Номер провадження: 11-кп/813/869/23
Справа № 493/847/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 та апеляційної скарги з уточненнями захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Балтського райсуду Одеської обл. від 28.12.2022 у к/п №0000414 від 18.03.2021 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Балта Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку 2013 р.н., працюючого по найму, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортним засобом строком на 2 роки.

Обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, зобов`язавши його прибувати за викликом до суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 24.03.2021 та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в загальній сумі 4 461,86 грн.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 18.03.2021, близько 20:30 год., в умовах обмеженої видимості, керуючи технічно-справним автомобілем «Мерседес-Бенц-Е220», за реєстр. номером НОМЕР_1 , здійснивши рух по мосту через річку Кодима, по вологій частині вулиці Пушкінська в м. Балта Подільського району Одеської обл., з боку вулиці Любомирської, в напрямку майданчика для паркування автомобілів в районі зони відпочинку з`їхав з проїзної частини на майданчик для паркування автомобілів, продовжуючи по ньому подальший рух.

В порушення вимог п.п. 1.5., 2.3. б), 12.1. «Правил дорожнього руху» України, проявляючи злочинну самовпевненість, тобто передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, але легковажно розраховуючи на їх відведення, був неуважним, постійно не стежив за дорожньою обстановкою, не обрав безпечну швидкість руху з урахуванням мокрого стану дорожнього покриття, не врахував конфігурацію майданчику та свої практичні навички керування транспортним засобом, щоб мати можливість постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, виконуючи маневр розвороту, не впорався з керуванням транспортного засобу, внаслідок чого, втратив контроль над його керуванням і допустив виїзд автомобіля за межі майданчика, що привело до падіння автомобіля у річку Кодима, з подальшим його перевертанням та потраплянням водія і пасажира під шар води, в наслідок чого пасажир ОСОБА_11 отримав механічну асфікцію в результаті утоплення у воді, що привело до настання його смерті.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 не погодилась з вироком, вважаючи, що він є занадто суворим та необґрунтованим з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції не враховано того, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю відшкодував їй моральну шкоду, спричинену кримінальним правопорушенням, в тому числі витрати на поховання, поминальні обіди, встановлення на кладовищі пам`ятнику загиблому сину, а також те, що вона цивільний позов про відшкодування збитків не заявляла;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що на даний час ОСОБА_8 допомагає їй та її матері похилого віку, як і в догляді, так і матеріально, та реальне позбавлення його волі поставить її та сім`ю ОСОБА_8 у скрутне становище, оскільки позбавить єдиного годувальника та піклувальника під час воєнного стану в країні;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, задіяний у волонтерській діяльності в громадській організації «Група підтримки Балтщини», з першого дня оголошення воєнного стану в Україні працює волонтером, неодноразово здійснював волонтерські виїзди з речами першої необхідності для ЗСУ на лінію ведення воєнних дій.

Посилаючись на викладене, потерпіла ОСОБА_10 просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, а саме визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину. передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В апеляційній скарзі з уточненнями захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок експерта №1773 від 15.04.2021 щодо судово-медичної експертизи крові ОСОБА_8 , натомість судово-медична експертиза крові ОСОБА_8 , відібрана в КУ «Балтська БПЛ» 18.03.2021, була проведена експертом КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» 15.04.2021 з дотриманням порядку встановленого КПК України, а саме після отримання ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до біологічних зразків ОСОБА_8 у вигляді флаконів з кров`ю з метою їх вилучення для подальшого експертом, окрім того, допитаний у судовому засіданні у якості свідка слідчий Подільського РУП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_12 , який вилучав в КП «Балтська БПЛ» біологічні зразки флакони з кров`ю ОСОБА_8 відібрані 18.03.2021, підтвердив про цілісність упаковки флаконів, проте експерт судом не викликався та не допитувався;

- судом 1-ої інстанції не враховано того, що не може слугувати доказом, підтверджуючим алкогольне сп`яніння обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення форма лист-направлення КП «Балтська БПЛ» біоматеріалу кров із вени 10 мл. ОСОБА_8 до лабораторії КУ «ООНД» №4 від 19.03.2021, лист генерального директора КУ «Балтська багатопрофільна лікарня» №318 від 19.03.2021, оскільки в них зазначено попередній діагноз та «алкогольне сп`яніння» як не встановлене;

- в зазначеному кримінальному провадженні жодного лікаря (спеціаліста із вищою медичною освітою) ні стороною обвинувачення, ні судом 1-ої інстанції допитано не було ні на досудового провадженні, ні під час розгляду справи у суді;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що неадекватна поведінка, шокований стан, в якому був доставлений ОСОБА_8 18.03.2021 в КП «Балтська БПЛ» (а також крики, збудження, агресія, жорстке дихання, ускладнене дихання за медичною документацією, протоколами допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , записи в мед. документації лікаря-анастезіолога ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , показами неповнолітнього свідка ОСОБА_17 ), також враховуючи показання працівників ДСНС України ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , пояснюється тим, що ОСОБА_8 тривалий час більше 22 хвилин знаходився під водою, без доступу кисню, нормально не дихав, а тому у нього наступила гіпоксія мозку, і коли йому надали допомогу та витягнули на беріг він зробив вдих, наступило насищення киснем крові і органів наступило кисневе сп`яніння;

- з моменту трагедії 18.03.2021 до січня 2023 року пройшло вже більше року, ОСОБА_8 щиро розкаявся, виправився, з першого дня війни задіяний волонтером-водієм та на його утриманні та забезпеченні знаходиться дві сім`ї його сім`я з неповнолітньою дитиною та сім`я потерпілої з матір`ю похилого віку.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_9 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовільнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що сторонами кримінального провадження фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом 1-ої інстанції, а також доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК України, в апеляційних скаргах захисника та потерпілої не оспорюються, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині та вважає, що його дії правильно кваліфіковані як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Разом із тим, апеляційний суд зауважує на тому, що стороною обвинувачення обвинувальний акт відносно ОСОБА_20 складено та направлено до суду за ч. 2 ст. 286 КК України, за кваліфікуючими ознаками: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, при цьому під час розгляду справи прокурор обвинувачення не змінював.

Положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Враховуючи те, що обвинуваченому ОСОБА_20 не інкримінувалось кримінальне правопорушення вчинене в стані алкогольного сп`яніння, яке передбаченого ст. 286-1 КК України, апеляційний суд вважає, що в даному випадку висновок експерта №1773 від 15.04.2021 щодо судово-медичної експертизи крові ОСОБА_8 не має вирішального значення, у зв`язку із чим вважає доводи сторони захисту з цього приводу безпідставними.

Що стосується твердження сторони захисту та потерпілої, щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд приходить до таких висновків.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, особу обвинуваченого, а саме, те що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_20 2013 р.н., займається волонтерської діяльністю, його позитивну характеристику, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, відшкодування завданої шкоди потерпілій, натомість обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України судом не встановлено.

Також, при визначені міри покарання судом 1-ої інстанції враховано дані досудової доповіді органу пробації, згідно якої ризик вчинення обвинуваченим ОСОБА_20 повторних кримінальних правопорушень та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як низький, відбування покарання можливе без позбавлення волі. Застосування іспитового строку можливе за умови додаткових обов`язків та заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень.

Окрім того, суд 1-ої інстанції зазначив, що враховую думку потерпілої, яка просила не позбавляти ОСОБА_20 волі, оскільки після загибелі сина, з яким обвинувачений товаришував з дитинства, опіку над нею та її пристарілою матір`ю взяв на себе обвинувачений, проте зауважив, що її думка не є вирішальною при призначені покарання.

Так, суд 1-ої інстанції знайшов необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, визначеної ч. 2 ст. 286 КК України, з позбавленням права керувати транспортними засобом на певний період, та знайшов неможливим звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, так як тільки такий вид кримінального покарання за умови його реального відбування буде відповідати меті кримінального покарання.

Водночас, апеляційний суд не погоджується із висновками суду 1-ої інстанції, що виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_8 можливе лише за умови реального відбування ним покарання.

Так, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Абзацом 1 п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» передбачено, що судам необхідно суворо додержуватись вимог закону про індивідуалізацію покарання по даній категорії справ. При цьому слід виходити не тільки з наслідків, що настали, а враховувати і характер та мотиви допущених правил безпеки руху і експлуатації транспортних засобів, ставлення винного до цих порушень, його поведінку після вчиненні злочину, вину інших осіб (водіїв інших транспортних засобів, пішоходів, осіб, які відповідають за технічний стан транспортних засобів і правильну їх експлуатацію, та ін.), а також особу винного й інші обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Разом із тим, судом 1-ої інстанції не в повній мірі враховано фактичні обставини справи, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а також поведінку останнього після вчинення злочину.

Так, апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який є необережним тяжким злочином, обставини його вчинення, а також непоправні наслідки вчиненого злочину у вигляді смерті потерпілого.

Водночас, колегія суддів приймає до увагу поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 після вчинення злочину, який щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілій матеріальну та моральну шкоду, спричинену кримінальним правопорушенням, в тому числі витрати на поховання, поминальні обіди, встановлення пам`ятнику загиблому потерпілому, продовжує допомагати потерпілій ОСОБА_10 та її матері похилого віку, як матеріально, так і в господарстві.

Окрім того, ОСОБА_8 є раніше не судимим, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не знаходиться (т. 2, а.с. 76), за місцем проживання характеризується позитивно (т. 2, а.с. 72-74), має на утриманні сім`ю, зокрема, дружину та неповнолітню дитину 2013 р.н., з 23.05.2022 працює волонтером ЗСУ в громадській організації «Група підтримки Балтщини» (т. 2, а.с. 80-85).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає за можливе застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, а також з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом із цим, відповідно до абз. 2 п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» у кожному випадку судам належить обговорювати питання про доцільність застосування чи незастосування до винного додаткової міри покарання позбавлення права керувати транспортними засобами або займати посади, пов`язані з відповідальністю за технічний стан чи експлуатацію транспортних засобів.

Водночас, колегія суддів не вбачає підстав не призначати обвинуваченому ОСОБА_8 додаткове покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, з огляду на грубе порушення обвинуваченим ПДР України, що спричинили загибель потерпілого, та вважає, що призначення вказаного додаткового покарання буде справедливим та забезпечить міру виховного характеру.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Частиною 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_8 покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської обл. від 28.12.2022 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортним засобом строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4