Справа № 991/2493/22
Провадження №11-сс/991/217/22
Слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

адвоката ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

детектива ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.07.2022 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000065 від 04.03.2021,

ВСТАНОВИЛА:

1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
1.1. Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.07.2022 було задоволено клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні № 0000065 від 04 березня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, про арешт майна, вилученого 14 липня 2022 року під час проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільного телефону марки iPhone A1661 з маркувальним написом: FCC ID BCG-E3087A IC579C- НОМЕР_1 .

1.2. Обставини, встановлені слідчим суддею.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання було встановлено наступні обставини.
Детективами Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ спільно зі слідчими Головного слідчого управління СБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000065 від 04.03.2021 за фактом вчинення дій, спрямованих на шкоду суверенітетові, державній та економічній безпеці України, тобто державної зради, що виразилася у протидії витребуванню майна (права власності) з чужого незаконного володіння та визнанню права власності за державою в особі Фонду державного майна України на частину нафтопродуктопроводу «Самара-Західний напрямок», яка проходить територією України та перебувала на балансі ПАТ «Транснефть», засновником якої є уряд російської федерації, а також дій, спрямованих на заволодіння вказаним майном.
14 липня 2022 року у межах вказаного кримінального провадження, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 червня 2022 року, проведено обшук за місцем реєстрації ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого, серед іншого, було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки iPhone A1661 з маркувальним написом: FCC ID BCG-E3087A IC579C- НОМЕР_1 .
На мобільному телефоні, відшуканому під час обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_9 , виявлено відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Оскільки мобільний телефон був захищений (мав логічний пароль захисту), що унеможливило його детальний огляд за участю спеціаліста в процесі проведення обшуку, детективом прийняте рішення про його вилучення.
У подальшому, під час огляду мобільного телефону марки iPhone A1661 детективом також було встановлено наявність на телефоні логічного захисту, що унеможливило подальший його огляд та отримання відомостей, які зберігаються на вказаному мобільному телефоні без залучення експерта.
14.07.2022 у межах досудового розслідування кримінального провадження №0000065 призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу з метою встановлення в пам`яті вказаного мобільного телефону переписок (в тому числі видалених) через програми для миттєвого обміну повідомленнями («Viber», «Telegram», «WhatsApp», «Messenger» «imo», «gmail», «Signal», тощо).
15.07.2022 постанова про призначення судової експертизи направлена супровідним листом для виконання експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання про арешт вищевказаного майна не встановлено факту пропуску детективом строку на звернення до слідчого судді.
Також слідчий суддя дійшов висновку, що звернення із клопотанням саме детективом за погодженням із прокурором відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Виходячи з матеріалів клопотання, слідчим суддею було встановлено, що ОСОБА_9 з 2017 по 2021 рік обіймав посаду голови правління ТОВ «Прикарпатзахідтранс», в організаційній структурі якого був підконтрольним посадовій особі, причетність якої перевіряється у даному кримінальному провадженні. Оскільки в силу займаних посад та з огляду на коло посадових обов`язків, наданих посадою повноважень, мав доступ до документів (угод, договорів, тощо) ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (ДП «Прикарпатзахідтранс»), які можуть містити на собі сліди кримінальних правопорушень та можуть зберігатися на вилученому технічному пристрої (телефоні), слідчий суддя прийшов до висновку, що на даному етапі досудового розслідування вилучений мобільний телефон може відповідати ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України.
Під час розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту майна для третіх осіб, а обмеження прав та законних інтересів власника майна не є обтяжливим з огляду на обставини кримінального провадження, в якому здійснюється досудове розслідування.
Врахувавши правову підставу для арешту майна, визначену ст. 170 КПК України, можливість досягнення заявленої детективом мети - збереження речових доказів, встановлення обставин, що підтверджують факт ймовірного вчинення злочину, розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, відсутність негативних наслідків для третіх осіб, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання детектива підлягало задоволенню.

2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
2.1. Вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.07.2022, адвокатом ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, у якій він ставить вимогу про скасування оскаржуваної ухвали від 20.07.2022 та постановлення нової, якою слід відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про арешт майна, тимчасово вилученого під час обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , в межах кримінального провадження № 0000065; зобов`язати детективів НАБУ повернути законному власнику тимчасово вилучене майно, а також повідомити слідчого суддю Вищого антикорупційного суду ОСОБА_13 про повернення майна його власнику.

2.2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Як на підстави для задоволення вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_14 посилається на допущене слідчим суддею істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить наступні доводи.

2.2.1. Клопотання про арешт майна подано неналежним суб`єктом детективом, а не прокурором, як того вимагає ч. 2 ст. 64-2 КПК України.
Так, детектив НАБУ ОСОБА_10 не був уповноважений на звернення із клопотанням про арешт майна, вилученого під час обшуку 14.07.2022, оскільки ОСОБА_9 є третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а в силу вимог ч. 2 ст. 64-2 КПК України повноваження на звернення з клопотанням про арешт майна третьої особи наявні виключно у прокурора.

2.2.2. Стороною обвинувачення при зверненні з клопотанням про арешт майна порушено строки, передбачені ч. 5 ст. 171 КПК України.
Процесуальну дію у вигляді обшуку було завершено 14.07.2022 о 12 год. 05 хв., а тому в силу вимог абз.2 ч.5 ст.171 КПК України детектив мав звернутися до слідчого судді із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше 12 год. 05 хв. 16.07.2022. Натомість клопотання було подано до Вищого антикорупційного суду лише 18.07.2021, що підтверджується відміткою канцелярії суду та самим детективом у тексті клопотання. Оскільки строк на звернення детектива із клопотанням про арешт майна був присічним та поновленню не підлягав, слідчий суддя мав відмовити у його задоволенні.

2.2.3. Вилучене майно не відповідає ознакам речового доказу, визначеним у ст. 98 КПК України. Відповідно до ухвали про надання дозволу на проведення обшуку, слідчим суддею надано дозвіл на відшукання та вилучення документів щодо експлуатації української частини нафтопродуктопроводу, зокрема стосовно одержаних прибутків, шляхів їх розподілення, кінцевих отримувачів, передумов та процесу укладення договорів щодо транспортування нафтопродуктів тощо. Однак з протоколу обшуку та доданих до клопотання матеріалів неможливо встановити що документи, які знаходяться на мобільному телефоні, містять в собі вказані відомості.

2.2.4. Майно було вилучено за відсутності підстав, встановлених ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки факт наявності логічного захисту мобільного телефону під час проведення обшуку не зафіксовано за допомогою аудіо- та відеозапису. Таким чином, у детектива, що проводив обшук, були відсутні підстави для вилучення майна у зв`язку із обмеженням доступу до нього, пов`язаним із подоланням системи логічного захисту, а телефон було вилучено із грубим порушенням вимог ст.ст. 2, 168, 236 КПК України та недотриманням принципу недоторканості права власності, а тому майно підлягало негайному поверненню.

3. Позиції учасників судового провадження
3.1. Представник власника майна ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_14 у судовому засіданні наполягав на задоволенні апеляційної скарги та прохав її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Додатково зазначив, що під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_9 не був присутнім. Відтак фізично він не міг надати пароль доступу до мобільного телефону ІPhone A1661, який, в свою чергу, сторона обвинувачення у подальшому і не запитувала, а прийняла рішення про його вилучення.

3.2. Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді від 20.07.2022.

3.3. Детектив у судовому засіданні також заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

4.1. Оцінюючи довід апеляційної скарги щодо відсутності у детектива повноважень на звернення з клопотанням про арешт майна третьої особи, колегія суддів виходить із наступного.
Главою 3 Кримінального процесуального кодексу України унормовано визначення та порядок набуття процесуального статусу сторонами та іншими учасниками кримінального провадження, а також обсяг їх прав та обов`язків.
Зокрема §5 Глави 3 КПК України визначаються особливості процесуального статусу інших учасників кримінального провадження, до яких законодавцем віднесено і третю особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт.
Так, нормами ст.64-2 КПК України визначено, що третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особа, наведений перелік прав та обов`язків такої особи, а також визначені обставини, що обумовлюють набуття особою відповідного процесуального статусу.
В свою чергу, порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження і зокрема арешту майна визначений положеннями Глав 10 та 17 КПК України.
Частиною 1 ст.171 КПК України встановлено, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.
При цьому, положення ст.ст. 170 - 175 КПК України не ставлять наявність у осіб, визначених ч.2 ст.171 КПК України, правоздатності на звернення з клопотанням про арешт майна, в залежність від процесуального статусу особи, про арешт майна якої ставиться питання у відповідному клопотанні, або мети забезпечення.
Системний аналіз положень ст.64-2 та ст.171 КПК України дає чітке уявлення про те, що норми ст.64-2 КПК України визначають момент виникнення процесуального статусу третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт з моменту звернення до суду з відповідним клопотанням, а приписи ч.1 ст.171 КПК України встановлюють коло осіб, що наділені правом на звернення до суду з клопотанням про арешт майна.
Як вбачається з матеріалів апеляційного провадження, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді Вищого антикорупційного суду звернувся детектив у кримінальному провадженні №0000065 ОСОБА_10 за погодженням з прокурором у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 .
Таким чином, до слідчого судді з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні №0000065 звернулась особа, наділена відповідними повноваженнями, а твердження адвоката ОСОБА_6 щодо відсутності у детектива ОСОБА_10 таких повноважень ґрунтується на хибному тлумаченні відповідних положень КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.

4.2. В частині оцінки доводу адвоката ОСОБА_6 щодо звернення детектива з клопотанням про арешт майна ОСОБА_9 поза межами строку, встановленого абз.2 ч.5 ст.171 КПК України, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання мало бути відмовлено без дослідження його змісту по суті, а майно негайно повернуто власнику, колегія суддів виходить із наступного.
В оскаржуваній ухвалі від 21.07.2022 слідчим суддею на підставі аналізу останнього речення ч.7 ст.236 у взаємозв`язку з ч.1 ст.167, ч.1 ст.168, ч.5 ст.171 КПК України зроблено висновок, що строк, визначений у абз.2 ч.5 ст.171 КПК України, стосується тимчасово вилученого майна, яке було вилучене під час санкціонованого обшуку та про яке прямо не було зазначено в ухвалі слідчого судді, а тому такий строк не може застосовуватись до ситуації, яка розглядалась слідчим суддею.
В той же час, адвокатом ОСОБА_12 зазначається, що вилучений мобільний телефон є тимчасово вилученим майном і клопотання про його арешт мало бути подано слідчому судді не пізніше 12 год. 05 хв. суботи 16.07.2022, враховуючи графік роботи відділень АТ «Укрпошта» у вказаний день - з 10:00 до 15:00. Тобто, звернення детектива з клопотанням про арешт майна 18.07.2022 відбулось поза межами строку, визначеного КПК України.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
В силу вимог ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено (абз.2 ч.5 ст.171 КПК України).
Сукупний аналіз вищезазначених норм кримінального процесуального законодавства вказує на те, що статус тимчасово вилученого майна набуває усе майно, вилучене під час обшуку, незалежно від того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання, оскільки фактично відбувається обмеження права особи щодо можливості володіти, користуватися та розпоряджатися усім майном, яке вилучається. Крім того, задля запобігання непомірного втручання у право власності особи законодавцем передбачено строк, протягом якого слідчий чи прокурор має звернутися із клопотанням про застосування заходу забезпечення у вигляді арешту майна відносно тимчасово вилученого під час обшуку майна, інакше таке майно негайно повертається особі, в якої воно вилучалося.
Дозвіл на відшукання певних речей, який надається слідчим суддею, не створює умов для їх автоматичного арешту. Натомість, вилучення речей, щодо яких надано дозвіл на відшукання, та як наслідок набуття такими речами статусу тимчасово вилученого майна, відбувається виключно за наявності достатніх підстав вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено (ч.2 ст.167 КПК України).
Дотримання умов, за яких майно набуває статусу тимчасово вилученого, відповідає вимогам ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до яких будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який створює таке обмеження, повинен мати належні правові підстави для його здійснення.
Набуття вилученими речами статусу тимчасово вилученого майна створює правові підстави задля перевірки наявності відповідних фактичних обставин для його вилучення та утримання у сторони обвинувачення.
Крім того, вимогами ч. 1 ст. 100 КПК України закріплено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Таким чином, все майно, вилучене під час обшуку, має статус тимчасово вилученого майна безвідносно того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання. З метою ж недопущення необґрунтованого обмеження права власності особи під час кримінального провадження законодавцем визначений строк, у межах якого слідчий/прокурор зобов`язані звернутись із клопотанням про його арешт. Або ж у іншому випадку якнайшвидше повернути таке майно власнику.
В свою чергу, внаслідок арешту майна на підставі судового рішення правовий режим вилученого майна із режиму «тимчасово вилучене майно» трансформується у «арештоване майно» із відповідною правовою підставою, визначеною ч. 2 ст. 170 КПК України (як речовий доказ, предмет спеціальної конфіскації, конфіскації або майно, що може бути предметом відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення).
Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді щодо нерозповсюдження на вилучений під час обшуку мобільний телефон режиму тимчасово вилученого майна і, як наслідок, відсутність підстав для застосування положень абз.2 ч.5 ст.171 КПК України.
В той же час колегія суддів враховує наступне.
Як вбачається з матеріалів апеляційного провадження, обшук за місцем реєстрації ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 було завершено 14.07.2022 о 12 год. 05 хв. (т.2 а.с.220-223).
Приписами абз.2 ч.5 ст.171 КПК України встановлено, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
При цьому слід враховувати, що норми ч.7 ст.115 КПК України в частині можливості вчинити відповідну дію у наступний робочий день, у разі, коли момент закінчення процесуального строку припадає на неробочий день, не розповсюджується на строки, які обчислюються годинами.
Таким чином, виходячи з наведеного, слушними є доводи щодо обов`язку детектива подати відповідне клопотання не пізніше 16.07.2022.
Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Аналіз положень ст.ст. 172 173 КПК України дає чітке уявлення, що пропуск строку на звернення з клопотанням про арешт майна не є самостійною підставою для відмови у його задоволенні, та звільнення слідчого судді від обов`язку розглянути його по суті.
Відповідно до ч. 1 ст. 113 КПК України визначає процесуальні строки як встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Оскільки за своєю юридичною природою процесуальні дії або утримання від них виступають засобом реалізації суб`єктивних прав і юридичних обов`язків учасників правовідносин, то й процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки.
Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Саме строк реалізації права може бути поновлений у встановленому порядку з відновленням і втраченої у зв`язку із закінченням строку можливості реалізувати право.
Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку. Пропуск строку виконання обов`язку, на відміну від пропуску строку реалізації права, спричиняє застосування до осіб, що пропустили строк, дисциплінарних стягнень, якщо строк пропущений оперативним підрозділом, слідчим, прокурором, слідчим суддею або суддею, або заходів забезпечення кримінального провадження, якщо строк пропущений учасником кримінального провадження.
Таким чином, розгляд клопотання, поданого поза межами строку, визначеним ч.5 ст.171 КПК України, породжує обов`язок для сторони обвинувачення вчинити певні дії, однак не породжує обов`язку слідчого судді чи суду прийняти інше рішення по суті клопотання ніж визначене ст.173 КПК України задовольнити клопотання або відмовити в його задоволенні. Будь-яке інше судове рішення по суті клопотання про арешт майна, зокрема про зобов`язання повернути вилучене майно, буде виходити за межі повноважень, якими наділений слідчий суддя чинним процесуальним законодавством.
Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.

4.3. Оцінюючи довід апеляційної скарги стосовно невідповідності вилученого майна ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України, колегія суддів виходить із наступного.

У розумінні положень ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який застосовується з метою дієвості цього провадження і є тимчасовим, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавленням за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України арешт майна, зокрема, допускається з метою забезпечення збереження речових доказів і накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям речових доказів, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті (ст. 98 КПК України).

Як було встановлено під час апеляційного перегляду та із наданих пояснень адвоката, ОСОБА_9 не був присутнім під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , та, відповідно, не мав фізичної можливості повідомити пароль від мобільного телефону ІPhone A1661 (протокол обшуку т.2 а.с. 220-223). Зазначене обумовило вилучення телефону детективом.

У подальшому, під час його огляду 15.07.2022 детективом також було встановлено наявність логічного захисту, що унеможливило подальший його огляд та отримання відомостей, які зберігаються на вказаному мобільному телефоні без залучення експерта (т. 2 а.с.226-227).

Крім того, як було встановлено слідчим суддею та підтверджується матеріалами клопотання, передумовою для проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_9 було те, що останній з 2017 по 2021 рік обіймав посаду голови правління ТОВ «Прикарпатзахідтранс», в організаційній структурі якого був підконтрольним посадовій особі, причетність якої перевіряється у даному кримінальному провадженні, та в силу займаної посади мав доступ до документів (угод, договорів, тощо) ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (ДП «Прикарпатзахідтранс») (т. 2 а.с.213-219). Тобто на момент вилучення мобільного телефона ОСОБА_9 , захищеного паролем, орган досудового розслідування мав достатні підстави припускати, що на ньому з достатньою ймовірністю можуть міститись відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Зокрема, містити електронні документи, які мають відношення до тих обставин, які з`ясовуються у межах кримінального провадження, зберігати листування між учасниками тих правовідносин, які становлять процесуальну значущість для слідства, або ж, навпаки, спростувати факт та подію кримінального правопорушення.

Відтак з метою встановлення в пам`яті вказаного мобільного телефону переписок (в тому числі видалених) через програми для миттєвого обміну повідомленнями («Viber», «Telegram», «WhatsApp», «Messenger» «imo», «gmail», «Signal», тощо) у межах кримінального провадження №0000065 постановою від 14.07.2022 детективом призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу (т.2 а.с. 228-231).

А тому колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді, що на даному етапі досудового розслідування вилучений мобільний телефон може відповідати ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України.

Оскільки у даному випадку втручання у права власності ОСОБА_9 здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства та зважаючи на відповідність вилученого майна критеріям речового доказу, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.

4.4. Щодо відсутності підстав, встановлених ч. 2 ст. 168 КПК України, для вилучення мобільного телефону ІPhone A1661, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.

В силу вимог ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.06.2022 був наданий дозвіл на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 з метою відшукання та вилучення, в тому числі, мобільних телефонів, на яких збереглися документи та відомості, що мають значення для кримінального провадження № 0000065 (т. 2, а.с. 213-219). На виконання зазначеної ухвали детективом 14.07.2022 проведено обшук, під час якого детективом було виявлено, окрім іншого, і мобільний телефон марки iPhone A1661 з маркувальним написом: НОМЕР_2 ID BCG-E3087A IC579C- НОМЕР_1 . Втім, оскільки зазначений телефон був захищений паролем (логічним захистом), повідомити який його власник не міг через фізичну відсутність за місцем проведення обшуку, детективом було прийнято рішення про його вилучення. Таке рішення детектива було зумовлено ймовірністю наявності на цьому мобільному телефоні документів (в том числі електронних) та відомостей, що можуть мати значення для кримінального провадження № 0000065, та кореспондується із процесуальними нормами, які регламентують правову підставу вилучення майна, доступ до якого пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Крім того, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень визначені випадки, коли проведення експертизи можливе лише за наявності оригіналів документів, в тому числі електронних оригіналів документів (файлів). Тому колегія суддів вважає слушним аргумент прокурора, що потреба у накладені арешту на майно обумовлена необхідністю проведення експертизи, за наслідком якої буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у кримінальному провадженні чи можливістю повернення володільцю як таке, що не містить важливих відомостей для з`ясування обставин вчинення злочину.

Водночас колегія суддів спростовує довід апеляційної скарги про упереджене ставлення з боку органу досудового розслідування при проведенні обшуку та вилученні мобільного телефона ОСОБА_9 .

Як вбачається із матеріалів провадження, за наслідком обшуку у ОСОБА_9 було вилучено й інше майно, яке має матеріальну цінність - мобільний телефон NEFFOS, який після огляду був повернутий володільцю, як такий, що не має значення для кримінального провадження. А, враховуючи сукупність таких обставин, як безпосереднє зазначення в ухвалі слідчого судді про дозвіл на вилучення мобільних телефонів, наявність на вилученому мобільному телефоні IPhone паролю, який унеможливлював його огляд під час обшуку, що обумовило необхідність проведення експертного дослідження на предмет наявності чи відсутності в пам`яті вказаного мобільного телефону переписок (в тому числі видалених) через програми для миттєвого обміну повідомленнями, що можуть мати значення для кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав, встановлених ч. 2 ст. 168 КПК України, для вилучення мобільного телефону ІPhone A1661.

Посилання адвоката в апеляційній скарзі на те, що факт наявності логічного захисту мобільного телефону під час проведення обшуку не зафіксовано за допомогою аудіо- та відеозапису, що, за переконанням адвоката, позбавляло процесуальної можливості для вилучення майна, спростовується поясненнями адвоката, наданими у судовому засіданні, в яких останній підтвердив відсутність ОСОБА_9 під час обшуку та, відповідно, не повідомлення детективу паролю доступу. А тому процесуальне рішення щодо вилучення мобільного телефону узгоджується із кримінальним процесуальним законодавством.

А тому даний довід апеляційної скарги відхиляється.

5. Висновки суду.
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Колегія суддів не може погодитись з висновками слідчого судді про відсутність у вилученого майна, на яке накладено арешт оскаржуваною ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, статусу тимчасово вилученого майна; твердженнями слідчого судді про відсутність необхідності накладання арешту на таке майно, оскільки про його відшукання прямо зазначено в ухвалі про надання дозволу на обшук, оскільки таки висновки ґрунтуються на хибному тлумаченні слідчим суддею норм Кримінального процесуального кодексу України та спростовуються матеріалами провадження за клопотанням детектива про арешт майна.
В той же час, враховуючи, що слідчим суддею прийняте по суті правильне рішення, щодо необхідності накладання арешту на вилучене 14 липня 2022 року під час проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: мобільний телефон марки iPhone A1661 з маркувальним написом: FCC ID BCG-E3087A IC579C- НОМЕР_1 , колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року - без зміни.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.07.2022 про арешт майна без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4