ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/118/23 Справа № 216/5889/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_5 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000211, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта вища, колишнього начальника відділу превенції Криворізького відділу поліції Криворізького відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області, в званні «підполковник поліції», одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаного невинуватим та виправданого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що з 9 грудня 2016 року по 11 жовтня 2017 року він працював на посаді начальника сектору превенції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області у званні підполковник поліції, та був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до ст.ст. 24, 68 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ст.ст. 2, 23, 59 Закону України «Про національну поліцію», завданням поліції є надання поліцейських послуг у сфері протидії злочинності; служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень; одним з основних повноважень поліції є вживання заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припинення виявлених кримінальних та адміністративних правопорушень.

Відповідно до функціональних обов`язків начальник відділу превенції Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області підполковник поліції ОСОБА_6 відповідає за стан службової дисципліни у секторі превенції. Здійснює керівництво за діяльністю патрульної поліції та підпорядкованих підрозділів, розподіляє обов`язки між особовим складом, визначає планові та поточні завдання, контролює їх виконання; забезпечує дотримання працівниками сектору правил внутрішнього розпорядку, законності, прав та свобод людини та громадянина, режиму таємності; організовує та проводить роботу стосовно виявлення правопорушень у державному та недержавному секторах економіки; організовує взаємодію сектору з іншими галузевими службами та підрозділами Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області; здійснює перевірку діяльності органів, підрозділів, установ різних відомств, пов`язаної із забезпечення законності та правопорядку на території обслуговування.

Однак, всупереч наведених вимог начальник відділу превенції Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області підполковник поліції ОСОБА_6 , на початку липня 2017 року з метою незаконного збагачення став на шлях отримання неправомірної вимоги за наступних обставин:

Так, на початку липня 2017 року, більш точну дату слідством не встановлено, ОСОБА_6 під час розмови із громадянином ОСОБА_10 , який здійснює торгівлю з рук продовольчими товарами - раками в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, пообіцяв останньому у разі надання йому, тобто ОСОБА_6 , неправомірної вимоги у сумі 1500 гривень із кожного торгового місця, але не менше 5 000 гривень щомісячно, здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме працівниками Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області про не притягнення громадянина ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення - торгівлю з рук у невстановлених місцях, а також не створення, працівниками Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області,перешкод у діяльності останнього.

4 серпня 2017 року приблизно о 11 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в службовому кабінеті № 427 Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, який знаходиться в адміністративній будівлі Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, розташованій за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, проспект Поштовий, 71, діючи умисно, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 3 000 гривень за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тобто працівниками Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області про не притягнення громадянина ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення - торгівлю з рук у невстановлених місцях та не створення перешкод у діяльності останнього.

У подальшому, 11 вересня 2017 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в службовому кабінеті № 427 Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, який знаходиться в адміністративній будівлі Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, розташованій за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, проспект Поштовий, 71, діючи умисно, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 3 000 гривень за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тобто працівниками Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області про не притягнення громадянина ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення - торгівлю з рук у невстановлених місцях та не створення перешкод у діяльності останнього.

Окрім того, 13 вересня 2017 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в службовому кабінеті № 427 Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, який знаходиться в адміністративній будівлі Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, розташованій за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, проспект Поштовий, 71, діючи умисно, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 2 000 гривень, а ОСОБА_6 , діючи умисно, одержав неправомірну вигоду у сумі 2 000 гривень за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тобто працівниками Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області про не притягнення громадянина ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення - торгівлю з рук у невстановлених місцях та не створення перешкод у діяльності останнього.

ОСОБА_6 , згідно обвинувального акту, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, - обіцянка здійснити вплив за надання неправомірної вигоди для себе на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В апеляції із доповненнями:

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Також прокурор просить на підставі ч. 2 ст. 55 КК України застосувати до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах Національної поліції України строком на 2 роки.

В обґрунтування вказує, що на банкнотах вилучених під час обшуку кабінету ОСОБА_6 , було виявлено сліди спеціальних хімічних речовин з люмінісценцією жовтого кольору в УФ променях, а тому у суду першої інстанції були відсутні підстави для визнання доказів недопустимими, крім того, під час вилучення вказаних грошових коштів була дотримана належна правова процедура.

Зазначає, що предмети неправомірної вигоди були вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_6 , під час проведення обшуку, а тому, в суду відсутні підстави для визнання вказаних доказів недопустимими.

Також вказує, що постанову про проведення контролю за вчиненням злочину було прийнято уповноваженою особою, а саме прокурором ОСОБА_11 , а вказане процесуальне рішення має посилання на осіб та оперативні підрозділи, яким доручено проведення слідчих дій.

Зазначає, що безпідставними є твердження суду про недопустимість додатків до протоколів про проведення НСРД, а як наслідок і самих протоколів, оскільки долучені до матеріалів провадження CD-диски з відеозаписами обставин подій, були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженню та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді. Таким чином, оптичний диск це носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

Окрім цього вказує, що ОСОБА_10 дійсно здійснював підприємницьку діяльність з продажу водних біоресурсів.

Також прокурор вказує на відсутність в матеріалах справи фіксування за допомогою технічних засобів судових засідань за 18.05.2021 року та за 26.07.2021 року під час яких досліджувались матеріали НСРД, а також проводився допит ОСОБА_6 .

В запереченнях із доповненнями на апеляційну скаргу прокурора, адвокат ОСОБА_9 просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вказує, що сторона обвинувачення не намагалася надати суду оригінали записів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій, технічні пристрої, за допомогою яких проводився цей запис та ніяким чином не оспорювала висновок експерта, згідно якого, відеограми, які зафіксовані на трьох дисках для лазерних систем зчитування, які і додатками до протоколів НСРД, є цифровими копіями.

Зазначає, що згідно досліджених матеріалів справи, відмова від дачі показань свідка ОСОБА_10 , свідчить про провокацію злочину зі сторони правоохоронних органів відносно ОСОБА_6 .

Заслухавши учасників судового провадження, прокурора який підтримав доводи та вимоги апеляції, обвинуваченого та його захисників, які проти апеляції прокурора заперечували, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Так, доводи прокурора в апеляції щодо неповноти судового розгляду та недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що призвело до передчасних висновків суду, є частково слушними з огляду на таке.

Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 374 КПК України визначає вимоги до змісту вироку суду, в тому числі і виправдувального. Так, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині виправдувального вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Виходячи з наведених вище положень процесуального закону, суд мав встановити фактичні обставини справи по інкримінованому обвинуваченому діянню, дати відповідну оцінку доказам, які надав орган досудового розслідування та відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України навести підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Разом з цим, суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався в повній мірі, навів у вироку лише перелік наданих стороною обвинувачення доказів в цілому без зазначення, які саме інкриміновані ОСОБА_6 обставини вони мають підтверджувати або спростовувати. У відповідності до вимог ст. 94 КПК України, суд не оцінив в повній мірі кожен доказ окремо, дав оцінку лише частині наведених доказів, а решту виклав без відповідної правової оцінки, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у їх взаємозв`язку.

Так, відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Покази учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Як слідує із пред`явленого обвинувачення і вироку суду свідок ОСОБА_10 , є безпосереднім та ключовим свідком інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

За вимогами п. 2 ч. 2 ст. 66 КПК України, свідок зобов`язаний давати правдиві показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Згідно п. 3 ч. 1 цієї статті, свідок має право, серед іншого, відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями статті 65 цього Кодексу не підлягають розголошенню.

При допиті свідка, суд зобов`язаний роз`яснити йому його права і обов`язки, а також попередити про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 385 КК України, за відмову від надання показів.

Однак, як згідно вироку так і відповідно до наявного технічного запису судового засіданні від 13.08.2020 року та журналу судового засідання, зазначених норм судом першої інстанції не дотримано.

В оскаржуваному виправдувальному вироку судом лише вказано, що даний свідок відмовився від показів на підставі ст. 63 Конституції України.

Проте, згідно ст. 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Як слідує з матеріалів справи, а ні свідок ОСОБА_10 , а ні близькі родичі та члени його сім`ї, не є підозрюваними або обвинуваченими у даному кримінальному провадженні. З обвинуваченим ОСОБА_6 свідка ОСОБА_10 не пов`язують родинні зв`язки.

Отже, у даному випадку, судом не з`ясовано і у вироку необґрунтовано з яких же мотивів, передбачених п.3 ч.1 ст. 66 КПК України даний свідок відмовився від показів, тоді як на досудовому засіданні цей свідок надавав покази. Даних обставин судом першої інстанції враховано не було, суд не надав їм відповідної оцінки і жодним чином не мотивував та не обґрунтував своїх висновків щодо можливості не допиту даного свідка, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім цього, суд першої інстанції визнавши недопустимими доказами додатки до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме відеограми, які зафіксовані на трьох дисках для лазерних систем зчитування: «№ 55/4581 26.06.17 р.»; «Verbatim DVD-R 4.7GB 16x speed Vitesse velocidad 120 min» з рукописними записами на неробочій поверхні поміж яких містяться написи «№ 55/4684 10.08.17 р.»; «Verbatim DVD-R 4.7GB 16x speed Vitesse velocidad 120 min» з рукописними записами на неробочій поверхні поміж яких містяться написи «№ 55/4685 10.08.17 р.», застосував доктрину «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), та визнав недопустимими як докази протоколі про результати контролю за вчинення злочину та протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії; від 11.09.2017 року; від 15.09.2017 року; від 07.08.2017 року; від 10 серпня 2017 року; від 11 вересня 2017 року; від 13 вересня 2017 року; від 14 вересня 2017 року, та посилаючись на те, що дані протоколи виконані не уповноваженою особою з порушенням ст. 41 КПК України, а також постанову про визнання речовими доказами від 07 листопада 2017 року; висновок експерта від 29 вересня 2017 року № 1/8.11/3380 та висновок експерта від 01 листопада 2017 року № 96.

Однак, у розумінні положень статті 87 КПК України, не будь-які порушення автоматично тягнуть за собою визнання доказу недопустимим.

У вироку суд вказав на недопустимість наведених вище протоколів НСРД, оскільки вони виконані не уповноваженою особою, а також на недопустимість додатків до цих протоколів, оскільки вони є цифровими копіями, проте такі висновки можуть слугувати підставою для визнання доказів недопустимим лише тоді, коли у суду виникають сумніви стосовно відомостей, отриманих за результатами проведення процесуальної дії або взагалі існування підстав для її проведення.

При цьому, колегія суддів констатує, що у вироку суд не навів мотивів з яких вказані проведені слідчі дії слід вважати такою, що істотно порушила права та свободи людини.

Суд в обґрунтування своїх висновків не наводить інших доводів окрім вище вказаних, що робить формальними зазначені ним підстави для визнання доказів недопустимими.

Також колегія суддів, звертає увагу, що главами 20, 21 КПК України регламентовано порядок проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій відповідно. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором та за частиною четвертою цієї статті, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Як зазначено в ст. 258 КПК України, втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж Та таке втручання відповідно до ч. 2 цієї статті здійснюється на підставі рішення слідчого судді.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 та ч. 7 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в тому числі в формах спеціального слідчого експерименту, рішення про проведення якого приймає прокурор.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 28 липня 2017 року, прокурору військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_12 було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: зняття інформації з електронних комунікаційних мереж; візуального спостереження та аудіо-, відеоконтролю особи.

На підставі даної ухвали, в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, старшим оперуповноваженим ОВС сектору КР відділу у м. Кривому Розі УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_13 були складені протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10 серпня 2017 року; від 11 вересня 2017 року; від 13 вересня 2017 року та від 14 вересня 2017 року, які в подальшому, при ухваленні вироку, були визнані недопустимими доказами, у зв`язку з виконанням не уповноваженою особою.

Окрім цього, постановою прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_12 від 28 липня 2017 року, серед іншого, було прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, контроль за проведенням якого було доручено слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 , співробітникам ДВБ НП України та співробітникам СБУ у Дніпропетровській області.

На підставі даної постанови прокурора, в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, старшим оперуповноваженим Дніпропетровського управління ДВБ НП України ОСОБА_15 були складені протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 10 серпня 2017 року; 11 вересня 2017 року; 13 вересня 2017 року та від 14 вересня 2017 року, які в подальшому, при ухваленні вироку, також були визнані недопустимими доказами, у зв`язку з виконанням не уповноваженою особою.

Однак, суд першої інстанції, при визнанні недопустимими доказами даних протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, формально послався на виконання даних протоколів не уповноваженою особою, належним чином не мотивував прийняття такого рішення та без урахування вимог ч. 6 ст. 246 КПК України, відповідно до якої проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України.

Не заперечуючи права суду першої інстанції не використовувати протоколів, складених з такими порушеннями, для встановлення фактичних обставин справи, колегія суддів зазначає, що вирок не містить жодного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування частини 1 статті 87 КПК. За відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на статтю 87 КПК для визнання доказу недопустимим є непереконливим.

Окрім цього, суд першої інстанції, при визнанні недопустимими доказами додатків до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді трьох дисків для лазерних систем зчитування, застосував принцип отруєного дерева, визнав недопустимими самі ці протоколи та постанову про визнання речовими доказами від 07 листопада 2017 року, висновки експерта від 29 вересня 2017 року № 1/8.11/3380 та від 01 листопада 2017 року № 96.

Однак, колегія суддів зазначає, що тлумачення частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише у разі якщо первісні докази визнанні недопустимими на підставі частин 1-3 статті 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбачених КПК, саме собою не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК України. Така правова позиція викладена у постанові Верховного суду у справі №639/8329/14-к, провадження №51-8259км18 від 08 жовтня 2019 року.

Також не заперечуючи права суду першої інстанції не використовувати диски для лазерних систем зчитування при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, зчитаних з порушеннями, однак колегія суддів зазначає, що згідно із ч. 1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, й матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій це спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження як речові докази у виді трьох дисків для лазерних систем зчитування, на яких збережені матеріали негласних слідчих (розшукових) дій за протоколами від 10 серпня 2017 року; 11 вересня 2017 року; 13 вересня 2017 року та від 14 вересня 2017 року, були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Такий висновок узгоджується із судовою практикою, де аналогічна правова позиції викладена в Постанові Верховного суду від 19 серпня 2021 року у справі № 756/8124/19, провадження № 51-601км21.

Також, колегія суддів, звертає увагу, що судом першої інстанції у вироку не надано оцінки протоколу обшуку від 13.09.2017 року, де були виявлені та вилучені грошові кошти на яких згідно зазначеного вище висновку виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією. Судом не обґрунтовано які саме порушення гарантованих фундаментальних прав або свобод мало місце, і яким чином це вплинуло на похідні докази, а саме на вилучені грошові кошти та на судові висновки експертів.

Отже, застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК України в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд першої інстанції мав встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до частини 1 статті 87 КПК України, чого судом першої інстанції не встановлено і необґрунтовано.

Окрім цього, слід також звернути увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку, зокрема зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого.

За змістом положень п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині виправдувального вироку слід указати, за якою із передбачених кримінальним процесуальним законом підстав, визначених у ч. 1 ст. 373 КПК України, обвинувачений виправданий за статтею кримінального закону.

Враховуючи, що резолютивна частина вироку повинна логічно випливати з мотивувальної і відповідати їй, проте суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не дотримався вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки в резолютивній частині вироку вказав про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим п.2 ч.1 ст. 373 КПК, разом з тим, мотивувальна частина вироку містить висновок та посилання на іншу підставу, а саме за відсутністю в його діях складу правопорушення.

Отже, оскільки вирок містить невідповідність і суперечність між наведеною підставою виправдування обвинуваченого в мотивувальній частині і в резолютивній, то такий виправдувальний вирок не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим і таким що відповідає зазначеним вище нормам закону.

Таким чином, за наведеного вище, при ухваленні виправдувального вироку, суд не в повній мірі належними чином обґрунтував і мотивував свої висновки, не дав повної та об`єктивної оцінки зібраним в справі усім доказам, в їх сукупності та взаємозв`язку, з усієї доказової бази, що призвело до передчасного висновку про визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та його виправдуванні, що є підставою для скасування такого вироку.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу, що надані судом першої інстанції архівні диски технічних записів судових засідань за 18.05.2021 рік та за 26.07.2021 рік, які були відсутні при матеріалах кримінального провадження, є неякісні.

Так, запис за 18.05.2021 рік, хоча і має також журнал судового засідання (а.с.25 т.2), де зазначено, що прослуховується диск і дійсно є частковий запис прослуховування цього диску, проте на 4 хвилини цей запис переривається і неможливо встановити, який саме об`єм дослідження матеріалів НСРД цього судового засідання проводився.

За 26.07.2021 рік диск має три файла, записи яких відкривається, однак не прослуховуються, журнал судового засідання збережений роздруковується, проте ні журнал, ні технічний запис ніякої інформації не мають. В матеріалах кримінального провадження журнал за цей день судового засідання відсутній, наявна довідка секретаря судового засідання від 26.07.2021 року (а.с. 31 т.2), що судове засідання відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Наведені обставини свідчать про відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, при дослідженні письмових доказів, що відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, безумовною підставою для скасування такого вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень (ст. 24 КПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч. 6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000211, щодо ОСОБА_6 , визнаного невинуватим та виправданого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4