ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/846/23 Справа № 202/8390/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року у кримінальному провадженні за № 0000478 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 24.01.2018 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 1700 грн., замінено на покарання у вигляді громадських робіт тривалістю 100 годин, відповідно до ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.08.2019,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 126 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 Кримінального кодексу України (далі - КК) та призначено їй покарання у виді громадських робіт, строком на 120 годин.

На підставі ст. 71 КК шляхом повного поглинання невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2018, зміненого ухвалою Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14.08.2019 на громадські роботи строком 100 годин, остаточно, за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 120 годин громадських робіт.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 1 ст. 126 КК, а саме у завданні побоїв, які завдали фізичного болю та не спричинили тілесних ушкоджень, вчиненого за наступних обставин.

16.09.2022 приблизно о 13 год. 30 хв., перебуваючи за лінією касової зони супермаркету «ВАРУС» у приміщені торгівельного центру «Мельниця» за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_10 , стала на відстані витягнутої руки від ОСОБА_10 та завдала їй один удар відкритою долонею своєї правої руки в ліву частину голови останньої, а саме в частину лівого вуха, тобто завдала ОСОБА_10 фізичного болю та не спричинила тілесних ушкоджень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правової кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 126 КК до покарання у виді громадських робіт, строком на 120 годин та виключити з вироку суду застосування вимог ст. 71 КК.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК, відповідно до якого особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Зазначає, що вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК, яким вона була засуджена до покарання у вигляді штрафу у сумі 1700 грн. та яке замінено на покарання у вигляді громадських робіт тривалістю 100 годин, не виконаний, строки виконання вироку закінчились, проте суд в порушення вимог статей 71, 80 КК призначив їй покарання за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Захисник в судовому засіданні повідомив, що обвинувачена повідомлена про час та дату апеляційного розгляду належним чином, просив розглядати скаргу прокурора без її участі, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачена та потерпіла до суду не з`явились, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином, заяви про причини неявки та про відкладення судового засідання до суду не надходили, що відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація її дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються і не можуть бути оскарженні відповідно до ч. 1 ст. 394 КПК, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що ґрунтуються на положеннях закону, є обґрунтованими та підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК, шляхом повного поглинання невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2018 до штрафу, яке замінене ухвалою Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14.08.2019 на громадські роботи строком 100 годин та остаточно, за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 120 годин громадських робіт.

З такими висновками суду першої інстанції, апеляційний суд погодитись не може, і як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційні скарзі, такі висновки не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 80 КК, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, сплив якого є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Стаття 80 КК передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 була засуджена вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2018 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Ухвалою Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14.08.2019 замінено покарання у виді штрафу на громадські роботи строком 100 годин, які не відбуто, тобто вказаний вирок до теперішнього часу не виконано.

Строки давності, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК, не зупинялись, не переривались і сплинули, що унеможливлює його виконання.

У цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КК України, ОСОБА_7 вчинила 16.09.2022.

Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не правильно застосував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України і покаранням за новим вироком поглинув за сукупністю кримінальних покарання, застосувавши принцип, передбачений в ч. 1 ст. 70 КК, який застосовується при призначенні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги, що строки виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2018, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК, закінчились, у зв`язку з чим покарання за правилами ст. 71 КК, а саме за сукупністю вироків, не призначається.

У судовій практиці розглядалося питання про можливість застосування на час постановлення судового рішення положень ст. 71 КК за наявності підстав для звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та зупинення строку давності його виконання, коли особа ухиляється від відбування покарання, якщо за такі дії передбачена кримінальна відповідальність ст. 389 КК (зокрема, ухилення від сплати штрафу, відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт)

Наприклад, Верховний Суд України у постанові від 24 грудня 2015 року (справа № 5-324кс15) вказав на таке.

Статтею 80 КК передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано зокрема у строк 2 роки в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Указана стаття кримінального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Правова природа цього виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе, це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, що виконують покарання.

Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Крім того, ч. 3 ст. 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються.

У частині ч. 4 ст. 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.

Указані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише в тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування ст. 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання щодо вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід установлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Зокрема, редакція ч. 3 ст. 80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання під час застосування ч. 3 ст.80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

Колегія суддів погоджується с такими висновками і вважає, що лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк або невідбуття громадських робіт самі по собі не свідчать про ухилення його від відбування таких покарань.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 була засуджена за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2018 до покарання у виді штрафу, яке замінене ухвалою Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14.08.2019 на громадські роботи строком 100 годин.

Вирок місцевого суду набрав законної сили 26.02.2018. Тобто 27.02.2020 року закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2018.

Водночас апеляційний суд бере до уваги, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК не притягувалась, матеріали кримінального провадження не містять даних про її ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч. 3 ст. 80 КК. Крім цього, з установлених судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення видно, що ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок 16 вересня 2022 року, що також не дає підстав для переривання перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч. 4 ст. 80 КК.

Аналогічна правова позиція сформульована у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 21 листопада 2022 року у справі № 754/17643/21.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, тому підлягають задоволенню, а оскаржений вирок зміні, зокрема слід виключити з вироку суду першої інстанції посилання на застосування ст. 71 КК під час призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки апеляційний суд установив необґрунтоване призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 126 КК, в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку суду посилання на застосування статті 71 КК при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 126 КК до покарання у виді покарання у виді громадських робіт, строком на 120 (сто двадцять) годин.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4