ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/649/22 Номер провадження 11-кп/814/1186/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000130 за апеляційною скаргою прокурора Зіньківського відділу Диканської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вихвостій Городнянського району Чернігівської області, українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16.11.2021 Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України на 1 рік обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

12.07.2022, близько 23 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в житловому будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході сварки з ОСОБА_10 умисно завдав йому не менше трьох ударів дерев`яною кухонною дошкою по голові, від чого потерпілий упав на підлогу, після чого обвинувачений наніс ОСОБА_10 ще не менше п`яти ударів кулаками рук та ногами в область голови, тулуба та верхніх кінцівок.

У результаті завданих ударів потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі та садна в лобній області зправа, численних синців на верхніх кінцівках та на грудній клітині, які являються легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України, та застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково складання, призначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України за злочин, який ОСОБА_7 вчинив під час іспитового строку. Крім того, суд помилково не застосував ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки до покарання, призначеного за новим вироком, частково не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Також при призначенні покарання просить врахувати особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, не навчається, задовільно характеризується, вчинив кримінальний проступок у стані алкогольного сп`яніння, з потерпілим не примирився.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку поданої ним апеляційної скарги, обвинуваченого, який вирок суду просив залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125 КК України за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого; наявність обставин, які пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину), та обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.125 КК України в межах санкції цієї статті є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання у максимальному розмірі, визначеному санкцією статті, всупереч доводам прокурора, не вбачається.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України, та застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, є слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 16.11.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення у цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив 12.07.2022, тобто під час іспитового строку.

Проте, всупереч викладених вище положень кримінального закону, місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання без застосуванням ст. 71 КК України, що не відповідає положенням Загальної частини КК України.

Крім того, як зазначено у пункті 10 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за

наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про

звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням,

якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і

виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень

закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у

разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди

мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і

призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Отже, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам закону.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 420, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 16 листопада 2021 року строком 1 рік 1 місяць обмеження волі, визначити остаточне покарання 2 роки 1 місяць обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання ним копії.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4