ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 952/689/21 Номер провадження 11-кп/814/673/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000269 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора Красноградської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 29 жовтня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та зареєстрована в АДРЕСА_1 , мешканка АДРЕСА_2 , громадянка України, з середньою освітою, вдова, маюча двох неповнолітніх дітей, судима:
18 грудня 2020 року Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

визнана винуватою та засуджена за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що вона 03 липня 2021 року в період часу з 02 до 06 години, витягнувши скло з віконної рами, відчинила двері, що запираються з середини на засов, проникла до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрала гаманець потерпілої ОСОБА_10 з грошовими коштами у сумі 1000 грн та її мобільний телефон «Tecno» вартістю 1799,25 грн.
Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене покарання із застосуванням приписів ст.75 КК України.
При цьому зазначає про щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Вказує, що не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, має двох неповнолітніх дітей.
Звертає увагу на думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання.
Вважає, що судом не було належним чином запропоновано надати їй захисника.
В апеляційних скаргах прокурор Красноградської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 та перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , за аналогічних мотивів, просять скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 18 грудня 2020 року у виді штрафу в розмірі 850 грн, який виконувати самостійно.

При цьому зазначають, що обвинувачена до повного відбуття покарання за попереднім вироком вчинила нове кримінальне правопорушення, а тому суд першої інстанції безпідставно не призначив покарання за сукупністю вироків.

Крім того, звертають увагу на особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не займається вихованням дітей та протягом 2021 року чотири рази притягалась до адміністративної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про необхідність ухвалення нового вироку в частині призначення покарання, перевіривши матеріали провадження, дослідивши докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин та кваліфікація її дій за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не спростовуються.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання, всупереч доводам обвинуваченої, вона чітко і своєчасно повідомлена місцевим судом про свої права, передбачені вимогами закону та отримала їх роз`яснення. Жодних клопотань щодо призначення захисника ОСОБА_7 не заявляла, а навпаки стверджувала, що буде свої права захищати самостійно.
В даному кримінальному провадженні підстав, передбачених ст.52 КПК України для обов`язкової участі захисника не встановлено.
Відмовилася мати захисника обвинувачена і в засіданні апеляційного суду.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Приписами ст.413 КПК України визначені форми неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, серед яких, зокрема, неправильне тлумачення закону, що може проявлятися у помилках при призначенні покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється та обставина, що ОСОБА_7 оскаржуваним вироком засуджена за вчинення злочину після постановлення вироку Зачепилівського районного суду Харківської області від 18 грудня 2020 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Для застосування закріплених у цій частині статті Кодексу правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Лише відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
В засіданні апеляційного суду встановлено, що навіть на час ухвалення апеляційним судом свого рішення покарання у виді штрафу ОСОБА_7 не відбуте, а тому місцевому суду необхідно було застосувати порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч.1 ст.71 та ч.3 ст.72 КК України.
При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Про це наголошує і Пленум Верховного Суду України в п.25 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Крім того, в п.26 вказаної постанови Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком і суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції, дотримуючись вимог статей 50 і 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що віднесено до категорії тяжких, характер та конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченої, яка має двох неповнолітніх дітей, думку потерпілої, яка не наполягала на суворій мірі покарання, а також обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та обґрунтовано визначив мінімальне покарання, передбачене санкцією кримінального закону за цей злочин.
Разом з тим, місцевий суд, засудивши ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі, всупереч наведеним вимогам закону, не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням приписів ст.71 КК України, що в даному випадку є неприпустимим.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Тому вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України.
При цьому колегія суддів враховує положення ч.3 ст.72 КК України, відповідно до яких основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Оскільки обвинувачена вчинила новий умисний тяжкий корисливий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, з огляду на негативну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання, обставин, що обтяжують покарання рецидив кримінальних правопорушень та вчинення злочину проти особи похилого віку, неодноразове притягнення її протягом 2021 року до адміністративної відповідальності, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України.
Отже, апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора Красноградської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 необхідно задовольнити.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора Красноградської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 29 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області 18 грудня 2020 року, та остаточно засудити ОСОБА_7 на 3 (три) роки позбавлення волі та до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4