Справа № 154/1371/21 Провадження №11-кп/802/587/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв?язку),
захисника - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференцзв?язку),
розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені у Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000217 від 30.03.2021 року та за №0000238 від 13.04.2021 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Володимир-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 23 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, пенсіонера, непрацюючого, раніше судимого, востаннє 08.06.2018 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, на підставі ст. 81 КК України 28.07.2020 року звільненого з місць позбавлення волі умовно - достроково, невідбута частина покарання 9 місяців і 8 днів
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом вчиненим 28.03.2021 року у с. Старий Загорів (епізод № 1) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 08.06.2018 року та остаточно призначено покарання до відбуття ОСОБА_7 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України за епізодом вчиненим у с. Великий Окорськ Локачинського району Волинської області (епізод № 2), та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 зазначено рахувати з моменту затримання, тобто з 20 квітня 2021 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_7 зазначено зарахувати строк його попереднього ув`язнення у період з 20.04.2021 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого АТ «Укрпошта» в особі Волинської дирекції АТ «Укрпошта» залишено без розгляду.
Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.
Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 28 березня 2021 року, близько 08 години в с. Старий Загорів Володимир-Волинського (колишнього Локачинського) району Волинської області, керуючись корисливим мотивом та прямим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом зриву скоби навісного замка вхідних дверей, проник у будинок АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав спальне покривало з маркувальним позначенням "BAYUN" з візерунками вартістю 233,33 гривень, жіночу куртку синього кольору з капюшоном фірми "Romantik" вартістю 366,67 гривень, жіночу куртку чорного кольору фірми "Belover Women" зі шкірозамінника вартістю 450 грн, цифровий телевізійний тюнер марки "Tiger Combo" вартістю 166.67 грн, пару сережок з недорогоцінного металевого сплаву жовтого кольору вартістю 25 грн. кожна, загальною вартістю 50 грн, хрестики з недорогоцінного металевого сплаву жовтого кольору у кількості 2 штуки вартістю 46,67 грн кожен, загальна вартість 93,34 грн, пару сережок з недорогоцінного металевого сплаву срібного кольору з камінцями чорного кольору вартістю 26,66 грн кожна, загальна вартість 53,33 грн, брошку з недорогоцінного металевого сплаву срібного кольору вартістю 86,67 грн, кольє з недорогоцінного металевого сплаву срібного кольору вартістю 50 грн, ланцюжок з хрестиком з недорогоцінного металевого сплаву жовтого кольору вартістю 160 грн, ланцюжок з недорогоцінного металевого сплаву жовтого кольору вартістю 73,33 грн, браслет з недорогоцінного металевого сплаву жовтого кольору вартістю 75 грн, пару сережок з недорогоцінного металевого сплаву срібного кольору з камінцями голубого кольору 24,83 грн. кожна, загальною вартістю 49,67 грн, пару срібних сережок з камінчиками "Swarovski" вартістю 75 грн. кожна, загальною вартістю 150 грн, каблучку з камінчиками "Swarovski" вартістю 250 грн, чим заподіяв власнику майна ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2308,01 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненим повторно, поєднаним з проникненням у житло, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в період з 09 по 12.04.2021 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, у нічну пору доби, керуючись корисливим мотивом та прямим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом віджиму металопластикового вікна проник у приміщення фельдшерського акушерського пункту, розташованого за адресою, АДРЕСА_3 й, перебуваючи в котрому, шляхом пошкодження навісного замка проник в кімнату, в котрій знаходиться відділення поштового зв`язку "Великий Окорськ", звідки повторно таємно викрав продукти харчування, с саме: 4 банки згущеного молока ємкістю 380 г, виробник "Білорус", вартістю 32,25 грн кожна, на загальну суму 129 грн, 11 шоколадних плиток виробник "Roshen", марки "Чайка" вагою 90 г, вартістю 21 грн кожна, на загальну суму 231 грн, 16 шоколадних плиток виробник "Roshen", чорний шоколад вагою 90 г, вартістю 21 грн кожна, на загальну суму 336 грн, 20 пакетиків розчинного напою "MacCoffee" 3в1 з ароматом Амаретто, вагою 18 г, вартістю 3 грн. кожен, на загальну суму 60 грн, 40 пакетиків розчинного напою "MacCoffee" 3в1 з ароматом Капучіно ДІ Торіно, вагою 20 г, вартістю 4 грн кожен, на загальну суму 160 грн, 11 цукерок глазурованих виробник "Саніленд" вагою 9,12 г, вартістю 5,5 грн кожна, на загальну суму 60,50 грн, 6 цукерок глазурованих "Хайпер" вагою 8,4 г, вартістю 5,50 грн кожна, на загальну суму 33 грн, та 22 батончика молочного виробник "Roshen", вагою 43 г, вартістю 8 грн кожен, на загальну суму 176 грн, чим спричинив АТ "Укрпошта" матеріальну шкоду на загальну суму 1185,50 грн.
Дії ОСОБА_7 за цим епізодом кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Проте суд першої інстанції прийшов висновку, що наданих стороною обвинувачення доказів недостатньо для того, щоб поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки з відділення поштового зв`язку «Великий Окорськ».
Не погоджуючись вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки з відділення поштового зв`язку «Великий Окорськ» та його виправданні на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
На переконання прокурора судом першої інстанції без належної оцінки залишилися докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема протокол огляду місця події від 13.04.2022, протокол слідчого експерименту від 29.04.2021, а також покази ОСОБА_11 , яка була залучена при проведенні вказаного слідчого експерименту.
Окрім цього, прокурор не вбачає будь-якого порушення прав на захист обвинуваченого при проведенні слідчого експерименту, оскільки останній відмовився від участі захисника.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурором зазначається також про помилкове віднесення судом першої інстанції до обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочину, оскільки дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковано за ознакою повторності.
Враховуючи обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання реально, збитків не відшкодував, апелянт зазначає про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання.
Враховуючи вищевказане, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в обсязі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення за двома епізодами. Призначити покарання обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 обтяжуючу обставину рецидив злочинів. Дослідити письмові докази про обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом крадіжки з поштового зв`язку «Великий Окорськ», допитати в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_11 .
Потерпілі в судове засідання не з`явились, хоча повідомлялись належним чином про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України, будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин їх неявки від них не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та захисника, які щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд доходить наступного висновку.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України за епізодом вчиненим 28.03.2021 року у с. Старий Загорів є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України в цій частині оскаржуваний вирок не перевіряє.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом вчиненим у с. Великий Окорськ Локачинського району Волинської області, вищезазначених вимог закону дотримався.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, перевіривши їх у відповідності до положень ст. ст. 85, 86, 87, 94 КПК України, належним чином оцінивши з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, свідків, так і іншим письмовим доказам наявним у матеріалах кримінального провадження.

Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та категорично заперечив факт таємного викрадення майна з відділення поштового зв`язку « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Згідно ж зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на протокол огляду місця події від 13.04.2021, в ході якого було оглянуто відділення приміщення Укрпошти, звідки було вчинено крадіжку продуктів харчування, протокол огляду місця події від 28.04.2021, а саме за зупинкою, де були виявленні та вилученні обгортки з під солодощів, які були викраденні з відділення пошти та протокол слідчого експерименту від 29.04.2021, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_7 .
Дані письмові докази були предметом ретельної перевірки при судовому розгляді в суді першої інстанції, яким надано повна, об`єктивна оцінка.
Відтак відповідно до протоколу огляду місця події від 12.04.2021 року з фототаблицями, було оглянуто приміщення ФАПу за адресою АДРЕСА_3 , яке перебуває на балансі Затурцівської сільської ради. Під час огляду виявлено на віконній металопластиковій рамі сліди віджиму, в кімнаті №1 та №2 в даному приміщенні на підлозі сліди низу взуття, які не придатні для ідентифікації. При огляді кімнати ВПЗ "Великий Окорськ" слідів, придатних для ідентифікації, не виявлено. Тобто будь-яких відомостей щодо вчинення вказаної крадіжки ОСОБА_7 органом досудового розслідування під час проведення даної слідчої дії здобуто не було. Вказаний протокол підтверджує факт крадіжки, але не може стверджувати про причетність до неї ОСОБА_7 .

Щодо протоколу слідчого експерименту від 29.04.2021 року у приміщенні поштового відділення с. Великий Окорськ, то судом першої інстанції вірно зауважено, що він не містить даних про умови і результати слідчого експерименту. В ньому лише викладено показання обвинуваченого, які він дав слідчому на місці події. В протоколі відсутні відомості про перевірку показань обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин події правопорушення. Ознак відтворення дій, а саме механізму віджиму вікна, обстановки, обставин події щодо того, з яких саме місць обвинувачений викрадав майно інших дослідів та випробувань з протоколу не встановлено.
Відеозапис, який вівся під час даного слідчого експерименту є пошкодженим, про що вказує у своєму вироку суд першої інстанції, перевірити твердження як сторони обвинувачення, так і обвинуваченого щодо відсутності чи наявності на ньому зафіксованого тиску працівників правоохоронного органу на ОСОБА_7 , є неможливим. Крім того, судом першої інстанції було надано прокурору час для надання придатного для відтворення відеозапису, однак такого суду подано не було. Відтак проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Окрім того, як встановлено судом першої інстанції на момент проведення слідчого експерименту 29.04.2021 року за епізодом вчиненим в с. Великий Окорськ ОСОБА_7 вже було залучено захисника постановою від 20.04.2021 року за епізодом вчиненим в с. Старий Загорів.
Згідно з ч. 2 ст. 54 КПК відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 29.042021 за епізодом в с. Великий Окорськ, останній проводився без участі захисника ОСОБА_7 . Також зі змісту вказаного протоколу не вбачається, що ОСОБА_7 відмовляється від свого захисника.
Таким чином судом першої інстанції вірно враховано обставини справи, які дають обґрунтовані підстави сумніватися у законності проведення слідчого експерименту, у дотриманні під час його проведення прав обвинуваченого на захист та не свідчити проти себе, відтак протокол проведення слідчого експерименту від 29.04.2021 року обґрунтовано визнано недопустимим доказом.
Посилання прокурора на пояснення надані свідком ОСОБА_11 у суді першої інстанції, яка була присутня при проведенні слідчого експерименту, на підтвердження добровільності участі у слідчому експерименті ОСОБА_7 та відсутності тиску на нього також до уваги не беруться, оскільки як вірно встановив місцевий суд зазначений свідок безпосередньо не ходила за слідчим, обвинуваченим і понятими під час слідчого експерименту, бачила саму процедуру здалеку, що говорив обвинувачений взагалі не чула. Надані свідком пояснення не можна розцінювати такими, що стверджують про добровільність участі у слідчому експерименті ОСОБА_7 .
Також апеляційний суд погоджується з оцінкою судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 28.04.2021 року, який був проведений на автобусній зупинці с. Окорськ на трасі Рівне-Луцьк-Устилуг. Відповідно до якого на обгортках з під солодощів та на банці згущеного молока, які були виявлені на автобусній зупинці с. Великий Окорськ, і які, зі слів обвинуваченого, він викинув там, відбитки пальців останнього виявлено не було. Враховуючи, що в судовому засіданні обвинувачений заперечив вказані покази, наданий доказ протокол огляду місця події, за відсутності ідентифікованих відбитків ОСОБА_7 на обгортках з під солодощів та банці згущеного молока, не доводить тієї обставини, що саме ОСОБА_7 викинув вказані обгортки та банку за вказаною зупинкою.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте жодних належних доводів щодо неповноти дослідження судом першої інстанції вказаних доказів чи порушень, які були допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, прокурором наведено не було, у зв`язку з його клопотання щодо повторного дослідження доказів до задоволення не підлягає.
Давши названим доказам оцінку з точки зору їх належності, достатності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом, вчиненим у с. Великий Окорськ Локачинського району Волинської області, і прийняв законне та справедливе рішення про його виправдання. Досліджені судом докази, ніяким чином не доводять, що ОСОБА_7 причетний до таємного викрадення продуктів харчування з приміщення поштового зв`язку « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки стороною обвинувачення наведені доводи обвинуваченого щодо не вчинення ним крадіжки з приміщення поштового зв`язку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не спростовано, а орган досудового слідства не здійснив всіх необхідних процесуальних дій по збиранню доказів. Апеляційний суд зауважує, що жодних експертиз, в тому числі дактилоскопичних в справі за епізодом, вчиненим у с. Великий Окорськ Локачинського району Волинської області, проведено не було.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги про те, що суд не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, не навів жодних мотивів з яких відкидає докази сторони обвинувачення, є необґрунтованими.
Крім того, прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості.

Проте, такі його твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій прокурором.

Відтак судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, відбував реальну міру покарання, звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково, вчинив дане кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та вперте небажання стати на шлях виправлення, відсутність міцних соціальних зв`язків, доходів, негативну характеристику за місцем проживання. Також судом взято до уваги обставини, що помякшують покарання обвинуваченому, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, котра його обтяжує - рецедив злочинів.
У відповідності до п.1 ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Відповідно до положень ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із ст.34 КК України, п.п. 3,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року №7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Також п.19 даної постанови зазначається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за вчинення умисного злочину. При цьому обвинувачений має не зняту та непогашену в порядку, встановленому законом, судимість за вчинення попередніх умисних злочинів.
Востаннє ОСОБА_7 засуджений вироком Рівненським районним судом Рівненської області від 08.06.2018 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України, що, відповідно до положень ст.34 КК України, становить рецидив злочинів до кримінального правопорушення, за які останній визнаний винним оскаржуваним вироком. Таким чином за попереднім вироком обвинувачений вчинив, окрім іншого, кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України, що становить рецидив злочинів до кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за даним вироком.
Враховуючи вказане, судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, у зв`язку з чим посилання прокурора на протилежне є безпідставними.
Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України саме у виді позбавлення волі в межах визначених санкцією даної статті, яке слід відбувати реально.

На думку суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, а тому не є надто м`яким як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

Відтак з матеріалів кримінального провадження слідує, що судом першої інстанції досліджені всі фактичні обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення, а тому доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, позбавлені підстав.
Таким чином доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга сторони обвинувачення до задоволення не підлягає.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, .404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Володимир-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Локачинського районного суду Волинської області від 23 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді