Справа № 464/6826/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/401/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у кримінальному проваджені №0001516 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 08.04.2003р. Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробовуванням та іспитовим строком 2 роки; 24.10.2003 р. Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 14.03.2008 р. Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі; 24.04.2012 р. Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.297, ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 21.09.2017 року Хортинським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі; 11.03.2021 Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробовуванням та іспитовим строком 2 роки, покарання не відбув,

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Сихівського районного суду м.Львова від 13 квітня 2022 року визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено йому покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 та ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарання за даним вироком та вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11.03.2021р. остаточно призначено покарання 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з часу взяття під варту, тобто з 02.12.2020 р.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - тримання під вартою.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком обвинувачений ОСОБА_6 , 28.11.2020 близько 01.00 год., перебуваючи в приміщенні житлової кімнати квартири АДРЕСА_3 , за місцем свого фактичного проживання, під час конфлікту, що виник між ним та ОСОБА_9 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, хоча міг і повинен був їх передбачити, не розглядаючи настання смерті потерпілої як один із можливих наслідків своєї поведінки у вигляді злочинної недбалості, штовхнув ОСОБА_9 в плече, внаслідок чого остання падаючи, вдарилась животом до спинки крісла, після чого впала на землю та результаті отримала тупу закриту травму живота з ушкодженням підшлункової залози, яка проявилася синцем і підшкірним крововиливом на передній стінці живота, обширними крововиливами в брижі попереково-ободового відділу товстого кишківника, крововиливом в тканину підшлункової залози і парапанкреатичній клітковині, ускладнена гнійно-фіброзним перитонітом, яка має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя на момент спричинення і в подальшому призвела до настання смерті ОСОБА_9 .

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання на менш суворий вид покарання, а саме з іспитовим строком на 2 роки та в частині визначення строку відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838- VIII від 26.11.2015) зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.12.2020 року по день набрання законної сили вироку включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також враховуючи тривале перебування під вартою змінити запобіжний захід на нічний домашній арешт.

Вважає вирок незаконним та необґрунтованим, винесеним із порушення норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що судом неправильно визначено строки відбування покарання, оскільки ОСОБА_6 фактично з 02.12.2020 року перебував під вартою, тому з врахуванням вироку від 11.03.2021 року Хортицького районного суду м.Запоріжжя по справі № 1-кп/337/27/2021 щодо вчинення ОСОБА_6 злочину 15.06.2017, суд першої інстанції зважаючи на положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зобов`язаний був при визначенні строку відбування покарання зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений вважає, що з врахування вище наведеного, суд мав призначити покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання, призначеного за вироком, менш суворим покаранням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На думку апелянта, вирок суду є занадто суворим, оскільки з врахуванням визнання вини, щирого каяття та стану здоров`я ОСОБА_6 , суд міг би призначити менш суворий вид покарання, проте вибрав найсуворіший вид покарання - позбавлення волі.

На переконання обвинуваченого, суд мав вірно перерахувати строк попереднього ув`язнення та призначаючи покарання врахувати, що ОСОБА_10 вже відбув майже половину строку покарання у СІЗО.

14.06.2022 потерпіла ОСОБА_11 , будучи належно повідомленою про розгляд справи, в судове засідання апеляційного суду не прибула, клопотання про відкладення справи не подавала.

Враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд справи за відсутності потерпілої ОСОБА_11 , яка не прибула в судове засідання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили задоволити, виступ прокурора, який просив апеляційну скаргу задоволити частково, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи обвинуваченого про те, що вирок суду є занадто суворим, оскільки з врахуванням визнання вини, щирого каяття та стану здоров`я ОСОБА_6 , суд міг би призначити менш суворий вид покарання, проте вибрав найсуворіший вид покарання - позбавлення волі не заслуговують на увагу.

Місцевим судом призначено покарання за ч.1 ст.119 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття. Також суд із зазначенням відповідних мотивів, дійшов до вірного висновку що досягнення мети покарання виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах реального відбуття покарання.

Із урахуванням вище зазначеного та обставин вчинення даного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у зазначеному виді й розмірі є справедливим та достатнім і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч.1 та ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарання за оскаржуваним вироком та вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11.03.2021р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням строком на два роки, остаточно призначив ОСОБА_6 покарання 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Так, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Зважаючи на вище наведене, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України є неправильним з огляду на те, що покарання з випробуванням та реальне покарання не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

За таких обставин, при призначенні покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України місцевий суд не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань. З огляду на це, апеляційний суд приходить до переконання, що оскаржуваний вирок слід змінити в частині призначеного покарання, виключити посилання у вироку на ч.1 та ч.4 ст.70 КК України, а вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11.03.2021 р. виконувати самостійно.

Стосовно доводів апелянта, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання зобов`язаний був застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, то такі апеляційний суд не бере до уваги зважаючи на те, що 02.12.2020 року обвинуваченому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у межах даного кримінального провадження про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

Як вбачається з вироку Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11.03.2021 року, запобіжний захід ОСОБА_6 станом на день винесення вироку цього суду не обирався. Окрім того, як встановлено апеляційним судом вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11.03.2021 р. слід виконувати самостійно.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід задоволити частково, а вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13 квітня 2022 року змінити в частині призначеного покарання. Виключити посилання у вироку на ч.1 та ч.4 ст.70 КК України та вважати засудженим обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.119 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11.03.2021 р. виконувати самостійно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити посилання у вироку на ч.1 та ч. 4 ст.70 КК України.

Вважати засудженим обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.119 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11.03.2021 р. виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали в той же строк.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4