ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кс/753/76/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2023 р. слідчий суддя Дарницького районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 по кримінальному провадженню внесеного до ЄРДР 28.10.2020 № 0004627 за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України, про скасування повідомлення про підозру -

ВСТАНОВИВ:

Суть питання, що вирішується ухвалою.

Скаржник звернувся з даною скаргою до слідчого судді, мотивуючи свої вимоги тим, що підозра, яка повідомлена ОСОБА_6 є необґрунтованою, оскільки за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України, ґрунтується на доказах, які в розумінні кримінально - процесуального закону є неналежними, а за ч. 3 ст. 209 КК України докази відсутні взагалі.

Доводи скаржника та захисника підозрюваного.

07.10.2022 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України.

З тексту оскаржуваного процесуального документу вбачається, що ОСОБА_6 підозрюють у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України, що ґрунтується на документах складених неуповноваженими органами та з порушенням відповідної процедури.

Що стосується підозри за ч. 3 ст. 209 КК України, а саме в частині набуття підозрюваним земельних ділянок за кошти нібито одержаних злочинним шляхом, то будь яке обґрунтування у даному випадку буде неспроможним, оскільки зазначені у підозрі земельні ділянки є спадщиною підозрюваного, проте перевірка цих обставин з боку органу досудового розслідування не мала місця належним чином, що стало підставою для незаконного кримінального переслідування.

Доводи прокурора.

В оскаржуваній підозрі викладено підстави та мотиви для кримінального переслідування ОСОБА_6 , що може переконати об`єктивного спостерігача, про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень і зазначених у підозрі обґрунтувань для цього достатньо. Крім того, обґрунтованість підозри неодноразово перевірялась слідчими суддями під час розгляду рядку клопотань, зокрема про обрання запобіжного заходу та при перегляді ухвали в апеляційному провадженні, в результаті чого підозрюваному було обрано запобіжний захід, що не мало б місце вразі встановлення необґрунтованості підозри. Перевірка доказів на їх наявність, належність та допустимість підлягає здійсненню під час розгляду справи по суті, а не на даній стадії. Окремо, що стосується земельних ділянок, то обставини про які зазначає скаржник щодо походження земельних ділянок, не були відомі органу досудового розслідування і потребують додаткової перевірки, зокрема і через недобросовісну поведінку захисників, які періодично надають прокурору підроблені документи. Прокурор зазначив, що на підставі клопотання захисників нещодавно надав запити до державних установ для з`ясування обставин щодо земельних ділянок, зокрема підстав набуття їх ОСОБА_6 , однак матеріали кримінального провадження вже відкриті для ознайомлення і питання встановлення вини має вирішувати суд під час розгляду справи по суті.

Встановлені судом обставини.

26.08.2021 постановою прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 було виділено матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0004627 від 28.10.2020 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України, в окреме провадження за № 0002505 від 26.08.2021 від 26.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

26.08.2021 постановою прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 визначено підслідність кримінального провадження № 0002505 від 26.08.2021 за ч. 3 ст. 212 КК України за слідчим управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві.

24.09.2021 Київська міська прокуратура направила матеріали кримінального провадження № 0002505 від 26.08.2021 за ч. 3 ст. 212 КК України до СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві для продовження досудового розслідування.

04.10.2021 матеріали кримінальних проваджень № 0004627 за ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 209 від 28.10.2020 та № 0002505 за ч. 3 ст. 212 КК України об`єднані в одне провадження та присвоєно № 0004627.

В подальшому згідно ухвал слідчих суддів про обрання та продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, постанови керівника Дарницької окружної прокуратури м. Києва вбачається, що до кваліфікація злочинів у кримінальному провадженні № 0004627 була змінена на ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України.

07.10.2022 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України, у кримінальному провадженні № 0004627 внесеному у ЄРДР 28.10.2020.

В судовому засіданні прокурор надав висновок судового експерта № 1-07/07/2022 -ев від 11.07.2022 та пояснив, що в основу підозри покладені саме висновки даної судово - економічної експертизи, як обґрунтування підозри за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України.

З висновку експерта, який зазначено вище вбачається, що остання виконана на підставі: висновку спеціаліста № 02/-6-1 від 02.06.2022 за результатами проведення економічного дослідження; висновком ДПСУ ГУ ДІС у Чернігівській області № 043/25-01-08-13/ від 12.08.2021; компакт - диском з файлами в форматі Exel до висновку аналітичного дослідження ГУДПС у Чернігівській області ДПС України № 43/25-01-0813/ від 12.08.2021; копій банківський виписок по картковим рахункам відкритим на ім`я ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; інформації про доходи, отримані від податкових агентів за період 1 квартал 2010 р. по 3 квартал 2021 р.; протоколом огляду від 06.06.2022 щодо реєстрації фізичних осіб підприємців (складеного ст. оперуповноваженим в ОВС 4 відділу 1 управління ГУ «І» ДЗНД СБ України) щодо реєстрації фізичних осіб підприємців ОСОБА_14 , ОСОБА_9 ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Згідно листа ГУДПС у Харківській області від 05.01.2023 № 644/6/20-40-24-14-08 документальні перевірки стосовно платника податків ОСОБА_6 в період з 2017 по 2020 рр. не проводились.

Що стосується підозри ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України, прокурор зазначив, про те, що за даним державного реєстру речових прав на нерухоме майно, підстави набуття земельних ділянок ОСОБА_6 не були зазначені і тому був зроблений висновок про те, що земельні ділянки були набуті за кошти отримані від злочинної діяльності. Копії відповідних витягів прокурор не надав та зазначив, що обсяг кримінального провадження є значним і можливості його доставки для дослідження не має, у зв`язку з чим надає ті документи, які вважає достатніми для розгляду даної скарги.

Прокурор надав копії запитів від 19.12.2022, зроблених останнім та направлених до ДП «Харківський науково - дослідний та проектний інститут землеустрою»; Головного управління Держгеокадастру у Харківській області; Сахновищенську державну нотаріальну контору Харківської області; приватному нотаріусу Сахновищенського району нотаріального округу Харківської області; Сахновищенську районну раду Харківської області, з метою з`ясування підстав набуття підозрюваним земельних ділянок.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, висновки.

Згідно п. 16 ч. 3 ст. 42 КПК України, надано право підозрюваному оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому розслідуванні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, в тому числі повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 07.11.2013 у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 конвенції повинне бути виправданим у розумінні п.2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст.8 конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Копп проти Швейцарії» (13/1997/797/1000 1998р.) зазначено, що «словосполучення «відповідно до закону» не лише вимагає наявності для оскаржуваного заходу певних підстав у національному законодавстві, а й має на увазі якість закону, що застосовується у цьому випадку, вимагаючи, щоб він був доступним для заінтересованої особи і передбачуваним у своїх наслідках.

З аналізу положеньстатей 276-278 КПК України, можна виділити три види підстав для скасування повідомлення про підозру: неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру; порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру; необґрунтованість підозри.

Зокрема необґрунтованою слід вважати підозру де з аналізу змісту повідомлення про підозру, не вбачається, що виклад обставин та обґрунтування, можуть переконати об`єктивного спостерігача в можливій причетності особи до вчинення інкримінованого йому злочину кримінального правопорушення.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Окрім процесуального порядку складення та вручення підозри, слідчий суддя перевіряє склад кримінального правопорушення та наявність достатніх доказів.

Згідно ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Згідно п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України притягнення до кримінальної відповідальностіце стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення». Окрім процесуального порядку складення та вручення підозри слідчий суддя перевіряє наявність складу кримінального правопорушення та достатніх доказів.

Згідно п. 3 ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру здійснюється у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з п.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У п.1 ст. 94 КПК України йдеться саме про достатність доказіві зазначено що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Тобто, слідчий суддя повинен перевірити для початку належність, допустимість та достовірність доказів, а сукупність належних, допустимих, достовірних доказів - з точки зору достатності. Тобто для повідомлення особи про підозру має бутисклад кримінального правопорушеннятадостовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру. Тобто для повідомлення особи про підозру як мінімум треба мати в наявності: суб`єктивну сторону злочину, суб`єкт злочину, об`єктивну сторону злочину, об`єкт злочину, та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину. Факт того, що згідно з ст.368 КПК України ті ж самі питання ще раз досліджуються під час ухвалення вироку, ніяк не змінюють зміст ч.1 ст.2,п. 1 ст. 84, п.1 ст.94, п. 3 ч. 1 ст. 276 КК України.

Конституційний Суд України у справі № 1-31/2011 зазначив: «Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі…».

Отже, для повідомлення про підозру повинні бути достовірні, належні, допустимі, а в сукупності - достатні докази наявності ознак складу кримінального правопорушення, які слідчий суддя повинен перевірити та оцінити.

Склад кримінального правопорушення - це завжди повна сукупність його ознак. Не може бути неповного складу кримінального правопорушення. Неповність чи відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного кримінального правопорушення, свідчить про відсутність цього кримінального правопорушення, тобто такого кримінального правопорушення не існує. Тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно небезпечні дії як кримінальне правопорушення. У постанові від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду наголошено: «... якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду на дотримання інтересів всіх учасників правовідносин».

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 212 КК України, є суспільні відносини, які складаються в сфері наповнення бюджетів та державних цільових фондів за рахунок оподаткування, тобто ті суспільні відносини, які виникають між державою і суб`єктами оподаткування на підставі податкових норм, що регулюють установлення, зміну та відміну внесків до бюджетів і державних цільових фондів.

Об`єктивна сторона злочину у ст. 212 КК України, характеризується сукупністю трьох ознак: діяння - ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять до системи оподаткування; суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212), великих (ч. 2 ст. 212) або особливо великих (ч. 3 ст. 212) розмірах; причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Суб`єкт злочину, передбаченого ст. 212 КК України, є спеціальним, адже поряд із загальними ознаками він має ще спеціальну ознаку, а саме обов`язок зі сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), за порушення якого особа і може бути притягнена до кримінальноі? відповідальності за ст. 212 КК України.

Суб`єктивна сторона цього складу злочину характеризується виною у виді прямого умислу, за якого винна особа усвідомлює суспільну небезпечність ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), передбачає и?ого наслідки у виді ненадходження коштів до бюджетів або державних цільових фондів і передбачає неминучість і?х настання.

Згідно з п. 1.1 ПК України, податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства». Тобто відносини, які є об`єктом злочину, передбаченого ст. 212 КК України, регулює виключно ПК України.

Згідно з п. 41.1.1 ПК України, контролюючими органами є: податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань оподаткування.

Згідно з п. 19-1.1.2 ПК України, контролюючі органи - контролюють своєчасність подання платниками податків та платниками єдиного внеску передбаченої законом звітності (декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів), своєчасність, достовірність, повноту нарахування та сплати податків, зборів, платежів.

Згідно п. 46.1 ст. 46 ПК України, податкова декларація, розрахунок, звіт (далі - податкова декларація) - документ, що подається платником податків (у тому числі відокремленим підрозділом у випадках, визначених цим Кодексом) контролюючим органам у строки, встановлені законом, на підставі якого здійснюється нарахування та/або сплата грошового зобов`язання, у тому числі податкового зобов`язання або відображаються обсяги операції (операцій), доходів (прибутків), щодо яких податковим та митним законодавством передбачено звільнення платника податку від обов`язку нарахування і сплати податку і збору, чи документ, що свідчить про суми доходу, нарахованого (виплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, суми утриманого та/або сплаченого податку, а також суми нарахованого єдиного внеску.

Згідно п. 14.1.54 ст. 14 ПК України, дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді: а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України або постійними представництвами нерезидентів в Україні; б) доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів; в) доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів; г) доходів, отриманих у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України; ґ) доходів страховиків - резидентів від страхування ризиків страхувальників - резидентів за межами України; д) інших доходів від діяльності, у тому числі пов`язаних з повною або частковою переуступкою прав та обов`язків за угодами про розподіл продукції на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем контролюючих органів (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо); е) спадщини, подарунків, виграшів, призів; є) заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно-правового договору; ж) доходів від зайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю; з) доходів від відчуження прав на видобуток та розробку родовищ корисних копалин, мінеральних джерел та інших природних ресурсів .

Згідно п. 168.2.1 ст. 168 ПК України, платник податку, що отримує доходи від особи, яка не є податковим агентом, та іноземні доходи, зобов`язаний включити суму таких доходів до загального річного оподатковуваного доходу та подати податкову декларацію за наслідками звітного податкового року, а також сплатити податок з таких доходів.

Згідно п. 168.2.2 ст. 168 ПК України, особою, яка не є податковим агентом, вважається нерезидент або фізична особа, яка не має статусу суб`єкта підприємницької діяльності або не є особою, яка перебуває на обліку у контролюючих органах як особа, що провадить незалежну професійну діяльність.

Згідно з п. 54.1. ПК України, крім випадків, передбачених податковим законодавством, платник податків самостійно обчислює суму податкового та/або грошового зобов`язання та/або пені, яку зазначає у податковій (митній) декларації або уточнюючому розрахунку, що подається контролюючому органу у строки, встановлені цим Кодексом. Така сума грошового зобов`язання та/або пені вважається узгодженою.

Згідно з п. 61.2 і п. 61.3 ПК України, податковий контроль здійснюють виключно податкові та митні органи, в межах їхніх повноважень, встановлених ПК України. Органи Служби безпеки України, Національної поліції України, прокуратури, інші правоохоронні органи та їх службові (посадові) особи не можуть брати безпосередньої участі у перевірках, що проводяться контролюючими органами, та проводити перевірки суб`єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування.

Згідно з п. 14.1.157 ПК України, податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов`язок платника податків сплатити суму грошового зобов`язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності».

Згідно п.п. 1, 2 Розділу ІІ «Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень-рішень платникам податків», контролюючий орган визначає суму нарахування (зменшення) грошових, податкових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми податкових зобов`язань та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, та/або податкового кредиту та/або зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість та/або зменшення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, що передбачені Кодексомабо іншим законодавством або зменшення суми податку на доходи фізичних осіб, задекларовану до повернення з бюджету у зв`язку з використанням платником податку права на податкову знижку, і складає податкове повідомлення-рішення у випадках, якщо: платник податків не подає в установлені строки податкову (митну) декларацію, а при здійсненні заходів податкового контролю встановлено факти здійснення платником податків діяльності, що призвела до виникнення об`єктів оподаткування, наявність показників, які підлягають декларуванню відповідно до вимог Кодексу, та наявність чинних (у тому числі призупинених) ліцензій на право здійснення діяльності з підакцизною продукцією, яка підлягає ліцензуванню згідно із законодавством; дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, податкового кредиту, суми бюджетного відшкодування та/або завищення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків або завищення суми податку на доходи фізичних осіб, що підлягає поверненню з бюджету у зв`язку з використанням платником податку права на податкову знижку, що заявлені у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках; згідно з податковим, митним та іншим законодавством особою, відповідальною за нарахування сум податкових зобов`язань з окремого податку або збору, та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, застосування штрафних (фінансових) санкцій та нарахування пені, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, є контролюючий орган; дані перевірок щодо утримання податків у джерела виплати, у тому числі податкового агента, свідчать про порушення правил нарахування, утримання та сплати до відповідних бюджетів та/або на єдиний рахунок податків і зборів, передбаченихКодексом, у тому числі податку на доходи фізичних осіб, таким податковим агентом; результати митного контролю, отримані після закінчення процедури митного оформлення та випуску товарів, свідчать про заниження або завищення податкових зобов`язань, визначених платником податків у митних деклараціях; дані перевірок свідчать про наявність помилок при визначенні обов`язкових реквізитів податкової накладної та/або відсутність реєстрації податкової накладної та/або розрахунку коригування до податкової накладної протягом граничних строків, передбачених Кодексом; в інших випадках, коли надсилання (вручення) податкового повідомлення-рішення передбачено законом.

У випадках, зазначених у пункті 1цього розділу, відповідний структурний підрозділ контролюючого органу складає податкове повідомлення-рішення.

Згідно п.п. 102.2., 102.2.1, ст. 102 ПК України, грошове зобов`язання може бути нараховане або провадження у справі про стягнення такого податку може бути розпочате без дотримання строку давності, визначеного в абзаці першому пункту 102.1 цієї статті, якщо: податкову декларацію за період, протягом якого виникло податкове зобов`язання, не було подано.

Згідно з п. 58.1 ПК України, контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення (далі - ППР), якщо сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не відповідає визначеному ПК України.

Згідно з п. 56.18 ПК України, платник податків має право оскаржити в суді ППР. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Аналізуючи вище наведені норми закону вбачається, що податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів. Податковий контроль здійснюють виключно податкові та митні органи. Обов`язок сплати податку виникає лише в разі самостійного обчислення платником свого зобов`язання або в разі узгодженого ППР.Податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення), що в разі його узгодження свідчить про обов`язок платника податків сплатити суму грошового зобов`язання.

Тобто, якщо платник сам не визначив своє зобов`язання щодо сплати податку та наразі узгоджене ППР відсутнє, то у платника не виникає обов`язку сплати податку. Тож дії платника не утворюють суб`єкта злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

Жодні аналітичні довідки чи висновки експертів узгоджене ППР замістити не в змозі, оскільки вони згідно з ПКУкраїни не утворюють обов`язку сплати податку платником.

Верховний Суд в рішенні від 02.04.2020 у справі №160/93/19 дійшов висновку, що «будь-яка податкова інформація, що наявна в інформаційно-аналітичних базах стосовно контрагентів суб`єкта господарювання по ланцюгах постачання, а також податкова інформація, надана іншими контролюючими органами, в тому числі і отримана з причин неможливості проведення документальних перевірок, носить виключно інформативний характер тане є належним доказом в розумінні процесуального закону».

Крім того, висновок експерта є особистою думкою експерта та має умовний (ймовірний) характер, що узгоджується зі ст. 1 Закону «Про судову експертизу» де зазначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно з п. 112.2 ПК України,особа вважається винною у вчиненні правопорушення, якщо буде встановлено, що вона мала можливість для дотримання правил та норм, за порушення яких цим Кодексом передбачена відповідальність, проте не вжила достатніх заходів щодо їх дотримання.

Відповідно до висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі 106/3364/19 від 07.07.2022, порушення, допущені одним платником податків, за загальним правилом не впливають на права та обов`язки іншого платника податків; чинне законодавство не покладає на підприємство обов`язок збирання інформації про стан господарської діяльності та порушення підприємств-контрагентів; так само невиконання контрагентами своїх податкових обов`язків не може бути безумовним свідченням відсутності ділової мети та/або обізнаності платника податків із протиправним характером діяльності його контрагентів та відповідно недостовірності задекларованих даних податкового обліку платника податків». А саме найчастіше з порушень контрагентів платника і породжуються аналітичні довідки та експертні висновки щодо самого платника податків.

Згідно з п. 15 ППВСУ «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», умисне ухилення від сплати чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобов`язань (податку, збору, іншого обов`язкового платежу), нарахованих контролюючими органами в порядку передбаченому законом, утворює закінчений склад злочину з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми зазначених зобов`язань.

Аналізуючи зміст підозри з точки зору доказового навантаження вбачається, що необхідні докази для обґрунтованої підозри, про які зазначені вище в останній не зазначені, оскільки не існують.

Більше того, у підозрі взагалі відсутні посилання на будь які докази, які б давали підстави при наймані об`єктивному спостерігачу дійти висновку про вірогідність та достатність підстав причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, жодного посилання на будь який доказ, який є в наявності у слідства підозра не містить, що безумовно є порушенням права на захист, а саме ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Адже, особа за таких обставин фактично позбавлена можливості здійснювати свій захист, оскільки не розуміє обґрунтувань для підстав її кримінального переслідування і в іншій спосіб не може їх отримати, у зв`язку із стадію кримінального провадження, тобто до виконання вимог ст. 290 КПК України.

Що стосується підозри повідомленої ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 209 КК України, то висновки слідчого судді у зв`язку з відсутністю посилань на будь які докази у підозрі, які обґрунтовують останню є аналогічними вище наведеним. Зазначаючи про те, що ОСОБА_6 набув земельні ділянки за кошти отримані злочинним шляхом, зважаючи на те, що слідство триває більше двох років, органом досудового розслідування не було вжито заходів для того, щоб перевірити наступні обставини.

Згідно свідоцтва про права на спадщину за заповітом, який складений приватним нотаріусом Сахновщинської державної нотаріальної контори Харківської області ОСОБА_15 12.03.2022 засвідчено, що на підставі заповіту, посвідченого приватним нотаріусом Сахновщинського районного нотаріального округу Харківської області ОСОБА_16 , 24.10.2001 за реєстром № 2787, спадкоємцем ОСОБА_17 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 є її онук ОСОБА_6 , що мешкає в АДРЕСА_1 .

Спадкове майно, на яке видано вказане свідоцтво, складається із земельної ділянки, розташованої на території Сахновщинської селищної ради Харківської області, розміром 6,15 (шість і п`ятнадцять сотих) гектара у межах згідно з планом, належної померлій ОСОБА_17 на підставі державного акту на право приватної власності на землю серії 11-ХР № 017010, виданого Сахновщинською селищною радою Харківської області для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю липня 2001 року за № 22.

Вартість вищезазначеного спадкового майна, згідно з грошовою оцінкою земельної ділянки, становить 57987,00 грн.

Свідоцтво про право на спадщину в цілому на вищезазначене спадкове майно, належне ОСОБА_6 , який згідно ст. 1299 ЦК України, здійснив його державну реєстрацію.

В подальшому факт підтвердження набуття вищевказаної земельної ділянки ОСОБА_6 було засвідчено державним актом на право власності на земельну ділянку 6,1465 загальною площею, що відбулось на підставі права на спадщину за заповітом.

Згідно згоди про поділ земельної ділянки (кадастровий номер - :01:000:0029) ОСОБА_6 , власник земельної ділянки площею 6,1465 га, яка призначена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, розташована на території Сахновщинської селищної ради Сахновщинського району Харківської області, кадастровий номер: :01:000:0029, що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯГ № 081128, виданий Сахновщинського районною державною адміністрацією Харківської області 01.11.2006, зареєстрований в Книзі записів державних актів на право власності па землю та право постійного користування землею: договорів оренди землі за № 51, мав намір розділити земельну ділянку на 11 (одинадцять) окремих земельних ділянок а саме на: ділянка № 1 площею 5,9000 Га; ділянка №2 площею 0,0246 Га; ділянка № 3 площею 0,0246 Га; ділянка № 4 площею 6,0246 Га; ділянка № 5 площею 0,0246 Га; ділянка № 6 площею 0,0246 Га; ділянка № 7 площею 0,0246 Га; ділянка № 8 площею 0,0246 Га; ділянка № 9 площею 0,0246 Га; ділянка №10 площею 0,0246 Га; ділянка № 11 гшощею0,0251 Га.

ОСОБА_6 звернувся з заявою про розробку технічноїдокументації доземлеустрою щодо поділу земельної ділянки (із кадастровим № :01:000.0029), для подальшої реєстрації в Держаному земельному кадастрі та державної реєстрації прав на земельні ділянки, що підтверджено Сахновщинською державної нотаріальної контори Харківської області, а саме засвідченонотаріусом ОСОБА_18 24.31.2019.

Одночасно з цим, вивченням витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності:№ 199154344 земельна ділянка площею 0,0246 Га із реєстраційним № 248 та кадастровим № :01:000:0793; № 198827691 земельна ділянка площею 0,0246 Га із реєстраційним № 248 та кадастровим № :01:000:0790; № 198847003 земельна ділянка площею 0,0246 Га із реєстраційним № 248 та кадастровим № :01:000:0789; № 108843064 земельна ділянка площею 0,0246 Га із реєстраційним № 248 та кадастровим№:01:000:0788; № 198834087 земельна ділянка площею 0,0251 Га із реєстраційним № 248 та кадастровим № :01:000:0787, що всі вищевказані земельні ділянки є частинами загальної земельної ділянки, загальною площею 6,1465 Га отримані спадкоємцем ОСОБА_6 у спадщину за заповітом ОСОБА_17 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Таким чином, вбачається, що обставини викладені у підозрі щодо набуття ОСОБА_6 у власність земельних ділянок є надуманими і можливо тому у самому тексті підозри відсутнє посилання на будь які докази на підставі чого, у зв`язку з чим орган дізнання зробив відповідні висновки, тобто взагалі відсутнє будь яке їх обґрунтування.

Заперечуючи проти скарги в цій частині, прокурор в судовому засіданні пояснив, що на час повідомлення про підозру такі дані щодо набуття підозрюваним земельних ділянок не були відомі органу досудового розслідування, оскільки не мало місця державної реєстрації останніх при відповідній перевірці. Разом з тим, прокурор не надав слідчому судді а ні копій запитів, а ні відповідей відповідних органів, які б підтверджували доводи останнього.

Таким чином слідчий суддя вважає доводи прокурора неспроможними, зважаючи на час та дату складення відповідних правовстановлюючих документів щодо набуття та переходу права власності з урахуванням часу їх реєстрації у державних реєстрах.

Вище наведене свідчить про те, що органом досудового розслідування для кримінального переслідування підозрюваного за ч. 3. ст. 209 КК України підстави були відсутні взагалі і при виконанні вимог ст. 2 КПК України, висунута підозра відносно ОСОБА_6 за вказаною статтею КК України не мала б місця. Таким чином зазначене свідчить, що підозра за ч. 3 ст. 209 КПК України безумовно є необґрунтованою.

Враховуючи вище зазначене, слідчий суддя вважає, що вище зазначені, що юридичні елементи, зокрема процесуальні та матеріальні складові, які необхідні для обґрунтованої підозри не мали місця, тобто орган досудового розслідування більше ніж за два роки не зібрав доказів для того, щоб розпочати кримінальне переслідування, шляхом повідомлення про підозру ОСОБА_6 , у зв`язку з чим останні і не мають свого відображення і у тексті самої підозри, а також не містяться і у матеріалах кримінального провадження, з урахування доводів прокурора наданих в судовому засіданні.

Разом з тим, як зазначено вище, прокурором все ж таки були надані запити до державних установ для перевірки достовірності даних набуття у власність ОСОБА_6 земельних ділянок, проте такі запити мали місце після неодноразового повідомлення та представлення доказів про підстави набуття ОСОБА_6 земельних ділянок стороною захисту, про що захисники підозрюваного зазначили у судовому засіданні і такі дії мали місце вже після початку кримінального переслідування і до цього часу належним чином не перевірялись, про що наведено вище. Разом з тим, як повідомив прокурор орган досудового розслідування відкрив матеріали кримінального провадження для ознайомлення, не дочекавшись відповідей на такі запити, які були надані ним за чотири дні до цього, що не узгоджується із ст. 2 КПК України.

Слідчий суддя вважає, що низька якість досудового розслідування та початок кримінального переслідування особи за вище вказаних умов та обставин у сукупності в подальшому призводить до закриття справ, ухвалення виправдувальних вироків та виникнення судових проваджень у тому числі і у міжнародній судовій установі ЄСПЛ на підставі Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», саме у зв`язку з цим, якість досудового розслідування та обґрунтованість початку кримінального переслідування - повідомлення про підозру, має бути перевірена на даній стадії процесу, що і передбачив законодавець, з метою мінімізації майбутніх негативних наслідків для сторін кримінального провадження.

Враховуючи наведене, слідчий суддя вважає що оскаржувана підозра є необґрунтованою і підлягає скасуванню.

Керуючись п. 10 ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 309 КПК України, слідчий суддя -

УХВАЛИВ:

Скаргу задовольнити.

Скасувати повідомлення про підозру оголошену ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні № 0004627 відомості в ЄРДР внесені 28.10.2020 слідчим СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві ОСОБА_19 .

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом 5 днів з дня отримання повного тексту.

Повний текст виготовлено 25.01.2023

Слідчийсуддя: