ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 588/737/17 Номер провадження 11-кп/814/40/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 лютого 2017 року за №0000018, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , з доповненнями на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 лютого 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колодієв Галицького р-ну Івано-Франківської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища головного спеціаліста відділу оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Сумській області, з вищою освітою, одруженого, не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом повного складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вирішено питання щодо арешту майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища - головного спеціаліста відділу оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Сумській області, будучи службовою особою, в порушення вимог п.п.2.12, 4.1-4.7, 4.12, 4.17 Посадової інструкції державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища - спеціаліста відділу оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Сумській області, ст.ст.47, 242-1, 254 КУпАП у невстановлений час у лютому 2017 року, діючи з прямим умислом і корисливим мотивом, дізнавшись про те, що в с. Олександрівка Великописарівського р-ну Сумської обл. директор ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» ОСОБА_9 здійснює без отримання спеціального дозволу видобуток корисної копалини - піску, ввів у оману ОСОБА_9 і повідомив останньому, що на адресу Державної екологічної інспекції в Сумській області надійшло звернення ОСОБА_10 щодо незаконного видобутку піску з кар`єру с. Олександрівка, в якому ОСОБА_10 просить притягнути до адміністративної відповідальності особу, яка здійснює відповідний видобуток. Також ОСОБА_8 зазначив, що за дорученням керівництва інспекції дане звернення передано йому на розгляд і він повинен притягнути ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, проте, якщо ОСОБА_9 у подальшому хоче видобувати пісок з кар`єру та, щоб ОСОБА_8 вирішив звернення ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 , не притягнувши до адміністративної відповідальності відповідно до законодавства України й не нарахувавши на останнього заподіяні екології збитки, що потягнуть великі штрафи за видобуток піску в кар`єрі с. Олександрівка Великописарівського р-ну Сумської обл., запропонував ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду в сумі 10 000 гривень за вирішення звернення ОСОБА_10 без притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності та нестворення перешкод в діяльності ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива».

Не дивлячись на те, що до посадових обов`язків ОСОБА_8 не входить проведення перевірок, пов`язаних із видобутком піску в с. Олександрівка Великописарівського р-ну Сумської обл., і притягнення до адміністративної відповідальності за дані порушення, а також те, що на розгляді ОСОБА_8 звернення ОСОБА_10 фактично не перебувало, а його вирішенням займалась інспектор ДЕІ ОСОБА_11 , ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 створив ОСОБА_9 такі умови, за яких ОСОБА_9 був змушений погодитися на незаконну пропозицію щодо передачі йому грошових коштів, оскільки не бажав настання для себе негативних наслідків у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності, так як розумів, що ОСОБА_8 є службовою особою Державної екологічної інспекції в Сумській області та уповноважений приймати такі рішення, а тому ОСОБА_9 , довіряючи словам ОСОБА_8 , не будучи обізнаним про корисливі наміри останнього, погодився сплатити грошові кошти.

Далі 04 квітня 2017 року приблизно о 18 годині ОСОБА_8 неподалік будинку «Укрпошта» по вул. Миру в м. Тростянець Сумської обл. при особистій зустрічі із ОСОБА_9 , не маючи відповідних повноважень, передбачених посадовими обов`язками та положенням про Державну екологічну інспекцію в Сумській області, ввів в оману ОСОБА_9 щодо їх наявності та вказав ОСОБА_9 про передачу йому ( ОСОБА_8 ) неправомірної вигоди в сумі 10 000 гривень за нестворення перешкод у господарській діяльності, пов`язаній із видобутком піску в с. Олександрівка Великописарівського р-ну Сумської обл., а саме неініціювання та непроведення перевірок ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива», а також вирішення звернення ОСОБА_10 без притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності.

11 квітня 2017 року приблизно о 13 годині 40 хвилин неподалік будинку «Укрпошта» по вул. Миру в м. Тростянець Сумської обл. ОСОБА_8 під час особистої зустрічі шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_9 , змінивши розмір неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5 000 гривень за виконання обумовлених вище діянь у інтересах ОСОБА_9 , однак ОСОБА_8 розпорядитись отриманими коштами не встиг, оскільки його неправомірні дії фіксувалися працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 лютого 2019 року й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.190 КК України - 2 роки обмеження волі; ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що обвинувачений: визнаний винуватим і засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України, який згідно з приміткою до ст.45 КК України є корупційним, і це виключає можливість застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України; як службова особа вчинив злочинні дії, що мають підвищену суспільну небезпеку та дискредитують в суспільстві довіру до державних інститутів; не має обставин, які би пом`якшували його покарання.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 лютого 2019 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку із невстановленням доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України. Такі вимоги обґрунтовує тим, що місцевий суд не врахував те, що зібрані в даному кримінальному провадженні докази не доводять обставини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, містять істотні суперечності між собою та є недопустимими, так як: у діях працівників правоохоронних органів наявна провокація кримінальних правопорушень, зважаючи на те, що ОСОБА_9 , який є заявником у інших кримінальних провадженнях, спілкувався з обвинуваченим за вказівками поліцейських, не подавав заяву про кримінальне правопорушення до Охтирської місцевої прокуратури Сумської області 23 лютого 2017 року, перебуваючи в цей день у м. Харків, не мав дійсного наміру на видобуток піску в с. Олександрівка Великописарівського р-ну Сумської обл., а ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» створене фіктивно; скарга щодо незаконного видобутку піску надійшла раніше, ніж заява про вчинення кримінального правопорушення; відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені слідчим безпідставно за інформацією абстрактного характеру; не було призначено слідчого відповідно до ст.39 КПК України, оскільки слідчий ОСОБА_12 , яким прийнято постанову від 11 квітня 2018 року про визначення групи слідчих, займав посаду заступника начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області, а не начальника даного органу досудового розслідування; прийняті прокурором ОСОБА_13 рішення є незаконними, так як прокурор ОСОБА_13 не мав відповідних на це повноважень через відсутність даних про призначення його прокурором у розглядуваному кримінальному провадженні, й окрім того, при визначенні підслідності не врахував те, що відповідно до заяви ОСОБА_9 місцем вчинення кримінального правопорушення є територія Великописарівського р-ну Сумської обл., через це посадові особи СВ Тростянецького ВП не мали підстав для проведення досудового розслідування; в протоколі огляду місця події від 11 квітня 2017 року не вказано всіх його учасників, обставини вилучення грошових коштів, не долучено до нього додатки у вигляді електронних носіїв із відеозаписом, а також у ході вказаної слідчої дії ОСОБА_8 , як затриманій особі, не надано права скористатись правовою допомогою; за даними протоколу відбору зразків, спеціальної помітки, обробки, огляду від 11 квітня 2017 року ОСОБА_9 вручалась менша сума коштів, ніж була виявлена під час названого вище огляду місця події; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 19 квітня 2017 року складений з порушенням визначених КПК України строку й порядку; показання понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не узгоджуються між собою щодо обставин проведення НСРД; ОСОБА_8 після затримання в добовий строк не було повідомлено про підозру, а здійснено це в межах кримінального провадження з іншим номером слідчого органу; судово-хімічна експертиза проведена неуповноваженою особою та в ході її здійснення встановлено, що контрольний зразок змиву також мав світіння. Водночас захисник посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно не допитано свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 щодо обставин діяльності ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива».

Потерпілий ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується даними повідомлення ВДРАЦС у м. Харків №6813/22.1-07 від 10 вересня 2021 року.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої стороною захисту апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг з урахуванням поданих доповнень і дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити часткового, а апеляційну скаргу з доповненнями захисника залишити без задоволення, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який у суді першої інстанції підтвердив те, що в першому кварталі 2017 року він звернувся до Великописарівської районної державної адміністрації з метою з`ясування питання щодо видобутку піску з кар`єру в с. Олександрівка Великописарівського р-ну Сумської обл. для будівництва зерносховища в Краснокутському р-ні Харківської обл. Після перемовин ОСОБА_9 повідомили, що цим питанням займається Державна екологічна інспекція в Сумській області. У зв`язку з цим ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 , номер мобільного телефону якого він попередньо отримав в екологічній інспекції, біля пошти в м. Тростянець Сумської обл., де обвинувачений пояснив, що він вирішує питання щодо видобутку піску, й для себе ОСОБА_9 зрозумів, що обвинувачений усе оформить як слід. ОСОБА_8 вказав, що кар`єр у с. Олександрівка є закритим і добувати з нього пісок не дозволено, але можна це робити, якщо не буде скарг, запевнивши, що «прикриє», а якщо надійдуть скарги, необхідно буде «віддячити». Домовившись із обвинуваченим про набір піску з названого кар`єра, ОСОБА_9 організував його відбирання, завантаження та перевезення із залученням, у тому числі погрузчиків Великописарівського райавтодору. Через деякий час ОСОБА_8 повідомив, що надійшла скарга від ОСОБА_10 , з яким треба вирішити питання, щоб останній більше не скаржився, передавши ОСОБА_9 аркуш паперу з прізвищем, адресою заявника, та зазначив, що «спише» цю скаргу за 10 000 гривень. Під час наступної зустрічі біля пошти в м. Тростянець Сумської обл. ОСОБА_8 сказав, що буде достатнім надання йому 5 000 гривень, і коли ОСОБА_9 почав відраховувати кошти, наказав останньому сісти в машину. ОСОБА_9 передав неправомірну вигоду обвинуваченому та потім останнього затримали поліцейські.

Показання ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_18 (заступника голови Великописарівської районної державної адміністрації), який підтвердив те, що ОСОБА_9 цікавився в нього питанням забору з кар`єра в с. Олександрівка піску, який був необхідний для будівництва об`єкта, та наявністю техніки для навантажування піску. Для цих цілей ОСОБА_19 познайомив ОСОБА_9 з ОСОБА_20 .

Свідок же ОСОБА_21 (голова Олександрівської сільської ради Великописарівського району) підтвердив, що ОСОБА_18 у телефонному режимі просив для ОСОБА_9 узяти піску з кар`єра в с. Олександрівка, але він відмовив ОСОБА_18 , так як офіційно цей кар`єр не розроблявся, додатково порекомендувавши звернутись до екологічної інспекції.

Свідок ОСОБА_20 (виконробом Краснопільського райавтодору) підтвердив показання свідка ОСОБА_18 у тому, що до нього на робоче місце приїжджав ОСОБА_18 з іншою особою щодо відвантаження піску з кар`єра в с. Олександрівка. ОСОБА_20 повідомив їм, що це неправомірно, оскільки розробка кар`єра не дозволена, однак ОСОБА_18 та інша особа запевнили, що дане питання узгоджене, й ОСОБА_20 погодився надати вантажника в позаробочий час. Пісок було завантажено в машини з причепами.

Факт навантаження транспортних засобів піском з кар`єру в с. Олександрівка засвідчив і свідок ОСОБА_22 (машиніст-навантажувач Краснопільського райавтодору), який здійснював ці роботи.

Далі свідок ОСОБА_23 (директор ТОВ ОМПК «Славія») підтвердив те, що в березні 2017 року ним укладався договір з директором ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» ОСОБА_9 про перевезення піску з Великописарівського р-ну Сумської обл. до Краснокутського р-ну Харківської обл., у зв`язку з чим надались шляхові листи та виділялись 2 автомобілі «КРАЗ» і «КАМАЗ» для транспортних перевезень.

Це підтверджується даними договору перевезення №180 від 20 березня 2017 року й подорожніх листів №556 від 21 березня 2017 року, №№615, 621 від 22 березня 2017 року, відповідно до яких на замовлення ОСОБА_9 транспортними засобами «КРАЗ», «КАМАЗ» на оплатній основі здійснювалось перевезення піску із с. Олександрівка Сумської обл. до с. Козіївка Харківської обл. (т.3 а.п.80-91).

Тобто, показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , наведені вище договір і подорожні листи підтверджують показання потерпілого ОСОБА_9 і свідчать про дійсність намірів останнього щодо видобутку й перевезення піску до населеного пункту Харківської обл. для будівництва зерносховища, а не здійснення ним фіктивної діяльності, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника. Цей висновок ґрунтується й на тому, що за змістом статуту від 05 жовтня 2016 року предметом діяльності ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» є, в тому числі: сільське господарство (вирощування однорічних і дворічних культур, багаторічних культур, післяурожайна діяльність); добувна промисловість і розроблення кар`єрів (зокрема й добування піску); будівництво будівель та інших споруд; операції з нерухомим майном (діяльність з надання в оренду й експлуатацію нерухомого майна, для спорудження яких необхідні відповідні ресурси) (т.3 а.п.130-142).

Свідок ОСОБА_10 (інспектор Гетьманського парку с. Олександрівка Великописарівського району) підтвердив те, що він за зверненнями мешканців с. Олександрівка про постійне вивезення піску з кар`єра в названому населеному пункті писав відповідне звернення (скаргу) до екологічної інспекції, яке, до того ж, не стосувалась конкретної особи.

Факт надходження до Державної екологічної інспекції в Сумській області скарги ОСОБА_10 щодо незаконного видобутку піску в с. Олександрівка підтверджується показаннями свідків ОСОБА_24 (начальника Державної екологічної інспекції в Сумській області) та ОСОБА_11 (начальника відділу екологічного контролю за земельними ресурсами Державної екологічної інспекції в Сумській області). Вони засвідчили, що на той час до компетенції екологічної інспекції не входило здійснення охорони надр, так як працівники екологічної інспекції мали повноваження на проведення перевірок по видобутку надр земельно-водного фонду та природно-заповідного фонду, до яких указана в зверненні (скарзі) ОСОБА_10 територія не відносилась. Також у цьому зверненні (скарзі) не було зазначено повної назви об`єкта здійснення незаконного видобутку піску, а тому його не було вирішено по суті, про що надано відповідь.

Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_24 підтверджуються також журналом реєстрації звернень громадян, депутатів 09-01-12 Державної екологічної інспекції в Сумській області, з якого встановлено здійснення 28 березня 2017 року реєстрації звернення (скарги) ОСОБА_10 щодо незаконного видобутку піску з кар`єру в с. Олександрівка, яку для опрацювання передано ОСОБА_11 .

Відповідно до журналу реєстрації вихідної кореспонденції Державної екологічної інспекції в Сумській області 10 квітня 2017 року ОСОБА_10 за вихідним № 981/02-15 надіслана відповідь про розгляд його звернення (скарги) (т.2 а.п.202-219).

За змістом протоколу огляду від 26 квітня 2017 року в переданій обвинуваченим ОСОБА_9 записці в ході обговорення ними шляхів вирішення скарги ОСОБА_10 зазначено номер мобільного телефону й місце проживання ОСОБА_10 (т.3 а.п.144).

Рукописні записи (буквенні та цифрові) в цій записці виконані ОСОБА_8 , що підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи № 848 від 30 травня 2017 року з додатками (т.4 а.п.1-11).

Отже, аналіз наведених вище доказів доводить те, що скарга ОСОБА_10 не стосувалась саме ОСОБА_9 , перебувала на розгляді ОСОБА_11 , а не ОСОБА_8 , і на час її подачі уповноважені особи Державної екологічної інспекції в Сумській області, в тому числі й обвинувачений, не мали повноважень для її вирішення та відповідно й для притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за наведеними в ній фактами. Натомість, ОСОБА_8 , незважаючи на викладені вище обставини, повідомив ОСОБА_9 неправдиві дані щодо кола своїх повноважень, зловживаючи його довірою та обманюючи останнього.

Доводи захисника про те, що скарга ОСОБА_10 складена пізніше від надходження заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 23 лютого 2017 року є безпідставними, оскільки в названій заяві ОСОБА_9 повідомляв обставини вимагання в нього ОСОБА_8 неправомірної вигоди, які мали місце ще до подачі скарги ОСОБА_10 , зміст і факт надходження якої обвинувачений використав на свою користь уже в ході наведеної в заяві злочинної діяльності.

Заява про вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди засвідчена підписом ОСОБА_9 , містить його твердження про ознайомлення з положеннями ст.383 КК України щодо кримінальної відповідальності за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, а також на ній наявний вхідний штамп Охтирської місцевої прокуратури Сумської області від 23 лютого 2017 року. У суді першої інстанції ОСОБА_9 підтвердив зміст викладених у цій заяві обставин, які, до того ж, знайшли своє підтвердження в даних, отриманих за результатами проведення НСРД, а тому посилання захисника не відсутність факту подачі заяви ОСОБА_9 про кримінальне правопорушення є неспроможними. Дані технічного носія інформації, на якому зафіксовано з`єднання абонентського номера мобільного телефону ОСОБА_9 у ході перебування в певний час у Харківській обл. і долучені захисником письмові докази взагалі з іншого кримінального провадження не спростовують зазначені вище обставини, якими безперечно підтверджено факт звернення ОСОБА_9 до Охтирської місцевої прокуратури Сумської області із заявою про кримінальне правопорушення від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 . При цьому, апеляційний суд ураховує також варіативність способів подачі/надіслання документа (заяви), одним із яких і скористався ОСОБА_9 (т.2 а.п.95-96).

Викладені вище докази об`єктивно підтверджуються даними протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з долученим технічним носієм інформації від 19 квітня 2017 року, якими зафіксовано в проміжок часу з 09 до 11 квітня 2017 року спілкування в завуальованій формі ОСОБА_8 із ОСОБА_9 щодо обставин усунення та незаконного вирішення скарги ОСОБА_10 . Обвинувачений здійснював активні дії по формуванню в ОСОБА_9 впевненості щодо своєї значимості, наводячи неправдиві відомості про надіслання ОСОБА_10 відповіді на скаргу, успішне незаконне вирішення ним на користь ОСОБА_9 скарги ОСОБА_10 у силу займаної посади, про що свідчать діалоги, зокрема наступного змісту:

09 квітня 2017 року - ОСОБА_9 : « ОСОБА_25 , скажіть, водій начебто знайшов його, домовились, усе вирішили з ним, з чоловіком цим, що з нього, розписку взяти чи заяву претензій не має, більше звертатись не буде типу такого?»;

ОСОБА_8 : «то Ваші питання, я в себе справи закрию, відправлю йому листа і все, щоб він далі не дьоргався, мені нічого не потрібно від нього»;

10 квітня 2017 року - ОСОБА_8 : «Я в Сумах сьогодні, повинен бути до кінця дня, завтра буду в Тростянці, дивись коли тобі зручно буде, пересічемся»;

ОСОБА_9 : «мені справно, мені без різниці впринципі»;

ОСОБА_8 : «я сьогодні відправлю йому ту петицію, він засуне собі її під сукно, я в себе дірку закрию по скарзі і все, а ти знаєш, що тобі робить» (т.3 а.п.191-195).

11 квітня 2017 року з 09 години 30 хвилин до 10 години 05 хвилин здійснено огляд 2 наданих ОСОБА_9 справжніх грошових купюр номіналом по 500 гривень (ЛА №2987368 та серії №2430086) і 18 імітаційних засобів, схожих на грошові купюри по 500 гривень (ЛБ №2072002), які сторонніх ознак помітки не мали. Затим названі грошові кошти й імітаційні засоби помічено за допомогою спеціального препарату «Люмінор» і вручено ОСОБА_9 11 квітня 2017 року після 13 години 38 хвилин ОСОБА_9 у ході зустрічі з обвинуваченим у м. Тростянець Сумської обл. передав ОСОБА_8 5 000 гривень вказаних коштів та імітаційних засобів, що підтверджується даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 19 квітня 2017 року, виготовлення несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів, візуально схожих на грошові кошти, від 10 квітня 2017 року, відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки від 11 квітня 2017 року з додатками (т.3 а.п.124-129, 184-185, 213).

З протоколу ж про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю місця (за особою) з технічним носієм інформації від 19 квітня 2017 року вбачається, що 11 квітня 2017 року приблизно о 13 годині 40 хвилин неподалік будинку «Укрпошта» по вул. Миру в м. Тростянець Сумської обл. ОСОБА_8 обговорив із ОСОБА_9 розмір неправомірної вигоди за незаконне вирішення скарги ОСОБА_10 і вони дійшли згоди про визначення її в сумі 5 000 гривень. При цьому, обвинувачений запевнив ОСОБА_9 у можливості подальшого незаконного видобутку піску. Затим ОСОБА_9 почав відраховувати купюри номіналом по 500 гривень і на зауваження обвинуваченого сів у автомобіль, що в деталях відповідає наданим ОСОБА_9 у суді першої інстанції показанням щодо обставин отримання від нього ОСОБА_8 неправомірної вигоди. У ході зустрічі обвинувачений і ОСОБА_9 спілкувались завуальовано та вживали заходи конспіративного характеру:

ОСОБА_8 : «ти як оцінюєш оце дєло? Я ж не напрягаю …»;

ОСОБА_9 : «по бабках?»;

ОСОБА_8 : «ну а по чому?»;

ОСОБА_9 : «ну в мене є»;

ОСОБА_8 : «тихо, в мене теж може бути, пішли вийдемо на вулицю … скільки це коштує ти знаєш. Ти ж будеш і далі брати»;

ОСОБА_9 : «ну це ж питання ми закрили, правильно?»

ОСОБА_8 «звісно … в скільки ти оцінюєш? Щоб я і шефу підкинув»;

ОСОБА_9 : «пятьоріка вистачить?»;

ОСОБА_8 : «я думаю, що так»;

ОСОБА_9 , відраховуючи кошти номіналом по 500 гривень: «як би щось на життя залишилось трохи»;

ОСОБА_8 : «та сядь у автомобіль» (т.3 а.п.181-183).

Поняті ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , що були допитані як свідки в суді першої інстанції, підтвердили наведені вище обставини проведення НСРД, засвідчивши, що 11 квітня 2017 року працівниками правоохоронного органу було помічено порошком жовтого кольору 2 справжніх і 18 несправжніх грошових купюр номіналом по 500 гривень та потім вручено їх ОСОБА_9 . З названими купюрами ОСОБА_9 у м. Тростянець Сумської обл. сів у автомобіль обвинуваченого, а після того як поліцейські підбігли до транспортного засобу ОСОБА_8 викинув кошти з кишені в клумбу. Вилучались 10 купюр, які були просвічені та упаковані, що узгоджується з викладеними вище доказами, оскільки обвинувачений уже при зустрічі змінив суму неправомірної вигоди з 10 000 на 5 000 гривень. Тому доводи захисника про невідповідність суми неправомірної вигоди, що вручалась ОСОБА_9 , від тієї, що він передав ОСОБА_8 , позбавлені підстав. Усупереч доводам захисту показання понятих відповідають дійсним обставинам проведення НСРД.

За змістом апеляційної скарги захисник посилається на порушення вимог ч.3 ст.252 КПК України, стверджуючи, що вказаний вище протокол НСРД про результати , аудіо-, відео контролю місця (за особою) складено пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД.

Між тим, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Відповідно до ч.4 ст.271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.

З названого вище протоколу, аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_8 установлено, що згаданий контроль закінчився 11 квітня 2017 року о 13 годині 52 хвилини коли зустріч між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 завершилась. Оспорюваний протокол відображає відомості лише про дії до затримання обвинуваченого, які проводилися приховано. Відповідно для фіксування у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину цих подій присутність ОСОБА_8 не вимагається, оскільки він не може засвідчити чи спростувати жодних фактів, яким він не був свідком. Щодо подій після його затримання, то вони були зафіксовані у протоколах огляду і освідування через певний проміжок часу. Тобто, контроль за вчиненням злочину в цій справі не закінчувався відкритим фіксуванням кримінальних правопорушень, а тому були відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_8 і підписання його останнім.

Зазначене вище узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 07 грудня 2022 року у справі №385/619/16, 17 січня 2023 року у справі №648/1543/15-к.

За даними протоколу освідування з додатком від 11 квітня 2017 року слідчим зроблено контрольні зразки, змиви з правої й лівої долонь і рук ОСОБА_8 (т.2 а.п.131-134, т.3 а.п.146).

Так, 11 квітня 2017 року з 14 години 47 хвилин до 14 години 57 хвилин в ході огляду місця події біля приміщення «Укрпошта» по вул. Миру в м. Тростянець Сумської обл. виявлено та вилучено, зокрема: 10 банкнот номіналом по 500 гривень (9 шт. - ЛБ 2072002; 1 шт. - ЛА 2987368) поруч із бордюром клумби, тобто ті, які ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 у рахунок неправомірної вигоди та потім викинув при появі працівників поліції; контрольний зразок вати, змоченої в спирті, за допомогою якої проводилися змиви; вату, змочену в спирті, за допомогою якої проведено змиви з пальців і долонь правої, лівої рук обвинуваченого, куртку ОСОБА_8 , що підтверджується протоколом даної слідчої дії з додатком у вигляді технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг огляду місця події, а тому доводи захисника про відсутність цього додатку є неспроможними (т.2 а.п.135-137, т.3 а.п.146). Твердження захисника про незазначення всіх учасників вказаного огляду спростовуються змістом складеного за його результатами протоколу (т.2 а.п.137).

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про недопустимість даного протоколу огляду місця події.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто, закон вимагає встановити прямий причиновий зв`язок між порушенням прав людини й отриманими доказами.

Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, або права бути представленим захисником. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу є основоположним правом у кримінальному процесі, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення його право бути представленим захисником. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

У цій справі не йдеться про допустимість показань, наданих затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені засудженим в цей час, не були використані під час судового розгляду та не враховувались судом першої інстанції при оцінці обставин справи.

Питання, порушене стороною захисту, стосується допустимості процедури освідування й виявлених речових доказів, і суд апеляційної інстанції не вважає виправданим поширювати, підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості інших доказів, які мають зовсім іншу правову природу.

Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив надотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що хоча огляд місця події та освідування ОСОБА_8 були здійснені без участі захисника, однак за обставин даної справи відсутні підстав вважати, що проведення освідування, виявлення на клумбі грошових коштів та в засудженого речового доказу (куртки) стало безпосереднім наслідком порушення права на захист у значенні ч.1 ст.87 КПК України, оскільки властивості отриманих доказів не залежали від волі обвинуваченого й участь захисника не могла вплинути на результат проведених слідчий дій.

Аналогічний висновок викладено в постановах Верховного Суду від 17 січня 2023 року у справі №648/1543/15-к та 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к.

Відповідно до протоколу затримання з додатком від 11 квітня 2017 року зафіксовано затримання ОСОБА_8 у зв`язку з отриманням неправомірної вигоди та вилучення в обвинуваченого в ході його особистого обшуку, зокрема светру й штанів чорного кольору, в які він був одягнутий. Затримання проводилось у присутності 2 захисників ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_26 (т.3 а.п.206-208).

Висновком же судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин №5956 від 03 травня 2017 року підтверджено те, що на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої руки обвинуваченого, внутрішній поверхні двох бокових кишень штанів чорного кольору ОСОБА_8 , на поверхні нижньої частини обох рукавів куртки чорного кольору обвинуваченого, на поверхні однієї купюри номіналом 500 гривень (ЛА 2987368), 9 несправжніх (імітаційних) купюр номіналом 500 гривень (ЛБ 2072002), на поверхні аркуша паперу білого кольору зі зразком спеціальної хімічної речовини, на поверхні контрольного ватного тампону є сліди спеціальної хімічної речовини «люмінофору». Сліди, виявлені на поверхні зазначених речей та предметів, контрольного ватного тампону, мають спільну родову належність як між собою, так і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої для порівняння (т.2 а.п.196-196).

Доводи захисника про виконання даного експертного дослідження неуповноваженою особою колегія суддів оцінює критично, оскільки його проведено старшим судовим експертом четвертого кваліфікаційного класу лабораторії фізичних, хімічних і біологічних досліджень ОСОБА_27 , який має вищу фармацевтичну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 8.11 «Дослідження речовин хімічних виробництв і спеціальних хімічних речовин» та стаж експертної роботи 6 років, перед проведенням експертизи був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

Оцінюючи наведений висновок експертизи на предмет його допустимості крізь призму доводів сторони захисту про те, що контрольний зразок має світіння, слід констатувати, що, враховуючи наявність ознак світіння на контрольному зразку, можливо поставити під сумнів отримані результати щодо наявності слідів спеціальної речовини на змивах з рук обвинуваченого, однак наявність слідів такої речовини була виявлена також на внутрішній поверхні двох бокових кишень штанів чорного кольору, на поверхні нижньої частини обох рукавів куртки чорного кольору, в які ОСОБА_8 був одягнутий. За таких обставин, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для визнання цього доказу недопустимим і вважати, що він ставить під сумнів пред`явлене ОСОБА_8 обвинуваченння.

Таким чином, показання потерпілого ОСОБА_9 та зазначених вище свідків узгоджуються як між собою, так і підтверджуються даними за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, письмовими доказами й експертними висновками, а, отже, підстав не довіряти цим доказам немає й місцевий суд правильно поклав їх до доказової бази при ухваленні оскаржуваного вироку.

Натомість, доводи сторони захисту з приводу провокації кримінальних правопорушень є необґрунтованими.

За прецедентною практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

За наслідками проведеного у справі аналізу доказів убачається, що в даному кримінальному провадженні відсутнє провокування ОСОБА_8 на вчинення кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів не містили підбурювання до них, характерних для провокації. Обвинувачений, будучи службовою особою та достеменно знаючи, що кар`єр в с. Олександрівка закритий, у зв`язку з чим у ньому не можуть проводитися роботи по видобуванню піску, хоча й зазначив ОСОБА_9 про дану обставину, однак продовжив з ним спілкування щодо видобутку піску, не вчинив дій по запобіганню чи припиненню незаконної діяльності, що, судячи з наступного розвитку подій, свідчить про формування у ОСОБА_8 корисливого умислу. Далі обвинувачений, достовірно усвідомлюючи обсяг своїх повноважень, скористався довірою ОСОБА_9 і обманув останнього щодо їх обсягу, пообіцявши ОСОБА_9 взамін за неправомірну вимогу безперешкодне видобування піску із закритого кар`єра. Затим ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про надходження скарги (звернення) ОСОБА_10 і необхідність її вирішення, однак ця скарга перебувала на розгляді не у ОСОБА_8 , а іншого працівника екологічної інспекції ОСОБА_11 , і, до того ж, вирішення порушеного в скарзі питання взагалі не належало до повноважень працівників Державної екологічної інспекції в Сумській області. У розмовах обвинувачений неодноразово запевнив ОСОБА_9 у власній необхідності та потребі надання йому грошових коштів без наявності законних підстав, а також у можливості подальшого незаконного видобутку піску. Ініціатором же зустрічі для передачі неправомірної вигоди був саме ОСОБА_8 , її обвинувачений отримав не за місцем роботи чи проживання, а в заздалегідь обумовленому місці, що вказує на те, що він самостійно та цілеспрямовано туди приїжджав з корисливою метою. Важливим фактором є і те, що обвинувачений усвідомлював свої кримінально-протиправні дії, мав можливість відмовитися від них, але в порушення вимог ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України не зробив цього, а тому з огляду на все зазначене вище відсутні підстави стверджувати, що вказані кримінальні правопорушення спровоковано та за інших обставин їх не було би вчинено ОСОБА_8 .

Та обставина, що ОСОБА_9 є заявником у іншому кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, вчиненого в сфері службової діяльності, сама по собі автоматично не свідчить про безумовну наявність провокації кримінальних правопорушень з боку правоохоронних органів. Для оцінки факту наявності провокації слід насамперед провести розмежування між підбурюванням до вчинення кримінальних правопорушень, з`ясувати чи змушували заявника до вчинення кримінальних правопорушень і чи здійснював він провокативні дії. Такі обставини в розглядуваному кримінальному провадженні відсутні. При вирішенні цього питання колегія суддів ще раз наголошує на вказаній вище активній позиції самого обвинуваченого щодо надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

Перевіркою матеріалів справи не встановлено фактів, які би свідчили, що роль правоохоронних органів була дійсно надмірною, а роль агента - визначаючим фактором.

З огляду на викладене вище, показання обвинуваченого, які суто зводяться до заперечення встановлених місцевим судом обставин і наявності провокації вчинення кримінальних правопорушень, спростовуються сукупністю наведених вище доказів і є способом захисту ОСОБА_8 від пред`явленого йому обвинувачення.

Також неспроможними є твердження захисника щодо недопустимості доказів внаслідок невизначення підслідності, неповноважності прокурора ОСОБА_13 та групи слідчих.

З матеріалів справи вбачається, що 23 лютого 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за №0000018 про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_9 з попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України (т.4 а.п.106).

28 лютого 2017 року керівник Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_28 визначила прокурора в даному кримінальному провадженні першого заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_13 , про що прийняла постанову.

28 лютого 2017 року перший заступник керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_13 визначив підслідність у названому кримінальному провадженні за слідчими СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області, про що виніс постанову (т.4 а.п.8). При цьому, визначення підслідності за названим органом досудового розслідування не суперечить вимогам КПК України на вказаній стадії провадження, адже з обставин, наведених у заяві про кримінальне правопорушення, вбачалось, що ОСОБА_8 здійснював вимагання неправомірної вигоди в м. Тростянець Сумської обл., тобто в межах територіальної юрисдикції Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області (т.4 а.п.100). За результатами судового розгляду також встановлено, що ОСОБА_8 закінчив вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, у м. Тростянець Сумської обл.

11 квітня 2017 року заступником начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області ОСОБА_12 призначено групу слідчих у цьому кримінальному провадженні в складі: слідчих ОСОБА_12 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 (т.2 а.п.100).

Про всі прийняті рішення керівником органу досудового розслідування, керівником органу прокуратури та його заступником винесено відповідні постанови.

Аргументи захисника про те, що слідчий ОСОБА_12 займав посаду заступника начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області, а не начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області, не впливають на законність прийнятої ним постанови з огляду на положення п.8 ч.1 ст.3 КПК України, відповідно до яких керівником органу досудового розслідування є, в тому числі заступник начальника відділу органу Національної поліції. А згідно з приписами п.п.1.2.3 Положення про органи досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ, затвердженого наказом МВС №686 (в редакції на момент проведення досудового розслідування) органом досудового розслідування є, в тому числі слідчі відділи (відділення) міських, районних, лінійних управлінь (відділів), відділів міліції у їх складі, відділів спеціальної міліції головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті, тобто, й СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області.

Колегія суддів відхиляє й доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не було повідомлено про підозру в добовий строк після затримання, оскільки згідно з матеріалами справи на наступний день після затримання обвинуваченого, а саме 12 квітня 2017 року, слідчим Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області ОСОБА_31 , за погодженням з першим заступником керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_13 , повідомлено ОСОБА_8 про підозру (т.2 а.п.187-192). Допущена ж описка при зазначенні в повідомленні про підозру номера кримінального провадження має технічний і редакційний характер, не впливає на суть повідомленої ОСОБА_8 підозри. За постановою слідчого Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області ОСОБА_29 від 30 травня 2017 року названу невідповідність усунуто шляхом уточнення в повідомленні про підозру правильного номера кримінального провадження (№0000018).

Що стосується тверджень захисника про те, що суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 щодо обставин діяльності ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива», то з аналізу доказів у справі та змісту апеляційної скарги сторони захисту вбачається, що ці особи безпосередньо не сприймали обставин вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а також тих, що їм передували. Таким чином, апелянтом не обґрунтовано, що ОСОБА_16 і ОСОБА_17 могли повідомити суду невідомі або ж інші невстановлені відомості, які мали б значення для встановлення суттєвих обставин учинених кримінальних правопорушень, та могли би вплинути на висновок про винуватість ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Відповідно до технічного носія інформації, на якому зафіксовано провадження в першій судовій інстанції, сторона захисту в ході виконання місцевим судом вимог ст.363 КПК України при з`ясуванні головуючим суддею передбачених цією нормою процесуального закону питань не вказувала на необхідності допиту свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , підтвердила можливість переходу до судових дебатів.

Таким чином, перехід суду першої інстанції після закінчення дослідження доказів до наступної стадії судового розгляду - судових дебатів, не потягнув за собою неповноту судового розгляду і не завадив встановленню істини в цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про порушення вимог КПК України не знайшли свого підтвердження.

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов правильного висновку про вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України.

Однак, доводи прокурора, які зводяться до безпідставного застосування першою судовою інстанцією положень ст.75 КК України, є обґрунтованими.

За змістом приписів п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є умисними кримінальним проступком (ч.1 ст.190 КК України) та нетяжким злочином (ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України), їх конкретні обставини, особу обвинуваченого, який не судимий, позитивно характеризується (за місцем роботи), відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, місцевий суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_32 покарання у визначених санкціями ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України межах, яке не є мінімальним, із застосуванням принципу повного складання призначених покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, що за своїм видом і розміром відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а тому підстави для посилення обраного обвинуваченому заходу примусу, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, відсутні.

Проте, суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Частиною 1 ст.75 КК України передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, вказана норма кримінального закону встановлює заборону на застосування положень ст.75 КК України щодо осіб, які вчинили корупційне кримінальне правопорушення, є загальною нормою та не містить винятків.

Згідно з приміткою до ст.45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.

Учинене обвинуваченим, кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, є корупційним кримінальним правопорушенням.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, до якої входило і корупційне кримінальне правопорушення (ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України), суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), через це оскаржуваний вирок у частині призначення обвинуваченому покарання належить скасувати та ухвалити в зазначеній частині новий вирок.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості та обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є умисними кримінальним проступком (ч.1 ст.190 КК України) та незакінченим з причин, що не залежали від волі обвинуваченого, нетяжким злочином (ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України), те, що останньо названий злочин корупційний, особу обвинуваченого, який не судимий (т.2 а.п.186), одружений (т.2 а.п.184), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (т.2 а.п.180-181, 183), відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді: обмеження волі за ч.1 ст.190 КК України, позбавлення волі за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, на строк, визначений судом першої інстанції із застосуванням обраного місцевим судом принципу складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень.

На виконання вимог п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.ч.1, 4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України судом апеляційної інстанції в засіданні роз`яснено ОСОБА_8 те, що на момент судового розгляду закінчились строки давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст.49 КК України, для звільнення його від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому КПК України, й таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Обвинувачений заперечив проти звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, наполягаючи за закритті кримінального провадження щодо нього з реабілітуючої підстави.

Разом з цим, ч.5 ст.74 КК України унормовано, що обвинувачений за вироком суду підлягає звільненню від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, відповідно до ч.2 ст.12 КК України є кримінальним проступком, за який передбачено максимальне покарання у виді обмеження волі. За п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, й до дня набрання вироком законної сили сплинули 3 роки.

На підставі ч.4 ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України належить до категорії нетяжких злочинів. Згідно з п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, й до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років.

У даному кримінальному провадженні визначені п.п.2, 3 ч.1 ст.49 КК України строки не зупинялись і не переривались.

Учинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України закінчено 11 квітня 2017 року, тобто, з дня їх закінчення до дня набрання вироком суду законної сили минуло 5 років, а тому обвинувачений підлягає звільненню від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника з доповненнями залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 лютого 2019 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

ч.1 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі;

ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4