоги №30/10/2014 АР-СИНГ 30 жовтня 2014 року укладений з відома заступника директора ТзОВ «АгроРось» ОСОБА_11 ..

30 жовтня 2014 року між ТзОВ «АгроРось», в особі заступника директора ОСОБА_11 та ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд», в особі директора ОСОБА_8 укладено угоду №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог, за умовами якої ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» та ТзОВ «АгроРось», маючи одне до одного зустрічні однорідні вимоги у сумі 22085059,30 грн. за договором відступлення права вимоги №30/10/2014 АР-СИНГ від 30 жовтня 2014 року та 22085059,30 грн. за договором поставки №14/70 від 26 березня 2014 року, прийшли до взаємної згоди на підставі ст. 601 Цивільного кодексу України про залік таких зустрічних однорідних вимог.

Пунктом 2.2 вказаної угоди №1 визначено, що з моменту підписання сторонами цієї угоди кожна з них вважається такою, що належним чином виконала свої зобов`язання за договором відступлення права вимоги №30/10/2014 АР-СИНГ від 30 жовтня 2014 року та договором поставки №14/70 від 26 березня 2014 року.

Після цього, заступник директора ТзОВ «АгроРось» 25 листопада 2014 року подав до ПАТ «Укрсоцбанк» пакет документів для отримання коштів у якості оплати за договором поставки №14/70 від 26 березня 2014 року на підставі відкритого ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» акредитиву №09LCOUTG042014UAH від 16 квітня 2014 року в сумі 26412526,85 грн.

В подальшому посадові особи ПАТ «Укрсоцбанк» листом №06-186/67-19138 від 04.12.2014 року проінформували ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» про надання згоди від Товариства для виконання платежу за акредитивом за номером 09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року.

В свою чергу директор ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» ОСОБА_8 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд», що за адресою м. Тернопіль вул. Гетьмана І.Мазепи, 10, 22 грудня 2014 року, знаючи про договір відступлення права вимоги №30/10/2014 АР-СИНГ та угоду №1 від 30 жовтня 2014 року про зарахування зустрічних однорідних вимог, не переконавшись в наявності боргу за договором поставки №14/70 від 26 березня 2014 року, підписав та подав в ПАТ «Укрсоцбанк» лист №141222_Т1 від 22.12.2014 року з проханням прийняти пакет документів, який наданий ТОВ «АГРОРОСЬ» по акредитиву за номером 09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року, згідно договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року.

23 грудня 2014 року уповноважені особи ПАТ «Укрсоцбанк», на підставі поданих документів здійснили перерахування зазначеної суми коштів на розрахунковий рахунок ТзОВ «АгроРось».

В результаті неналежного здійснення ОСОБА_8 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що відобразилось у підписанні та поданні в ПАТ «Укрсоцбанк» листа №141222_Т1 від 22.12.2014 року з проханням прийняти пакет документів, який наданий ТОВ «АгроРось» по акредитиву за номером 09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року згідно договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року і, в наслідок чого були перераховані грошові кошти на рахунок ТзОВ «АгроРось» в сумі 26412526,85 гривень, що у 43370 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великими розмірами, ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» спричинено шкоду на суму 26412526,85 гривень.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України (в редакції Закону України №2808-VI (2808-17) від 21.12.2010), як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_8 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України (в редакції Закону України №2808-VI (2808-17) від 21.12.2010 року)

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 02 серпня 2022 року скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового слідства та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним і призначити йому покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень і на підставі ч.5 ст.74 КК України - звільнити ОСОБА_8 від покарання відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду не відповідає вимогам закону у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом допущено неповноту судового розгляду.

Посилається на те, що покази обвинуваченого ОСОБА_8 , дані ним в судовому засіданні, не в повній мірі відповідають показам, на які суд послався у вироку. Зокрема, у вироку суду зазначено, що ОСОБА_8 отримав документи по акредитиву, а саме: договір поставки № 14/70 та акт приймання-передачі засобів захисту рослин від 31.03.2014 на суму 26412526,85 грн. Від попереднього керівництва, а печатка товариства зберігалася у бухгалтера, яка і повідомила ОСОБА_8 про існуючу заборгованість в сумі 26412526, 85 грн. перед ТОВ АгроРось.

Вказує, що в судовому засіданні 12.04.2022 року ОСОБА_8 спочатку свідчив про те, що документи по акредитиву, зокрема договір №14/70 від 26.03.2014 року, акт приймання-передачі ЗЗР від 31.03.2014 на суму 26412526,85 грн. він отримав від попереднього керівника ТОВ Торговий Дім М-Трейд, а вже відповідаючи на питання сторони обвинувачення говорив, що стверджувати точно, чи знайомився з документами по акредитиву він не може.

Також спочатку стверджував, що доступ до печатки ТОВ Торговий Дім М-Трейд був у бухгалтера товариства, однак, відповідаючи на запитання сторони обвинувачення, зазначив, що ОСОБА_13 мав доступ до печатки.

Вважає, що суд першої інстанції недостовірно виклав зміст показань свідка ОСОБА_14 в частині підтвердження ним отримання ЗЗР в тій кількості, що відображена в акті приймання-передачі від 31.03.2014 року на суму 26412526,85 грн.

На думку апелянта, суд належним чином не оцінив як докази видаткові накладні, покази свідка ОСОБА_14 , представника ОСОБА_10 , висновки судово-економічних експертиз.

Зазначає, що суд не надав оцінки листу ДФС України №5073 від 09.03.2016 року та листу ПАТ Укрсоцбанк № 06-186/67-19138 від 04.12.2014 року на адресу ТОВ Торговий Дім М-Трейд.

Посилається на невмотивованість висновків суду про відсутність заборгованості в розмірі 26412526,85 грн. по бухгалтерському обліку ТОВ Торговий Дім М-Трейд з огляду на фінансову звітність товариства.

Апелянт не погоджується з висновками суду, що додаткові угоди №1 від 01.10.2014 року та № від 13.02.2015 року до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року не підтверджують неналежне виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків.

Апелянт посилаються на те, що суд неправомірно відхилив доказ вини ОСОБА_8 - договір про відступлення права вимоги № 30/10/2014 АР СИНГ від 30.10.2014 між ТОВ АгроРось, ТОВ Торговий Дім М-Трейд і ТОВ СП Трейд та угоду №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог від 30.10.2014 між ТОВ АгроРось і ТОВ Торговий Дім М-Трейд, а взяв до уваги акт звірки розрахунків від 25.11.2014 на суму 26412526,85 грн..

Вказує, що суд неправомірно відхилив докази вини ОСОБА_8 - договір про відступлення права вимоги № 30/10/2014 АР СИНГ від 30.10.2014 між ТОВ АгроРось, ТОВ Торговий Дім М-Трейд і ТОВ СП Трейд та угоду №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог від 30.10.2014 між ТОВ АгроРось і ТОВ Торговий Дім М-Трейд, мотивуючи тим, що ОСОБА_8 їх не підписував, а взяв до уваги акт звірки розрахунків від 25.11.2014 на суму 26412526,85 грн., який останній теж не підписував.

Посилається на те, що додатковим доказом дійсності видаткових накладних №РН-0342534 від 31.03.2014 на суму 10601216,15 грн. та №РН-0343046 від 17.04.2014 на суму 11150887,38 грн. є реєстрація ТОВ Агро Рось податкових накладних №908 від 31.03.2014 і №609 від 17.04.2014 до вказаних видаткових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних, а також відображення ТОВ АгроРось в поданих до податкового органу деклараціях з ПДВ за березень-квітень 2014 року зобов`язань з ПДВ по цих накладних.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції не надав належної оцінки як доказам додатковим угодам №1 і №2 у взаємозв`язку з іншими доказами у справі.

Посилається на те, що суд залишив без розгляду клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , тому вважає, що суд допустив неповноту розгляду справи.

Вважає, що не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду про обмеженість ОСОБА_8 , як директора товариства, впливати на виплату банком коштів по акредитиву, оскільки така можливість не досліджувалася.

Апелянт вважає, що оскільки диспозиція ч.1,2 ст. 367 КК в редакції як Закону від 21.12.2010 року №2808-VI так і Закону від 07.04.2011 №3207-VI, є однаковими, тому не вказують на безпідставність, як вказав суд першої інстанції, пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 367 КК України в редакції №3207- VI від 07.04.2011 року.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілого TOB «Торговий Дім «М-Трейд» просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду від 02.08.2022 року та постановити новий вирок.

Апелянт посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом не було вирішено клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 ..

Вважає, що суд перекрутив зміст показань обвинуваченого в частині отримання ним документів по акредитиву, зокрема договору поставки №14/70 та акту приймання-передачі ЗЗР від 31.03.2014 на суму 26412526,85 грн. та місця знаходження печатки та вказує, що ОСОБА_8 щодо вказаних обставин надав суду суперечливі показання.

Апелянт вважає, що суд також перекрутив зміст показань свідка ОСОБА_14 , і належним чином не оцінив їх в частині того, що отримані ним в березні 2014 року ЗЗР (Максмим XL, Дуал Голд та Селест Топ) в повній мірі відображені у видатковій накладній № РН-0342534 від 31.03.2014 року на суму 10601216,15 грн. (три позиції товару) та № РН-0343046 від 17.04.2014 на суму 11150887,38 грн. (шість позицій товару), продавець TOB АгроРось.

На думку апелянта, суд належним чином не оцінив як докази видаткові накладні, покази свідка ОСОБА_14 , представника ОСОБА_10 , висновки судово-економічних експертиз.

Посилається на невмотивованість висновків суду про відсутність заборгованості в розмірі 26412526,85 грн. по бухгалтерському обліку ТОВ Торговий Дім М-Трейд з огляду на фінансову звітність товариства.

Вважає, що не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду про обмеженість ОСОБА_8 , як директора товариства, впливати на виплату банком коштів по акредитиву, оскільки така можливість не досліджувалася.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції не надав належної оцінки як доказам додатковим угодам №1 і №2 у взаємозв`язку з іншими доказами у справі, зокрема, договором №14/70 від 26.03.2014 року, показаннями представника потерпілого і висновками судових економічних експертиз.

Апелянт вважає, що оскільки диспозиція ч.1,2 ст. 367 КК в редакції як Закону від 21.12.2010 року №2808-VI так і Закону від 07.04.2011 №3207-VI, є одинаковими, тому не вказують на безпідставність, як вказав суд першої інстанції, пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 367 КК України в редакції №3207- VI від 07.04.2011 року.

В запереченнях на апеляційні скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, вважає вирок законним та обґрунтованим, тому просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, представника потерпілого- адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги, просять їх задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах захисника ОСОБА_9 , які заперечили апеляційні скарги подані прокурором та представником потерпілого, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство, колегія суддів дійшла наступного висновку.

За змістом статті 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком про виправдування ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України в редакції Закону України №2808-VI (2808-17) від 21/12/2010).

Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані сторонами провадження.

Як встановлено, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у неналежному здійсненні своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що відобразилося у підписанні та поданні в ПАТ Укрсоцбанк листа №141222_ТІ від 22.12.2014 року з проханням прийняти пакет документів, який наданий ТОВ АгроРось по акредитиву за номером 09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року згідно з договором поставки №14/70 від 26.03.2014 року, внаслідок чого були перераховані грошові кошти на рахунок ТОВ АгроРось в сумі 26412526,85 грн., що у 43370 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великими розмірами та ТОВ Торговий Дім М-Трейд спричинено шкоду на суму 26412526,85 грн..

Дослідивши докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виправдування ОСОБА_8 із-за недоведеності вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, наказом №28-К від 17.06.2014 року про призначення директора, ОСОБА_8 з 17.04.2014 року приступив до виконання обов`язків директора ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд».

Відповідно до статуту ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд», затвердженого загальними зборами учасників ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» (протокол №07-08-2014 від 07.08.2014 року), директор товариства є службовою особою та наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями.

З матеріалів провадження вбачається, що 26 березня 2014 року між товариством з обмеженою відповідальністю «АгроРось», в особі заступника директора ОСОБА_11 та ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд», в особі директора ОСОБА_12 , укладено договір поставки №14/70, за умовами якого ТзОВ «АгроРось» зобов`язується передати у власність ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» засоби захисту рослин (далі ЗЗР) виробництва компанії „Сингента" на загальну суму 26 412526,85 гривень.

Відповідно до договору №14/70 від 26 березня 2014 року ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» 16 квітня 2014 року подало заяву про відкриття акредитиву №2 від 15 квітня 2014 року до договору про надання фінансування №06.1-20/26 від 29 травня 2012 року, за умовами якого ТзОВ «АгроРось» виступило бенефіціаром та отримало можливість отримати кошти у ПАТ «Укрсоцбанк» у якості оплати за поставлений товар за договором поставки №14/70 від 26 березня 2014 року при представленні визначеного пакету документів.

Суд встановив, що ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» одержав від ТзОВ «АгроРось» засоби захисту рослин, відповідно до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 на загальну суму 26 412526,85 грн., що підтверджується рахунком-фактурою №СФ-013240 від 28.03.2014 (т.2 а.к.п.106), видатковою накладною №РН-0342534 від 31.03.2014 (т.2 а.к.п.107), актом приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 31.03.2014 (т.2 а.к.п.108).

Як з`ясував суд, 25.11.2014 року за договором поставки № 14/70 від 26.03.2014 року між постачальником ТОВ «АгроРось» в особі заступника директора ОСОБА_11 та покупцем ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд», в особі директора ОСОБА_8 проведено акт звірки взаємних розрахунків, згідно якого сума заборгованості за поставлений товар становила 26 412 526,85 грн..

Оскільки ТОВ «Агро Рось» виконало умови акредитиву щодо строків подачі документів, директор ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» ОСОБА_8 05.12.2014 року направив лист, вихідний номер 141202_Т1, в якому просив ПАТ «Укрсоцбанк» прийняти документи від ТОВ «АгроРось» для подальшого перерахування акредитива.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виконання умов договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року зі сторони ТОВ АгроРось та наявністю заборгованості зі сторони ТОВ Торговий Дім М-Трейд в розмірі 26412526,85 грн. з огляду на наступне.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_16 , яка у 2014 році працювала кредитним інспектором, а ОСОБА_8 був керівником ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд», що Договір поставки засобів захисту рослин на 26 412526,85 грн. між ТОВ Торговий Дім та ТОВ АгроРось був укладений і поставка товарів відбулася на підставі вказаного договору у 2014 році.

Свідок ствердила, що факт направлення документів від ПАТ Укрсоцбанк до ТОВ Торговий Дім щодо оплати акредитиву на суму 26 412526,85 грн. означав, що заборгованість ТОВ Торговий Дім перед ТОВ АгроРось існувала.

Свідок вказала, що якщо б не було поставки в повному обсязі засобів захисту рослин від ТОВ АгроРось до ТОВ Торговий Дім «М-Трейд» - банк не перерахував би кошти ТОВ АгроРось в сумі 26 412526,85 грн..

Відповідно до показів свідка ОСОБА_17 , юрисконсульта ТОВ «АгроРось», ТОВ «АгроРось» перебувало у господарських відносинах з ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд». Як ствердив свідок у 2014 році ТОВ «АгроРось» поставило ЗЗР товариству ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд».

Свідок вказав, що в умовах банківського акредитиву було чітко прописано цільове призначення коштів та виключні умови перерахування коштів ПАТ Укрсоцбанк на рахунок ТОВ АгроРось.

З його показів вбачається, що всі документи щодо документарного акредитиву № 09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року, відкритого в ПАТ Украсоцбанк, він готував і направляв особисто у авізуючий банк (ПАТ Райфайзен Банк Аваль) у листопаді 2014 року.

Як ствердив свідок ОСОБА_14 , який у 2014 році працював завскладом у ТОВ Торговий Дім М-Трейд, ним було прийнято ЗЗР від ТОВ АгроРось.

Свідок вказав, що відповідно до акту приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 31.03.2014 року на суму 26 412526,85 грн., всі зазначені у акті позиції ЗЗР та у тих кількостях він отримав на склад від ТОВ «АгроРось» до кінця травня 2014 року.

В суді першої інстанції був допитаний представник потерпілого ОСОБА_10 .. З його показів вбачається, що кількість та вартість поставлених ЗЗР відбулася відповідно до видаткових накладних № РН -0342534 від 31.03.2014 року на суму 10 601216,15 грн. та №РН-0343046 від 17.04.2014 року на суму 11 150887,38 грн., тобто лише на 21752103,53 грн..

До цих накладних ТОВ «АгроРось» виписало і оформило дві податкові накладні. Фактичний розрахунок за ці ЗЗР за умовами договору повинен бути оплачений до грудня 2014 року, в тому числі передбачалась умова виплати акредитивом. В жовтні 2014 року, на виконання умов вищевказаного договору, а саме, 29.10.2014 ТОВ «АгроРось» звернулось до ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» з корегуванням розрахунків.

Надалі, 30.10.2014 укладено трьохсторонній договір між ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд», ТОВ «СП-Трейд» і ТОВ «АгроРось» про відступлення права вимоги та угоду №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог, якими було переуступлено право вимоги по наявному у ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» боргу за поставлені ЗЗР на суму 21 752103,53 грн. до ТОВ «СП-Трейд», яке поставило цукор до ТОВ «АгроРось» і фактично таким взаємозаліком борг перед ТОВ «АгроРось» зі сторони ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» був заритий.

Проте, ТОВ «АгроРось» на початку грудня 2014 року подало на адресу ПАТ «Укрсоцбанк» пакет документів, які містили неправдиві відомості, а саме, видаткову накладну №РН-0342534, в якій зазначено десять позицій товару на загальну суму 26 412526,85 грн., рахунок-фактуру, акт приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 31.03.2014 на десять позицій ЗЗР, акт звірки взаємних розрахунків від 25.11.2014, довіреність без надання необхідної податкової накладної. Також були відсутні товаро-транспортні документи, які б підтверджували, що поставка ЗЗР відбулась.

Після цього, банк звернувся з листом до ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» для підтвердження виплати акредитиву. І ОСОБА_8 листом від 22.12.2014 підписав дозвіл на виплату акредитиву у сумі 26 412526,85 грн..

Потерпілий зазначив, що, отримавши даний акредитив, ТОВ «АгроРось» оформило його у своєму обліку, не як погашення боргу, а як аванс, виписавши при цьому відповідну податкову накладну від 23.12.2014 року та, в подальшому, ТОВ «АгроРось» відмовилось визнавати вказану суму коштів як аванс, бо з`явились інші документи, зокрема додаткова угода №2.

Оцінюючи покази потерпілого, суд правильно вказав, що вони не узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в суді.

Так, суд правомірно взяв до уваги покази свідків ОСОБА_16 , яка ствердила, що факт направлення документів від ПАТ Укрсоцбанк до ТОВ Торговий Дім щодо оплати акредитиву на суму 26 412526,85 грн. означав, що заборгованість ТОВ Торговий ДімМ-Трейд перед ТОВ АгроРось існувала, ОСОБА_14 , який ствердив, що отримав ЗЗР відповідно до договору №14/70 від 26.03.2014 року, рахунку-фактури СФ-013240 від 28.03.2014 року та акту приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 31.03.2014 року в тих кількостях, які зазначені за березень-травень 2014 року на загальну суму 26 412526,85 грн., та який ствердив, що у видаткових накладних № РН -0342534 від 31.03.2014 року та №РН-0343046 від 17.04.2014 року - підпис не його, а підроблений.

Відповідно до висновку експерта № 1.1-343/15 від 16.09.2015 року судової почеркознавчої експертизи, підпис у графі Отримав завідувач складу ОСОБА_14 від імені ОСОБА_14 , у видатковій накладній №РН -0342534 від 31.03.2014 року, виконаний не ОСОБА_14 , а іншою особою.

Суд врахував, що сума поставки за договором №14/70 від 26.03.2014 була предметом банківської перевірки при перерахуванні акредитиву, де усі фінансово бухгалтерські документи підтвердили поставку засобів захисту рослин на суму 26 412526,85 грн., а не 21 752103,53 грн.. При цьому, акт звірки взаємних розрахунків за Договором поставки №14/70 від 26.03.2014, вказував на існування кредиторської заборгованості у ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» перед «АгроРось» на суму 26 412526,85 грн. (т.2 а.с.к.п.109).

Щодо посилання апелянтів на договір відступлення права вимоги №30.10.2014 АР- СИНГ від 30.10.2014 року та угоди №1 від 30.10.2014 року про зарахування зустрічних однорідних вимог, згідно з якими було погашено заборгованість перед ТОВ АгроРось за поставлені раніше ЗЗР, то вказані документи, як дослідив суд, ОСОБА_8 не підписував.

Так, відповідно до висновку експертизи №1.1.-348/15 від 08.09.2015 року, підписи на вищевказаних договорі та угоді, від імені заступника директора ТОВ Торговий Дім М-Трейд, виконані не ОСОБА_8 , а іншою особою.

Суд також дійшов правильних висновків, що додаткова угода №1 від 01.10.2014 до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 та додаткова угода №2 від 13.02.2015 до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року не є доказами винуватості ОСОБА_8 , оскільки відповідно до висновку експерта № 1.1-342/15 від 18.09.2015 року судової технічної експертизи документів, першим у додатковій угоді №1 до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року датованій 01 жовтня 2014 року нанесено печатку, другим друкований текст і встановити, що нанесено раніше відтиск печатки чи підпис не вдалося можливим; першим у додатковій угоді №2 до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року датованій 13 лютого 2015 року нанесено відтиск печатки, другим підпис, третім - друкований текст.

Суд вірно не взяв до уваги висновки експертів:

- № 813/972-974/18-22 від 17.10.2018 року за результатами проведення судово-економічної експертизи, відповідно до якого по одинадцятому питанню: за даними бухгалтерського обліку ТОВ «Торговий дім «М-Трейд» укладення додаткової угоди №1 від 01 жовтня 2014 року до договору поставки №14/70 від 26 березня 2014 року та додаткової угоди № 2 від 13 лютого 2015 року до договору поставки №14/70 від 26 березня 2014 року не відображено; по дванадцятому питанні: чи відображено за даними бухгалтерського обліку ТзОВ «АгроРось» укладення додаткової угоди №1 від 01 жовтня 2014 року до договору поставки №14/70 від 26 березня 2014 року та додаткової угоди № 2 від 13 лютого 2015 року до договору поставки №14/70 від 26 березня 2014 року встановити немає можливості в зв`язку з відсутністю бухгалтерських документів,

- № 1.1-418/15 від 06.11.2015 року технічного дослідження документів за експертною спеціальністю 2.3.(дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів), відповідно до якого відбиток печатки у нижній частині додаткової угоди № 1 від 01.10.2014 року до договору поставки № 14/70 від 26.03.2014 року нанесений ймовірно у більш пізніший період ніж 30.10.2014 року (згідно запропонованих зразків). Встановити чи в один і той самий період часу виконано відтиск печатки ТОВ «Агро-Рось» на додатковій угоді №1 від 1.10.2014 року до договору поставки № 14/70 від 26.03.2014 року та додатковій угоді № 2 від 13.02.2014 року до договору поставки № 14/70 від 26.03.2014 року не вдалося можливим по причинах наведених в дослідницькій частині висновку,

- № 1.1-387/16 від 23.12.2016 року технічного дослідження документів за експертною спеціальністю 2.3.(дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів), встановлено, що відбитки печаток ТОВ «АгроРось» у додатковій угоді №1 від 01.10.2014 року до договору поставки № 14/70 від 26.03.2014 року та додатковій угоді №2 від 13.02.2014 року до договору поставки № 14/70 від 26.03.2014 року нанесені ймовірно не раніше 12 травня 2015 року (в період відсторонення ОСОБА_8 від посади). Встановити чи в один період нанесені відбитки печатки ТОВ «АгроРось» не вдалося можливим оскільки в результаті порівняння відбитків печатки як між собою, так із зразками, не було виявлено достатньої кількості орієнтуючих ознак для вирішення питання по суті -

оскільки з їх оцінки, враховуючи положення ст. 85 КПК, виникає сумнів у належному оформлені та достовірності даних у додатковій угоді №1 від 01.10.2014 до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року та додаткової угоди №2 від 13.02.2015 до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року.

Окрім цього, суд правомірно звернув увагу на те, що у обвинувальному акті, при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, відсутні посилання на додаткову угоду №1 від 01.10.2014 року до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 та додаткову угоду №2 від 13.02.2015 до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року, тому дійшов правильного висновку, що сторона обвинувачення, в порушення положень ч.1 ст.337 КПК України, посилаючись на вказані документи, вийшла за межі судового розгляду.

Висновки експертів №1.1-347/15 від 07.09.2015 року, №1.1-344/15 від 18.08.2015, №1.1-345/15 від 20.08.2015, №579/15-22 від 25.12.15, №02/17 від 16.01.2017 стосуються інших осіб та не підтверджують винуватості ОСОБА_8 ..

Суд правомірно взяв до уваги дані протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 21.07.2015 року проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 08.07.2015 року у приміщенні ПАТ «Укрсоцбанк», відповідно до якого встановлено пакет документів, на підставі яких ТОВ «Агро Рось» отримало кошти в сумі 26 412526,85 грн. згідно з відкритим акредитивом №09LCOUTG042014UAH від 16 квітня 2014 року, зокрема: оригінал рахунку фактури № СФ -013240 від 28.03.2014 року на засоби захисту для рослин на загальну суму 26 412526,85 грн, оригінал заяви про надання акредитиву № 2 від 15.04.2014 року, Додаток №4б до Договору про надання фінансування № 06.1-20/26 від 29.05.2012 року; видаткової накладної № РН-0342534 від 31.03.2014 року засобів захисту для рослин на загальну суму 26 412526,85 грн., акт приймання передачі товарно-матеріальних цінностей від 31.03.2014 року між ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» та ТзОВ «АгроРось» засобів захисту для рослин на загальну суму 26 412526,85 грн., лист директора ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» ОСОБА_8 від 22.12.2014 року вих. номер 141222_Т1 щодо документарного акредитиву № 09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року, у якому він. як директор ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд», надав згоду на прийняття пакету документів на вказану суму, який наданий ТОВ «АгроРось» по акредитиву за номером 09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року згідно договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року та висловив прохання до ПАТ «Укрсоцбанк» виконати платіж на користь ТОВ «АгроРось» відповідно до умов акредитиву, меморіальний ордер № 00457-02 від 23.12.2014 року на суму 26 412526,85 грн., з призначенням платежу: плата за акредитивом №09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року, реєстр документів за акредитивом №09LCOUTG042014UAH від 16.04.2014 року.

Відповідно до даних протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 23.07.2015 року, проведеного у приміщенні ТОВ «АгроРось» на підставі ухвали слідчого судді від 08.07.2015 року вилучено оригінали документів, зокрема: копія договору поставки № 14/70 від 26.03.2014 року, додаток №1 від 26.03.2014 року до Договору поставки, оригінал договору відступлення права вимоги № 30/10/2014 АР-СИНГ від 30.10.2014 року, угода про зарахування зустрічних однорідних вимог від 30.10.2014 року, додаткова угода № №1,2 від 01.10.2014 року та від 13.02.2015 року до договору поставки № 14/70 від 26.03.2014 року; лист ПАТ «Укрсоцбанк» від 23.12.2014 року за вихідним номером 06-186/12699 ТзОВ «АгроРось», яким повідомлено, що 22.12.2014 року ПАТ «Укрсоцбанк» отримав від заявника акредитива письмову згоду на прийняття документів з розбіжностями та ПАТ «Укрсоцбанк» прийняв рішення щодо прийняття такої згоди, на підставі чого 23.12.2014 року ПАТ «Укрсоцбанк» виконав платіж за акредитивом на суму 26 412526, 85 грн., коригування реалізації від 13.02.2015 року ТОВ «АгроРось» за договором №14/70 від 26.03.2014 року, акт приймання передачі товарно-матеріальних цінностей від 31.03.2014 року.

Колегія суддів вважає, що суд правомірно взяв до уваги дані протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 02.02.2022 року, проведеного у приміщенні Чортківської ДПІ, відповідно до якого встановлено електронні копії документів, зокрема: баланс за 2014 рік ТзОВ «Торговий дім «М-Трейд», звіт про фінансові результати за 2014 рік, звіт про рух грошових коштів за 2014 рік, баланс на 31.03.2015, звіт про фінансові результати за І квартал 2015 року, балансу на 30.06.2015, звіту про фінансові результати за І півріччя 2015 року.

Аналізом звіту «Баланс (Звіт про фінансовий стан), форма №1» на 2014 рік встановлено, що по рядку 1130 «Дебіторська заборгованість за розрахунками: за виданими авансами» на початок 2014 року рахується заборгованість у сумі 22583000 грн, а на кінець року заборгованість збільшилася на суму 9030000 грн та становить 31613000 гривень.

У звіті «Баланс (Звіт про фінансовий стан), форма №1» на 31.03.2015 вказано, що по рядку 1130 «Дебіторська заборгованість за розрахунками: за виданими авансами» на початок 2015 року рахується заборгованість у сумі 31613000 грн., а на кінець І кварталу 2015 року заборгованість зменшилася на суму 26798000 грн. та становить 4815000 гривень.

У звіті «Баланс (Звіт про фінансовий стан), форма №1» на 30.06.2015 вказано, що по рядку 1130 «Дебіторська заборгованість за розрахунками: за виданими авансами» на початок 2015 року рахується заборгованість у сумі 31 613000 грн., а на кінець ІІ кварталу 2015 року заборгованість не змінилась та становить 4 815000 гривень.

Суд дійшов правильного висновку, що дана інформація підтверджує, що на кінець І та ІІ кварталу 2015 року дебіторська заборгованість за виданими авансами становила 4 815000 грн., а за умови безпідставної оплати ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» коштів ТзОВ «АгроРось» в кінці 2014 року вона б мала відображатися у звітності як мінімум в сумі 26 412526,85 грн. (як дебіторська заборгованість за виданими авансами).

Тобто, відповідно до фінансової звітності поданої податковому органу ТзОВ «Торговий Дім «М-Трейд» у 2014-2015 роках по бухгалтерському обліку Товариства дебіторська заборгованість за виданими авансами в сумі 26 412526,85 грн. відсутня, що суперечить твердженням обвинувачення про безпідставність перерахування коштів в розмірі 26 412526,85 грн. ТОВ «АгроРось» та спричиненням шкоди ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» на вказану суму.

Суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що сума поставки, за договором №14/70 від 26.03.2014 року, була предметом банківської перевірки при перерахуванні акредитиву, де усі фінансово бухгалтерські документи підтвердили поставку засобів захисту рослин на суму 26 412526,85 грн..

Обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та вказав, що 17.06.2014 був прийнятий на роботу директором ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд». Серед документів, які йому були передані від попереднього керівництва були договір поставки №14/70 від 26.03.2014 та акт приймання-передачі від 31.03.2014 на суму 26 412526,85 грн..

Щодо перерахування акредитиву зазначив, що у грудні 2014 року до нього звернулась фахівець відділу по роботі з банківськими установами, кредитний експерт ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» ОСОБА_16 , яка наголосила, що існує заборгованість перед ТОВ АгроРось за поставлені ЗЗР ще весною 2014 року, відповідно до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року на суму 26 412526,85 грн.. В зв`язку з цим, як відповідь на лист ПАТ Укрсоцбанк №06-186/67-19138 від 04.12.2014 року щодо наявних розбіжностей з умовами акредитиву №09LCOUTG042014UAH від 18.04.2014 року, вона підготувала лист (погодження) до ПАТ Укрсоцбанк № НОМЕР_1 від 22.12.2014 року про згоду на прийняття пакету документів з розбіжностями від ТОВ АгроРось.

ОСОБА_8 вказав, що перед тим як підписати лист (погодження) він викликав головного бухгалтера ОСОБА_18 , яка підтвердила, що існує вказана заборгованість та надала відповідні бухгалтерські документи. Після того, як він переконався, що по даних бухгалтерського обліку наявна кредиторська заборгованість перед ТОВ АгроРось, він 22.12.2014 року підписав даний лист.

Щодо видаткових накладних №РН-0342534 від 31.03.2014 на суму 10 601216,15 грн. та №РН-0343046 від 17.04.2014 на суму 11 150887,38 грн., ОСОБА_8 пояснив, що на них відсутні підписи завскладу ОСОБА_14 , також відсутні деякі позиції препаратів, які були прийняті ним на склад та зазначені в акті приймання-передачі на суму 26 412526,85 грн. і по них різниця суми в 4 629478 грн..

Відносно трьохстороннього договору відступлення права вимоги №30/10/2014 від 30.10.2014 та угоди №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог від 30.10.2014 року ОСОБА_8 вказав, що відповідно до висновку експертизи підпис на даних документах від імені ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд» виконані не ОСОБА_8 , стосовно інших документів: додаткова угода №1 від 01.10.2014 до договору поставки №14/70 від 26.03.2014, то згідно з висновком експерта відбиток печатки нанесений пізніше, а саме у 2015 році. Також експерт у висновку зазначив, що за даними бухгалтерського обліку ТОВ «Торговий Дім «М-Трейд», укладення додаткових угод не відображено.

Покази обвинуваченого узгоджуються з показами свідків, висновками експертиз та іншими письмовими доказами дослідженими в суді першої інстанції, тому суд підставно їх взяв до уваги.

Суд вірно вказав, що підтвердженням правомірності сплати боргу акредитивом є увесь пакет необхідних документів, відповідно до договору про відкриття акредитиву до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року, поданих в авізуючий банк ПАТ Райффайзен Банк Аваль безпосередньо юристом ТОВ АгроРось ОСОБА_19 , що підтверджує висновок експерта №1.1-344/15 від 18.08.2015 року.

При цьому, перевірка цього пакету документів працівниками ПАТ Укрсоцбанк не встановила порушень щодо укладення договору на поставку ЗЗР №14/70 від 26.03.2014 року між ТОВ ТДМ-Трейд та ТОВ АгроРось, а вказала на незначну розбіжність з умовами акредитиву, зокрема на те, що акт звірки розрахунків між ТОВ ТД М-Трейд та ТОВ АгроРось датований раніше ніж два календарні дні до дати надання документів в ПАТ Укрсоцбанк.

Суд правильно взяв до уваги, що відповідно до заяви ТОВ ТД М-Трейд від 15.04.2014 року у ПАТ Укрсоцбанк 16.04.2014 року відкрито безвідкличний документарний акредитив в національній валюті на суму 26 412526,85 грн. з відстрочкою платежу до 10.12.2014 року, бенефіціар ТОВ АгроРось, банк бенефіціара ПАТ Райффайзен Банк Аваль.

Відповідно до п.1.3 розділу 1 Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 03.12.2003 року №514 (у редакції на час відкриття акредитиву)

- акредитив це умовне грошове зобов`язання, що надається банком-емітентом за дорученням та з інструкціями особи наказодавця акредитива (та від його імені) або від власного імені, здійснити платіж на користь одержувача коштів чи визначеної ним особи бенефіціара або акцентувати і сплатити виставлені бенефіціаром переказні векселі (тратти), або уповноважити інший банк провести такий платіж, або акцентувати і сплатити переказні векселі (тратти), або надати повноваження іншому банку здійснити негоціацію (купити або врахувати переказні векселі (тратти) проти передбачених документів з урахуванням дотримання умов акредитива;

безвідкличний акредитив акредитив, який не може бути змінений або анульований банком-емітентом без згоди підтверджуючого банку (якщо він є) та бенефіціара.

Відповідно до п.7.3 глави 7 розділу 11 цього Положення та листа ПАТ Укрсоцбанк від 04.12.2014 року № 06-186/67-19138, банк-емітент (ПАТ Укрсоцбанк) може відмовитися від оплати з документів з розбіжностями за непокритим акредитивом (навіть, якщо наказодавець акредитиву дав свою згоду на їх оплату), якщо отримані документи свідчать про неналежне виконання бенефіціаром своїх зобов`язань.

Враховуючи механізм безвідкличного документарного акредитиву, як фінансового інструменту та право банку-емітента ПАТ Укрсоцбанк не оплачувати кошти (по акредитиву) при встановленні (під час перевірки документів на оплату) неналежного виконання бенефіціаром (ТОВ АгроРось) своїх зобов`язань, суд правильно вказав, що керівник ТД М-Трейд ОСОБА_8 був обмежений в праві впливати на виплату коштів по акредитиву.

За таких обставин, підписання та направлення ОСОБА_8 листа до ПАТ Укрсоцбанк №141222_Т1 від 22.12.2014 року про згоду на оплату коштів по акредитиву (в частині погодження на прийняття пакету документів з розбіжностями від ТОВ АгроРось), об`єктивно не впливало на оплату коштів ПАТ Укрсоцбанк на рахунок ТОВ АгроРось відповідно до договору на поставку засобів захисту рослин №14/70 від 26.03.2014 року.

Щодо надання оцінки заяві директора ТОВ Торговий Дім М-Трейд ОСОБА_20 про вчинення кримінального правопорушення, вимозі директора ОСОБА_20 про перерахування коштів, витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження, то вони не є процесуальним джерелом доказів, а вказують виключно на надходження інформації про можливий злочин.

Не заслуговують на увагу твердження апелянтів про те, що суд не правильно відобразив покази ОСОБА_8 в частині отримання документів від попереднього керівництва, оскільки під час апеляційного перегляду таких не встановлено, а щодо місцезнаходження печатки, то вони не впливають на висновки суду щодо виправдування ОСОБА_8 ..

Необґрунтованими є доводи апелянтів щодо не достовірного викладу змісту показань свідка ОСОБА_14 в частині отримання ним ЗЗР, оскільки останній підтвердив отримання на склад усіх ЗЗР та у тих кількостях, які вказані у акті приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 31.03.2014 року на суму 26 412526,85 грн..

Посилання апелянтів на те, що поставка ЗЗР на суму 26 412526,85 грн. не відображена в бухгалтерському обліку ТОВ АгроРось, то такі обставини не стосуються відповідальності ОСОБА_8 , як керівника Торговий Дім М-Трейд.

Не відповідають дійсності твердження апелянтів, що суд не дав належної оцінки листу ПАТ Укрсоцбанк №06-186/67-19138 від 04.12.2014 року на адресу ТОВ Торговий ДімМ-Трейд із застереженнями щодо розбіжностей та невідповідності встановленим вимогам документів поданих ТОВ АгроРось на адресу банку для виплати акредитиву в сумі 26 412526,85 грн., оскільки суд вказав, що листом від 04.12.2014 року проінформовано ТОВ Торговий ДімМ-Трейд про те, що банком проведено перевірку всіх поданих документів та встановлено тільки те, що акт звірки взаєморозрахунків датований раніше ніж два календарні дні до дати подання документів до Виконуючого банку ПАТ Укрсоцбанк. Зокрема, акт звірки складено 25.11.2014 року, а ПАТ Укрсоцбанк отримав його 28.11.2014 року. При цьому зауважень щодо пакету документів, в тому числі кількості поставлених, одержаних товарів, їх вартості, чи не відповідності суми поставки - Банком в листі не зазначено.

Не заслуговують на увагу доводи апелянтів про невмотивованість висновків суду щодо відсутності заборгованості в розмірі 26 412526,85 грн. по бухгалтерському обліку ТОВ Торговий Дім М-Трейд з огляду на фінансову звітність товариства, оскільки суд вказав, що фінансова звітність подавалася ТОВ Торговий Дім М-Трейд до органів статистики та податкової інспекції в 2014-2015 роках в електронній формі та в терміни, передбачені законом. Ця інформація зберігалася на захищених серверах та інші суб`єкти були позбавлені внести в них зміни чи виправлення, і з них вбачається відсутність на кінець 2014 року кредиторської заборгованості в сумі 26 412526,85 грн. по бухгалтерському обліку ТОВ Торговий Дім М-Трейд перед ТОВ АгроРось.

Твердження апелянтів, що додаткові угоди №1 від 01.10.2014 року та №2 від 13.02.2015 року до договору поставки №14/70 від 26.03.2014 року підтверджують неналежне виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків, є необґрунтованими, оскільки суд вказав, що відповідно до висновків експертизи №1.1-342/15 від 18.09.2015 року та №1-418/15 зазначено, що в додатковій угоді №1 не можливо встановити, що нанесено раніше відтиск печатки чи підпис та вказано, що відбиток печатки нанесено ймовірно у більш пізніший період ніж 30.10.2014 року, а у висновку експертизи №1.1-387/16 від 23.12.2016 року вказано, що відбитки печаток ТОВ АгрооРось у додатковій угоді №1 від 01.10.2014 року та додатковій угоді №2 від 13.02.2015 року нанесені ймовірно не раніше 12 травня 2015 року (коли ОСОБА_8 був відсторонений від посади). У висновку експертизи №813/972-974/18-22 від 17.10.2018 року вказано, що за даними бухгалтерського обліку ТОВ Торговий Дім М-Трейд укладення додаткових угод не відображено.

За таких обставин, висновки експертиз стверджують, що вищевказані додаткові угоди створені пізніше ніж проводилася оплата, тому ОСОБА_8 не міг знати про них, оскільки таких документів у грудні 2014 року не існувало, в зв`язку з цим безпідставними є твердження апелянтів, що такі угоди були наявні та підписані 01.10.2014 №1 та 13.02.2015 №2.

Не заслуговують на увагу доводи апелянтів про те, що суд неправомірно відхилив докази вини ОСОБА_8 - договір про відступлення права вимоги № 30/10/2014 АР СИНГ від 30.10.2014 між ТОВ АгроРось, ТОВ Торговий Дім М-Трейд і ТОВ СП Трейд та угоду №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог від 30.10.2014 між ТОВ АгроРось і ТОВ Торговий Дім М-Трейд, мотивуючи тим, що ОСОБА_8 їх не підписував, а взяв до уваги акт звірки розрахунків від 25.11.2014 на суму 26 412526,85 грн., який останній теж не підписував, оскільки ОСОБА_8 не заперечував, що в акті звірки розрахунків підпис його.

Необґрунтованими є посилання апелянтів на те, що додатковим доказом дійсності видаткових накладних №РН-0342534 від 31.03.2014 на суму 10 601216,15 грн. та №РН-0343046 від 17.04.2014 на суму 11 150887,38 грн. є реєстрація ТОВ Агро Рось податкових накладних №908 від 31.03.2014 і №609 від 17.04.2014 до вказаних видаткових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних, а також відображення ТОВ АгроРось в поданих до податкового органу деклараціях з ПДВ за березень-квітень 2014 року зобов`язань з ПДВ по цих накладних, оскільки відповідно до вимог Податкового кодеку України, реєстрація податкових накладних та розрахунків коригування у реєстрі підтверджується лише квитанціями про реєстрацію податкової накладної у єдиному реєстрі податкових накладних (обов`язково вказується конкретна дата та час реєстрації), які в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Щодо посилання апелянтів на неповноту судового розгляду в зв`язку з залишенням судом без розгляду клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , то такі не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції задоволено клопотання сторони обвинувачення про допит вказаних свідків. При цьому свідок ОСОБА_11 на підставі ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показів, пославшись на те, що дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 виділено з кримінального провадження, у якому він є обвинуваченим, тому не бажав свідчити проти себе. Що стосується свідка ОСОБА_15 , то останній будь-яких показів винуватості ОСОБА_8 не надав.

Не заслуговують на увагу твердження апелянтів, що не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду про обмеженість ОСОБА_8 , як директора товариства, впливати на виплату банком коштів по акредитиву, оскільки така обмеженість встановлена нормативними актами.

Не заслуговують на увагу посилання апелянтів на лист ДФС України №5073 від 09.03.2016 року, як на доказ вини ОСОБА_8 , оскільки вказаний лист -відповідь адресований ТОВ ТД М-Трейд на скаргу останніх щодо дій (бездіяльності) посадових осіб ГУ ДФС у Черкаській області, яким, окрім того, проінформовано скаржника про можливе проведення документальної позапланової перевірки ТОВ Агрорось, в тому числі з окремих питань взаємовідносин із ТОВ ТД М-Трейд.

Щодо посилання суду на різну редакцію закону про кримінальну відповідальність інкриміновану ОСОБА_8 , то таке жодним чином не впливає на висновки суду про виправдування останнього.

Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, стороною обвинувачення суду не надано.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 червня 2020 року (справа № 159/3738/16-к) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, вчинено ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст. 367 КК України (в редакції Закону України №2808-VI (2808-17) від 21.12.2010 року), в якому він обвинувачуються.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого-адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді