У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за № 0000106, за апеляційними скаргами прокурора Доманівського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Доманівка Доманівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у смт. Доманівка Доманівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , є таким що не має судимостей,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2021 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311, ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, і призначено покарання за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 311 КК України - 6 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях є складу кримінального правопорушення, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 07.05.2019 р. та 23.05.2019 р.) та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом від 12.03.2019 р. та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Ухвалено, до набрання вироку законної сили, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не обирати міру запобіжного заходу.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_10 строк перебування під вартою з 17.07.2019 р. по 06.02.2020 р. та ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 23.05.2019 р. по 22.04.2020 р.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 6 594,42 грн. та з ОСОБА_8 - 4 497,25 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Скасований арешт стосовно заборони відчуження та розпорядження, накладений ухвалою слідчого судді від 07.08.2019 р., на житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_11 просить вирок скасувати та визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 та ч. 3 ст. 311 КК України, виправдати за недоведеністю вини останнього.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 просить вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення цих кримінальних правопорушень, а також перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі, прокурор вважав вирок незаконним, та таким, що підлягав скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України (епізод від 12.03.2019 р.).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_11 зазначає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку захисника обшук у помешканні ОСОБА_10 проводився співробітниками оперативного підрозділу ОСОБА_15 та ОСОБА_17, що підтверджується показаннями ОСОБА_10 та понятої ОСОБА_16 , а тому вказана слідча дія проведена з порушенням вимог ч. 1 ст. 236 КПК України, і, вказаний доказ є недопустимим.

Захисник звертає увагу на те, що з відеозапису обшуку, вбачається, як слідча, ОСОБА_10 та двоє понятих знаходяться у приміщенні господарської споруди, і в цей час до приміщення заходить поліцейський ОСОБА_17 , який приносить пакет, повідомивши про знаходження в ньому рослин коноплі, тобто знайдення пакету відбулось без участі понятих та без застосування відеозйомки, але суд прийняв до уваги лише дані протоколу обшуку без урахування відеозапису.

Крім цього, ОСОБА_10 стверджує, що після обшуку, він ставив свій підпис на пакетах, до яких були запаковані речові докази, але при надходженні пакетів до експертної установи, виявилось, що підписи останнього відсутні, що є порушенням п. 9 «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами досудового слідства та суду». Відеозапис обшуку закінчується словами слідчої про те, що вилучене при обшуку упаковано у спеціальні пакети, скріплені бирками, які будуть підписані всіма учасниками процесуальної дії.

Апелянт вказує на те, що на експертизу надійшли пакети, де опис вмісту речових доказів зроблений експертом, не відповідає опису вмісту цих же пакетів, зафіксованих у протоколі обшуку, зокрема маються різниці між пластиковими пляшками і скляними, між прозорою рідиною і кристалічною речовиною, між рідиною коричневого кольору і кристалічною речовиною жовтого кольору.

Захисник зазначає, що існує значна розбіжність між речовими доказами, які вилучались під час обшуку, з дозволом на проведення експертизи, який надавав слідчий суддя, та з тим, що надійшло на експертизу, тобто проведення експертизи частини речових доказів відбулось з грубим порушенням ст. 242 КПК України. З урахуванням наведеного експерт, відповідно до п. 9 Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби МВС України, мав скласти акт про невідповідність, чого не зробив.

Висновки суду про те, що експерт лише зробив більш детальний опис вмісту матеріалів є припущенням, на якому не може ґрунтуватись вирок суду.

Захисник звертає увагу на те, що наведені речові докази не відкривались стороні захисту та не досліджувались в ході судового розгляду.

Апелянт зазначає, що в порушення вимог ч. ч. 1, 2 ст. 214 КПК України, рапорти про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 313 та ч. 3 ст. 311 КК України, надійшли лише 27.06.2019 р., і, цього ж дня, внесені дані до ЄРДР.

27.06.2019 р. складено постанову про об`єднання досудових розслідувань та ОСОБА_10 вручається повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317, ч. 3 ст. 311 та ч. 1 ст. 309 КК України, тобто розслідування за даними правопорушеннями проводилося до внесення відомостей до ЄРДР.

Схожа ситуація і з кримінальним правопорушенням за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки рапорт без дати зареєстрований 15.07.2019 р., а датою вчинення кримінального правопорушення визначено 23.05.2019 р., при цьому відомості до ЄРДР вносяться лише 15.07.2019 р.

Вирішуючи питання про доведеність винуватості ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд не погодився з доводами сторони обвинувачення і перекваліфікував дії на ч. 1 ст. 309 КК України, одночасно не маючи доказів на підтвердження обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, суд перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту, повторно, при цьому не наводить доказів повторності.

Захисник вказує на те, що якщо дії обвинуваченого тотожні й охоплені єдиним умислом на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, то незалежно від кількості виявлених предметів злочинного походження в різних місцях така кваліфікуюча ознака, як повторність, в діях ОСОБА_10 відсутня. Аналогічна правова позиція, на думку захисника, висловлена у постановах Верховного Суду від 08.11.2018 р. у справі № 175/230/17-к, від 19.11.2019 у справі № 265/2130/14-к.

ОСОБА_10 зазначав, що придбав та зберігав вилучені прекурсори для побутових цілей, а не з метою протиправної діяльності, виявлені залишки наркотичних та психотропних речовин на побутових речах є наслідком їх особистого вживання.

З огляду на відсутність категоричних висновків експерта, які б вказували на можливість використання прекурсорів та наданих на дослідження речей тільки для виготовлення психотропних засобів, захисник вважає, що стороною обвинувачення не доведено наявність обов`язкового елементу - суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 зазначає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що суд, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України, за епізодом від 08.05.2019 р., за ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом від 23.05.2019 р. та за ч. 2 ст. 309 КК України, не дав оцінку тим обставинам, що 08.05.2019 р. та 23.05.2019 р. покупець був оглянутий, про що складено протоколи, після чого покупець сів до власного автомобілю та направився до будинку ОСОБА_8 , але автомобіль покупця, ані 08.05.2019 р., ані 23.05.2019 р. не оглядався та, відповідно протоколи не складались. Крім цього, під час закупки 08.05.2019 р. та 23.05.2019 р. на відеозаписі не зафіксовано факту передачі ОСОБА_8 покупцю психотропних речовин, відеозапис переривається, чутно, що покупець щось шукає в автомобілі, а потім направлявся до працівників поліції.

Захисник зазначає, що надані стороною обвинувачення докази здобуті з порушенням вимог КПК України, оскільки відомості про вчинення ОСОБА_8 двох окремих кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, внесені до ЄРДР після проведення оперативних закупок і після затримання останнього, тоді як досудове розслідування, до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається. Постанови про проведення негласних слідчих розшукових дій та контролю за вчиненням злочину прокурором винесені 04.04.2019 р. та 15.05.2019 р.

Захисник звертає увагу на те, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається й правових підстав для залучення таємного агента, письмова згода якого на участь в оперативній закупці в матеріалах провадження відсутня. Рішення слідчого, прокурора про залучення «іншої особи» до проведення негласних слідчих (розшукових) дій має бути оформлена процесуально.

Крім цього, суду не надано корінців платіжних доручень, які б свідчили про видачу працівникам поліції витрат спеціального призначення для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 , а тому за відсутності таких витрат співробітники оперативного підрозділу об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки необхідні для цього грошові кошти.

Апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник письмово не повідомлялись про проведення відносно обвинуваченого негласних слідчих (розшукових) дій, що передбачено ст. 253 КПК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Протягом невстановленого досудовим розслідуванням дати та часу, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 р. та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 р., здійснював злочинну діяльність, пов`язану з незаконним придбанням, зберіганням, перевезенням з метою збуту, а також незаконним збутом амфетаміну, який згідно Постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (Таблиця II, Список № 2), віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено,

08.05.2019 р., з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчиняє, а саме викриття ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини «амфетамін», ОСОБА_18 , анкетні дані якого змінені, приймаючи участь в санкціонованому контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 200 грн. та направився у заздалегідь обумовлене ОСОБА_8 місце, на вул. Пирогова в смт. Доманівка Миколаївської області, де зустрівся з ОСОБА_8 .

Цього ж дня, близько 14.09 год. ОСОБА_8 , не відмовляючись від злочинного умислу, направленого на незаконний збут психотропної речовини «амфетамін», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, у зазначеному місці, незаконно збув ОСОБА_18 за грошові кошти в сумі 200 грн. паперовий згорток, в якому знаходилась незаконно придбана ОСОБА_8 психотропна речовина, обіг якої обмежено «амфетамін», маса якого становить 0,0393 г.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини.

Суд визнав, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у придбанні у ОСОБА_10 психотропної речовини 07.05.2019 р. не доведена, а тому виключив з обвинувачення епізод незаконного придбання у ОСОБА_10 психотропної речовини з метою збуту.

23.05.2019 р., з метою викриття і документування факту вчинення кримінального правопорушення та особи, яка його вчиняє, а саме викриття ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини «амфетамін», ОСОБА_18 , анкетні дані якого змінені, приймаючи участь в санкціонованому контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримавши від працівників поліції грошові кошти в сумі 200 грн., направився у заздалегідь обумовлене ОСОБА_8 місце, а саме на вул. Гагаріна в смт. Доманівка Миколаївської області, де зустрівся з ОСОБА_8

23.05.2019 р. близько 14.00 год. ОСОБА_8 , не відмовляючись від свого злочинного умислу, направленого на незаконний збут психотропної речовини «амфетамін», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно у зазначеному місці, незаконно збув особі, до якої застосовано заходи безпеки у вигляді зміни анкетних даних - ОСОБА_18 за 200 грн. паперовий згорток, в якому знаходилась незаконно придбана ОСОБА_8 психотропна речовина, обіг якої обмежено «амфетамін», маса якого становить 0,0168 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Суд виключив з наведеного обвинувачення кваліфікуючу ознаку - попередня змова групою осіб через відсутність доказів попередньої змови ОСОБА_8 з ОСОБА_10 на придбання з метою подальшого збуту психотропних речовин.

ОСОБА_8 , з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, приїхав до м. Вознесенська Миколаївської області, де, в невстановленому місці та в невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу, який перевіз на своєму автомобілі ВАЗ-21099 реєстраційний номер НОМЕР_1 до місця мешкання по АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.

23.05.2019 р. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , в буд. АДРЕСА_1 , з автомобіля ВАЗ-21099 реєстраційний номер НОМЕР_1 , вилучено 3 поліетиленових пакети з речовиною зеленого кольору, з приміщення кладової 1 поліетиленовий пакет з речовиною темно-зеленого кольору, які є смолою канабісу, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 5,44 г., які останній зберігав з метою збуту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчинене повторно.

У невстановлені під час досудового розслідування дату і час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем мешкання в буд. АДРЕСА_1 виявив на огороді рослину коноплі, яка самостійно насіялась та яку він вирішив залишити собі, щоб вжити шляхом куріння.

Для цього, ОСОБА_8 вирвав рослину коноплі та заніс на територію свого домоволодіння, таким чином її придбав. Вдома ОСОБА_8 рослину коноплі зберігав в приміщенні кладової, розташованої на території зазначеного домоволодіння. У подальшому із рослини коноплі він зірвав листя, яке курив за допомогою саморобного пристрою для куріння.

23.05.2019 р. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , в буд. АДРЕСА_1 , з приміщення кладової вилучено рослину у сухому стані темно-зеленого кольору, з подвір`я з алюмінієвої миски вилучено дві частини пластикових пляшок з нашаруванням речовини (саморобний пристрій для куріння), з приміщення кладової вилучено ковпачок, частини фольги та використаний медичний шприц.

На внутрішніх поверхнях верхнього, нижнього фрагмента полімерних пляшок та дерев`яно-металевому виробі (ковпак), чотирьох фрагментів з фольги з отворами виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 0,4138 гр., а виявлена рослина у сухому стані темно-зеленого кольору є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 123,6 гр.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, з метою незаконного збагачення, шляхом вчинення незаконного збуту психотропної речовини «амфетамін», у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці, незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежено - «амфетамін», з метою подальшого її збуту, яку у подальшому незаконно зберігав за місцем мешкання в буд. АДРЕСА_1 .

12.03.2019 р. о 05.00 год. ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини «амфетамін», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, на автомобілі «ВАЗ-21099» реєстраційний номер НОМЕР_1 , належному його матері ОСОБА_19 , приїхав на вулицю Свободи в смт. Доманівка Миколаївської області, де неподалік приміщення банку «ПриватБанк», незаконно збув особі, до якої застосовано заходи безпеки у вигляді зміни анкетних даних - ОСОБА_18 за грошові кошти в сумі 100 грн. паперовий згорток, в якому знаходилась незаконно придбана ОСОБА_8 психотропна речовина, обіг якої обмежено - «амфетамін», маса якого становить - 0,0069г.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Вказане обвинувачення суд визнав недоведеним та виправдав ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 , на початку травня 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись біля річки Південний Буг в с. Цвіткове Доманівського району Миколаївської області виявив рослини коноплі, які самостійно насіялись та вирішив нарвати собі, щоб вжити шляхом куріння. Для цього він взяв порожній полімерний пакет та нарвав рослин коноплі, поклав все в пакет та попрямував до місця свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , таким чином їх придбав.

ОСОБА_10 забезпечив висушування та подрібнення вказаних рослин, чим виготовив наркотичну речовину, яку у подальшому зберігав в будинку на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання.

23.05.2019 р., під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено рослини коноплі та суху речовину рослинного походження, зовні схожу на рослини «коноплі», які представляють собою суміш подрібнених частин рослин роду коноплі та тютюну. Частини рослин роду коноплі в суміші є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Кількість наданої маси у висушеному стані - 0,856 г.

Виявлена у паперовому згортку з грошової купюри рослинна маса є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину - 0,097 г.

Рослинна маса є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, вага якої у перерахунку на суху речовину становить 23,268 г. Загальна маса канабісу вилученого у ОСОБА_10 , під час санкціонованого обшуку становить - 24,221 г.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки в діях ОСОБА_10 відсутня повторність.

ОСОБА_10 , з метою незаконного збагачення шляхом незаконного зберігання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», у невстановлені досудовим розслідуванням дату і час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу прекурсорів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невідомої особи, незаконно придбав невстановлену кількість прекурсорів, обіг яких обмежено, які використовував для виготовлення психотропної речовини «амфетамін».

За допомогою вказаних прекурсорів та заздалегідь приготовленого обладнання, ОСОБА_10 , протягом невстановленого досудовим розслідуванням часу, перебуваючи за місцем мешкання в буд. АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу психотропних речовин, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно виготовив не менше 0,9706 г. психотропної речовини, обіг якої обмежено - «амфетамін», яку у подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту.

23.05.2019 р. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 в домоволодінні АДРЕСА_1 , з приміщення житлового будинку вилучено порошкоподібну речовину сірого кольору, кристалічну речовину у скляній пляшці, каламутну рідину в полімерній пляшці, які містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну у складі речовини становить - 0,9706 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 за цим епізодом кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, суд кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту, повторно, через не доведення кваліфікуючої ознаки -мети збуту.

ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини амфетамін, в порушення порядку, встановленого Законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці за невстановлених обставин незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини амфетамін, а саме: хімічний лабораторний посуд у вигляді скляної трубки, фрагмент прозорої полімерної трубки з вмонтованим металевим виробом, полімерну лійку зеленого кольору, фрагмент полімерної трубки, фрагмент скляної трубки, фрагмент металевого виробу, фрагмент скла в металевій ємності, горловина якої обмотана липкою стрічкою, полімерну пляшку прозорого кольору, скляну пляшку, полімерну пляшку, два стакани, одну рюмку, прозору банку з надписом «Верес», електричний міксер, електричний пристрій, який складається зі скляної банки та полімерної ємності, які з`єднані між собою, три скляні банки.

Після цього, ОСОБА_10 у невстановлений час перемістив вказане обладнання до житлового будинку та підсобного приміщення домоволодіння АДРЕСА_1 , де встановивши його, усвідомлюючи призначення такого обладнання, незаконно зберігав його з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, та в подальшому використовував для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, до моменту виявлення та вилучення його співробітниками поліції 23.05.2019 р. в ході санкціонованого обшуку за вказаною адресою.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 313 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

ОСОБА_10 , керуючись прямим умислом, направленим на порушення правового режиму обігу прекурсорів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 р., наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р. зі змінами, згідно з якими обіг прекурсорів обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю, включені до таблиці 3 та списку 1 таблиці 4 постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р., на території України обмежено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на порушення правового режиму обігу прекурсорів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці за невстановлених обставин придбав та перемістив до приміщення свого житлового домоволодіння АДРЕСА_1 , кристалічну речовину жовтого кольору, який є 1-феніл-2-нітропропеном, що відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюється заходи контролю.

23.05.2019 р. під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_10 , виявлено та вилучено кристалічну речовину жовтого кольору в прозорій скляній банці і в двох скляних банках, у якій виявлено 1-феніл-2нітропропен, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюється заходи контролю. Загальна маса 1-феніл-2нітропропену в складі речовин становить 87,586 г.

Вказаний прекурсор ОСОБА_10 незаконно зберігав з метою його використання для виробництва психотропної речовини амфетамін в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення прекурсору з незаконного обігу співробітниками поліції 23.05.2019 р. в ході санкціонованого обшуку зазначеного домоволодіння.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виробництва психотропних речовин.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного виробництва психотропної речовини - амфетаміну, з корисливих мотивів, з невстановленого досудовим розслідуванням часу в приміщенні свого житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 , в одній з кімнат з метою виробництва психотропної речовини - амфетамін, обладнав та зберігав придбане у невстановленому досудовим розслідуванням часі та місці обладнання для виготовлення амфетаміну у вигляді: скляної трубки, фрагменту прозорої полімерної трубки з вмонтованим металевим виробом, полімерної лійки зеленого кольору, фрагменту полімерної трубки, фрагменту скляної трубки, фрагменту металевого виробу, фрагменту скла в металевій ємності, горловина якої обмотана липкою стрічкою, полімерної пляшки прозорого кольору, скляної пляшки, полімерної пляшки, двох стаканів, одної рюмки, прозорої банки з надписом «Верес», електричного міксеру, електричного пристрою, який складається зі скляної банки та полімерної ємності, які з`єднані між собою, трьох скляних банок. Вказане приміщення з обладнанням та речовинами ОСОБА_10 з невстановленого досудовим розслідуванням часу до 23.05.2019 р. організував та утримував для незаконного виробництва та подальшого збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну.

За вказаними діями ОСОБА_10 , які кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 317 КК України, суд виправдав ОСОБА_10 через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що протягом невстановленого досудовим розслідуванням дати та часу, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 р. та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від15.02.1995 р., з метою вчинення спільної злочинної діяльності й отримання кримінальних прибутків, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 вчиняти тяжкі злочини, пов`язані з незаконним виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням з метою збуту, а також незаконним збутом амфетаміну, який згідно Постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (Таблиця II, Список № 2), віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Так, 07.05.2019 р. ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, на виконання спільної злочинної домовленості, направленої на незаконний збут амфетаміну, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу психотропних речовин, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою прекурсорів та заздалегідь приготовленого обладнання, незаконно виготовив невстановлену кількість амфетаміну з метою подальшого його збуту, який у подальшому, реалізуючи прямий умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини «амфетамін», з метою наживи, передав ОСОБА_8 для подальшого його збуту.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що діючи з корисливих мотивів, на виконання спільної злочинної домовленості направленої на незаконний збут амфетаміну, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу психотропних речовин, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою прекурсорів та заздалегідь приготовленого обладнання незаконно виготовив не менше 0,0168 г. амфетаміну з метою подальшого його збуту, який у подальшому передав ОСОБА_8 для подальшого його збуту.

За вказаними діями ОСОБА_10 , які кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 07.05.2019 р. та 23.05.2019 р.), суд виправдав ОСОБА_10 , у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

До початку апеляційного розгляду від прокурора Доманівського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 надійшов лист з відмовою від поданої ним апеляційної скарги на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2023 року, а від захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 - клопотання про розгляд апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_11 без їх участі.

У зв`язку з наведеним, оскільки участь захисників та обвинувачених не є обов`язковою, розгляд кримінального провадження апеляційним судом здійснюється за відсутності захисників та обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням захисника ОСОБА_11 повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме протокол обшуку від 23.05.2019 р. за місцем мешкання ОСОБА_10 та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

За змістом положень ч. 2 ст. 403 КПК України, якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

01.02.2023 р. на адресу Миколаївського апеляційного суду від прокурора Доманівського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 надійшов лист, в якому останній відмовляється від поданої ним апеляційної скарги на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2023 року.

Зважаючи на те, що апеляційним судом не отримано заперечень інших учасників апеляційного провадження, зокрема від захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , проти закриття провадження, у зв`язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги, апеляційне провадження в частині оскарження прокурором Доманівського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 вироку Доманівського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2021 року підлягає закриттю у зв`язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні скарги захисників, про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України та ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України та ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України зазначених вимог закону, суд першої інстанції дотримався.

В суді першої інстанції ОСОБА_10 свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України визнав частково, повідомив, що наркотичні засоби та психотропні речовини придбав, зберігав та виготовляв для особистого вживання, просив його виправдати за всіма статтями обвинувачення.

Судом першої інстанції винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджена частково, його виправдано за ч. 2 ст. 317 та ч. 2 ст. 307 КК України та визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311, ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України.

Стосовно висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

З протоколу обшуку від 23.05.2019 р. вбачається, що в результаті проведення обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_10 виявлено та вилучено низку предметів, речей та речовин.

За висновком експерта № 838 від 12.06.2019 р., надана на експертизу у паперовому згортку рослинна маса представляє собою суміш подрібнених частин рослин роду коноплі та тютюну, маса рослинної маси, в перерахунку на суху речовину - 0,856 г. У паперовому згортку з грошової купюри рослинна маса є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину - 0,097 г. У картонній коробці № 4 рослинна маса є канабісом, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких обмежено, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину - 23,268 г.

За висновком експерта № 800 від 27.06.2019 р., надані на експертизу порошкоподібна речовина сірого кольору, кристалічна речовина в скляній пляшці, каламутна рідина в полімерній пляшці, містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфітамін, маса якого у складі речовим становить 0,9706 г. У складі одного з чотирьох медичних шприців, фрагменту тканини з речовиною, двох скляних стаканів, однією рюмки, прозорої банки з написом «Верес», електричного міксера, електронного пристрою, який складається із скляної банки та полімерної ємності з`єднані між собою, металевого шпателя виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфітамін, масу якого визначити не представилось можливим. У складі кристалічної речовини фотого кольору в прозорій скляній банці, двох скляних банок виявлено 1-феніл-2-нітропропен, масою 87,586 г., який відноситься до прекурсорів обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. В полімерній пляшці з написом «Перекис водню», скляному флаконі, горловина якого закрита полімерною кришкою, скляній банці з написом «Ікра», в полімерній пляшці, горловина якої закрита на гвинтовій різьбі полімерною кришкою виявлено 1-феніл-2-нітропропен, який відноситься до прекурсорів обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, масу рідини встановити не представилось можливим. Надані на експертизу рідини та предмети можуть бути використані на окремих стадіях синтезу органічних речовин, у тому числі, наркотичних засобів та психотропних речовин.

Отже, виявлені та вилучені 27.06.2023 р. за місцем мешкання ОСОБА_10 предмети, речі та речовини доводять винуватість останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виробництва психотропних речовин, ч. 1 ст. 313 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, та ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а відтак правильність кваліфікації його дій, за цими статтями - вірні, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України характеризується прямим умислом і спеціальною метою, а саме зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах повинне вчинюватися саме для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Викладені у висновку експерта № 800 від 27.06.2019 р. висновки про те, що надані на експертизу рідини та предмети можуть бути використані на окремих стадіях синтезу органічних речовин, у тому числі, наркотичних засобів та психотропних речовин, а також виявлення за місцем мешкання ОСОБА_10 не тільки певного обладнання та прекурсорів в особливо великих розмірах, а й психотропної речовини у виді амфетаміну - підтверджує факт виробництва цієї психотропної речовини, що спростовує твердження захисника ОСОБА_11 про те, що стороною обвинувачення не доведено суб`єктивної сторони ч. 3 ст. 311 КК України.

При цьому, сам ОСОБА_10 повідомив, що придбав прекурсори з метою виробництва психотропних речовин, що намагався зробити в домашніх умовах.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_11 про відсутність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікованого судом за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту, повторно, через відсутність ознак повторності, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 309 КК України кримінальна відповідальність передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статей 307, 308, 310, 317 КК України, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 КК України, повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що незаконно виготовив, придбав, зберігав наркотичні засоби без мети збуту, що кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 309 КК України та незаконно виготовив та зберігав психотропні речовини без мети збуту, повторно, кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України.

Проте, наркотичні засоби та психотропні речовини виявлені та вилучені правоохоронними органами в один день - 23.05.2019 р., під час обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_10 .

В даному випадку, дії обвинуваченого ОСОБА_10 були тотожні й охоплені єдиним умислом без мети збуту, тому незалежно від кількості виявлених предметів злочинного походження в різних місцях, така кваліфікуюча ознака, як повторність в діях ОСОБА_10 відсутня і мають бути кваліфіковані за ч.. 1 ст. 309 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 стосовно безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, є обґрунтованими.

Тому, з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_10 визнаний винним за ч. 1 ст. 309 КК України, вирок суду в частині призначеного покарання слід змінити - без засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Стосовно обвинувачення ОСОБА_20 , апеляційний суд доходить наступного.

Суд першої інстанції визнав доведеним винуватість ОСОБА_20 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України та виправдав за ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом від 12.03.2019 р.

В суді першої інстанції ОСОБА_20 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково, пояснив, що наркотичні засоби та психотропні речовини придбавав лише для особистого вживання, і, наркотичні засоби нікому не збував, свідок ОСОБА_18 лише віддавав йому борг.

Разом з тим, винуватість ОСОБА_20 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема.

За епізодом збуту психотропної речовини від 08.05.2019 р. (ч. 1 ст. 307 КК України):

- протоколом за результатами контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 08.05.2019 р., за змістом якого, у ході процесуальної дії ОСОБА_18 , за видані йому для проведення оперативної закупки грошові кошти у сумі 200 грн., придбав у ОСОБА_8 згорток із сипучою речовиною білого кольору;

- висновком експерта № 675 від 13.05.2019 р., згідно якому надана на експертизу порошкоподібна речовина у фольгованому згортку, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого складає 0,0393 г.

За епізодом збуту психотропної речовини від 23.05.2019 р. (ч. 2 ст. 307 КК України):

- протоколом за результатами контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 23.05.2019 р., за змістом якого, у ході процесуальної дії ОСОБА_18 , за видані йому для проведення оперативної закупки грошові кошти у сумі 200 грн., придбав у ОСОБА_8 згорток із сипучою речовиною білого кольору;

- висновком експерта № 762 від 30.05.2019 р., згідно якому надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого складає 0,0168 г.

За фактом незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчиненого повторно (ч. 2 ст. 307 КК України) та незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України (ч. 2 ст. 309 КК України).

- протоколом обшуку від 23.05.2019 р., в ході якого за місцем мешкання ОСОБА_8 , у буд. АДРЕСА_1 , з автомобіля ВАЗ-21099 реєстраційний номер НОМЕР_1 (який знаходився на території домоволодіння), вилучено 3 поліетиленових пакети з речовиною зеленого кольору, а з приміщення кладової вилучено 1 поліетиленовий пакет з речовиною темно-зеленого кольору. Крім того, виявлено та вилучено з приміщення кладової - рослину у сухому стані темно-зеленого кольору, ковпачок, частини фольги та використаний медичний шприц, з подвір`я з алюмінієвої миски - дві частини пластикових пляшок з нашаруванням речовини (саморобний пристрій для куріння);

- висновком експерта № 763 від 31.05.2019 р., згідно якому надана на експертизу у паперовому конверті під № 2 (3 пакети вилучені в автомобілі) та у файл-пакеті під № 6 (1 пакет вилучений з приміщення кладової) в чотирьох зіп-пакетах речовина темно-зеленого кольору є смолою канабісу, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 5,44 г. Надана на експертизу у полімерному спец-пакеті INZ3023302 рослинна маса (вилучена з приміщення кладової) є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у перерахунку на суху речовину - 123,6 г.

- висновком експерта № 764 від 05.06.2019 р., згідно якому на внутрішніх поверхнях представлених на експертизу верхнього, нижнього фрагмента полімерних пляшок (пакет № 4447100) та дерев`яно-металевому виробі (ковпак), чотирьох фрагментах з фольги з отворами (пакет № 7) виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу - 0,4138 г. У складі залишків рідини та нашарувань на поверхні певних предметів зокрема медичних шприців, полімерних пакетів та фрагменті дзеркала виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,0395 г.

Наведені докази, у своїй сукупності, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу.

Перевіряючи доводи сторони захисту, щодо належності і допустимості доказів, апеляційний суд виходив з наступного.

З приводу доводів захисника про недопустимість, як доказів вилучених за місцем мешкання ОСОБА_10 предметів, які прямо не зазначались ухвалою слідчого судді від 21.05.2019 р., якою наданий дозвіл на проведення обшуку.

Згідно з вимогами ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За змістом ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення.

В даному випадку, відповіно ухвали слідчого судді Доманівського районного суду Миколаївської області від 21.05.2019 р., обшук домоволодіння ОСОБА_10 мав проводитись з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин. За змістом мотивувальної частини ухвали, орган досудового розслідування мав достатньо підстав вважати, що ОСОБА_10 причетний до виготовлення наркотичних засобів.

За наведених обставин, слідчим під час обшуку домоволодіння ОСОБА_10 вилучались не тільки речовини, які могли відноситись до наркотичних засобів або психотропних речовин, а й предмети, які могли бути пристосовані до виготовлення наркотичних засобів чи залишити на собі їх залишки.

Крім того, ухвалою слідчого судді Доманівського районного суду Миколаївської області від 29.05.2019 р. накладений арешт на всі предмети, які не входили до переліку предметів на які, слідчим суддею надавався дозвіл на вилучення.

Оцінюючи наявність повноважень у слідчого на проведення обшуку, апеляційний суд враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного суду від 07.10.2020 р. у справі № 725/1199/19, згідно з якою, надаючи дозвіл на проведення обшуку у житлі, слідчий суддя не зобов`язаний вказувати у відповідній ухвалі, хто конкретно має провести цю слідчу (розшукову) дію. Визначення прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування). Доручення прокурора слідчому, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні, про проведення обшуку у житлі, може даватися як в усній, так і в письмовій формах.

За змістом протоколу обшуку від 23.05.2019 р., обшук проведений слідчим ОСОБА_21 , яка входила до групи слідчих відповідно постанови т.в.о. начальника СВ Доманівського ВП про визначення слідчих, а відтак обшук проведений повноваженою особою з дотриманням порядку, встановленого ст. 40, 234-236 КПК України.

Щодо допущених, на думку захисника, порушень під час виявлення пакету, то відеозаписом обшуку зафіксовано, що пакет помаранчевого кольору, виявлений біля воріт входу до господарського приміщення розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_1 , який огороджений парканом, продемонстрований понятим та іншим учасникам слідчої дії, оглянутий вміст пакету, в якому виявилась речовина зеленого кольору. За даними відеозапису обшуку, жоден з учасників не мав при собі будь-яких сторонніх речей чи предметів, окрім порожніх пакетів Національної поліції України, призначених для упакування речових доказів, які до початку слідчої дії оглянуті, а тому факт перебування рожевого пакету з рослинами зеленого кольору на території домоволодіння ОСОБА_10 та його належність останньому не викликає сумнівів.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_10 ставив свій підпис на пакетах, в які поміщались речові докази вилучені за його місцем мешкання, є безпідставними, оскільки про ці обставини повідомляє лише ОСОБА_10 , але, матеріалами провадження, зокрема даними протоколу обшуку, відеозапису слідчої дії, висновками експертів та показаннями допитаної судом першої інстанції, як свідка понятої ОСОБА_16 , такі обставини не підтверджуються.

Недоречними є і доводи захисника ОСОБА_11 про те, що вилучені за місцем мешкання ОСОБА_10 речі, предмети та речовини, за своїми властивостями, кольором або складом не відповідають тим речам, предметам та речовинам, за якими проводились експертизи, оскільки при порівнянні змісту протоколу обшуку від 23.05.2019 р. та висновку експерта № 800 від 27.06.2019 р., є поодинокі та несуттєві невідповідності, які полягають у тому, що експертом більш детально описані предмети, речі, речовини та рідини, ніж слідчим, істотних розбіжностей, які б давали обґрунтовані сумніви у тому, що експерту надані на дослідження не ті речові докази, які вилучені за місцем мешкання ОСОБА_10 не вбачається.

Представлені на дослідження експерту речовини, зазначені у висновку експерта № 838 від 12.06.2019 р., відповідають тим речовинам, які вилучались у домоволодінні ОСОБА_10 , при цьому, наявне фотозображення об`єктів дослідження з пакету за № ЕХР0151444, які збігаються з тими, що були вилучені під час обшуку.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_9 про порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, через те, що матеріали кримінального провадження не містять письмової згоди таємного агента на проведення слідчих дій та платіжних доручень про видачу працівникам поліції витрат спеціального призначення.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій регламентується розділом 3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5, у якій не передбачено подання особою (в розумінні другого речення ч. 6 ст. 246 КПК України), що залучається до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, заяви про надання згоди на участь у таких діях.

Щодо відсутності платіжних доручень, то Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

Матеріали кримінального провадження містять повідомлення Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області за № 1058/43-2019 від 08.06.2019 р., про те, що Доманівському ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області видано грошові кошти спеціального призначення за КЕКВ 2730 у сумі 400 грн., для проведення некласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні за № 0000106 за ч. 2 ст. 307 КК України та протоколи огляду грошових засобів від 08.06.2019 р. (у сумі 200 грн.) та від 23.05.2019 р. (у сумі 200 грн.), за результатами проведення яких грошові кошти ідентифіковані, що виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

В цьому аспекті апеляційний суд слідує позиції, висловленій у постановах Верховного Суду від 29.11.2021 р. справа № 654/3229/18 та від 16.02.2022 р. справа № 613/1306/13-к.

Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 та він не повідомлялись про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в порядку, передбаченому ст. 253 КПК України, є недоречними, оскільки доступ обвинуваченого та його захисника до матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, реалізований шляхом відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Що стосується доводів захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_11 про те, що відомості про вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, внесені до ЄРДР після проведення слідчих дій, що, на їх думку, свідчить про проведення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, і, як наслідок про недопустимість отриманих доказів, апеляційний суд зазначає наступне.

За змістом положень ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Стосовно кримінальних правопорушень інкримінованих ОСОБА_8 , то згідно матеріалів кримінального провадження - 12.03.2019 р., на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів, до ЄРДР за № 0000106, внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 307 КК України. Відповдіно зазначених у реєстрі обставин - 12.03.2019 р. до чергової частини Доманівського відділу поліції надійшли матеріали із сектору кримінальної поліції Доманівського ВП про те, що мешканцю смт. Доманівка ОСОБА_18 стало відомо про те, що ОСОБА_8 незаконно займається збутом психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфітаміном.

Надалі, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000106, органом досудового розслідування 08.05.2019 р. проведений перший етап оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 , за результатами проведення якого, отриманий згорток із сипучою речовиною білого кольору, яка за висновком експерта № 675 від 13.05.2019 р., містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін.

За цим фактом, 17.05.2019 р. до ЄРДР за № 0000209, внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Надалі, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000106, органом досудового розслідування 23.05.2019 р. проведений другий етап оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 , за результатами проведення якого отримано згорток із сипучою речовиною білого кольору, яка за висновком експерта № 762 від 30.05.2019 р., містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін.

За цим фактом, 23.05.2019 р. до ЄРДР за № 0000217, внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

23.05.2019 р., в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000106, в ході санкціонованого судом обшуку території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , в різних місцях, виявлено та вилучено речовину та певні предмети. Згідно висновку експерта № 763 від 31.05.2019 р. речовина є канабісом, а за висновком експерта № 764 від 05.06.2019 р. на предметах виявлені залишки амфітаміну.

За вказаними фактами 11.06.2019 р. до ЄРДР за № 0000236, внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та за № 0000237 - за ч. 2 ст. 307 КК України.

Дії ОСОБА_8 , в подальшому перекваліфіковані органом досудового розслідування з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № № 0000106, 0000209, 0000217, 0000236, 0000237, відповідними постановами прокурора, об`єднані в одне провадження за № 0000106.

Що стосується кримінальних правопорушень інкримінованих ОСОБА_10 , то за матеріалами кримінального провадження - 15.05.2019 р., на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів, до ЄРДР за № 0000207, внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 309 КК України. Згідно зазначених у реєстрі обставин - 15.05.2019 р. до Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області надійшов рапорт співробітника про те, що ОСОБА_10 за місцем мешкання в буд. АДРЕСА_1 незаконно зберігає наркотичну речовину - амфітамін.

Далі, в рамках вказаного кримінального провадження, 23.05.2019 р. проведений санкціонований судом обшук домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено речі, предмети та речовини, які згідно висновків експертів № 838 від 12.06.2019 р. та № 800 від 27.06.2019 р. або відносяться до наркотичних засобів чи психотропних речовин, або містять залишки психотропної речовини - амфітамін.

За встановленими обставинами, 27.06.2019 р. до ЄРДР за № 0000260, внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, за № 0000261 - за ч. 1 ст. 313 КК України, за № 0000262 - за ч. 3 ст. 311 КК України, та 15.07.2019 р. за № 0000293 - за ч. 2 ст. 307 КК України.

Кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № № 0000207, 0000260, 0000261, 0000262, 0000293, відповідними постановами прокурора, об`єднані в одне провадження за № 0000207.

Оскільки орган досудового розслідування мав підстави вважати, що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 діють спільно, 02.08.2019 р. кримінальні провадження за № № 0000106, 0000207 об`єднані в одне за № 0000106, проте вказані обставини не підтвердились в ході судового розгляду.

Отже, в даному випадку, стосовно ОСОБА_8 - внесення 17.05.2019 р., 23.05.2019 р. та 11.06.2019 р. до ЄРДР відомостей про вчинення ним нових кримінальних правопорушень, які вчинені 08.05.2019 р. та 23.05.2019 р. не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки нові кримінальні правопорушення виявлені в ході досудового розслідування кримінального провадження за № 0000106, про що відомості внесені до ЄРДР - 12.03.2019 р.

Те саме стосується й ОСОБА_10 , відносно якого 27.06.2019 р. та 15.07.2019 р. до ЄРДР внесені відомості про вчинення ним 23.05.2019 р. кримінальних правопорушень, які виявлені в ході досудового розслідування кримінального провадження за № 0000207, про що відомості внесені до ЄРДР - 15.05.2019 р.

За наведених обставин, незважаючи на те, що до ЄРДР вносились відомості про вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 певних кримінальних правопорушень пізніше, ніж проводились слідчі дії, в даному випадку, це не доводить того, що досудове розслідування відносно останніх здійснювалось до внесення відомостей до ЄРДР, а відтак проведені в рамках вказаних кримінальних проваджень слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії, виявлені і вилучені речові докази - отримані у передбачений законом спосіб, і, сумнівів у своїй належності та допустимості не викликають.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Доманівського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 закрити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в частині призначеного ОСОБА_10 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 1 ст. 313 КК України - 2 роки обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 311 КК України - 6 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без мін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3