Справа №592/6695/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/189/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

15 березня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/6695/21 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 07.06.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Путивль Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361-1, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду і на підставі ст. 71 КК визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді двох років семи місяців позбавлення волі, оскільки останній щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання відсутні;

- обвинувачений ОСОБА_12 просить змінити вирок у зв`язку з його необґрунтованістю.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 07.06.2021 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361-1, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді двох років шести місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК у виді двох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 361-1 КК у виді одного року позбавлення волі; за ч. 1 ст. 361 КК у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до покарання призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 07.06.2021, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Путивльського районного суду Сумської області від 14.11.2019 і призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в сумі 23086,25 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_10 , відбуваючи покарання за вироком Путивльського районного суду Сумської області від 14.11.2019 в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» в м. Суми, проїзд Гайовий, 19, під видом продажу взуття через мережу інтернет, використовуючи власний мобільний телефон ULEFON imei2 НОМЕР_1 , із сім-карткою «Київстар» НОМЕР_2 , шляхом обману, повторно, 18.11.2020 заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 400 грн. 18.11.2020 о 13:59 ОСОБА_10 завантажив з невстановленого у ході джерела на власний телефон ULEFON imei2 НОМЕР_1 , із сім-карткою «Київстар» НОМЕР_2 електронний файл «Catalog.jpg.zip» із шкідливим програмним забезпеченням і 18.11.2020 о 15:42 розповсюдив його ОСОБА_13 шляхом пересилання через месенджер Viber під видом каталогу для придбання взуття. О 16:23 за допомогою інстальованого на його мобільний телефон ULEFON imei2 НОМЕР_1 програмного забезпечення, призначеного для доступу до відділених робочих столів, здійснив несанкціоноване підключення до ноутбуку ОСОБА_13 , отримавши доступ для керування сервісом он-лайн банкінгу «Приват24», що призвело до витоку інформації необхідної для дистанційного керування ноутбуком ОСОБА_13 , і о 16:23 за попередньою змовою із невстановленою особою, здійснив таємне викрадення грошових коштів на загальну суму 5929,50 грн, шляхом переказу з банківської картки ОСОБА_13 на карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 , належну ОСОБА_14 .

У подальшому, невстановлена особа, кримінальне провадження відносно якої виділено в окреме провадження, за попередньо угодженого з ОСОБА_10 плану, по вул. Воскресенській м. Суми 18.11.2020 о 17:26 здійснила зняття готівкою грошових коштів в сумі 5800 грн з банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 , заволодівши таким чином вказаними грошовими коштами.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_9 про залишення судового рішення без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК, допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_10 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому в присутності захисника обвинуваченому було роз`яснено, що у такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати вирок у апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно ст. 349 КПК (журнал судового засідання від 07.06.2021 та технічний носій (а. к. п. 86,96, т.1).

Обвинувачений підтвердив суду добровільність його позиції. Учасники судового провадження, в тому числі і ОСОБА_10 , погодилися на вказаний порядок судового розгляду.

В поданій апеляційний скарзі обвинувачений не посилається на те, що йому не були роз`яснені судом першої інстанції вимоги ст. 349 КПК щодо порядку дослідження доказів та особливостей апеляційного оскарження вироку в такому випадку.

Згідно вимог ч. 2 ст. 394 КПК, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК, тому колегія суддів не розглядає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо необ`єктивності судового розгляду, висловленої незгоди з кримінальним провадженням, які він під час судового розгляду не оспорював, погодившись на дослідження судом доказів у порядку ст. 349 КПК.

Що стосується доводів сторони захисту про призначення ОСОБА_10 більш м`якого покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, КК має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням; для здійснення цього завдання КК визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ст. 1 КК).

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 1-2 ст. 50 КК), а згідно ч. 1-2 ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні виду і розміру покарання підлягає також врахуванню й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання повинно бути пропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12). При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, є особою молодого віку, не одружений, на обліках у лікарів нарколога/психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем відбування покарання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання не встановлено. Покарання суд першої інстанції визначив у межах санкцій ч. 1 ст. 361-1, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК, а остаточне покарання на підставі ч. 1 і 4 ст. 71 КК, згідно якої якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком; остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, призначене ОСОБА_10 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав та інтересів особи, не становить «особистий надмірний тягар», а також є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення є законним, належним чином обґрунтованим та умотивованим, тому вирок суду підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 07.06.2021 відносно ОСОБА_15 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на цей вирок - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4