ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 676/6999/18

Провадження № 11-кп/4820/76/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 31 травня 2021 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ружа Чемеровецького району Хмельницької області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, розлученого, має на утриманні малолітню дитину, не працює, реєстраційний номер картки платника податків НОМЕР_1 , раніше судимий:
-21 травня 2007 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.4 ст.296, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 06 листопада 2012 року по відбуттю строку покарання;
-26 грудня 2015 року цим же судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 26 листопада 2018 року по відбуттю строку покарання;
визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано 9 місяців 15 днів невідбутого покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2015 року та призначено 2 (два) роки 9 місяців 15 днів позбавлення волі, зарахувавши приєднану частину невідбутого покарання за попереднім вироком як фактично відбуте.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 9 місяців 15 днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 31 травня 2021 року, зарахувавши в строк період відбуття покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2015 року з 10 лютого 2018 року по 26 листопада 2018 року, всього 9 місяців 15 днів, та час тримання під вартою з 03 липня 2019 року по 30 травня 2021 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 36329 грн. (тридцять шість тисяч триста двадцять дев`ять) грн 60 коп відшкодування майнової шкоди, 5000 (п`ять тисяч) грн. відшкодування моральної шкоди.

Скасовано арешт, накладений на мобільний телефон марки «Nokia-3110» ІМЕІ: НОМЕР_2 з сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , згідно ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 13 лютого 2018 року, квитанцію № 101324020 від 10 лютого 2018 року, флеш-карту пам`яті «MicroSD 16 GB» згідно ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 13 лютого 2018 року, мобільний телефон марки «Honor 7A» ІМЕІ1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 з сім-картою ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_6 , мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_7 з сім-картою «Play», грошові кошти в сумі 420 грн, згідно ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 09 липня 2019 року.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 10 лютого 2018 року о 08 год 35 хв, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Маневицька виправна колонія №42» на вулиці А. Снітка, 25 в смт Маневичі Маневицького району Волинської області, за допомогою мобільного телефону, укомплектованого сім-картою ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_8 , здійснив дзвінок на стаціонарний телефон ПАТ «Укртелеком» №(03849) НОМЕР_9 , яким користується потерпілий ОСОБА_10 , представився ОСОБА_11 і попросив у борг грошові кошти в сумі 3 500 грн, на що потерпілий погодився.

Цього ж дня близько 09 год 10 хв в приміщенні квартири АДРЕСА_2 потерпілий ОСОБА_10 передав грошові кошти в сумі 3 500 грн ОСОБА_12 , який не знав про злочинні наміри ОСОБА_7 , за вказівкою останнього їх отримав та о 09 год 23 хв 3000 грн переказав на рахунок мобільного номера ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_10 , 150 грн на рахунок мобільного номера ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_11 , яким користувався ОСОБА_7 , а решту ОСОБА_12 витратив на власні потреби та розрахувався за послуги таксі.

Таким чином, ОСОБА_7 з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення шляхом обману умисно повторно заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 в розмірі 3 500 грн, заподіявши останньому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 18 лютого 2018 року о 15 год 23 хв, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Маневицька виправна колонія № 42» на вулиці А. Снітка, 25 в смт Маневичі Маневицького району Волинської області, за допомогою мобільного телефону, укомплектованого сім-картою ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_8 , здійснив дзвінок на стаціонарний телефон ПАТ «Укртелеком» № НОМЕР_12 ) НОМЕР_13 , яким користується потерпіла ОСОБА_13 , представився її онуком ОСОБА_14 і попросив грошові кошти для вирішення особистих проблем, на що потерпіла погодилась.

Цього ж дня близько 16 год в приміщенні квартири АДРЕСА_3 потерпіла ОСОБА_13 передала грошові кошти в сумі 500 доларів США, що за курсом НБУ станом на 18 лютого 2018 року складає 13 379 грн, ОСОБА_15 , яка не знала про злочинні наміри ОСОБА_7 , за вказівкою останнього їх отримала та того ж дня передала батьку ОСОБА_7 ОСОБА_16 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошових коштів ОСОБА_13 , ОСОБА_7 18 лютого 2018 року о 19 год 18 хв з того ж номеру мобільного телефону здійснив дзвінок на стаціонарний телефон ПАТ «Укртелеком» № НОМЕР_14 , яким користується потерпіла ОСОБА_13 , представився її онуком ОСОБА_17 знову попросив грошові кошти для вирішення особистих проблем, на що потерпіла погодилась.

Цього ж дня близько 20 год в приміщенні квартири АДРЕСА_3 потерпіла ОСОБА_13 передала грошові кошти в сумі 10 000 грн ОСОБА_18 , яка не знала про злочинні наміри ОСОБА_7 , за вказівкою останнього їх отримала та того ж дня передала невстановленому досудовим розслідуванням чоловіку поблизу центрального ринку на АДРЕСА_4 . Таким чином, ОСОБА_7 з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення шляхом обману умисно повторно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_13 в розмірі 23 379 грн, заподіявши останній майнової шкоди на вказану суму.

ОСОБА_7 20 березня 2018 року о 15 год 54 хв, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у ДУ «Маневицька виправна колонія № 42» на вулиці А.Снітка, 25 в смт Маневичі Маневицького району Волинської області, за допомогою мобільного телефону, укомплектованого сім-картою ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_15 , здійснив дзвінок на стаціонарний телефон ПАТ «Укртелеком» № НОМЕР_12 ) НОМЕР_16 , яким користується потерпіла ОСОБА_19 та, представившись братом покійного чоловіка її доньки на ім`я ОСОБА_14 , попросив грошові кошти для вирішення особистих проблем, на що потерпіла погодилась. Цього ж дня близько 17 год поблизу будинку АДРЕСА_5 потерпіла ОСОБА_19 передала грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що за курсом НБУ станом на 20 березня 2018 року складає 52 866 грн, ОСОБА_20 , яка не знаючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , за вказівкою останнього їх отримала та того ж дня передала невстановленій досудовим розслідуванням жінці поблизу стадіону по АДРЕСА_4 . Таким чином, ОСОБА_7 з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення шляхом обману умисно повторно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_19 в розмірі 52 866 грн, заподіявши останній майнової шкоди на вказану суму.

ОСОБА_7 4 квітня 2018 року о 18 год 13 хв, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у ДУ «Маневицька виправна колонія № 42» на вулиці А.Снітка, 25 в смт. Маневичі Маневицького району Волинської області, за допомогою мобільного телефону, укомплектованого сім-картою ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_15 здійснив дзвінок на стаціонарний телефон ПАТ «Укртелеком» № НОМЕР_12 ) НОМЕР_17 , яким користується потерпіла ОСОБА_9 та представившись її знайомим ОСОБА_21 попросив грошові кошти для вирішення особистих проблем, на що потерпіла погодилась. Цього ж дня близько 19 год поблизу магазину «Рукавичка» на АДРЕСА_6 потерпіла ОСОБА_9 передала грошові кошти в сумі 1 000 доларів США, що за курсом НБУ станом на 04 квітня 2018 року складає 26 329 грн 60 коп, та 1 000 грн. ОСОБА_20 , яка не знаючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , за вказівкою останнього їх отримала та того ж дня передала невстановленому досудовим розслідуванням чоловіку поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_7 . Таким чином, ОСОБА_7 з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення шляхом обману умисно повторно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 в розмірі 36 329 грн 60 коп, заподіявши останній майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 3 липня 2019 року близько 5 год на проїжджій частині неподалік кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на АДРЕСА_7 з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_22 , кулаками правої та лівої руки наніс два удари в обличчя ОСОБА_22 , заподіявши йому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця в підочній ділянці зліва, синця в області верхнього повіка лівого ока, крововиливу під кон`юнктиву правого ока. Використовуючи безпорадний стан потерпілого, ОСОБА_7 витягнув з правої кишені шортів останнього мобільний телефон марки «Honor 7A» моделі DUA-L22 ІМЕІ1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , вартістю 625 грн 00 коп, укомплектований сім-картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_18 , вартістю 25 грн, та оператора стільникового зв`язку «Play» № НОМЕР_19 , вартістю 350 грн, на рахунку яких грошових коштів не було, а з правої кишені потерпілого грошові кошти в сумі 4000 грн. Після чого зник з місця події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 умисно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, відкрито повторно викрав майно потерпілого ОСОБА_22 на загальну суму 5000 грн, заподіявши йому майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 просив вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 31 травня 2021 року в частині призначення покарання із застосуванням ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити із резолютивної частини вироку рішення про застосування вимог ч.1 ст.71 КК України.
Вважати визначеним ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Виключити із резолютивної частини вироку рішення про зарахування в строк покарання періоду відбуття покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 26 грудня 2015 року з 10 лютого 2018 року по 26 листопада 2018 року та мотивувальної частини вироку висновки про необхідність застосування положень ч.1 ст.71 КК України.
Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого прокурор уважав, що вирок суду в частині призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор посилався на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків взяв до уваги лише ту обставину, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Водночас, судом не враховано ту обставину, що на момент постановлення вироку невідбута частина покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 26 грудня 2015 року відсутня, з огляду на те, що ОСОБА_7 26 листопада 2018 року повністю відбув вказане покарання.

Усупереч вищевказаним вимогам закону, місцевий суд безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України, які не підлягали застосуванню.

Крім того, на неправильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність вказує те, що вимогами ст.71 КК України не передбачено зарахування покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Аналіз приписів кримінального закону про правила призначення покарання дозволяє дійти висновку про те, що місцевий суд після застосування положень ч.1 ст.71 КК України безпідставно прийняв рішення про призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, з огляду на те, що після призначення покарання за сукупністю вироків залишився лише один окремий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, що у свою чергу унеможливлює призначення покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.

В той же час, суд першої інстанції приймаючи рішення про зарахування приєднаної частини невідбутого покарання за попереднім вироком як фактично відбуте, не дотримався визначеного законодавцем порядку прийняття рішень, згідно з яким спочатку призначається покарання за правилами ст.ст.70, 71 КК України, а вже потім до нього на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховується строк попереднього ув`язнення, що у свою чергу узгоджується з правовою позицією Верховного Суду і вкотре вказує на неправильність застосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України.

Крім того, місцевий суд при формулюванні висновку про приєднання на підставі ч.1 ст.71 КК України визначеної судом як невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 9 місяців 15 днів, допустив неправильне зазначення терміну, вказавши про часткове приєднання невідбутого покарання, в той час до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднав 9 місяців 15 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 на підтримання доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 в заперечення проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте вказаних законодавчих вимог суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Прокурором не оспорюються доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій.

Відтак, вирок суду в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до приписів п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вчиненні нового злочину особою, яка відбула покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 від 31 травня 2021 року місцевий суд залишив поза увагою наведені приписи закону, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, місцевий суд свій висновок мотивував тим, що до покарання, призначеного за ч.2 ст.190 КК України, слід частково приєднати на підставі ч.1 ст.71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 26 грудня 2015 року, строком 9 місяців 15 днів, оскільки перший епізод шахрайства було ним вчинено 10 лютого 2018 року, а звільнено по відбуттю строку покарання 26 листопада 2018 року, при цьому зарахувати приєднану частину невідбутого покарання за попереднім вироком як фактично відбуте.

Зазначена вимога (ч.1 ст.71 КК України) має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Разом з тим, аналіз конструкції норми, передбаченої ч.1 ст.71 КК України, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановленні судом в їх нерозривній єдності.

Так, перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Друга наявність невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч.1 ст.71 КК України, момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який ухвалюватиме новий вирок).

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч.1 ст.71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

При цьому, на необхідність точного визначення виду та розміру невідбутої частини основного та/або додаткового покарання за попереднім вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст.71 КК України вказують і вимоги ч.4 цієї статті, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, слід визнати підставними.

Так, місцевий суд при призначенні покарання за сукупністю вироків взяв до уваги лише ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Водночас, судом першої інстанції не враховано ту обставину, що на момент ухвалення вироку невідбута частина покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2015 року відсутня, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 26 листопада 2018 року повністю відбув вказане покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що враховуючи наведене, місцевий суд безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України, які не підлягали застосуванню.

Крім того, на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність вказує також те, що вимогами ст.71 КК України не передбачено зарахування покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України мінімальне покарання, передбачене санкцією вказаної статті, та відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вчинених злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, оскільки таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Аналіз приписів кримінального закону про правила призначення покарання дозволяє дійти висновку про те, що місцевий суд після застосування положень ч.1 ст.71 КК України безпідставно прийняв рішення про призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, з огляду на те, що після призначення покарання за сукупністю вироків, залишився лише один окремий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, що в свою чергу унеможливлює призначення покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.

В той же час, приймаючи рішення про зарахування приєднаної частини невідбутого покарання за попереднім вироком як фактично відбуте, суд першої інстанції не дотримався визначеного законодавцем порядку прийняття рішень, згідно з яким спочатку призначається покарання за правилами ст.ст.70, 71 КК України, а вже потім до нього на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховується строк попереднього ув`язнення і вказує на неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України.

При формуванні висновку про приєднання на підставі ч.1 ст.71 КК України визначеної судом як невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 9 місяців 15 днів, допустив не правильне зазначення терміну, вказавши про часткове приєднання невідбутого покарання, в той час до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднав 9 місяців 15 днів позбавлення волі.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у випадку, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

В даному випадку погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 не вбачається.

Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Тому наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.407, 408, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 31 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з нього посилання про застосування ч.1 ст.71 КК України.
Уважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного місцевим судом:
- за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох років) позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з 03 липня 2019 року, з часу застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3