Справа № 161/8592/22 Провадження №11-кп/802/761/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 305, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України. Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000070 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кишинів Республіки Молдова, проживаючий та зареєстрований в АДРЕСА_1 , громадянин Республіки Молдова, молдованин, з повною загальною середньою освітою, неодружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.305 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності;
за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
Запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) ухвалено рахувати з 18 травня 2022 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) термін перебування його під вартою з 18 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню тримання вартою відповідає один день позбавлення волі.
Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.
ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) визнаний винний та засуджений за те, що він 14 травня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у м. Кишиневі по вул. Волковій Республіки Молдова, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, придбав шляхом привласнення знайденого особливо небезпечний наркотичний засіб канабісу смола, масою 19040,7527 грам, що становить особливо великий розмір.
Після цього, переслідуючи мету незаконного контрабандного переміщення вказаного наркотичного засобу та з метою приховування від митного контролю, близько 20 год. 00 хв., 16 травня 2022 року, розфасував його у 29 згортків, обмотав прозорим поліетиленом та приховав у конструктивній порожнині заздалегідь придбаного автомобіля марки «Volkswagen Passat», н.з. НОМЕР_1 , а саме у його паливний бак, зберігаючи цей наркотичний засіб з метою його незаконного збуту.
Продовжуючи свої умисні дії, слідуючи 17-18 травня 2022 року з Республіки Молдова, в якості водія легкового автомобіля марки "Volkswagen Passat", н.з. НОМЕР_1 , транзитом з території митного поста "Могилів-Подільський" Вінницької митниці, розташованого у м. Могилів-Подільський Могилів-Подільського району Вінницької області, в напрямку виїзду з України в Республіку Польща, незаконно перевіз наркотичний засіб на територію митного поста "Ягодин" Волинської митниці, розташованого у с. Старовойтове Ковельського району Волинської області, з метою переміщення його через країни Європейського Союзу та подальшого збуту на території Російської Федерації. Водночас, під час проведення митно-прикордонного контролю зазначений наркотичний засіб був виявлений працівником Волинської митниці та вилучений слідчим УСБУ у Волинській області в ході огляду місця події.
Згідно із постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів" № 770 від 06 травня 2000 року, канабісу смола віднесена до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
Відповідно до постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" № 188 від 01 серпня 2000 року, канабісу смола, масою 19040,7527 грам становить особливо великий розмір.
Він же, 17 травня 2022 року о 00:13 год., усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, слідуючи з Республіки Молдова, в якості водія легкового автомобіля марки «Volkswagen Passat», н.з. НОМЕР_1 , смугою руху митного контролю "зелений коридор" в напрямку в`їзд в Україну через митний пост "Могилів-Подільський" Вінницької митниці, розташований у м. Могилів-Подільський Могилів-Подільського району Вінницької області, незаконно перемістив через митний кордон України особливо небезпечний наркотичний засіб канабісу смола, масою 19040,7527 грам.
З метою утруднення виявлення під час митного контролю, він попередньо розмістив вказаний наркотичний засіб у 29 згортків, обмотавши їх прозорим поліетиленом, та приховав у конструктивній порожнині автомобіля марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , а саме у його паливний бак.
Діючи у такий спосіб, ОСОБА_9 , не повідомив інспектору митниці під час усного опитування про наявність у нього зазначеного наркотичного засобу, чим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Згідно із постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів" № 770 від 06 травня 2000 року, канабісу смола віднесена до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
Відповідно до постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" № 188 від 01 серпня 2000 року, канабісу смола, масою 19040,7527 грам становить особливо великий розмір.
Він же, 18 травня 2022 року о 00:05 год., діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, слідуючи в якості водія легкового автомобіля марки «Volkswagen Passat», н.з. НОМЕР_1 , смугою руху митного контролю "зелений коридор" в напрямку виїзду з України через митний пост "Ягодин" Волинської митниці, розташований у с. Старовойтове Ковельського району Волинської області, намагався незаконно перемістити через митний кордон України, попередньо прихований у паливному баку даного автомобіля, особливо небезпечний наркотичний засіб канабісу смола, масою 19040,7527 грам.
Діючи у такий спосіб, ОСОБА_9 , не повідомив інспектору митниці під час усного опитування про наявність у нього зазначеного наркотичного засобу, чим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час проведення митно-прикордонного контролю, зазначений наркотичний засіб був виявлений працівником Волинської митниці та вилучений слідчим УСБУ у Волинській області в ході огляду місця події.
Згідно із постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів" № 770 від 06 травня 2000 року, канабісу смола віднесена до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
Відповідно до постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" № 188 від 01 серпня 2000 року, канабісу смола, масою 19040,7527 грам становить особливо великий розмір.
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_9 незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення, оскільки факт визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, не може свідчити про істотне зниження ступені тяжкості вчиненого як обставина, що підлягає врахуванню при застосуванні положень ст.69 КК України. Зазначає, що судом не в повній мірі враховано тяжкість вчинених злочинів, не надано оцінки характеру і підвищеному ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів, а також обставини їх вчинення. Також зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом допущено порушення норм матеріального права, зокрема, безпідставно не застосовано положення ч.3 ст.68, ст.69-1 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.2 ст.15 ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності, за ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ст.68 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності, ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності, і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував, просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.
За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Статтями 50 та 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Однак судом першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримано.

Доводи прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд безпідставно застосував положення ст.69 КК України, є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Так, вимогами ч.1 ст.69 КК України передбачено, що при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
Призначаючи ОСОБА_9 більш м`який вид покарання, ніж передбачений санкціями ч.3 ст.305, ч.2 ст.15 ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України (а.к.п.186), місцевий суд врахував інформацію про стан його здоров`я, який на обліках у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, відомості про вперше притягнення до кримінальної відповідальності, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей, з якими не проживає, повне визнання вини у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, його щире розкаяння у вчиненому та інформування досудове слідство про нові обставини, які раніше не були відомі.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Зазначені пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин, з урахуванням особи винного, його ставлення до вчиненого, стали підставою для застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 положень ст.69 КК України.

Апеляційний суд вважає, що наведена сукупність обставин не надавала підстав місцевому суду для висновку, що призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

При цьому судом першої інстанції не враховано обставин вчинення кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпечність, а також розмір особливо небезпечних наркотичних засобів.
Отже, висновок про можливість застосування щодо ОСОБА_9 ст.69 КК України, зроблений судом без урахування особливостей правозастосування наведених норм матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого обвинуваченому призначене покарання з порушенням норм матеріального права.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 місцевим судом не враховано положення ч.3 ст.68, ст.69-1 КК України, оскільки за ч.3 ст.305 КК України призначено покарання у вигляді 8 років 1 місяця позбавлення волі, яке є більшим двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.305 КК України (8 років позбавлення волі).
Таким чином вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, як це передбачено положеннями ст.420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_12 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та інші обставини, які впливають на ступінь відповідальності.

Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 апеляційний суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд бере до уваги особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому та проінформував досудове слідство про нові обставини.

Також судом апеляційної інстанції враховуються обставини вчинення кримінальних правопорушень, спосіб приховування особливо небезпечних наркотичних засобів, та особливо великий розмір особливо небезпечних наркотичних засобів, які обвинувачений мав намір перемістити через митний кордон України з метою збуту.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_12 визнаний винуватим за ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України, тобто за закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто спробі його переміщення через митний кордон України, вчиненого повторно, в особливо великих розмірах, з приховуванням від митного контролю.

Приписами ч.3 ст.68 КК України встановлено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Крім того, положеннями ст.69-1 КК України регламентовано, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Враховуючи, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчинені замаху на кримінальне правопорушення, вину визнав повністю, щиро кається у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, в кримінальному провадженні відсутні обставини, які обтяжують його покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_12 покарання за ч.3 ст.305, ч.2 ст.15 ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності, з врахуванням вимог ч.3 ст.68, ст.69-1 КК України.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 слід визначити на підставі положень ч.1 ст.70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань.

На переконання апеляційного суду, таке покарання повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 серпня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) покарання:

за ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності;
за ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ст.68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності;
ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення. а засудженим ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ), який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий

Судді: