Номер провадження: 11-кп/813/1239/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.01.2022 року, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадяни України, з неповною середньою освітою, перебуваючої у цивільному шлюбі, маючої на утриманні малолітніх дітей 2013, 2019 років народження (зі слів обвинуваченої), працюючої швачкою, маючої тяжке захворювання (зі слів обвинуваченої), зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , згідно зі ст.89 КК України не маючої судимості,
обвинуваченої за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000752 від 20.01.2021 року,

установив

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.01.2022 року ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.185 КК України, та їй призначено покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців,
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.ст.75,76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, із покладанням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 19.10.2021 року, приблизно о 11год. 00хв., ОСОБА_8 перебуваючи в торговому павільйоні, розташованому по АДРЕСА_2 , побачила на прилавку мобільний телефон марки «Ergo», який визначила його об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_9 реалізуючи корисливий умисел, діючи умисно, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала вищевказаний мобільний телефон, вартістю 1000грн. із сім-картою «Київстар», який належить ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_9 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1000грн.
Крім того, повторно, 21.10.2021 року, приблизно о 09год. 00хв., ОСОБА_9 перебуваючи в торговому павільйоні №115, розташованому по вул. Одарія,3 в м. Одесі, побачила на прилавку мобільний телефон марки «Lenovo», який визначила об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_9 реалізуючи корисливий умисел, діючи умисно, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала вищевказаний мобільний телефон марки «Lenovo», вартістю 1500грн. із сім-картою «lifecell», який належить ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1500грн.
Крім того, повторно, 22.10.2021 року, приблизно о 12год. 00хв., ОСОБА_9 перебуваючи в магазині, розташованому по вул. Рачкова,2 в м. Одесі, побачила на прилавку мобільний телефон марки «Bravis», який визначила об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_9 реалізуючи корисливий умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала вищевказаний мобільний телефон марки «Bravis», вартістю 1500грн. із сім-картою «Vodafone», який належить ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 1500грн.
Крім того, повторно, 27.10.2021 року, приблизно о 12год. 00хв., ОСОБА_9 перебуваючи в торговому павільйоні №3/17, розташованому по вул. Одарія,3 в м. Одесі, побачила на прилавку мобільний телефон марки «Blackview», який визначила об`єктом свого злочинного посягання. Далі. ОСОБА_9 реалізуючи корисливий умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала мобільний телефон марки «Blackview», вартістю 1500грн. із сім-картою «Київстар», який належить ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 1500грн.
Крім того, повторно, 15.11.2021 року, приблизно о 14год. 00хв, ОСОБА_9 перебуваючи в магазині «Їжа», розташованому по вул. Сергія Ядова,26 в м. Одесі, побачила раніше їй не знайому ОСОБА_14 , яка поклала свій мобільний телефон марки «HUAWEI» в кишеню куртки, та який відповідно визначила об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_9 реалізуючи корисливий умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала вищевказаний мобільний телефон марки «HUAWEI», вартістю 2000грн. із сім-картою «Vodafone», який належить ОСОБА_14 . Після чого, ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду ОСОБА_14 на загальну суму 2000грн..
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник прокурора, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом вимог закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при ухваленні вироку у даному кримінальному провадженні, в порушення вимог ч.3 ст.60 КК України, призначив обвинуваченій, яка має на утриманні дітей 2013 та 2019 року народження, покарання у виді арешту.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.185 КК України до 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт. В іншій частині вирок залишити без змін.
В судове засідання апеляційного суду, будучи повідомленою, обвинувачена не з`явилась, причини неявки не повідомила.
Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченої не ставиться, апеляційний суд вважає за можливе розгляд апеляційної скарги прокурора провести без участі обвинуваченої.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні виду покарання ОСОБА_15 , апеляційний суд дійшов таких висновків.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_15 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає такий вид призначеного покарання помилковим з огляду на таке.
Відповідно до ч.3 ст.60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до семи років.
Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши під час судового розгляду факт наявності у ОСОБА_15 двох дітей 2013 року та 2019 року народження, один з яких не досяг семи років, помилково призначив останній покарання у вигляді арешту.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку у цій частині.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_15 за ч.1 ст.185 КК України, суд апеляційної інстанції враховує таке.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, особу обвинуваченої, яка в силу ст. 89 КК України судимості не має, працевлаштована, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двох малолітніх дітей 2013 та 2019 року народження, осудна, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, повністю визнала вину в інкримінованих їй діяннях, відсутність тяжких наслідків, відсутність у потерпілих вимог матеріального та морального характеру, повне відшкодування завданої шкоди, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, повне визнання своєї провини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, апеляційний суд вважає, що до неї можливе застосування покарання у виді 80-ти годин виправних робіт, в межах санкції ч.1 ст.185 КК України для даного виду покарання.
Що стосується призначеного обвинуваченій ОСОБА_15 покарання за ч.2 ст.185 КК України, ніким не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Крім того, апеляційний суд вважає помилковими вимоги апеляційної скарги щодо необхідності вважати ОСОБА_15 засудженою за ч.1 ст.185 КК України, оскільки апеляційним судом змінюється саме вид покарання за скоєний злочин, за який обвинувачену визнано винуватою, а тому апеляційним судом призначається новий вид покарання, передбачений санкцією вищезазначеної статті закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно з приписами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_16 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зі звільненням її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.01.2022 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000752 від 20.01.2021 року - змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за:
- ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт
- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.ст.75,76 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, із покладанням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4