ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1980/22 Справа № 333/5141/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002299 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Ізяслав Хмельницької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду щодо нього скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч.3 ст.185 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в матеріалах провадження відсутні докази його винуватості.
Зазначає, що фрагменти кабелю були вилучені з багажника автомобіля марки ВАЗ 2103, д.н. НОМЕР_1 , після його зупинки, однак він пояснював, що вже порізаний кабель на фрагменти він з ОСОБА_9 побачили та підібрали недалеко від кабельного колодязя по вул. Парамонова.
Про те, що він не проникав у колодязь та не викрадав кабель свідчить те, що: - очевидців того, що він викрадав кабель з колодязя, потім його різав на фрагменти не було; - одяг, в який він одягнений 16.07.2018 року, був чистим; - на його одязі та кросівках не зафіксовано слідів того, що він в колодязі виконував брудну роботу; - немає доказів, яким чином він потрапив у колодязь, а також, що він був підготовлений до вчинення крадіжки кабелю зі сховища.
Стверджує, що жодних предметів, придатних для вказаних дій, при його затриманні не виявлено.
Вказує на те, що ніяких слідчих дій за його участю для перевірки його відомостей не проводили, також ніхто детально не обстежував шахту колодязя на наявність бруду, ґрунту, води, сажі тощо, оскільки в протоколі огляду місця події від 16.07.2018 року таких відомостей не має. Окрім того, зразки з шахти колодязю та відбитки рук чи пальців не відбирались.
Зазначає, що обвинувачені не були присутні при огляді колодязя, а тому необхідно було провести слідчий експеримент.
Вважає, що висновок трасологічної експертизи не є доказом його вини, оскільки ним не встановлено, що кабелі були розрізані труборізом, вилученим 16.07.2018 року.
Таким чином, вилучені речові докази неможливо визнати знаряддям злочину.
Стверджує, що пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 свідчать лише про його затримання та про факт викрадення кабелю з колодязя по АДРЕСА_4 .
Вказує на те, що він раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на його утриманні перебуває його сім`я, працює та навчається, характеризується позитивно.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та виправдати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вини обвинувачених у проникненні до колодязя та крадіжці кабелю.
Стверджує, що покази обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що кабель вони не викрадали, а лише побачивши порізаний кабель на місці пригоди вирішили його привласнити з метою власної наживи є послідовними, при цьому свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які затримували обвинувачених, підтвердили їх покази в частині, що вони знайшли фрагменти кабелю.
Зазначає, що свідки не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину.

Висновки суду про те, що колодязь був чистим, спростовуються протоколом огляду місця події, з якого вбачається, що колодязь був у забрудненому стані.

Стверджує, що всі інші наявні у матеріалах кримінального провадження докази не доводять вину обвинувачених у вчиненні злочину.

Вважає, що суд повинен був надати оцінку обставинам пропонування незаконної вигоди співробітникам поліції, оскільки якщо такі обставини дійсно мали місце, то це підтверджує показання обвинуваченого про відсутність у нього необхідності в грошових коштах.

Вказує на те, що з протоколу огляду місця події, протоколу затримання, показань працівників поліції вбачається, що одяг обвинувачених був чистим та не містив слідів бруду, тому вони не проникали у каналізацію.

Посилається на те, що з протоколу огляду телефону, який був вилучений у ОСОБА_9 вбачається, що між часом викрадення кабелю та дзвінком обвинувачених різниця в 1 годину 20 хвилин, що свідчить про правдивість показів обвинувачених про те, що на момент вчинення злочину вони не перебували на місці події, а знаходились по вул. Маліновського.

Зазначає, що з трасологічної експертизи № 3-1035 від 8 серпня 2018 року вбачається, що знарядь злочину у обвинувачених вилучено не було, оскільки ножиці та труборіз не є тими предметами, якими порізаний кабель.

Вказує на те, що під час досудового розслідування сторона захисту ініціювала проведення певних слідчих дій для встановлення місцезнаходження мобільних телефонів обвинувачених на момент вчинення злочину, але цього зроблено не було, що підтверджує невинуватість обвинувачених.

Стверджує, що ОСОБА_9 раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, працює, раніше проходив службу в армії, приймав участь в АТО, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, має постійне місце проживання, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно.

Звертає увагу, що викладене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення відрізняється в діях та сумі збитку від останнього повідомлення про підозру від 17.07.2018 року, що унеможливило здійснення захисту та є підставою для скасування обвинувального вироку.

Вважає, що цивільний позов необхідно залишити без розгляду, а витрати, пов`язані із залученням експерта не підлягають стягненню.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2021 року: - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; - ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно стягнуто на користь ПАТ Укртелеком в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 7379,84 грн.
За обставин, викладених у вироку, 16.07.2018 року о 00.30 годин ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, поєднане з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись на ділянці місцевості поблизу будинку по вул. Парамонова, 15, м. Запоріжжя, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їх злочинні дії залишаться ніким не помічені, шляхом вільного доступу за допомогою фізичної сили відкрив металевий люк кабельного колодязю, після чого проник до підземної кабельної каналізації, яка призначена для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», прокладеної по вул.Парамонова в м.Запоріжжя, де за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя - труборізу зрізав ділянку кабелю ТПП 200*2*0,4 довжиною 104 м, (згідно акту №5094А від 16.07.2018 року встановлено викрадення, знищення та/або зловмисного пошкодження JIKC (інших ТЗТМ), який введений в експлуатацію 29.08.2006 року, вартістю 70,96 грн за 1 метр, загальною вартістю 7379,84 грн, відповідно до експертного висновку № ОИ-3754 від 22.08.2018 року, що перебуває у власності ПАТ «Укртелеком». Потім ОСОБА_9 разом зі ОСОБА_10 розрізали зазначений кабель на п`ять частин та помістили до салону і багажника автомобіля марки ВАЗ 2103, д/н НОМЕР_1 , тим самим отримали реальну можливість розпорядитись викраденим майном.
16.07.2018 року о 03.30 годин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були затримані працівниками поліції в салоні автомобіля ВАЗ 2103, д/н НОМЕР_1 з викраденим кабелем по вул. Юності в м. Запоріжжя, завдавши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 7379,84 грн.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.
Вина обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами:

- показами самих обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які в суді першої інстанції не спростовували факту привласнення викраденого телефонного кабелю для власної наживи в період часу з 23 години 15.07.2018 року до 01 години 16.07.2018 року;

- показами свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні повідомив, що він є інспектором патрульної служби поліції. 16.07.2018 року о 03.30 годин під час патрулювання з інспектором поліції ОСОБА_12 вони зупинили автомобіль ВАЗ 2103 д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , який з пасажиром намагався втекти, а потім повернулись. Під час огляду транспортного засобу, в салоні та багажнику були виявлені фрагменти кабелю. В подальшому ОСОБА_9 запропонував 5 000 грн неправомірної вигоди за не виклик оперативно-слідчої групи, однак вони відмовились;

- показами свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції надав аналогічні покази, які були надані свідком ОСОБА_11 ;

- показами свідка ОСОБА_13 , який працює в ПАТ «Укртелеком», та який в судовому засіданні повідомив про обставини, які мали місце вночі 16.07.2018 року по вул. Парамонова в м.Запоріжжі, а саме, що коли спрацювала охоронна сигналізація щодо зрізу телефонного кабелю він в складі мобільної групи приблизно о 01 годині прибув на місце пригоди, де він спустився до кабельного колодязю і виявив зріз та викрадення телефонного кабелю, який в подальшому було виявлено працівниками поліції в салоні та багажнику автомобіля ВАЗ 2103 по вул. Юності в м.Запоріжжя;

- показами свідка ОСОБА_14 , який працює в службі безпеки ПАТ «Укртелеком», та який в суді першої інстанції надав аналогічні покази, які були надані свідком ОСОБА_13 .

Також вина обвинувачених підтверджується письмовими доказами, а саме:
- заявою ПАТ «Укртелеком» про вчинене кримінальне правопорушення від 16.07.2018 року (т.1 а.п.208);

- протоколом огляду місця події від 16.07.2018 року та фотознімками до нього, відповідно до якого, з салону та багажника автомобіля ВАЗ 2103 д.н.з НОМЕР_2 вилучено фрагменті кабелю, ножиці по металу(кусачки, труборіз), два металевих ломи (т.1 а.п.215-218);

- протоколом обшуку (огляду) від 16.07.2018 року та фотознімками до нього, відповідно до якого, з салону та багажника автомобіля ВАЗ 2103 д.н.з НОМЕР_2 вилучено 5 фрагментів кабелю, ножиці по металу (кусачки, труборіз), ножиці по металу, два металевих ломи, пара гумових рукавичок (т.1 а.п.224-234);

- протоколом огляду місця події від 16.07.2018 року та фотознімками до нього, відповідно до якого, під час огляду підземної кабельної каналізації по вул.Парамонова, 15 в м. Запоріжжя було встановлено зріз телефонного кабелю та вилучено 1 фрагмент зрізаного телефонного кабелю (т.1 а.п.219-222);

- протоколом огляду речей від 20.07.2018 року, з якого вбачається що об`єктом дослідження є п`ять вилучених фрагментів кабелю ТПП 200*2*0,4, які раніше складали одне ціле (т.2 а.п.28-29);

- висновком експерта №3-1035 від 08.08.2018 року, відповідно до якого, п`ять мотків кабелю, які вилучені 16.07.2018 року під час огляду автомобіля, та фрагмент кабелю, вилучений у телефонному колодязі, мають одну групову приналежність, при цьому з придатних слідів розрізу фрагментів кабелю вбачається, що ці сліди залишені знаряддям (інструментом), робоча частина якого має однакову з труборізом (вилученим під час обшуку автомобіля) дію та побудову ріжучого елементу (т.2 а.п.35-53);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів вважає, що покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з приводу обставин затримання обвинувачених, виявлення та вилучення у них в автомобілі телефонного кабелю разом із знаряддям вчинення злочину узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.
Доводи обвинувачених про те, що недалеко від кабельного колодязя вони побачили вже порізані фрагменти кабелю та вирішили забрати їх з метою власної наживи є безпідставними, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, обвинувачені були затримані на автомобілі під керуванням ОСОБА_10 безпосередньо після вчинення ними крадіжки, під час огляду транспортного засобу було виявлено фрагменти порізаного телефонного кабелю та знаряддя для його зрізання.

Під час затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не повідомляли співробітникам поліції про те, що вони знайшли кабель, привласнили його, намагались чи мали намір повідомити про це поліцію, що підтвердив свідок ОСОБА_14 .

Також обвинувачені в суді першої інстанції не заперечували щодо наданих свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_15 показів про те, що після зупинки транспортного засобу, обвинувачені намагалися втекти, але потім самостійно повернулися до автомобіля, при цьому ОСОБА_9 співробітникам поліції пропонував неправомірну вигоду, щоб вони не викликали слідчо-оперативну групу на місце події, а тому така поведінка обвинувачених свідчить про їх бажання уникнути кримінальної відповідальності, що не узгоджується з їх версією про непричетність до інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Окрім того, колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду обвинувачені висували декілька версій щодо пред`явленого їм обвинувачення, за однією з яких, вони під час вчинення крадіжки перебували з друзями по вул. Малиновського, тобто взагалі не були присутні на місці події, а за іншою вони привласнили кабель на місці викрадення, який був раніше зрізаний невідомими особами, при цьому вказані показання по суті не узгоджуються між собою та протирічать зібраним у справі доказам.

Доводи апеляційних скарг про те, що у випадку проникнення до колодязя, на речах обвинувачених у будь-якому випадку мали б залишитись сліди бруду є безпідставними, оскільки вказана позиція сторони захисту є лише припущенням та її суб`єктивним відношенням до цього, оскільки з досліджених документів неможливо категорично вказати, що спустившись у колодязь, вони б обов`язково забруднили свій одяг.

Крім того, з показів свідка ОСОБА_14 вбачається, що отвір шахти колодязю є бетонною спорудою, тож спуститися до шахти та здійснити зрізування телефонного кабелю в суху та теплу погоду, не забруднивши одяг, але забруднивши при цьому руки цілком можливо.

Вищевказаними показами також спростовуються доводи апеляційних скарг про те, що за своїми антропометричними даними обвинувачені не змогли б пролізти у колодязь, оскільки шахта спроектована саме таким чином, щоб людина мала можливість туди спуститись.

Твердження сторони захисту на протокол огляду телефону ОСОБА_10 та дзвінок обвинувачених через 1 годину 20 хвилин після викрадення телефонного кабелю є безпідставним, оскільки факт спілкування обвинувачених по мобільному телефону через тривалий час після спрацювання охоронної сигналізації жодним чином не свідчить про те, що вони не могли вчинити інкриміноване їм кримінальне правопорушення.

Посилання сторони захисту на те, що під час досудового розслідування не проведено слідчих дій по встановленню місцезнаходження мобільних телефонів обвинувачених на момент вчинення злочину не заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту під час досудового розслідування не заявляла клопотань щодо встановлення місця перебування засуджених та тимчасовий доступ до комунікаційних телемереж, а звернулась під час судового розгляду судом першої інстанції, коли всі дані було знищено за терміном зберігання.

Доводи апеляційних скарг про те, що висновком № 3-1035 від 8 серпня 2018 року встановлено, що вилучені в автомобілі обвинувачених ножиці та труборіз не були тими предметами, якими порізаний кабель, тобто вони не є знаряддям злочину є безпідставними, оскільки з вказаного висновку вбачається, що не виключається можливість того, що саме цим приладдям було порізано провід, а конкретизувати висновок неможливо, оскільки кінці самого кабелю було деформовано.

Посилання захисника на те, що суд повинен був надати оцінку обставинам пропонування незаконної вигоди співробітникам поліції не може бути взято до уваги, оскільки вказана обставина не є предметом розгляду у цьому провадженні у відповідності до меж судового розгляду, визначених у ст. 337 КПК України.

Інші доводи апеляційних скарг щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Окрім того, доводи сторони захисту про неповноту судового слідства, колегія суддів вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судових засідань вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинувачених.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційних скарг в цій частині.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, то колегією суддів встановлено, що при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до тяжкого злочину; дані про особи обвинувачених, а саме, що: - ОСОБА_9 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не є інвалідом, страждає на хронічні захворювання, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, а також, що він добровільно шкоду не відшкодував; - ОСОБА_10 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не є інвалідом, офіційно працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину та дружину інваліда І групи, а також, що він добровільно шкоду не відшкодував; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченим судом не встановлено.
Суд касаційної інстанції, скасовуючи ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07.10.2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та призначаючи новий судовий розгляд, у своїй постанові зазначив, що якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, то призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового апеляційного перегляду колегією суддів було встановлено інші обставини, що впливають на призначення обвинуваченим покарання, а саме, що ОСОБА_9 має на утриманні не одного, а двох малолітніх дітей (а.п. 67 т.2, а.п. 6 т.4), Швець навчався в Державному вищому навчальному закладі Запорізький будівельний коледж (а.п.187 т.2), та те, що в суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачені не заперечували факту викрадення кабелю з метою наживи.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було враховано зазначені обставини при призначенні покарання.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що після касаційного розгляду: - обвинувачений ОСОБА_9 10.05.2022 року проходив військово-лікарську комісію у ІНФОРМАЦІЯ_3 для зарахування до резерву військової частини НОМЕР_3 , є волонтером Благодійної організації Благодійний фонд Об`єднані Мрією, має статус учасника бойових дій (т.4 а.п. 2, 3, 5 зворот), відшкодував спричинену шкоду та судові витрати; - обвинувачений ОСОБА_10 та його дружина страждають на певні захворювання (а.п. 55 зворот, 56, 57 т.4), відшкодував спричинену шкоду та судові витрати, зареєструвався як особа, що здійснює підприємницьку діяльність, а також, що відповідно до листа, наданого Шевченківським РВ філії ДУ Центр пробації у Запорізькій області, обвинувачені за час перебування на обліку центру пробації на підставі ухвали Запорізького апеляційного суду від 07.10.2021 року порядок відбування покарання та покладені на них обов`язки не порушували, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягалися (а.п. 7, 52 т.4).
З наданих захисником ОСОБА_8 документів вбачається, що стороною захисту здійснювались дії для отримання реквізитів ПАТ Укртелеком для добровільного відшкодування шкоди, шляхом направлення відповідного запиту (а.п. 61, 62 т.4).
З урахуванням наведених обставин та даних, що характеризують особи обвинувачених, колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням є досить суворим у цьому випадку, у зв`язку з чим, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, суд апеляційної інстанції враховує тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до тяжкого злочину; дані про особи обвинувачених, а саме, що: - ОСОБА_9 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не є інвалідом, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, страждає на хронічні захворювання, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, перебуває в резерві військової частини НОМЕР_3 , є волонтером Благодійної організації Благодійний фонд Об`єднані Мрією, є учасником бойових дій, частково визнав свою вину, відшкодував спричинену шкоду та судові витрати; - ОСОБА_10 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не є інвалідом, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, офіційно працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, страждає як він, так і його дружина на певні захворювання, частково визнав свою вину, відшкодував спричинену шкоду та судові витрати; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченим, - не встановлено.
Також при призначенні покарання колегія суддів враховує те, що за час перебування обвинувачених на обліку центру пробації на підставі ухвали Запорізького апеляційного суду від 07.10.2021 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 порядок відбування покарання та покладені на них обов`язки, передбачені ст.76 КК України, не порушували, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягалися.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку, що наявні підстави для застосування до обвинувачених ст.75 КК України, а тому покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинно бути призначено за ч.3 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, із застосуванням ст.75 КК України, що відповідатиме його меті - виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання підлягає зміні, відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2021 року задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Вважати ОСОБА_10 засудженими за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4