ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002184, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Горішні Плавні, Полтавської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.05.2005 Комсомольським міським судом Полтавської області за cт. 15 ч. 2 ч. 3 cт. 185, ч. 3 cт. 185 ч. 3,ч. 2 cт. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі cт. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 20.04.2006 Гагаринським районним судом м. Севастополя за cт. 15 ч. 3 ч.2 cт. 185, ч.2 cт. 185, ч.2 cт. 186, cт. 70, cт. 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- 09.10.2012 Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 cт. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- 06.12.2012 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 cт. 185, ч. 3 cт. 185, ч. 2 cт. 186, ч. 1 cт. 187, 69, ч. 1 cт. 70, ч. 4 cт. 70 КК України до покаранняу виді 5 років позбавлення волі. Звільнений 14.01.2016 по відбуттю строку покарання;

- 10.08.2017 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 cт. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;

- 26.12.2017 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 2 cт. 185, ст.ст. 70, 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці;

- 17.01.2019 Крюківським районним судом м.Кременчука за ст. 185, ч. 4 cт. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці;

- 04.09.2019 Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст.70, 72 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту;

- 27.01.2020 Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 cт. 309, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.10.2021 Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 cт. 185, ч.1 cт. 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватимта засуджено:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.10.2021, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 26 квітня 2022 року.

Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 час відбутого ним покарання за попереднім вироком із 18 березня 2021 року по 26 квітня 2022 року.

До набрання вироком законної сили обрано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду,10 листопада 2020 року близько 13 год 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , умисно, повторно, з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном та особистого збагачення, проник до салону автомобіля марки «NISSAN ALMERA», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , звідки таємно намагався викрасти автомагнітолу марки Clarion PN-2419F (NISSAN) 28185BN700, вартістю 1158 гривень 80 копійок, однак не довів злочинний умисел до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий власником автомобіля.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Вказує, що вирок є незаконним, оскільки йому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано частину покарання призначеного вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.10.2021, який не набрав законної сили та знаходиться на розгляді в Сумському апеляційному суді.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали подану ОСОБА_7 апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважав вирок суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України- є правильним та учасниками судового провадження не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильність судового рішення через безпідставне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та необхідності через це призначення нового судового розгляду є необгрунтованими з огляду на наступне.

Статтею 415 КПК України визначено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до п.п.2-7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі взагалі не наводить жодну із підстав, визначених ст.ст. 412, 415 КПК України, наявність яких вимагає призначення нового розгляду у суді першої інстанції, а тому ця вимога є такою, що не підлягає до задоволення.

Обвинувачений не погоджується із застосуванням до нього положень ч.4 ст.70 КК України та призначення йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.10.2021 через не набрання ним законної сили, оскільки він оскаржуєтья у Сумському апеляційному суді.

Відповідно до ч.ч. 5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 01.06.2020 (справа №766/39/17) висловила правову позицію, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

ОСОБА_7 згідно оскаржуваного вироку визнаний винуватим у вчиненні 10.11.2020 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Поміж цим, обвинувачений був засуджений вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.10.2021, тобто після вчинення кримінального правопорушення, але до постановлення оскарженого вироку.

Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України у повній мірі дотримався вказаних вимог Закону України та керівних роз`яснень Верховного суду, оскільки застосовуючи до обвинуваченого положення ч.4 ст.70 КК України, правильно врахував саме дату постановлення попереднього вироку, а не дату набрання ним законної сили.

Призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст.15 ч. 3 ст.185 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та у апеляційній скарзі не оспорюється.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційному розгляду апеляційному суду наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4