Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/46/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2023 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

законного представника неповнолітнього

обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції об`єднані кримінальні провадження № 0001052 від 30 травня 2018 року, № 0001666 від 05 вересня 2018 року, № 0000190 від 04 лютого 2019 року, № 0001145 від 31 липня 2020 року, № 0000611 від 27 листопада 2020 року, № 0000234 від 25 квітня 2021 року, № 0000299 від 01 червня 2022 року, стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2022 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка Знам`янського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяці; за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. У відповідності зі ст.76 КК на ОСОБА_8 зобов`язано: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 740 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій, фактичні обставини справи та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим просить призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 30 діб; за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст.75, 104 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд в порушення вимог ст.. 50, п.п.1,2 ч.1 ст..65 та ст.101 КК України призначив ОСОБА_8 покарання ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді шести місяців арешту, при тому, що ОСОБА_8 вчинив дане кримінальне правопорушення будучи неповнолітнім.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за відкрите викрадення чужого майна (грабіж); таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 29 травня 2018 року приблизно о 23.45 годині, ОСОБА_8 знаходячись поряд із приміщенням кафе «Берізка», розташованим за адресою вул. Соборна,9-Б в м. Знам`янка Кіровоградської області, де діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, підійшов до ОСОБА_11 , шляхом ривка з правого плеча останньої, відкрито викрав, належну ОСОБА_11 , жіночу сумку вартістю 441,00 грн., в якій знаходились мобільний телефон «Samsung J7 Neo» вартістю 4590,71 грн. з сім-картою мобільного оператора «Vodafone», гаманцем, в якому знаходились грошові кошти в сумі 750 грн., носовичком, дисконтною карткою магазину «Плюс», дисконтною карткою магазину «Аврора», дисконтною карткою аптеки «Сінево», чохлом від пилочки для нігтів, пігулками «Фаніган», записною книжкою, целофановим пакетом та 2 папірцями, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5781,71 грн.

Крім того, 02 вересня 2018 року приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , де разом з ОСОБА_12 , грав в карти. Перебуваючи у вказаному місці ОСОБА_8 , дочекавшись коли ОСОБА_12 засне, 03 вересня 2018 року, приблизно о 05.20 годин, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, з тумбочки, розташованої в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав, належний ОСОБА_12 , гаманець, який для потерпілого не представляє матеріальної цінності з грошовими коштами в сумі 3800,00 грн.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3800,00 грн.

Крім того, 4 лютого 2019 року приблизно о 01.30 годині, ОСОБА_8 після конфлікту з ОСОБА_13 , який виник навпроти будинку, розташованого по АДРЕСА_4 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав, належні ОСОБА_13 , мобільний телефон «Lenovo А5000», вартістю 1733,33 грн. з картою пам`яті «MicroCD Kingston» на 16 Гб, вартістю 116,67 грн. та чохол до телефону (книжку) вартістю 106,33 грн., у якому знаходилась купюра номіналом один американський долар F 32220758 Т, вартістю 27,57 грн., згідно курсу Національного Банку України станом на 04 лютого 2019 року.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1983,90 грн.

Крім того, 30 липня 2020 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_14 знаходячись на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, взявши з тумбочки спальні належний ОСОБА_15 , планшет «Nomi С101034», вартістю 2200,57 грн., сховав його під футболку з метою подальшого викрадення. В цей час ОСОБА_15 , який перебував в кімнаті, розташованій напроти спальні будинку, помітив вищевказані дії ОСОБА_8 та зробив з даного приводу зауваження останньому. ОСОБА_8 , зрозумівши, що спроба вчинення ним таємного викрадення планшету була викрита ОСОБА_15 , не вчинивши усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, з місця скоєння злочину зник, при цьому залишивши планшет у будинку. Таким чином ОСОБА_8 не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, 27 листопада 2020 року приблизно о 10.30 годині ОСОБА_14 знаходячись в приміщенні роздягальні будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав, належні ОСОБА_16 , грошові кошти в сумі 300 грн. та 200 доларів США, що в перерахунку за курсом НБУ станом на 27.11.2020 становить 5688,66 грн., які знаходились у внутрішній кишені куртки останнього.

Після цього ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 5988,66 грн.

Крім того, 24 квітня 2021 року приблизно о 16.30 годині, ОСОБА_14 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля другого під`їзду багатоповерхового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав, належний ОСОБА_18 , мобільний телефон «iPhone 6s Rose Gold, 16 Gb», вартістю 3080,00 грн. з полімерним чохлом бампером, вартістю 80,00 грн.

Після цього ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 3160,00 грн.

Крім того, 29 травня 2022 року приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_14 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину «Файномаркет №126» Товариства з обмеженою відповідальністю «Вересень плюс» (в подальшому - «Файномаркет №126»), розташованому по вул.Привокзальна,1-Е, м.Знам`янка Кіровоградської області, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав окорочка «БМК Курей», вагою 0,880 кг, вартістю 138,95 грн., гомілку курячу «Соколівський МК Апетитні», вагою 0,968 кг, вартістю 169,30 грн., ковбасу «МГ Шинкова», вагою 0,450 кг, вартістю 140,03 грн., напій «Revo Alko Energy вишня», об`ємом 0,5 л, вартістю 41,93 грн.

Після цього ОСОБА_17 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив TOB «Вересень плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 490,21 грн.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, законного представника обвинуваченого ОСОБА_19 - ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Кваліфікація дій ОСОБА_19 за ч.1 ст.186, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж); таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_20 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого при призначенні ОСОБА_20 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, у роз`ясненнях, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні ОСОБА_20 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчинених ОСОБА_21 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та нетяжких, особу ОСОБА_19 , який на час вчинення даних злочинів був неповнолітнім, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_20 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, вчинення злочинів неповнолітнім (епізоди 29.05.2018, 02.09.2018, 04.02.2019, 30.07.2020, 27.11.2020)

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_20 , суд визнав вчинення ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння (епізоди 30.07.2020, 24.04.2021, 29.05.2022).

При фактичних обставинах цієї справи, характеризуючих даних ОСОБА_19 , наявність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_20 покарання із застосуванням ст. 75 та 104 КК України, з випробуванням та з іспитовим строком.

Однак, судом не враховано, що згідно п.1 та 2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Водночас, застосовуючи до неповнолітнього ОСОБА_8 міру покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців, судом першої інстанції не враховано, що згідно ст.101 КК України арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Тобто, суд першої інстанції, в порушення вимог п.1,2 ч. 1 ст. 65 КК України та ст.101 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, яке не відповідає вимогам ст. 101 КК України, таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню ( п.2 ч.1 ст. 413 КПК України ).

Відповідно до положень ст.ст. 407, 409, та ст. 413 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України слід змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 30 діб.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2022 року в об`єднаному кримінальному проваджені стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.186, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим: за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 30 діб; за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4