В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000226 за апеляційними скаргами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 9 листопада 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Білопілля Сумської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

11.01.2021 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Вирок набрав законної сили на підставі вироку Миколаївського апеляційного суду від 12.10.2021;

08.11.2021 Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України за правилами ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. Вирок набрав законної сили 09.12.2021р.

14.04.2022 року Київським районним судом міста Одеси за ч.3, ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.345 за правилами ч.1, ч.4 ст.70 КК України до трьох років вісім місяців позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2022р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін. В ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме дані що характеризують особу обвинуваченого та відомості щодо його судимостей.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити покарання з урахуванням його попередніх судимостей.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки десять місяців.

У відповідності з положеннями ч.ч.1, 4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Київського районного суду міста Одеси від 14.04.2022 року у виді позбавлення волі строком на три роки вісім місяців, більш суворим, призначеним ОСОБА_6 за даним вироком, і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки десять місяців.

Відповідно до вироку Київського районного суду міста Одеси від 14.04.2022 року початок строку відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати згідно вироку Київського районного суду міста Одеси від 08.11.2021 року з 11.01.2021 року.

Згідно ч.4 ст.70 КК України повністю зараховано ОСОБА_6 у строк призначеного покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком Київського районного суду міста Одеси від 14.04.2022 року. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, маючі не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив три тяжкі корисливі злочини. Матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи примусу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави, ОСОБА_6 продовжує вчиняти злочини.

Не погоджується прокурор, із врахованою судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття. Пояснює, що з деліктної поведінки обвинуваченого, який ніде не працював, не мав офіційних джерел існування та обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчиняючи корисливі злочини, не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття. Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_6 не бажає ставати на шлях виправлення та має намір продовжувати злочинну діяльність.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити покарання з урахуванням його попередніх судимостей та роз`яснити йому початок та кінець призначеного покарання.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_6 в ніч з 02.06.2019 року на 03.06.2019 року, точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, реалізовуючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом віджиму викруткою металопластикових вхідних дверей, у не робочий час, проник до двоповерхового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , перший поверх якого перебуває в користуванні ОСОБА_9 . Знаходячись на першому поверсі приміщення магазину, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, повторно, із касової шафи викрав грошові кошти в сумі 1900 грн. та товари побутової хімії, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн.

У подальшому, в ніч з 02.06.2019 року на 03.06.2019 року, точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , повторно зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та піднявся на другий поверх, який перебуває в користуванні ОСОБА_10 , де остання надає послуги з пошиву та ремонту одягу, повторно, із шухляди робочого столу швачки викрав грошові кошти в сумі 1800 грн. та 30 доларів США (згідно офіційного курсу покупки-продажу іноземної валюти в Україні станом на 03.06.2019, 30 доларів США складає 805,50 грн.). Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2605,50 грн.

Крім того, в ніч з 02.06.2019 року на 03.06.2019 року, точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , у не робочий час, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , та перебуває у користуванні ОСОБА_11 . Знаходячись в приміщенні магазину «Коблевський», реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, повторно, із касової шафи викрав грошові кошти в сумі 16109,40 грн. та пляшки з алкогольними напоями, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 28115,40 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та прокурора, на підтримку доводів своїх апеляційних скарг, думку захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України є правильною і апелянтами не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, який на момент його вчинення відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних правопорушенням наслідків для потерпілих, особу обвинуваченого, який за місцем відбування покарання характеризується позитивно, раніше судимий, на обліку у КНП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , відповідно до положень ст.66 КК України, суд визнав з`явлення із зізнанням та щире каяття обвинуваченого, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , передбачених ст.67 КК України, судом не встановлено, у зв`язку з чим, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі у межах, близьких до мінімальної межі санкції зазначеної статті кримінального закону.

Проте поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив три тяжкі корисливі злочини. Матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи примусу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави, ОСОБА_6 продовжує вчиняти злочини.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що обвинувачений ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, апеляційний суд вважає вірною посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме щире каяття.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася. Натомість, матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 знову вчинив злочин проти власності, матеріальну шкоду, спричинену потерпілим, не відшкодував, вибачення не попросив.

Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, яке на момент його вчинення відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який за місцем відбування покарання характеризується позитивно, раніше судимий, на обліку у КНП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає занеобхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На думку апеляційного суду, за встановлених обставин таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, відповідно до вироку Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2022р., ОСОБА_6 було засуджено за ч.3, ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.345 КК України з призначенням покарання за правилами ч.1, ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 роки 8 місяців.

Оскільки, інкримінований обвинуваченому злочин скоєно ним до постановлення зазначеного вироку, суд вважав, що обвинуваченому необхідно призначати покарання відповідно до положень ч.ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначивши йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Однак, апеляційний суд вважає таке рішення суду помилковим.

Так, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р., при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складення покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Пунктом 22 вказаної Постанови Пленуму визначено, що принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так

і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Проте, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , суд вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався. Так, ухвалюючи вирок, судом не надано належної оцінки обставинам, що мають істотне значення при вирішенні питання щодо застосування принципу призначення покарань за сукупністю злочинів. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 на протязі 2018-2019 років вчинив в різних регіонах Миколаївської області та м. Одесі велику кількість епізодів викрадення чужого майна з проникненням і інше приміщення, повторно, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого. А тому, принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, застосований судом першої інстанції при призначенні покарання за оскаржуваним вироком є явно несправедливим через м`якість, оскільки, залишається безкарною протиправна діяльність обвинуваченого, за яку його притягнуто до кримінальної відповідальності за попередніми вироками.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, вважає необхідним остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк відбуття покарання відбуту частину покарання за попереднім вироком то вони є слушними.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджений 14.04.2022 року вироком Київського районного суду міста Одеси за ч.3, ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.345 за правилами ч.1, ч.4 ст.70 КК України до трьох років вісім місяців позбавлення волі. Зазначеним вироком ухвалено зарахувати ОСОБА_6 відбуту частину покарання призначеного вироком Київського районного суду міста Одеси від 08.11.2021 року.

Згідно з вироком Київського районного суду м. Одеси, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України за правилами ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, йому у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення - з 29.03.2018 по 18.04.2018, з 08.05.2019 по 23.05.2019, з 12.01.2020 по 12.10.2021. Вирок набрав законної сили 09.12.2021р. На даний час ОСОБА_6 продовжує відбувати покарання за вироком від 14.04.2022 року.

За такого, відповідно до положень ч.4 ст. 70 та ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню ОСОБА_6 у строк покарання, відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2022 року - з 29.03.2018 по 18.04.2018, з 08.05.2019 по 23.05.2019, з 12.01.2020 по 15.03.2023 з розрахунку день за день.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 9 листопада 2022 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання цим вироком законної сили, тобто з 16.03.2023 року.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання, відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2022 року - з 29.03.2018 по 18.04.2018, з 08.05.2019 по 23.05.2019, з 12.01.2020 по 15.03.2023 з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: