Провадження 11-кп/824/50/2022 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

07 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури міста Києва на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 червня 2021 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 червня 2021 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Луганськ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 17 травня 2021 року, о 19-й годині 45 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо» за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 154-а, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з торгових полиць товари, загальною вартістю 311 грн. 55 коп. без урахування ПДВ, та заховавши їх під кофту, у яку був одягнений, пройшов повз касову зону не розрахувавшись за вказаний товар, однак був зупинений співробітниками охорони магазину. Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального проступку до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги прокурор указав на те, що судом неправильно визначено кваліфікацію вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України, який фактично вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України. Крім цього, суд, ухваливши вирок безпідставно не застосував положення ч.3 ст.72 КК України, оскільки згідно даних вимоги про судимість ОСОБА_8 , останній 22.03.2019 року засуджений Дарницьким районним судом міста Києва за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, який на даний час обвинуваченим не сплачений. Просив вирок скасувати в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 80 годин громадських робіт. На підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22.03.2019 року виконувати самостійно.

Будучи повідомленим належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився.Повідомлень про поважність причин свого неприбуття обвинувачений не надіслав. Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушувалося питання про погіршення становища ОСОБА_8 та колегією суддів не визнавалася обов`язковою його участь в апеляційному розгляді, колегія суддів, за правилами ч.4 ст.405 КПК України, вважала за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримавши апеляційну скаргу прокурора, не заперечував щодо проведення апеляційного розгляду у відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 з огляду на те, що в апеляційній скарзі не порушувалося питання про погіршення його становища;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для зміни вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Як вбачається із вироку, судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції був проведений за правилами ч.3 ст.349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які учасниками судового розгляду не оспорювались. Серед обставин, які за правилами ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження не підлягали доказуванню у ході судового провадження у першій інстанції були зокрема: подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, тобто обставини, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.91 КПК України.

Судом першої інстанції, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку правильно викладено формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, зокрема те, що ОСОБА_8 , 17 травня 2021 року, о 19-й годині 45 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо» за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 154-а, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з торгових полиць товари, загальною вартістю 311 грн. 55 коп. без урахування ПДВ, та заховавши їх під кофту, у яку був одягнений, пройшов повз касову зону не розрахувавшись за вказаний товар, однак був зупинений співробітниками охорони магазину. Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального проступку до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі. При цьому, судом першої інстанції, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, вірно зазначено статтю закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнавався обвинувачений ОСОБА_8 , а саме у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

Натомість, виклавши у резолютивній частині вироку рішення про визнання винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, суд допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 та ч.1 ст.185 КК України, вважаючи його винним в обвинуваченні, формулювання якого, визнане судом першої інстанції доведеним та правильно викладене у мотивувальній частині вироку, а саме у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

Оскільки дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації із ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 та ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання за цим кримінальним проступком у відповідності до санкції цієї статті у виді 80 годин громадських робіт, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових кримінальних правопорушень.

Є такими, що ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного не застосування судом положень ч.3 ст.72 КК України. Так, відповідно до даних вимоги про судимість ОСОБА_8 , останній засуджений вироком Дарницького районного суду міста Києва від 22.03.2019 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, який на даний час, обвинуваченим не сплачений. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Дарницького районного суду міста Києва від 22.03.2019 року щодо ОСОБА_8 .

Оскільки вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині правової кваліфікації діяння ОСОБА_8 та застосування положень ч.3 ст.72 КК України, а правових підстав для ухвалення вироку, колегією суддів не встановлено, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.1 ст. 185 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України визнавши його винним у вчиненні цього кримінального проступку.

ОСОБА_8 призначити за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт.

На підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22.03.2019 року виконувати самостійно.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

___________________ ________________________ ________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4