ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/2829/22 Номер провадження 11-кп/814/1613/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 січня 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород Полтавської області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, учня ПТУ № 44 (м. Миргород), неодруженого, непрацюючого, утриманців не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 06.04.2022 Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 69. 75 КК України встановлено іспитовий строк 1 рік;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186. ч. 1 ст. 357. ч. З ст. 357 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Ромодан Миргородського району Полтавської області, громадянина України, учня 9 класу Оріхівської гімназії ім. Леонтовича, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та за клопотанням прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000923 від 09.11.2022 (виділеному з кримінального провадження № 0000556 від 13.08.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 357. ч. 3 ст. 357 КК України) в зв`язку з вчиненням суспільно небезпечних діянь ,-

за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

особи , щодо якої застосовано примусові заходи виховного характеру - ОСОБА_8

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,-

представник МВД у справах неповнолітніх ОСОБА_11

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,-

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 січня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 30 (тридцяти) діб арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Шишацького районного суду області від 06 квітня 2022 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили залишити цілодобовий домашній арешт.

Строк покарання обраховувати з моменту затримання засудженого ОСОБА_7 .

Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 серпня 2022 року по 16 серпня 2022 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення.

На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

У відповідності з п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. З ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого орган; пробацїї; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця г роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженій питань пробації.

На підставі ст. 105 КК України застосовано до неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , примусові заходи виховного характеру у зв`язку з вчиненням ним суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді застереження.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до набрані законної сили залишено цілодобовий домашній арешт.

Стягнути з ОСОБА_7 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 по 943 грн 90 коп з кожного на користь держави процесуальних витрат пов`язаних із залученням експерта для експертизи.

Вирішено питання про речові докази та арешт майна у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду , неповнолітній ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, за злочин корисливої спрямованості, в період відбування покарання з іспитовим строком, на шлях виправлення не став , спільно з неповнолітнім ОСОБА_8 скоїли кримінальні правопорушення при наступних обставинах:

Так, 13.08.2022, близько 11 години 30 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись з неповнолітнім ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , побачили ОСОБА_13 .

Під впливом виниклого умислу на заволодіння чужим майном, неповнолітній ОСОБА_7 , діючи повторно, та неповнолітній ОСОБА_8 , прослідували за ОСОБА_13 , який рухався по вул. Незалежності смт. Ромодан Миргородського району та в подальшому звернув на ґрунтову дорогу, що веде в напрямку с. Крем`янка, Лубенського району, Полтавської області.

За межами смт. Ромодан, 13.08.2022, близько 11 години 40 хвилин (точного досудового розслідування не встановлено) на ґрунтовій дорозі до с. Крем`янка ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , закривши свої обличчя одягом, використавши його як маски, наздогнали ОСОБА_13 . Представившись військовослужбовцями територіальної оборони, діючи за попередньою змовою неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з прямим умислом на заволодіння майном , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно наслідки та бажаючи їх настання, висунули вимогу ОСОБА_13 передати їм телефон. Разом з тим, ОСОБА_7 діючи спільно з ОСОБА_8 (не досяг віку з якого настає відповідальність за ст. 357 КК України), який у цей час імітував розмову по власному телефону, ніби то перевіряючи особисті дані потерпілого, висунув вимогу передати паспорт громадянина України на ім`я потерпілого для перевірки.

ОСОБА_13 , не сприйнявши неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як представників територіальної оборони за невідповідністю одягу та поведінки, усвідомлюючи протиправний характер їх дій та сприймаючи вимоги як реальну загрозу для свого здоров`я , передав ОСОБА_7 власний телефон марки Мокіа модель 105 та паспорт НОМЕР_1 , виданий на його ім`я 04.06.1996 Лубенським МРВ УМВС України в Полтавській області з документами та грошима, що містилися в ньому.

Після чого, потерпілий продовжив рухатися в напрямку с. Крем`янка Лубенського району.

У цей час, неповнолітній ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 , виявили у паспорті на ім`я потерпілого грошові кошти в сумі 350 грн., які викрали та розділили між собою.

Крім того, виявивши у паспорті потерпілого пенсійну картку № НОМЕР_2 «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_13 (згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 5 Закону України електронні документи та електронний документообіг», ст. 51 Закону України «Про банківську діяльність» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом , засобом доступу до банківського рахунку, з безконтактною технологією оплати), ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, разом з ОСОБА_8 , який не досяг віку з якого настає відповідальність за ст. 357 КК України, незаконно заволодів пенсійною карткою «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_13 з метою здійснити за допомогою неї банківські операції по зняттю грошових коштів.

Пересвідчившись, що пін-код до картки АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_13 відсутній та без нього не можливо здійснити банківські операції по зняттю грошових коштів, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 вирішили наздогнати потерпілого для отримання під-коду вищевказаної банківської картки та продовжити дії по заволодінню майном потерпілого.

Неповнолітній ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій. передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, закривши обличчя одягом, використавши його як маски, наздогнали потерпілого ОСОБА_13 . Після чого, неповнолітній ОСОБА_7 наніс один удар лівою рукою зжатою в кулак в область обличчя ОСОБА_13 в результаті чого потерпілий впав на коліна. У цей час неповнолітній ОСОБА_8 знайшов дерев`яну палицю та почав погрожувати нею потерпілому, вимагаючи надати пін-код від картки. Під тиском застосування фізичної сили та погроз застосування фізичної сили потерпілий ОСОБА_13 повідомив пін-код від своєї картки АТ «Ощадбанк».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи спільно та за попередньою змовою, з прямим умислом, на заволодіння майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування даного насильства, з сумки потерпілого відкрито заволоділи шматком м`яса вагою 1 кг та пляшкою саморобної горілки.

У результаті неправомірних дій. неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи паспортом громадянина України та банківською карткою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_13 , мобільним телефоном марки Кіокіа моделі 105 вартістю 413,33 грн (висновок експерта №СЕ- 19/117-22/11961-ТВ від 22.09.2022), грошовими коштами в сумі 350 грн, шматком м`яса вагою 1 кг вартістю 150 грн та пляшкою саморобної горілки, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 913,33 грн.

Після цього, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пішли в напрямку смт. Ромодан. та розпорядилися вищевказаним майном та документами на власний розсуд, а саме: шматок м`яса, пляшку з саморобною горілкою, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 сховали в лісозахисній смузі поблизу смт. Ромодан, грошові кошти та банківську картку залишили при собі. Тим самим повністю довели свій умисел до кінця.

Дані дії вчинені неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в період воєнного стану, що введений у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та у подальшому Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18 травня 2022 року №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Такі дії, ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст.186. ч. 1 ст. 357, ч. З ст.357 КК України, а саме як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства; незаконне викрадення з корисливих мотивів офіційного документ) (банківської картки АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_13 ); незаконне заволодіння паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_13 .

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

Адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі та визначити остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 , ч. 1 ст. 71 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавленні волі.

На переконання принесеної апеляції вказує , що призначене покарання є занадто суворим та судом не враховано , що обвинувачений сприяв слідству у розкритті злочину , не порушував обраний щодо нього запобіжний захід та його поведінка протягом усього досудового і судового провадження була законослухняною.

Просить адвокат також врахувати його молодий вік.

Позиція учасників судового провадження в судовому засіданні апеляційного суду

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник апеляційну скаргу підтирали та просили задовольнити з наведеній в ній підстав.

Прокурор заперечувала з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального - процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за який він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Фактичні обставини по справі , правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів статті 404 ч.3 КПК України.

Разом з тим , доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання , колегія суддів вважає обґрунтованими.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і визначаючи його конкретний строк, суд першої інстанції не в повній мірі вмотивував своє рішення виходячи із положень ст..ст.50,65 КК України з посиланням на встановлені обставини і дані , що характеризують особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так , вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому покарання , суд першої інстанції взагалі не врахував такі пом`якшуючі покарання обставини як визнання вини, сприяння в розкритті злочину.

Недостатньо враховано , що ОСОБА_7 є особою молодого віку , злочин ним вчинено в неповнолітньому віці , а тому тривале перебування в ізоляції від суспільства не буде сприяти меті покарання - виправлення.

Наведені обставини , на думку колегії суддів , дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 186 ч. 4 КК України нижче від нижчої межі санкції статті із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає , що з урахуванням сукупності наведених даних щодо особи обвинуваченого , покарання за ст. 186 ч. 4 КК України у виді 5 років позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Таким чином , сукупність обставин встановлених в ході апеляційного розгляду надає колегії суддів можливість прийти до висновку про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та необхідності зміни вироку суду із призначенням більш м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Керуючись ст..ст.405,407,409,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду ,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити;

Пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 186 ч. 4 КК України та вважати його засудженим за ст. 186 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 30 (тридцяти) діб арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Шишацького районного суду області від 06 квітня 2022 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4