Провадження №11-кп/824/918/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 05 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_7 у невстановлений час, в невстановленому місці та у невстановлений спосіб, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 3 270, 3 г, що являє собою особливо великі розміри, після чого почав зберігати його при собі, з метою подальшого збуту роздрібними та оптовими партіями, шляхом пересилання через операторів почтового зв`язку, попередньо виконуючи вказівки адміністрації спеціалізованого телеграм-каналу «Wolf в работе».

Так, 02 вересня 2021 року о 20 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Андрющенка, 4-Б, переносив у руках картонну коробку оператора поштового зв`язку «Нова пошта» та при цьому був зупинений співробітниками поліції за підозрою у незаконному зберіганні з метою збуту наркотичних засобів.

В подальшому, на запитання співробітників поліції, щодо наявності при собі будь-яких заборонених в обігу речей, ОСОБА_7 повідомив, що у вказаній коробці, яку він переносив, знаходиться особливо небезпечний наркотичних засіб «канабіс», після чого останній добровільно видав 9 полімерних пакетів з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», загальною масою 3 270, 3 г, що являє собою особливо великі розміри, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, з метою подальшого збуту.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, з метою збуту, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись з вироком, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтуванні вказує, що суд першої інстанції у вироку вказав, що приймає як допустимий доказ протокол огляду від 02.09.2021 року та висновок експерта від 03.09.2021 року щодо наркотичного засобу, проте поза увагою суду залишилось те, що перед початком цього огляду (20:40 год) ОСОБА_7 вже був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, тому даний огляд був проведений з грубим порушенням права на захист, без роз`яснення ОСОБА_7 права на захист, а вказаний висновок експерта є недопустимим доказом, так як проводився на підставі постанови, що була винесена неповноважним слідчим Бондарем.

Зазначає, що суд першої інстанції зазначив, що протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України складався в його присутності як захисника, проте це не відповідає дійсності, оскільки після його прибуття до слідчого Бондаря 02.09.2021 року за дорученням з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в м. Києві під час конфіденційного побачення ОСОБА_7 виявив бажання відмовитися від захисника, про що написав відповідну заяву, тому вказаний протокол затримання складався без присутності захисника. В подальшому свої повноваження як захисника у даному кримінальному провадженні він здійснював за новим дорученням від 03.09.2022 року, а саме при повідомленні ОСОБА_7 про підозру за ч. 3 ст. 307 КК України.

Також не відповідає дійсності зазначення судом першої інстанції того, що він був присутній під час затримання ОСОБА_7 на вулиці, біля під`їзду і ніяких клопотань не заявляв, оскільки він не був присутній при затриманні ОСОБА_7 на вулиці і не міг бути присутнім, адже доручення про здійснення захисту ОСОБА_7 № 026-0006863 від 02.09.2021 року ним було отримано о 22.25 год.

Звертає також увагу, що суд необґрунтовано визнав допустимим доказом протокол огляду речей від 20.09.2021 року, під час якого нібито оглядався телеграм месенджер, який нібито належить ОСОБА_7 , і оглядався з вилученого у нього телефона, проте суд не зазначив конкретно, з чого він зробив висновок, що вказаний огляд дійсно є оглядом мобільного телефону, що був вилучений у ОСОБА_7 , адже невідомо яким чином слідчим було ідентифіковано номер мобільного телефону ОСОБА_7 , який під час вилучення в порядку ст. 208 КПК України не оглядався та номер телефону не ідентифікувався, а в судовому засіданні наданий прокурором мобільний телефон взагалі не включився і тому перевірити, чи дійсно в мобільному телефоні ОСОБА_7 була якась переписка, неможливо. ОСОБА_7 взагалі заперечив наявність у нього даного номеру мобільного телефону. Більш того, при огляді в судовому засіданні спецпакету, в якому знаходився мобільний телефон, не відкривався з моменту його запакування 02.09.2021 року.

Суд першої інстанції взагалі не надав ніякої оцінки та не аргументував, чому не взяв до уваги Постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.10.2021 року у справі № 724/86/20 з приводу того, що за відсутності у матеріалах справи постанови про створення групи слідчих та визначення старшого групи у кримінальному провадженні № 12002050 від 02.08.2021 року за ч. 2 ст. 309 КК України, з якого були виділені протокол огляду від 02.09.2021 року, протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, постанова про призначення експертизи від 03.09.2021 року та висновок експерта - всі ці слідчі дії здійснені неповноважним слідчим Бондарем, та суд безпідставно послався на наявність у матеріалах справи витягу з ЄРДР, в якому слідчим вказаний в тому числі ОСОБА_9 , оскільки цей витяг стосується кримінального провадження № 1202314 від 03.09.2021 року за ч. 3 ст. 307 КК України, а твердження суду про те, що вимогами КПК України не передбачено, які саме матеріали провадження необхідно виділяти, не спростовує вказаного висновку суду касаційної інстанції, адже ніхто прокурору не забороняв виділити з матеріалів кримінального провадження постанову про створення слідчої групи та витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 00002050 від 02.08.2021 року за ч. 2 ст. 309 КК України, тому очевидним є те, що всі ключові докази у даному кримінальному провадженні є недопустимими, так як здійснені неповноважним слідчим.

Заслухавши доповідь судді,прокурора, що підтримав судове рішення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , котрі апеляційну скаргу підтримали частково та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тобто в межах змінених в суді апеляційних вимог.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що доводи захисника обвинуваченого про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, та про пом`якшення у зв`язку з цим покарання, є слушними та такими, що підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З показань обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надав в суді першої інстанції вбачається, що він 02 вересня 2021 року приблизно о 18 годині 00 хвилин повертався до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , та в цей час до нього підійшли співробітники поліції та повідомили, що він підозрюється у збуті наркотичних засобів та наказали піднятись в квартиру АДРЕСА_4 , в якій він проживав, піднявшись до квартири, співробітники поліції провели обшук у квартирі та виявили коробку з написом «Нова пошта», в середині якої були наркотичні засоби, які він раніше придбав у невідомої особи, для власного вживання, в подальшому вони наказали йому взяти коробку та спуститись на вулицю, виконуючи вказівки поліцейських, ОСОБА_7 спустився з коробкою та рюкзаком, де за участю понятих, які вже перебували біля під`їзду, його було затримано. Під час затримання працівниками поліції у нього було виявлено та вилучено коробку з канабісом, мобільний телефон та рюкзак. При цьому, вилучений наркотичний засіб він зберігав виключно для власного вживання, оскільки наркотики вживає вже протягом п`ятнадцяти років та має певну залежність.

Будучи допитаним в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 надав показання, згідно яких, перебуваючи на посаді оперуповноваженого УБН в м. Києві ДБН, в рамках іншого кримінального провадження за фактом збуту наркотичних засобів, ним було затримано особу, під час відпрацювання зв`язків якої, було встановлено, що ОСОБА_7 ймовірно причетний до збуту наркотичних засобів за допомогою мережі Інтернет. Згодом, по вул. Андрющенка у м. Києві було затримано ОСОБА_7 , який мав при собі коробку «Нової пошти» з наркотичними засобами, розфасованими у пакети, загальною вагою приблизно 3 кг. Так, під час затримання ОСОБА_7 повідомив, що має при собі наркотичний засіб - канабіс, у зв`язку з чим на місце події було викликано слідчого, захисника, запрошено понятих, та здійснено затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, в ході якого виявлено та вилучено: коробку з наркотичними засобами, мобільний телефон, які було поміщено до спеціальних пакетів та в подальшому передано слідчим для проведення подальших слідчих дій.

Так слід звернути увагу, що свідок вказував на наявність іншого кримінального провадження, по якому якась особа, прізвище якої він не вказав, повідомила йому, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичного засобу. Проте ніяких оперативних закупівель стосовно ОСОБА_7 він не проводив, також не проводилися інші оперативно - розшукові заходи, які могли б підтвердити, що ОСОБА_7 дійсно займається збутом наркотичних засобів. Даний свідок затримував ОСОБА_7 02.09.2021 року біля під`їзду будинку по вул. Андрющенко в м. Києві та був присутній при вилученні у нього речовини схожої на наркотичні засоби. Підтвердив, що ОСОБА_7 був затриманий, а після цього проводився огляд, під час якого вилучався наркотичний засіб.

З протоколу огляду речей від 20.09.2021 року, за яким оглядався месенджер «телеграм» у мобільному телефоні, що був вилучений під час затримання ОСОБА_7 . З скріншотів переписки якого неможливо зробити висновок, що вони зроблені з екрану будь-якого мобільного телефону, крім того у даному протоколі зазначається, що ідентифіковано номер вказаного мобільного телефону. Проте цього не могло бути здійснено законним способом, адже під час вилучення мобільного телефону у ОСОБА_7 02.09.2021 року під час затримання мобільний телефон не включався, номер мобільного та SMEI код не ідентифікувався, а телефон було поміщено до спецпакету.

Тому в даному випадку стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, що визначений у даному протоколі огляді номер мобільного телефону та телеграм-канал дійсно належить ОСОБА_7 .

З протоколу огляду від 02 вересня 2021 року з відеозаписом до нього, який був переглянутий під час судового розгляду, вбачається, що слідчим СВ Деснянського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 , у присутності понятих, у період часу з 20 годин 40 хвилин до 20 годин 59 хвилин, на вулиці Андрющенка, біля 1 під`їзду, будинку 4-Б, виявлено особу чоловічої статі, одягнуту у кофту чорного кольору, чорні штани та чорні кеди. Дана особа представилась як ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Поряд з ОСОБА_7 знаходилась картонна коробка з логотипом «Нова пошта». На запитання слідчого, чи є у ОСОБА_7 заборонені в обігу предмети, останній повідомив, що в його коробці «Нова пошта» знаходиться наркотичний засіб «канабіс». Після цього, в присутності понятих, із паперової коробки було вилучено дев`ять поліетиленових пакетів, в середині яких знаходилась речовина рослинного пошкодження, ззовні схожа на наркотичний засіб. В подальшому чотири поліетиленових пакети з речовинною рослинного походження поміщено до одного спеціального пакету, а п`ять інших поліетиленових пакетів поміщено до другого спеціального пакету, які були опечатані та вилучені слідчим;

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-21/42118-НРЗПРАП від 03 вересня 2021 року, у двох запакованих спеціальних пакетах виявлено дев`ять поліетиленових пакетів, в середині яких знаходяться речовини рослинного походження. Надані на дослідження речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору є особливо небезпечними наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 154, 9 г, 448 г, 450 г, 450, 6 г, 246, 5 г, 444, 7, 412, 9 г, 448 г та 214, 7 г. Загальна маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, складає 3 270, 3 г;

Як вбачається з вищенаведеного, суд першої інстанції не звернув увагу, що для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого ОСОБА_7 на збут наркотичного засобу необхідним є ретельне дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу.

Колегія суддів зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 зазначено про те, що під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Тому колегія суддів вважає невірним висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_7 придбавши наркотичний засіб «канабіс», зберігав за місцем проживання та мав умисел на його незаконний збут, адже відсутнє реальне підтвердження такого висновку іншими доказами.

Достатніх, допустимих та беззаперечних доказів вини обвинуваченого за ч.3 ст. 307 КК України, а саме що в діях ОСОБА_7 був умисел на збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах не встановлено ні судом першої інстанції, ні апеляційної інстанції.

Згідно ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України.

Оскільки в судовому засіданні поза розумним сумнівом не було доведено незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне змінити вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України і вважати доведеним вчинення ним незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_7 і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення зменшує ступінь тяжкості, це тягне за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання.

Колегія суддів при призначенні покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує обставини вчинення та ступінь реалізації злочинного наміру ОСОБА_7 , який вчинив кримінальне правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, неодружений, не працевлаштований, має місце проживання та реєстрації, тому суд прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання необхідне й достатнє для його виправлення, попередження нових злочинів у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.309 КК України.

Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, колегією суддів не встановлено.

Тому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки тільки таке покарання буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання, тобто для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 05 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді: