Справа № 991/3959/22
Провадження 1-кс/991/4091/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_4

(далі - слідчий суддя чи суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_7 в справі №991/3959/22 (провадження 1-кс/991/3976/22) щодо розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №0000164

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис судового провадження.

20.09.2022 до ВАКС надійшло клопотання детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, для розгляду якого відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) в справі №991/3959/22 (провадження 1-кс/3976/22) визначено слідчого суддю ОСОБА_7.

23.09.2022 в судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 (далі-заявник) заявив відвід слідчому судді ВАКС ОСОБА_7 у справі №991/3959/22 (провадження 1-кс/3976/22).

Відповідно до частини 3 статті 35 КПК для розгляду заяви про відвід визначено слідчого суддю ВАКС ОСОБА_4, яким проведено судовий розгляд 26.09.2022.

2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження.

2.1. З журналу судового засідання 23.09.2022 вбачається, що безпосередньо в судовому засіданні заявник не навів будь-яких доводів щодо підстав відводу. Згодом 26.09.2022 о 07.58 до ВАКС електронною поштою надійшла письмова заява адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_7. у справі №991/3959/22 (провадження 1-кс/3976/22), яка обґрунтовувалась посиланнями на пункти 3, 4 частини 1 статті 75 КПК та зокрема такими твердженнями: «слідчий суддя ОСОБА_7 раніше надавав правову допомогу одному із фігурантів цієї справи, ОСОБА_1 як адвокат, про що свідчить Договір про надання правової допомоги від 17.01.2017, який підписаний цими особами (копія додається). ОСОБА_1 , за версією детективі НАБУ є одним із фігурантів цього провадження, про що йдеться у клопотаннях сторони обвинувачення відносно підозрюваної ОСОБА_2 (копія додається). Крім того, ОСОБА_1 викликається як свідок для допиту (копії повісток про виклик додаються). Крім того, ОСОБА_1 є моїм клієнтом. Саме тому, наразі існують сумніви в можливому відсутності неупередженості слідчого судді ОСОБА_7. під час розгляду клопотання сторони обвинувачення, так як раніше він надавав правову допомогу одному із фігурантів справи. Я є представником свідка ОСОБА_1 у цьому провадженні, що підтверджується ордером серії АХ № 1102896 від 22.09.2022, копія додається. За таких умов вважаю, що наявні усі підстави для відводу судді ОСОБА_7. у зв`язку з чим прошу суд розглянути цю заяву та вирішити питання про відвід судді. Заяву про відвід прошу розглядати за моєї відсутності», із доданими копіями: договору про надання правової допомоги від 17.01.2017; сторінок клопотання сторони обвинувачення про обрання запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_2 (сторінки 1, 15), копії повісток про виклик ОСОБА_1 у цьому провадженні як свідка; копія ордеру серії АХ № 1102896 від 22.09.2022 щодо надання правової допомоги ОСОБА_1 ); свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_3 . та ордеру серії АХ № 1097635 від 04.07.2022.

2.2. В судове засідання щодо розгляду заяви про відвід попри належним чином здійснені повідомлення про час і місце судового засідання не прибув жоден з учасників судового провадження та слідчий суддя ОСОБА_7, що не перешкоджало судовому розгляду. Прокурор ОСОБА_8 26.09.2022 надіслала електронною поштою лист, в якому висловлювала прохання про проведення судового засідання за відсутності прокурора, а також повідомляла, що «заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, тому прошу відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК України залишити заяву захисника про відвід слідчого судді без розгляду».

У зв`язку із неприбуттям в судове засідання усіх учасників судового провадження, відповідно до частини 4 статті 107 КПК фіксування судового розгляду клопотання за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось.

3. Обґрунтування позиції суду.

Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, за частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Також згідно з частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.

Разом з тим, суд зазначає, що норми КПК не врегульовують порядок реагування на можливі зловживання процесуальними правами учасниками кримінального провадження.

Однак, згідно із статтею 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, тобто згідно з частинами 1, 2 статті 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною 6 статті 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього кодексу. Також, за частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство застосовується із урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Під зловживанням правом в теорії права класично розуміють дії: 1) переважним мотивом яких є заподіяння шкоди; 2) здійснення яких є абсолютно нераціональним з огляду на відсутність будь-якого законного інтересу у здійсненні права, або ж його здійснення завдає шкоди іншому; 3) право реалізується з ціллю, відмінною від тієї, для якої воно існує. Заборона зловживання процесуальними правами є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права (ухвала Верховного Суду від 30.05.2018 в справі № 676/7346/15-к). Використання цього інституту також має місце в практиці Конституційного Суду України (КСУ), який вказав, що повторне звернення до тієї самої особи з клопотанням щодо перевірки того самого положення закону України на відповідність тим самим положенням Конституції України, свідчить про зловживання правом на подання конституційної скарги (ухвала Першої колегії суддів Першого сенату КСУ від 09.07.2018 №213-1(І)/2018).

Також, відповідно до частини 2 статті 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відтак суд зауважує, що інші процесуальні закони України містять чіткі норми щодо запобігання зловживанню процесуальними правами.

Так, статтями 44 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПКУ), 43 Господарського процесуального кодексу України (ГПКУ) та 45 Кодексу адміністративного судочинства України (КАСУ) під загальною назвою «Неприпустимість зловживання процесуальними правами» передбачено ідентичні норми, за якими учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню судочинства, зокрема: 1) подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; 2) подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями; 3) подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер; 4) необґрунтоване або штучне об`єднання позовних вимог з метою зміни підсудності справи або завідомо безпідставне залучення особи як відповідача (співвідповідача) з тією самою метою; 5) укладення мирової угоди, спрямованої на шкоду правам третіх осіб, умисне неповідомлення про осіб, які мають бути залучені до участі у справі. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

За частинами 2-4 статті 35 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка регулює діяльність Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), суд не розглядає жодної індивідуальної заяви, поданої згідно зі статтею 34, якщо вона: a) є анонімною; або b) за своєю суттю є ідентичною до заяви, що вже була розглянута Судом чи була подана на розгляд до іншого міжнародного органу розслідування чи врегулювання, і якщо вона не містить нових фактів у справі. Суд оголошує неприйнятною будь-яку індивідуальну заяву, подану згідно зі статтею 34, якщо він вважає: a) що ця заява несумісна з положеннями Конвенції або протоколів до неї, явно необґрунтована або є зловживанням правом на подання заяви; або b) що заявник не зазнав суттєвої шкоди, якщо тільки повага до прав людини, гарантованих Конвенцією і протоколами до неї, не вимагає розгляду заяви по суті, а також за умови, що на цій підставі не може бути відхилена жодна справа, яку національний суд не розглянув належним чином. Суд відхиляє будь-яку заяву, яку він вважає неприйнятною згідно з цією статтею. Він може зробити це на будь-якій стадії провадження у справі.

Слідчий суддя зазначає, що ухвалою слідчого судді ВАКС ОСОБА_4 від 21.09.2022 в справі №991/3959/22 (провадження 1-кс/991/3978)/22 було відмовлено в задоволенні заяви про самовідвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_7., поданій разом із письмовими поясненнями, де зазначалось про особисте знайомство, приятельські стосунки та наявність довготривалих фактично партнерських відносин із адвокатом ОСОБА_3 у період 2016-2019 років, а також знайомство з адвокатом ОСОБА_9, які є захисниками підозрюваної щодо якої подано клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, й тому у стороннього спостерігача могли виникнути обґрунтовані сумніви в неупередженості судді, й відтак на підставі пункту 4 частини 1 статті 75 КПК слідчий суддя вважав необхідним заявити самовідвід задля уникнення будь-яких сумнівів.

Така відмова в задоволенні заяви про самовідвід ґрунтувалась на тому, що для вирішення питання про наявність законних підстав побоюватись, що конкретний суддя не є неупередженим, точка зору будь-якого «стороннього спостерігача» безумовно важлива, проте не повинна мати вирішального значення з огляду на те, що суспільство є неоднорідною сукупністю осіб з різними віком, освітою та культурою, майновим та соціальним станом, уявленнями про життєві цінності зокрема, що унеможливлює в принципі врахування різноманітних інтересів якогось умовного «спостерігача».

Також ухвалою слідчого судді ОСОБА_4 від 23.09.2022 у справі №991/3959/22 (провадження 1-кс/991/4069/22) з розгляду заяви того ж самого заявника ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_7. постановлено відмовити в задоволенні заяви. про відвід слідчого судді, що мотивовано таким: «В даному випадку підстави заявленого відводу ґрунтуються винятково на суб`єктивних твердженнях заявника щодо внутрішнього світогляду слідчого судді та його самооцінки, які аж ніяк не можуть бути відомими заявнику, тобто фактично є лише припущеннями, які не доведені жодними фактами, й також за відсутності жодних доказів заінтересованості слідчого судді в результатах провадження. Також з журналу судового засідання вбачається, що відвід було заявлено вже після початку судового розгляду клопотання , одразу ж після відмов у задоволенні кількох клопотань заявника щодо процесуальних питань, тому слідчий суддя вважає, що такі мотиви є виключно проявом незгоди заявника із прийнятими іншим слідчим суддею процесуальними рішеннями, що аж ніяк не може бути підставою для відводу судді від участі у розгляді справи, оскільки жодним чином не свідчить про його упередженість».

Відповідно до частини 4 статті 81 КПК, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Слідчий суддя наголошує, що така норма КПК не встановлює обов`язку оцінювати будь-які мотиви заявленого відводу, тобто дає суду право незалежно від наведених підстав відводу залишати такий без розгляду у разі встановлення ознак зловживання правом на відвід.

В даному випадку, слідчий суддя вважає, що заявник ОСОБА_3 повторно використав інститут відводу (як елемент судової системи захисту прав учасників кримінального провадження) винятково з метою зловживанням своїми процесуальними правами шляхом заявлення відводу слідчому судді ВАКС ОСОБА_7 після попередньо заявленого 22.09.2022 відводу та відмови в задоволенні такого відводу, що спрямовано на безпідставне затягування та перешкоджання розгляду справи з розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Дослідивши заяву про відвід, слідчий суддя вважає, що на підставі частини 4 статті 81 КПК таку заяву про відвід належить залишити без розгляду.

Керуючись статтями 75-81 КПК, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Залишити без розгляду заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_7. в справі №991/3959/22 (провадження 1-кс/991/3976/22) щодо розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №0000164.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Повний текст ухвали оголошений 26.09.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_4