ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/691/23 Справа № 205/5792/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 та прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прощуради Кобеляцького району Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 16 травня 2021 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_7 , - залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.12.2021 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинувши покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з 16 травня 2021 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_8 , - залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці вступили між собою у попередню змову на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном та розподілили між собою ролі у вчиненні злочину. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , близько 01 години 16 травня 2021 року, знаходились у дворі КЗО «СЗШ №94», яка розташована по вул. Велика Діївська, 463 в м. Дніпро, де побачили ОСОБА_12 , після чого, діючи із корисливих міркувань, згідно з розподіленими ролями, спровокували конфлікт з останнім та напали на нього, при цьому, ОСОБА_8 став наносити ОСОБА_12 удари руками в область тулубу, від яких останній відмахувався руками, а ОСОБА_7 наніс потерпілому один удар лівою рукою в ліву частину обличчя. Намагаючись врятувати своє життя та здоров`я, потерпілий ОСОБА_12 почав тікати від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вибігши на проїжджу частину вул. Велика Діївська та забіг до провулку. Коли потерпілий ОСОБА_12 знаходився біля буд. 1 по пров. Відродження в м. Дніпро, його наздогнали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вдаривши його по ногам ззаду, повалили на землю, після чого, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, стали вдвох наносити ОСОБА_12 , який лежачі на землі згрупувався, прикриваючи обличчя та голову руками, хаотичні удари руками та ногами по різним ділянкам тіла, в тому числі по тулубу та голові. Подавивши таким чином волю потерпілого ОСОБА_12 до опору, діючи із корисливих міркувань відповідно розподіленим ролям: ОСОБА_7 дістав з кишені шортів потерпілого мобільний телефон «Mi Note 10 Lite», в той час як ОСОБА_8 продовжував наносити ОСОБА_12 удари.

Заволодівши таким чином майном потерпілого ОСОБА_12 та спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани в лобно-скроневій області ліворуч волосистої частини голови, садна лобно-скроневої області ліворуч, двох саден на слизовій оболонці верхньої губи ліворуч, крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи по центру, перелому коронок 11-23 зубів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як таких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день), а також дев`яти синців: на передньо-зовнішній поверхні правого плеча від середньої до нижньої третини, по передній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу з переходом на долонну поверхню правої кисті, на задньо-зовнішній поверхні правого плеча у верхній третині, по задній поверхні правого передпліччя в середній та нижній третині, по тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-ї п`ясної кістки та в проекції основної і дистальної фаланги 1-го пальця з переходом на долонну поверхню, в поперековій області ліворуч та по задній поверхні правого ліктьового суглобу; садна на задній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, завдавши потерпілому майнову шкоду на суму 4 929,15 грн.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вказаний вирок щодо ОСОБА_7 , - скасувати, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Вважає, що суд виніс необґрунтований вирок та призначив занадто суворе покарання, всупереч законним правам та інтересам обвинуваченого, з порушенням засад кримінального законодавства передбаченого главою 2 КПК України.

На думку захисника, в ході судового слідства було встановлено ряд суперечностей, яким не було надано оцінку у вироку суду, стороною обвинувачення не надано переконливих доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 187 КК України та не прийнято до уваги покази обвинувачених ОСОБА_7 тa ОСОБА_8 .

Посилається, що ОСОБА_7 в суді зазначав, що визнає свою вину частково, він наносив удари потерпілому та не вилучав телефон потерпілого, а підібрав його з землі. Удари наносив ОСОБА_8 . Жодного умислу на вчинення розбою він не мав. Заздалегідь про вчинення злочину не домовлялися. Потерпілий ОСОБА_12 під час бійки свідомості не втрачав. ОСОБА_8 дав аналогічні пояснення, стверджував, що потерпілий не втрачав свідомість.

Захисник вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину передбачений ч. 2 ст. 187 КК України. ОСОБА_7 не брав телефон потерпілого з кишені, та не наносив удари потерпілому.

Вказує, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 не зазначав, що від нанесених ударів він втрачав свідомість. Прямих доказів того, що ОСОБА_12 під час бійки втратив свідомість не має, лише з його слів суд першої інстанції зробив даний висновок. Свідок ОСОБА_13 не бачила момент бійки, а лише підтверджує факт конфлікту між ними.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок щодо ОСОБА_8 , - змінити. Перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Вказує, що ОСОБА_8 вину в інкримінованому злочині визнав частково та пояснив суду, що дійсно 16.05.2021 року вночі він з ОСОБА_7 перебували на території «СЗШ №94» по вул. Велика Діївська, де між ними та потерпілим ОСОБА_12 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_8 наніс потерпілому удар в обличчя після чого потерпілий став тікати. Наздогнавши потерпілого у провулку Відродження, ОСОБА_8 став наносити ОСОБА_12 , який впав на землю удари по різним частинам тіла, після чого ОСОБА_7 підібрав телефон який випав у потерпілого та вони з місця вчинення злочину зникли. Також, пояснив суду, що удари потерпілому він наносив один та заперечував наявності корисливого мотиву.

Вважає, що судом не взято до уваги те, що потерпілий перебував у сильному алкогольному сп`янінні та міг надавати недостовірні відомості щодо подій, які мали місце 16.05.2021 року, а саме в частині того як саме наносили удари, викрадали телефон та чи втрачав останній свідомість.

На думку захисника, ОСОБА_8 не мав наміру на заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12

- прокурор просить вказаний вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2021 року, більш суворим покаранням за даним вироком, та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, не врахував положення п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України, відповідно до яких покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за тяжкий злочин на строк не більше 7

років.

На думку прокурора, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 більш

суворе покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, ніж це передбачено цією статтею з урахуванням вимог п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 , - змінити, знизити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду залишити без змін, апеляційні скарги захисників обвинувачених просила залишити без задоволення, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, при призначенні покарання ОСОБА_8 , не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Колегія суддів в ході апеляційного розгляду з`ясувала, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши їх у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, ретельно обґрунтувавши своє рішення.

Відносно доводів апеляційних скарг захисників обвинувачених щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту життя і здоров`я особи.

Колегія суддів наголошує, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Так, судом першої інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань обвинувачених та потерпілого, беззаперечно встановлено, що вчинення даного кримінального правопорушення супроводжувалося насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, внаслідок якого йому спричинено комплекс тілесних ушкоджень, в тому числі легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дій винних осіб, що був врахований судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції провів щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, дотримавшись належним чином вимог кримінального процесуального законодавства України.

Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджена наступними доказами:

- поясненнями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які свою вину визнали частково та пояснили суду, що дійсно, 16 травня 2021 року, вночі, вони перебували на території «СЗШ №94» по вул. Велика Діївська, де між ними і потерпілим ОСОБА_12 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_8 наніс потерпілому удар кулаком в обличчя, після чого потерпілий став тікати. Наздогнавши потерпілого, ОСОБА_8 став наносити ОСОБА_12 , який впав на землю, удари по різним частинам тіла, після чого ОСОБА_7 підібрав телефон, який випав у потерпілого та вони з місця злочину зникли. При цьому обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що удари потерпілому він наносив один та заперечував наявність корисного мотиву, а обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що наніс потерпілому тільки один удар та заперечував вилучення телефону з кишені потерпілого;

- поясненнями потерпілого ОСОБА_12 про те, що 16 травня 2021 року, близько 01 години, він проходив через територію «СЗШ №94», яка розташована по вул. Велика Діївська, 463, де побачив, як ОСОБА_8 провокує конфлікт з невідомим хлопцем та дівчиною, на що зробив йому зауваження. У відповідь на зауваження, до нього підійшов ОСОБА_8 , який намагався нанести йому удари, від яких він став відмахуватись руками, після чого підійшов ОСОБА_7 , який наніс йому удар рукою в обличчя. Побоюючись за своє життя та здоров`я, він почав тікати від обвинувачених та побіг у пров. Відродження, де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наздогнали його, після чого збили з ніг та почали спільно наносити удари руками та ногами по тулубу та голові, від яких він закривався руками лежачи на землі. Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перевірили його кишені та взяли з кишені шортів мобільний телефон «Mi Note 10 Lite», після чого з місця злочину зникли;

- поясненнями свідка ОСОБА_13 , що 16 травня 2021 року, вночі, вони з ОСОБА_14 перебували на території «СЗШ №94» по вул. Велика Діївська, де до них підійшов ОСОБА_8 , який попросив цигарку, після чого став провокувати конфлікт з ОСОБА_14 . В цей момент до них підійшов ОСОБА_12 , який зробив зауваження ОСОБА_8 з приводу його поведінки, після чого ОСОБА_8 став конфліктувати з потерпілим, а останній став відходити назад. Коли ОСОБА_12 відійшов до кута школи, ОСОБА_8 , до якого приєднався ОСОБА_7 , наздогнали його, збили з ніг та стали наносити йому удари руками та ногами по різним частинам тіла.

- аналогічними поясненнями свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що дійсно у вказаний час та місці ОСОБА_8 спочатку провокував конфлікт з ним, а після зауваження ОСОБА_12 , переключив увагу на нього;

- поясненнями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що близько 01 години 20 хвилин 16 травня 2021 року, під час чергування, вони отримали виклик на планшет за адресою: вул. Велика Діївська, 463 та прослідували за вказаною адресою, де невідомий їм чоловік повідомив, що особи, які побили його знайомого, пішли в напрямку пров. Відродження. Під час відпрацювання території, в районі пров. Відродження вони побачили хлопців, як з`ясувалось пізніше, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які побачивши патрульний автомобіль, почали тікати. Коли вони наздогнали обвинувачених, до них підійшов потерпілий ОСОБА_12 , обличчя якого було у крові, який вказав на обвинувачених, пояснивши, що саме вони побили його та забрали його телефон.

Отже, поясненнями ОСОБА_12 та вказаних свідків, які повністю узгоджуються між собою, чітко підтверджується факт нападу на потерпілого, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я. Будь-яких підстав не довіряти показам потерпілого та свідків, - не вбачається, оскільки вони є послідовними та узгоджуються в деталях з іншими доказами.

Крім цього, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у фактично скоєному також підтверджена дослідженими письмовими доказами у справі:

- протоколом огляду місця події від 16 травня 2021 року та фототаблицями до нього, під час огляду ділянки місцевості, яка розташована навпроти буд. 1 по пров. Відродження в м. Дніпро, був виявлений та вилучений мобільний телефон, на якому виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 травня 2021 року, де свідок ОСОБА_17 впізнав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, яким потерпілий ОСОБА_12 робив зауваження на території КЗО «СЗШ №94»;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 травня 2021 року, де потерпілий ОСОБА_12 впізнав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які спричинили йому тілесні ушкодження та заволоділи його майном;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 травня 2021 року, де свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впізнали обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які 16 травня 2021 року скоїли побиття потерпілого ОСОБА_12 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 06 липня 2021 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 послідовно розповів про обставини, за яких обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили на нього розбійний напад 16 травня 2021 року, спричинивши йому тілесні ушкодження та заволоділи мобільним телефоном;

- висновком судово-медичної експертизи №1170е від 21 травня 2021 року, з якого вбачається, що потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани в лобно-скроневій області ліворуч волосистої частини голови, садна лобно-скроневої області ліворуч, двох саден на слизовій оболонці верхньої губи ліворуч, крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи по центру, перелому коронок 11-23 зубів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як таких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день), а також дев`яти синців: на передньо-зовнішній поверхні правого плеча від середньої до нижньої третини, по передній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу з переходом на долонну поверхню правої кисті, на задньо-зовнішній поверхні правого плеча у верхній третині, по задній поверхні правого передпліччя в середній та нижній третині, по тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-ї п`ясної кістки та в проекції основної і дистальної фаланги 1-го пальця з переходом на долонну поверхню, в поперековій області ліворуч та по задній поверхні правого ліктьового суглобу; садна на задній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки;

- висновком додаткової судово-медичної експертизи №1609е від 08 липня 2021 року про те, що виявлені у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, на які він вказує під час проведення слідчого експерименту за його участю;

- висновком судової дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/104-21/20377-Д від 25 червня 2021 року, що слід пальця руки, вилучений 16 травня 2021 року під час огляду ділянки місцевості за адресою: м. Дніпро, пров. Відродження, 1, залишений обвинуваченим ОСОБА_7 ;

- протоколом огляду території КЗО «СЗШ №94», яка розташована по вул. Велика Діївська, 463, а також долученими до справи речовими доказами, якими визнано: мобільний телефон «Mi Note 10 Lite», слід папілярних візерунків, слід пальця руки, дактилокарти на ім`я ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

В ході апеляційного розгляду встановлено, що дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вірно зазначив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 об`єктивно вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим в ході судового провадження судом першої інстанції обставинам кримінальних правопорушень та такими, що зроблені на підставі всебічно оцінених письмових доказів, які є належними, достатніми та допустимими.

Доводи захисників обвинувачених про недоведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є безпідставними, та такими, що задоволенню не підлягають, про що, колегія суддів зазначила вище..

Відносно доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 щодо призначення ОСОБА_7 занадто суворого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав вчинення злочину неповнолітнім.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням сукупності зазначених обставин, характеру вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що судом вірно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України із врахуванням вимог ст. 98 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

Зазначений висновок суду є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним, достатнім для виправлення ОСОБА_7 та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених головною мірою випливають із власного суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів, оцінка і тлумачення яких здійснюються тенденційно, вибірково, із спотворенням їх дійсного змісту та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 більш суворе покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, ніж це передбачено цією статтею з урахуванням вимог п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Так, злочин, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна, та відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за тяжкий злочин на строк не більше семи років.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав вчинення злочину неповнолітнім.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Проте, на думку колегії суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців без конфіскації майна, суд першої інстанції не врахував вимог п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів, вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Виходячи з положень ст. 408 КПК України судове рішення може бути змінено апеляційним судом у випадках коли його зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок щодо в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , - змінити.

А саме, слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2021 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно слід вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_11 , - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2021 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4