ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 680/638/22

Провадження № 11-кп/4820/207/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Личаківським районним судом м. Львова кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000135 від 07 червня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 29 листопада 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цівківці, Новоушицького району, Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , солдата військової служби за призовом під час мобілізації, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі статті 62 КК України ОСОБА_7 замінено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання після набрання ним законної сили.

За вироком суду, на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) № 37 від 24 лютого 2022 року солдата запасу ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , як такого, що з 24 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.

Відтак, з моменту прийняття на військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_5 , солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 07 травня 2022 року № 74-РС солдата ОСОБА_7 , стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

07 травня 2022 року близько 14 год. 00 хв. на території ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , під час шикування командиром роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковником ОСОБА_9 в усній формі до особового складу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 було доведено наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 07 травня 2022 року № 74-РС про увільнення від займаних посад військовослужбовців роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , у списку яких був солдат ОСОБА_7 , та зарахування їх, у тому числі останнього, у розпорядження військової частини НОМЕР_1 .

При цьому, наказ виданий у встановленому Законом порядку, відповідною особою в межах наданих йому повноважень, не суперечив чинному законодавству, не носив в собі явно злочинного змісту, не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод солдата ОСОБА_7 , у зв`язку із чим, підлягав беззастережному та неухильному його виконанню з боку останнього.

У той же день, командир взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_5 майор ОСОБА_10 додатково довів ОСОБА_7 , що останній зобов`язаний виконати даний наказ та прибути 10 травня 2022 року о 18 год. 00 хв. до розташування ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відбуття до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ).

Однак, солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без поважних причин, в умовах воєнного стану, з метою ухилитися від відбуття до нового місця служби, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 28, 29, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи ознайомленим з наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 07 травня 2022 року № 74-РС, 10 травня 2022 року близько 17 год. 50 хв. в ході телефонної розмови з майором ОСОБА_10 повідомив останньому, що не виконає наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 07 травня 2022 року № 74-РС та не з`явився 10 травня 2022 року о 18 год. 00 хв. до розташування ІНФОРМАЦІЯ_7 за адресою: АДРЕСА_2 , та не вибув до військової частини НОМЕР_1 , чим відкрито відмовився виконати законний наказ начальника - командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у непокорі, тобто відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненого в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 402 КК України.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 29 листопада 2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Посилається на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року згідно з яким позов ОСОБА_7 задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано пункт 484 параграфу 4 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 (по стройовій частині) від 24 лютого 2022 року № 37 щодо призначення та зарахування ОСОБА_7 до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_8 , оскільки відповідно до положень абзацу 8 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ, позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації у лютому 2022 року.

Тому, вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки він не є суб`єктом даного злочину, адже рішення про його мобілізацію є протиправним.

Поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 після відмови виконати наказ начальника 10 травня 2022 року через два дні сам добровільно прибув до військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , хоча в нього були підстави для звільнення з військової служби на підставі ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року у зв`язку із утриманням повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю II групи.

Зазначає, що місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження в спрощеному порядку відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не роз`яснив ОСОБА_7 наслідки розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою, необхідність скористатись при цьому правовою допомогою захисника, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не врахував, що останній до кримінальної та адміністративної відповідальності раніше не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, згідно досудової доповіді центру пробації ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній, на його утриманні перебуває непрацездатна донька ОСОБА_11 , яка є особою з інвалідністю II групи з дитинства та потребує постійного стороннього догляду і довготривалого лікування.

Також, зазначає, що судом не враховано, що дружина ОСОБА_7 перебуває на пенсії за віком та отримує невелику пенсію, а тому він самостійно матеріально забезпечує доньку ОСОБА_11 , яка до того ж є студенткою другого курсу денної форми навчання на контрактній основі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону просили вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 29 листопада 2022 року залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Завданнями кримінального провадження, в тому числі, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Статтею 349 КПК України визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з вироку, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції за клопотанням прокурора, з урахуванням думки обвинуваченого, визнав недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню щодо обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки вказані обставини ніким із учасників судового розгляду не оспорювались.

Після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, аналізуючи показання обвинуваченого, оцінюючи зібрані по справі докази щодо характеристики обвинуваченого, суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 містять склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України і становлять непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчиненого в умовах воєнного стану.

Однак, під час перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом, колегія суддів встановила, що на час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000135 від 07 червня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, на розгляді в Хмельницькому окружному адміністративному суді перебував позов ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_8 .

У вказаному позові ОСОБА_7 просив визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_8 по видачі наказу № 37 від 24 лютого 2022 року у частині мобілізації та призначення, зарахування до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_8 та на всі види забезпечення солдата запасу ОСОБА_7 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_9 24 лютого 2022 року стрільцем першого відділення першого взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_10 , ВОС-100915А та скасувати даний наказ.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що до початку розгляду справи в суді першої інстанції він повідомив прокурору ОСОБА_5 про те, що в Хмельницькому окружному адміністративному суді перебуває на розгляді його позов до ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні апеляційного суду не заперечив того, що йому дана обставина була відома.

Однак, останній, будучи обізнаним про звернення ОСОБА_7 до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_8 , не повідомив суд першої інстанції про вказану обставину.

Внаслідок цього, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що з серпня 2022 року на розгляді Хмельницького окружного адміністративного суду перебував позов ОСОБА_7 про визнання протиправним та скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 від 24 лютого 2022 року № 37, на підставі якого ОСОБА_7 був прийнятий на військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_5 , набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Таким чином, суд першої інстанції був позбавлений можливості повно та всебічно з`ясувати всі обставини кримінального провадження, що вплинуло на законність прийнятого рішення.

Апеляційний суд також позбавлений можливості повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки такі судом першої інстанції не досліджувались взагалі, зважаючи на те, що справа була розглянута відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України в спрощеному порядку.

У зв`язку з цим, колегія суддів прийшла до висновку, що вказане вище є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення та є безумовною підставою для його скасування. Тому, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового судового розгляду суду необхідно дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

При цьому, слід врахувати, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року (справа № 560/8238/22) позов ОСОБА_7 задоволено. Визнано протиправним та скасовано пункт 484 параграфу 4 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 (по стройовій частині) від 24 лютого 2022 року № 37 щодо призначення та зарахування ОСОБА_7 до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Постановою сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_8 залишено без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000135 від 07 червня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3