Справа№755/5497/21. Провадження №11-кп/824/979/2022. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України; ст. ст. 70, 72 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
11 серпня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
сторони захисту адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
у с т а н о в и л а:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 м. Гостомель Київської області, одруженого, маючого на утриманні сина 2016 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 15.04.2021 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15.04.2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку у законну силу залишено без змін, у виді тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі, час його затримання з 03.09.2017 року по 04.09.2017 року, з 31.03.2021 року по 02.04.2021 року, з 05.04.2021 року по 14.11.2021 року.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня ухвалення вироку з 15.11.2021 року.
Не погодившись з ухваленим місцевим судом вироком обвинувачений ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , подали апеляційні скарги, в яких:
- обвинувачений ОСОБА_6 просить: скасувати судове рішення Дніпровського районного суду міста Києва та призначити новий розгляд даного кримінального провадження;
- адвокат ОСОБА_7 просить: скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 16.11.2021 року; закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не були враховані докази, які підтверджують його непричетність до даного правопорушення (невиновність), а саме показання потерпілого, суд не звернув уваги, що потерпілий знаходився в стані наркотичного сп`яніння, тому як потерпілий раніше знаходився на терапії.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник вказує, що матеріали не містять належних і допустимих доказів, які б вказували на причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки вони були зібрані з порушенням вимог чинного КПК України. Обшук автомобіля "Шкода Октавія", був проведений без ухвали слідчого судді, а тому всі похідні від нього докази є недопустимими.
Вказує, що зібрані докази не містять відомостей щодо часу, місця та способу вчинення злочину та не встановлено, де саме відбувалась подія злочину.
Звертає увагу на те, що суд в мотивувальній частині вироку, виходячи за межі висунутого обвинувачення, вказав інший час інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, встановив спільний злочинний умисел та факт насилля, хоча ці обставини в пред`явленому обвинуваченні відсутні, а тому є лише припущеннями.
Зазначає, що в судовому засіданні потерплій надав зовсім інші показання, аніж ті, що зазначені в обвинувальному вироку.
Вказує, що в матеріалах справи відсутній технічний носій звукозапису судового засідання від 19.10.2018 року та ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку.
Зазначає, що суд не мав права брати до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , пояснення ОСОБА_11 ,, копії пояснень ОСОБА_6 , копії протоколів допиту потерпілого ОСОБА_12 .
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 не оскаржений.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями дану справу було призначено судді-доповідачу ОСОБА_2 .
Однак, адвокатом ОСОБА_7 був заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_2 у даній справі, оскільки ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21 листопада 2017 року суддями в складі: головуючої судді - ОСОБА_13 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_14 , закрито провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 04 вересня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_16 , погодженого з прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_17 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано щодо ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_3 , терміном не більше 60 днів , тобто до 02.11.2017 року включно з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України у зв`язку з відмовою від неї прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 . Як вбачається, з матеріалів справи, ОСОБА_18 є особою, справу відносно якого було виділено в окреме провадження, що унеможливлює його участь у розгляді даного кримінального провадження.
Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку обвинуваченого та прокурора, щодо заявленого відводу, який вони підтримали, а також подану заяву, приходить до висновку, що заявлений захисником відвід є обґрунтованим, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 55 ч. 3 п. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства.
Згідно ч. ч. 1, 2, 3, 4 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
З огляду на встановлені обставини, які виключають участь судді у розгляді кримінального провадження, колегія суддів, враховуючи положення ч. 1 ст. 76 КПК України, вважає за необхідне задовольнити заяву про відвід судді ОСОБА_2 , оскільки вона є обґрунтованою.
Керуючись ст. ст. 76 ч. 1, 81, 82 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а:

Заяву адвоката ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , про відвід головуючого судді ОСОБА_2 задовольнити.
Відвести суддю ОСОБА_2 від участі у розгляді провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Матеріали судового провадження передати на повторний розподіл автоматизованою системою документообігу Київського апеляційного суду в порядку, визначеному ст. 35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_19 з ю б і н ОСОБА_20 . М и к о л ю ОСОБА_21 Ш р о л ь