Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0000290, № 0003388 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт. Голоби Ковельського району Волинської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Суми, громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_3 , проживає за адресою:

АДРЕСА_4 , судимого:

1) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19.02.2020

за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки

позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.11.2020

за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.ст.71, 72 КК України

на 2 роки 3 місяці позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 листопада 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.11.2022 ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.11.2020 і за сукупністю вироків ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити і звільнити його підзахисного від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Захисник не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, винуватість ОСОБА_8 та правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість. Зазначає, що ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень на досудовому розслідуванні, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, що не було враховано судом і не визнано обставинами, які пом`якшують покарання. Ці обставини, на переконання захисника, дають всі підстави застосувати до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України.

Вирок щодо ОСОБА_9 ніким з учасників судового провадження оскаржено не було.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вчинили крадіжки чужого майна за наступних обставин.

29 січня 2021 року в період приблизно з 00 годин 10 хвилин по 07 годину 50 хвилин ОСОБА_8 і ОСОБА_9 проходили біля будинку № 8 на вул. С. Олійника в м. Києві, де ОСОБА_8 виявив підвальне приміщення, двері якого були зачинені на навісний замок, і через невеликий отвір побачив, що у вказаному приміщенні знаходяться колеса для автомобіля та інше автомобільне приладдя. ОСОБА_8 за допомогою кусачок, які були при ньому, зламав навісний замок, піднявся на вулицю, де на нього чекав ОСОБА_9 , повідомивши, що виявив колеса та автомобільне приладдя, і запропонував ОСОБА_9 таємно викрасти чуже майно з вказаного сховища, на що останній погодився.

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою, скористались відсутністю інших осіб, проникли у сховище і таємно викрали звідти чотири автомобільних колеса - легкосплавні диски з шинами марки "МАХХ" 13-R, які належали ОСОБА_10 , після чого залишили місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 8 526 гривень.

Крім того, 14 листопада 2021 року близько 02 години ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Київ, просп. Григоренка, 16, з метою таємного викрадення чужого майна, проник в автомобіль марки "Мersedes Vito" д/н НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_11 , розірвав плівку багажного відділення автомобіля і, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав звідти PS контролер "Native instruments traktor SZ МК-Z" вартістю 4 000 гривень та захисний кейс "Odissei" вартістю 4 000 гривень. Після цього ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 8 000 гривень.

Крім того 12 квітня 2022 року, тобто під час дії воєнного стану, близько 18 години 25 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину "Trash" за адресою: м. Київ, вул. А. Ахматової, 14-А, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ "TРАШ", реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних полиць ікру форелі "ForellenKaviar" у кількості 4 штуки загальною вартістю 703 гривні 33 копійки, яку поклав у внутрішню кишеню куртки. Після цього ОСОБА_8 пройшов через касову зону і сигнальні рамки, не розрахувавшись за товар, та направився до виходу з магазину, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівниками охорони магазину разом з майном, яке намагався викрасти.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище; та дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкі злочини, дані про особу винного, який не одружений, не працює, згідно з ст.89 КК України не судимий, характеризується посередньо, а також обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують покарання.

А тому покарання у виді позбавлення волі, яке полягає в ізоляції і яке суд призначив на мінімальні строки, установлені у санкціях відповідного закону України про кримінальну відповідальність, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами. Підстав вважати, що його виправлення можливе без відбування покарання, колегія суддів не вбачає. Отже, підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

Суд дотримав загальні засади і при призначенні покарання ОСОБА_9 і, оскільки останній вчинив нове кримінальне правопорушення після постановлення вироку до відбування покарання, вірно застосував положення ст.71 КК України.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу ОСОБА_9 , суд зазначив, що він, серед іншого, судимий вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11.12.2006 за ч.1 ст.186, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.05.2015 за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, що є неправильним.

У відповідності з п.п.1, 8 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом; особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Згідно з відомостями персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України від покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11.12.2006, ОСОБА_9 був звільнений постановою Ковпаківського районного суду м. Суми від 13.02.2009 на підставі п."а" ст.3 Закону України "Про амністію" від 12.12.2008, і нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчинив більше ніж через 6 років, на користь чого свідчать дані про застосування до нього запобіжного заходу 27.04.2015.

Після засудження вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.05.2015 протягом іспитового строку ОСОБА_9 нові кримінальні правопорушення не вчинював і ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 10.06.2016 був звільнений від покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.

А тому судимості ОСОБА_9 за цими вироками погашені.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у ОСОБА_9 цих судимостей.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України належить змінити шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_9 судимостей за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11.12.2006 та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.05.2015. Однак зміна вироку в цій частині не впливає на призначене ОСОБА_9 покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_9 у вступній частині вироку відомості про судимості за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11 грудня 2006 року та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15 травня 2015 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3