Номер провадження: 11-кп/813/634/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 27.10.2022 у кримінальному провадженні №0001249 від 17.09.2021 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбування покарання відраховано з моменту ухвалення вироку, а саме з 27.10.2022.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 21.09.2021.

Звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від процесуальних витрат на залучення експертів у розмірі 3089, 16 грн. та компенсувати їх за рахунок Державного бюджету України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 11.09.2021, приблизно о 01 год., перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Кондратенко, 72, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, пошкодив навісний замок, проникнув до житлового приміщення та таємно викрав міксер «Интерскол «Д-1050Р», вартістю 948, 66 грн., акумуляторний шуруповерт «Decker CB12C», вартістю 516,66 грн., кутова шліфувальна машина «Stanley STGS9125», вартістю 864 грн., кутова шліфувальна машина «Odverk Bms 180-1800», вартістю 833,33 грн., кутову шліфувальну машину, синього кольору, визначити вартість якої не надалось можливим, завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3162,65 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 зазначила, що оскаржуваний вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції в порушення ст. 119 КПК України прийняв безпідставне рішення про віднесення процесуальних витрат на залучення експерта на рахунок держави, не врахувавши той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 з будь-якими захворюваннями на обліку у медичних закладах не перебував, про що прокурором долучені відповідні довідки, з моменту вчинення кримінального правопорушення, а саме з квітня 2021 року до моменту ухвалення судом вироку не намагався знайти роботу та вчинив кримінальне правопорушення саме з корисливих мотивів, будь-яких законних намагань покращити своє матеріальне становище обвинуваченим не вжито, стороною захисту не надано підтверджень щодо звернення до Одеського обласного центру зайнятості, ОСОБА_7 веде паразитарний спосіб життя, паразитуючи на своїх батьків похилого віку, що у будь-якому разі не може розцінюватись його доходом, а є доходом його матері, а він є повнолітньою, працездатною особою та свідомо не бажає працювати;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги те, що на території України запроваджено воєнний стан та наразі Державний бюджет зазначає значних витрат та навантаження щодо відновлення економіки, підтримки внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб, фінансування добровольчих формувань тероборони, закупівлі озброєння, забезпечення виплати пенсій та особа, яка своїми злочинними діями спричинила шкоду та не вчиняла жодних дій щодо її відшкодування, не може бути звільнена від сплати витрат на проведення судових експертиз;

- судом 1-ої інстанції під час ухвалення вироку у мотивувальній частині не зазначено дані, які встановлено під час проведення досудового розслідування та на які зазначено під час проведення судового розгляду щодо відшкодування потерпілому ОСОБА_10 завданої матеріальної шкоди шляхом повернення майна, яка була відшкодована органом досудового розслідування без вжиття будь-яких активних дій з боку обвинуваченого ОСОБА_7 , що також не може бути розцінена судом, як обставина, яка позитивно характеризує обвинуваченого;

- судом 1-ої інстанції у мотивувальній частині вироку в порушення вимог п. 6 ч. 1 ст. 374 КПК України не зазначено, що потерпілим надано заяву щодо проведення підготовчого судового засідання та подальшого судового розгляду без його участі, претензій матеріального характеру він не має;

- судом 1-ої інстанції у резолютивній частині вироку вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, а саме частину доказів знищити, а частину повернути, проте судом не зазначено кому саме необхідно повернути майно, разом із тим, стороною обвинувачення під час судових дебатів наголошено про вирішення долі речових доказів наступним чином: фрагмент навісного замку знищити, будівельний міксер «Интерскол «Д-1050Р», шуруповерт «Decker CB12C», турбіну синього кольору, турбіну «Stanley», турбіну «Odverk» - повернути потерпілому ОСОБА_10 .

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким стягнути з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта у розмірі 3089,16 грн.

Мотивувальну частину вироку стосовно відшкодування завданої шкоди доповнити наступним текстом: «кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 3162,65 грн., яку під час досудового розслідування відшкодовано в повному обсязі шляхом повернення майна. Цивільний позов не заявлявся».

Мотивувальну частину вироку в частині проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду без участі потерпілого доповнити наступним текстом: «на підставі заяви потерпілого ОСОБА_9 підготовче судове засідання та подальший судовий розгляд проводити без його участі, претензій матеріального характеру не має».

Резолютивну частину вироку, в частині рішення щодо речових доказів, викласти у наступній редакції: фрагмент навісного замку - знищити, будівельний міксер «Интерскол «Д-1050Р», шуруповерт «Decker CB12C», турбіну синього кольору, турбіну «Stanley», турбіну «Odverk» - повернути потерпілому ОСОБА_10 .

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 не заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, щодо безпідставного віднесення процесуальних витрат на залучення експерта на рахунок держави апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частиною 2 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 119 КПК України суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Так, суд 1-ої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 124 КПК України, врахувавши майновий стан обвинуваченого, а саме хворобу батька та дохід матері, який складає 3 500 грн. в місяць, вважав за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від процесуальних витрат, які пов`язані із залучення експертів та компенсувати їх за рахунок Державного бюджету України.

Проте, колегія суддів зауважує на тому, що судом 1-ої інстанції не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 є повнолітньою, працездатною особою, з моменту вчинення кримінального правопорушення, а саме з квітня 2021 року до моменту ухвалення судом вироку не намагався знайти роботу та вчинив кримінальне правопорушення саме з корисливих мотивів, більш того будь-яких відомостей щодо звернення ОСОБА_7 до Одеського обласного центру зайнятості матеріали справи не містять.

Також, апеляційний суд вважає недоцільними посилання суду 1-ої інстанції щодо наявності хворого батька та дохід матері обвинуваченого, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не утримує свою родину.

Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами прокурора та вважає, що суд 1-ої інстанції без урахування усіх обставин безпідставно відніс процесуальні витрати на користь держави.

Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України, під час ухвалення судового рішення суд повинен вирішити питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів. Відповідно до пункту 5 вказаної норми гроші, цінності та інше майно, які були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно-небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Так, суд 1-ої інстанції в резолютивній частині вироку зазначив, що речові докази фрагмент навісного замку знищити; будівельний міксер «Интерскол «Д-1050Р», шуруповерт «Decker CB12C», турбіну синього кольору, турбіну «Stanley», турбіну «Odverk» - повернути.

Проте, суд 1-ої інстанції не зазначив кому саме необхідно повернути речові докази, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_8 та вважає за необхідне змінити резолютивну частину оскаржувану вироку та зазначити кому саме повернути речові докази, зокрема, потерпілому ОСОБА_10 .

Разом із тим, колегія суддів критично відноситься до посилань прокурора ОСОБА_8 щодо не зазначення у мотивувальній частині вироку про відшкодування потерпілому ОСОБА_10 завданої матеріальної шкоди шляхом повернення майна, оскільки судом 1-ої інстанції була врахована зазначена обставина відповідно до матеріалів справи, зокрема, обвинувального акту (а.с. 3) та клопотання потерпілого ОСОБА_10 (а.с. 15).

Більш того, потерпілим ОСОБА_10 в межах зазначеного кримінального провадження цивільний позов не заявлявся.

Окрім того, апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора ОСОБА_8 щодо не зазначення у мотивувальній частині вироку про надання потерпілим заяви щодо проведення підготовчого судового засідання та подальшого судового розгляду без його участі.

При цьому, відповідно до журналу судового засідання Малиновського райсуду м. Одеси від 27.10.2022 (а.с. 37) головуючий суддя повідомив учасників кримінального провадження про надання потерпілим ОСОБА_10 заяви про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягнення, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 1 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та зміни оскаржуваного вироку в частині стягнення процесуальних витрат.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 27.10.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Абзац 9 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: « Речові докази - фрагмент навісного замку-знищити, будівельний міксер «Интерскол «Д-1050Р», шуруповерт «Decker CB12C», турбіну синього кольору, турбіну «Stanley», турбіну «Odverk» - повернути потерпілому ОСОБА_10 »

Абзац 11 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «Стягнути із ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 3 089, 16 грн.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4