ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 671/562/22

Провадження № 11-кп/4820/840/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 18 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000016, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 січня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мирівка Волочиського району Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 18 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 4805 грн. 35 коп. Вирішено питання щодо речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, 16 січня 2022 року близько 0.30 год. ОСОБА_6 шляхом зламу навісного замка вхідних дверей, проник всередину господарського приміщення (хліва), домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , звідки таємно, повторно викрав належне потерпілому ОСОБА_8 майно на загальну суму 9074 гривні 20 копійок, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеності винуватості підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнити його від реального відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши мінімальний іспитовий строк.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що винесений вирок в частині призначення покарання є незаконним та необґрунтованим. Судом першої інстанції не зазначено всіх обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України. Крім повного визнання вини та щирого каяття, наявні ще обставини, які пом`якшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Судом проігноровано характеристику Полянського старостинського округу Волочиської міської об`єднаної територіальної громади стосовно обвинуваченого, яка свідчить про те, що він став на шлях виправлення.

Звертає увагу суду, що мати ОСОБА_6 жінка похилого віку та постійно хворіє, потребує догляду і не може доглядати свого онука ОСОБА_9 , який є особою з інвалідністю з дитинства 1 групи, неспроможний себе обійти та потребує стороннього догляду (довідка-характеристика від 11.08.2022 року за №113). Дані обставини свідчать про те, що його сім`я потребує допомоги.

Вказує, що досудова доповідь органу з питань пробації, на яку посилається суд першої інстанції, суперечить нормам кримінального процесуального закону і не може бути покладена в основу призначення покарання, так як суперечить змісту покарання.

Отже, згідно характеризуючих даних, ОСОБА_6 на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечним, так як він став на шлях виправлення.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги, просили їх задовольнити у повному обсязі та звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, посилаючись на наявність обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, зазначають, що він став на шлях виправлення, крім того, сім`я потребує його допомоги.

Прокурор не визнав доводів апеляційної скарги, просив відмовити у їх задоволенні, вважає вирок суду першої інстанції щодо призначеного покарання законним та обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_8 не з`явився у судове засідання, був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, що не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України.

Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, доведеність його вини і кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого оскаржує рішення суду в частині призначеного покарання, вважаючи його занадто суворим, незаконним та необґрунтованим, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить змінити вирок суду першої інстанції і призначити покарання з застосуванням вимог ст.75 КК України, не оскаржуючи фактичні обставини справи.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Згідно усталеної практики Верховного Суду, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної або касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, судимості не зняті та не погашені,зміст досудової доповіді, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому повне визнання вини та щире каяття у скоєному, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та дійшов висновку про відсутність підстав для застосування щодо обвинуваченого вимог ст. ст. 69, 75 КК України, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена ОСОБА_6 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що в апеляційній захисника обвинуваченого не наведено обставин, які свідчили би про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та стали би підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно зі ст.75 КК України з випробуванням.

Стосовно апеляційних доводів сторони захисту, що судом не враховано при призначені покарання всіх обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, а саме активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданого збитку, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Більш того, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано судом обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, всупереч твердженням захисника, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що саме обвинувачений ОСОБА_6 відшкодував збитки потерпілому.

Натомість, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що викрадене у потерпілого майно було добровільно видано ОСОБА_10 , визнано речовими доказами та вироком суду повернуто потерпілому ОСОБА_8 . Заява потерпілого, що він не має претензій до обвинуваченого не є свідченням добровільного відшкодування завданого збитку, оскільки з розписки не вбачається, що саме обвинуваченим відшкодовані збитки (а/п 144).

Колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі доводи для призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, в тому числі, що згідно характеристики Полянського старостинського округу Волочиської міської об`єднаної територіальної громади він став на шлях виправлення, що мати ОСОБА_6 похилого віку та потребує догляду, не є переконливими та достатніми для застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, а саме вісім раз, судимості не зняті та не погашені, знов вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення.

Крім того, в матеріалах провадження відсутні належні документи на підтвердження, що мати ОСОБА_6 потребує догляду, яким може бути висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду, тоді як довідка-характеристика старости сіл Поляни, Канівка, Петрівка Полянського старостинського округу Волочиської міської об`єднаної територіальної громади не є документом, що підтверджує потребу у постійному сторонньому догляді (а/п 157).

Колегія суддів також вважає неспроможними доводи, що досудова доповідь органу з питань пробації, на яку посилається суд першої інстанції, суперечить нормам кримінального процесуального закону і не може бути покладена в основу призначення покарання.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду.

Згідно висновку досудової доповіді Хмельницького районного сектору №2 філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області з урахуванням інформації, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб) (а/п 40-42).

Таким чином, досудова доповідь складено відповідно до вимог кримінального процесуального закону та з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання, тому суд на законних підставах послався на досудову доповідь при вирішенні питання про призначення покарання, щодо його виду та розміру.

Отже, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, з урахуванням висновку досудової доповіді, висновок місцевого суду про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є обґрунтованим, а призначене у мінімальних межах санкції ч.3 ст.185 КК покарання справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 не наведено обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, та які свідчили би про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та стали би підставою для його звільнення від відбування покарання згідно зі ст. 75 КК України з випробуванням, а доводи обвинуваченого, що він проживає разом з матір`ю та племінником, не доводять можливості його виправлення без відбування покарання.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції вірно та обґрунтовано визначено вид та розмір покарання в мінімальних межах санкції частини 3 статті 185 КК України, що передбачає відповідальність за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, в апеляційній скарзі не наведено обставин, які стали би підставою для застосування статті 75 КК України, судом першої інстанції винесено законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення, матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 18 жовтня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11