ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/288/23 Справа № 712/5384/16-к Категорія: ч. 2 ст. 369-2 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

19 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси заяву захисника ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000354 за апеляційною скаргою прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Під час апеляційного розгляду 19.04.2023 захисник ОСОБА_8 заявив відвід суддям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, оскільки вони не мають права брати повторну участь під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, так як ними був скасований попередній виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 з підстав встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції. Скасовуючи вирок, колегія суддів у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_9 у своєму рішенні зазначила, що звукозапис судового засідання, в ході якого допитувалися свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , погано прослуховується та показання свідків неможливо чітко розібрати, архівні звукозапису мали такі ж недоліки, тому апеляційний суд не зміг перевірити які покази давали вказані свідки в районному суді. При новому розгляді в суді першої інстанції дані свідки не були безпосередньо допитані, а були досліджені їх показання на звукозаписах, за наявності фонового шуму, та на їх показання мається посилання у вироку суду, що оскаржується. Вважає, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які під час попереднього апеляційного розгляду справи досліджували повторно докази, вже сформували позицію в даному кримінальному провадженні, дали оцінку певним обставинам по справі, що викликає сумніви у їх неупередженості.

Заслухавши думки захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали заяви про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення заяви про відвід суддів, колегія суддів вважає, що заява захисника ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно п.4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може приймати участь кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Встановлено, що протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2023 матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України , передано на розгляд головуючій судді ОСОБА_2 , до складу суду увійшли судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Черкаського апеляційного суду від 01.10.2020, постановленою складом суду: головуючий - суддя ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , скасовано вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.03.2017 щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Під час апеляційного розгляду було повторно досліджено докази по даному кримінальному провадженні та колегією суддів встановлено, що звукозапис судового засідання за 01.11.2019, в ході якого були допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та основний свідок у справі - ОСОБА_10 , погано прослуховується, є нечітким, а витребувані архівні копії звукозапису також не мають належного звукозапису, що стало підставою для скасування вироку суду. При новому розгляді суд першої інстанції свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 безпосередньо не допитав, дослідив архівні копії дисків з неякісними записами їх допитів, та на їх показання послався у вироку суду, надавши відповідну оцінку.

Захисник ОСОБА_8 в заяві про відвід суддів свою позицію мотивував тим, що в даному кримінальному провадженні судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мають надати оцінку вказаним обставинам, в тому числі якості звукозапису допиту свідків в судовому засіданні районного суду, хоча така оцінка вже надавалася в ухвалі від 01.10.2020, де звукозапис був визнаний неякісним, тому саме дана обставина на думку захисту виключає повторну участь суддів ОСОБА_2 ,, ОСОБА_3 в даному провадженні, оскільки це може позначитись на об`єктивності та неупередженості суддів при повторному апеляційному розгляді даної справи.

Згідно з ст. 15 Кодексу суддівської етики неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

В даному випадку апеляційний суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний.

Як вказав Європейський суд з прав людини у рішенні у справі ««Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) суд зазначив: «… незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

У справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10.12.2009) ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24.02.1993, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30 та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. The United Kingdom), рішення від 10.06.1996, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Враховуючи викладене та вимоги ст. 75 КПК України, обставини кримінального провадження, положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, колегія суддів вважає, що оскільки суддями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вже надавалася оцінка певним обставинам по даному кримінальному провадженню, в тому числі звукозапису судового засідання від 01.11.2016 в ході якого були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , у кримінальному провадженні № 0000354 щодо ОСОБА_7 , з метою забезпечення відсутності будь-яких сумнівів у їх безсторонності, недопущення сумнівів в їх неупередженості, заявлений захисником відвід суддям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за доцільне задовольнити.

Керуючись ст. 75, 80, 81, 82 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Задовольнити заяву захисника ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, передати до відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ на повторний автоматизований розподіл для визначення іншого головуючого судді та судді, члена колегії суддів, зі складу колегії суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді