Номер провадження: 11-кп/813/647/23
Справа № 496/4455/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 28.10.2022 у к/п № 0000708 від 20.11.2016 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 21.11.2017.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21.11.2017 по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати в дохід держави за проведення експертиз на загальну суму 16 958, 88 грн.

Задоволено позовну заяву ОСОБА_9 до ОСОБА_7 та стягнуто з останнього на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 250 000 грн.

Задоволено позовну заяву ОСОБА_10 до ОСОБА_7 та стягнуто з останнього на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 250 000 грн.

Задоволено позовну заяву ОСОБА_12 до ОСОБА_7 та стягнуто з останнього на користь ОСОБА_12 моральну шкоду у розмірі 1 000 000 грн. та матеріальну шкоду у розмірі 108 063 грн.

Скасовано арешт майна накладений ухвалою Київського райсуду м. Одеси від 21.11.2016.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згодом, ухвалою Біляївського райсуду Одеської обл. від 24.11.2022 у вступній часині вироку та вважати, що у вступній частині вироку вказано прізвища та ініціали представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_9 , а також в абз. 5 арк. 2 вироку вказано, що в результаті ДТП загинули зять - ОСОБА_14 та донька - ОСОБА_15 потерпілої ОСОБА_10 .

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 19.11.2016 о 18:20 год в темну пору доби, в суху погоду без опадів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним, належним йому, автомобілем «Volkswagen Transporter» реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснював рух по автодорозі М-15 сполученням «Одеса - Рені» в напрямку м. Одеси з боку с. Маяки в Одеському (Біляївському) районі Одеської області. Здійснюючи рух, на ділянці 34 км+700 м. зазначеної автодороги, на якій організовано двосторонній рух, безпідставно без будь-яких перешкод технічного характеру, виїхав на зустрічну смугу руху проїжджої частини, здійснюючи маневр обгону іншого транспортного засобу.

Маючи об`єктивну можливість продовжувати рух в своїй смузі руху, водій ОСОБА_7 , проявляючи злочинну самовпевненість, був неуважним, не переконався в тому, що смуга зустрічного руху, на яку він виїхав для здійснення маневру обгону, вільна від транспортних засобів на достатній для обгону відстані, в результаті чого, не витримавши безпечного бокового інтервалу між транспортними засобами, допустив лобове зіткнення із автомобілем «Chevrolet Aveo», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_16 , яка здійснювала рух в зустрічному напрямку по своїй смузі з боку м. Одеси в напрямку с. Маяки.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, від отриманих тілесних ушкоджень загинули на місці події водій автомобіля «Chevrolet Aveo» - ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та пасажири вказаного автомобіля: ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Локалізація ушкоджень у загиблих (голова, шия, грудна клітка, живіт, кінцівки), механізм їх утворення (ударний, ударно-здавлюючий вплив), відсутність ознак переїзду вказують на виникнення ушкоджень в результаті травми всередині салону автомобіля.

ДТП сталось, внаслідок порушення водієм ОСОБА_7 вимог п.п. 2.3 (б), 2.9 (а), 12.2, 14.2 (в) «Правил дорожнього руху» України.

Таким чином, між порушенням ОСОБА_7 зазначених правил дорожнього руху та суспільно небезпечними наслідками є причинний зв`язок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 зазначила, що не погоджується із оскаржуваним вироком, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції у вступній частині вироку не зазначив її, як потерпілу сторону, при цьому в резолютивній частині вироку стягнув на її користь, як потерпілої сторони, моральну шкоду;

- суд 1-ої інстанції безпідставно застосував відносно ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки обвинувачений під час судового розгляду вину не визнав та не відшкодував спричиненні збитки.

Посилаючись на зазначені обставини, потерпіла ОСОБА_9 просить змінити вирок суду, вказавши у вступній частині, що вона ОСОБА_9 є потерпілої в зазначеній справі. Призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки без застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 зазначила, що не погоджується із оскаржуваним вироком, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції допустив помилку на а.с. 2 абз. 9 та помилково вказав, що загинув син ОСОБА_10 , але фактично в ДТП загинула її донька ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_5 та її зять - ОСОБА_14 ;

- суд 1-ої інстанції безпідставно застосував відносно ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки обвинувачений під час судового розгляду вину не визнав та не відшкодував спричиненні збитки.

Посилаючись на викладені обставини, потерпіла ОСОБА_10 просить змінити вирок, вказавши, що в результаті ДТП загинула її донька - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки без застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 зазначила, що не погоджується із оскаржуваним вирок через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції у вступній частині вироку не зазначено представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_13 ;

- суд 1-ої інстанції безпідставно застосував відносно ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки обвинувачений під час судового розгляду вину не визнав та не відшкодував спричиненні збитки.

Посилаючись на викладені обставини потерпіла ОСОБА_11 просить змінити вирок, зазначивши у вступній частині її представника - адвоката ОСОБА_13 . Призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки без застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.

У своїх письмових запереченнях захисник ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із поданими потерпілими апеляційними скаргами та зазначив, що положення ч. 5 ст. 72 КК України є імперативними, а отже обов`язковими для застосування. Окрім того, станом на 22.12.2022, враховуючи положення ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 вже відбув покарання у виді 10 років 62 днів, що перевищує максимальне покарання, передбачене ч. 3 ст. 286 КК України.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_18 просить вирок залишити без змін.

Щодо строків розгляду зазначеного кримінального провадження судом апеляційної інстанції, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Одеського апеляційного суду від 12.12.2022, справа надійшла в провадження головуючого судді - ОСОБА_19 , інші учасники колегії ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Згодом, 10.03.2023, у зв`язку із прийняттям Вищою радою правосуддя рішення №171/0/15-23 від 02.03.2023 про звільнення з посади головуючого по справі - судді ОСОБА_19 , кримінальне провадження перерозподілено в провадження головуючого судді ОСОБА_2 .

В судове засідання апеляційного суду потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 та представник потерпілої ОСОБА_13 не з`явились, не зважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового засідання шляхом направлення повісток, жодних клопотань до суду не надавали, у зв`язку із чим, апеляційний суд враховуючи думку учасників провадження та положення ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе апеляційний розгляд провести за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника та прокурора ОСОБА_6 , які заперечували проти апеляційних скарг потерпілих, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується посилань потерпілої ОСОБА_9 про те, що суд 1-ої інстанції у вступній частині вироку не зазначив її як потерпілу сторону, посилання потерпілої ОСОБА_23 про те, що суд 1-ої інстанції допустив помилку та вказав, що загинув її син, але фактично в ДТП загинула її донька ОСОБА_15 та твердження потерпілої ОСОБА_11 щодо не зазначення судом 1-ої інстанції у вступній частині вироку її представника - адвоката ОСОБА_13 , апеляційний суд зауважує на наступному.

Водночас, ухвалою Біляївського райсуду Одеської обл. від 24.11.2022 було виправлено описку допущену в оскаржуваному вироку, зокрема, вважати вірним, що у вступній частині вироку вказано прізвища та ініціали представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_9 , а також в абз. 5 а.с. 2 вказано, що в результаті ДТП загинули зять - ОСОБА_14 та донька ОСОБА_15 потерпілої ОСОБА_10 , у зв`язку із чим колегія суддів вважає безпідставними доводи потерпілих з цього приводу.

Зазначена ухвала суду 1-ої інстанції набрала законної сили та оскаржена в апеляційному порядку учасниками провадження не була.

Разом із тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження потерпілих щодо безпідставного застосування відносно ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписами ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» передбачено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Проте, 21.06.2017 набрав чинності Закон №2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України та викладено в такій редакції «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Водночас, колегія суддів зауважує на тому, що згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

В зазначеному випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.

Тобто, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838- VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

При цьому, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Закону №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18).

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що однією із основоположних засад кримінального провадження є забезпечення права на свободу та особисту недоторканність, зміст якої розкривається в ст. 12 КПК України, згідно ч. 4 якої кожен, хто понад строк, передбачений цим Кодексом, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений.

На підставі аналізу резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період з 21.11.2017 по дату набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т. 13, а.с.123).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 21.11.2017 по теперішній час, та з огляду на зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відбув 10 років 7 місяців 22 днів, що перевищує призначений йому судом 1-ої інстанції строк покарання у виді 10 років позбавлення волі.

За встановлених обставин колегія суддів зауважує, що станом на день апеляційного розгляду, тобто на 20.03.2023, з урахуванням положень закону України про кримінальну відповідальність, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_7 фактично повністю відбув призначене судом 1-ої інстанції покарання у виді 10-ти років позбавлення волі.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає негайному звільненню з-під варти у зв`язку з повним відбуттям призначеного йому покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційні скарги потерпілих підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 28.10.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України - залишити без змін.

Вважати засудженого ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене йому вироком Біляївського райсуду Одеської обл. від 28.10.2022 покарання та звільнити його з-під варти негайно.

Копію ухвали апеляційного суду негайно направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - для виконання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4