Справа № 379/50/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2708/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Таращанського районного суду Київської області від 24 травня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сасівка Свалявського району Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:

02 лютого 2021 року Ставищенським районним судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік; 14 вересня 2021 року ухвалою Таращанського районного суду Київської області скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням із направленням для відбуття покарання у виді одного року обмеження волі, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, а саме 02 лютого 2021 року вироком Ставищенського районною суду Київської області за ч.1 ст. 185 КК України, маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив умисний злочин проти власності.

Так, 22 червня 2021 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував за місцем свого проживання у житловому будинку АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на викрадення продуктів харчування з приміщення Дубівського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів закладу дошкільної освіти Таращанської міської ради Київської області. Відразу ж після цього ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного задуму на велосипеді приїхав до Дубівського закладу загальної середньої освіти I-II ступенів закладу дошкільної освіти, який розміщений за адресою: вул. Шкільна, 7, с. Дубівка Білоцерківського району Київської області. Після цього ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, підійшов до приміщення їдальні Дубівського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів - закладу дошкільної освіти Таращанської міської ради Київської області, руками вийняв у вікні скло та через вказаний отвір проник всередину. Будучи всередині вказаного приміщення, ОСОБА_8 викрав продукти харчування, а саме: м`ясо свине, вагою 1,670 кг., вартістю 208 грн. 75 коп.; крупу гречану, вагою 19,400 кг., вартістю 242 грн. 50 коп.; макарони «МУС-МІКС», вагою 1,040 кг., вартістю 23 грн. 40 коп.; горох, вагою 0,500 кг., вартістю 10 грн. 75 коп. - на загальну суму 485 грн. 40 коп., які на велосипеді привіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Своїми діями ОСОБА_8 завдав Дубівському закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів - закладу дошкільної освіти Таращанської міської ради Київської області майнову шкоду на загальну суму 485 грн. 40 коп.

Вироком Таращанського районного суду Київської області від 24 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, частково приєднати не відбуту ним частину покарання за вироком Ставищенського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року з урахуванням п. «б» ч.1 ст.72 КК України,та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. Початок відбування строку покарання ОСОБА_8 за даним вироком постановлено обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили. Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 відбуте ним частково покарання за вироком Ставищенського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року з 24 вересня 2021 року по 25 листопада 2021 року - із розрахунку: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк досудового тримання його під вартою з 26 листопада 2021 року по день набрання цим вироком законної сили - із розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі. Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирати.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 фактично відбуту частину покарання з 25 квітня 2022 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор звертає увагу, що за повідомленням ДУ «Бердичівський виправний центр № 108» ОСОБА_8 24 вересня 2021 року прибув до установи для відбування покарання за вироком Ставищенського районного суду від 02 лютого 2021 року. За ухвалою Ставищенського районного суду з 25 листопада 2021 року обвинувачений тимчасово переведений до ДУ «Київський слідчий ізолятор» і ухвалою від 17 січня 2022 року тимчасово залишений для розгляду обвинувального акту.

Прокурор зазначає, що враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України загалом обвинувачений на час ухвалення вироку 24 травня 2022 року відбув 7 місяців покарання у виді позбавлення волі, а саме: з 24 вересня 2021 року по 25 листопада 2021 року - 2 місяці 1 день обмеження волі, що дорівнює 1 місяцю 1 дню позбавлення волі; з 25 листопада 2021 року по 24 травня 2022 року - 5 місяців 30 днів позбавлення волі. Тобто на час ухвалення вироку Таращанського районного суду від 24 травня 2022 року ОСОБА_8 вже повністю відбув покарання за вироком Ставищенського районного суду від 02 лютого 2021 року.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що підстав для застосування Таращанським районним судом вимог ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання не було.

Наголошує, що суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, оскільки до 24 квітня 2022 (включно) обвинувачений фактично відбував покарання за вироком Ставищенського районного суду від 02 лютого 2021 року, йому необхідно зарахувати строк відбуття покарання за вказаним вироком з 25 квітня 2022 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Розгляд вказаного провадження було проведено судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оскаржується, у зв`язку з чим, колегія суддів не проводитиме дослідження зазначених обставин.

У ч. 4 ст. 401 передбачено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі ставиться питання про покращення становища ОСОБА_8 і до Київського апеляційного суду не надходило його клопотання про участь в судовому засідання, про яке він був повідомлений у встановленому КПК України порядку, суд приходить до висновку про можливість апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Крім того, інші сторони кримінального провадження також про судовий розгляд повідомлялися належним чином, однак, у вказаний час та дату до Київського апеляційного суду не з`явилися, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про можливість проведення судового засідання за їх відсутності.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши вирок Таращанського районного суду Київської області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновків, що вказаних умов судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

У ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що 02 лютого 2021 року ОСОБА_8 був засуджений вироком Ставищенського районного суду Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком один рік.

В подальшому, 14 вересня 2021 року ухвалою Таращанського районного суду Київської області звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням було скасовано та його було направлено для відбуття покарання у виді 1 року обмеження волі, призначеного вироком Ставищенського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначене згідно положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутної частини покарання за попереднім вироком Ставищенського районного суду Київської області від 02лютого 2021 року.

При цьому, суд керувався правилами ст. 72 КК України щодо відповідності 1 дню позбавлення волі 2 днів обмеження волі та зарахування у строк покарання у виді позбавлення волі попереднього ув`язнення із розрахунку день за день.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, вказані вище норми закону судом першої інстанції було застосовано помилково виходячи з наступного.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим, суди повинні точно встановити не відбуту частину основного і додаткового покарання і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його не відбутою частиною потрібно вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Ставищенського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, відповідно до ухвали Вишгородського районного суду Київської області від 14 вересня 2021 року звільнення скасовано та засудженого направлено до місця відбування покарання.

Запобіжний захід обвинуваченому у даному провадженні не обирався.

Між тим, згідно з повідомленням ДУ «Бердичівський виправний центр № 108» , 24 вересня 2021 року ОСОБА_8 прибув до установи для відбування покарання за вироком Ставищенського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року.

Відповідно до ухвали Ставищенського трайонного суду Київської області від 25 листопада 2021 року, обвинуваченого було тимчасово переведено до ДУ «Київський слідчий ізолятор» і ухвалою від 17 січня 2022 року тимчасово залишений для розгляду обвинувального акту.

Так, ОСОБА_8 на момент постановлення оскаржуваного вироку відбув призначене йому покарання за попереднім вироком, оскільки з 24 вересня по 25 листопада 2021 року відбув 2 місяці 1 день обмеження волі, і, в подальшому, йому було змінено установу утримання - ДУ «Бердичівський виправний центр № 108» на ДУ «Київський слідчий ізолятор», що потягнуло за собою зміну умов покарання і один день перебування в ДУ «Київський слідчий ізолятор» зараховується йому до двох днів перебування у виправному центрі (тобто, до двох днів обмеження волі).

Враховуюся, що в межах даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому не обирався, колегія суддів приходить до висновку, що на час постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 повністю відбув покарання за попереднім, у зв`язку з чим до нього не можуть бути застосовані положення ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України та п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає до задоволення, а вирок першої інстанції зміні.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Таращанського районного суду Київської області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку Таращанського районного суду Київської області від 24 травня 2022 року посилання на ч. ч. 1, 4 ст. 71 та на п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України щодо часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Ставищанського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року.

Визначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 фактично відбуту частину покарання з 25 квітня 2022 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, якатримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4