Справа № 444/1633/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/203/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 13 січня 2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

законних представників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

в с т а н о в и л а:
вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою, а саме «Зміна про кримінального мислення».

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою, а саме «Зміна про кримінального мислення».

Вирішено питання з арештом майна та речовими доказами.

Згідно з вироком суду, неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 13 лютого 2020 року приблизно о 15 годині 35 хвилин, діючи за попередньою змовою в групі із неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , маючи умисел на вчинення крадіжки, з метою протиправного збагачення, знаходячись по АДРЕСА_2 , перелізши через бетонний паркан, зайшли на територію підприємства, де через розбите вікно проникли в середину будівлі майстерні №1 літ. «Щ-2», належної ЗAT «Жовківський «Агротехсервіс» та пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з метою крадіжки демонтували кольоровий метал - мідь, вагою 4,6 кг., вартістю 483 (чотириста вісімдесят три) гривні 00 коп., з електромотора, належного ЗАТ «Жовківський «Агротехсервіс»», за допомогою інструменту та поскладали його на купу біля наплічного рюкзака, однак не встигли вилучити вказаний кольоровий метал з володіння законного власника та не маючи можливості розпорядитися вказаним майном, не змогли довести свій умисел до кінця, з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були викритті на місці вчинення злочину ОСОБА_15 .

Неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , - 13 лютого 2020 року приблизно о 15 годині 09 хвилин, керуючись корисливою метою, діючи за попередньою змовою в групі із неповнолітнім ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи умисел на вчинення крадіжки, з метою протиправного збагачення, знаходячись по АДРЕСА_2 , перелізши через бетонний паркан, зайшли на територію підприємства, де через розбите вікно проникли в середину будівлі майстерні №1 літ. «Щ-2», належної ЗАТ «Жовківський «Агротехсервіс»» та пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з метою крадіжки демонтували кольоровий метал - мідь, вагою 4,6 кг., вартістю 483 (чотириста вісімдесят три) гривні 00 коп., з електромоторів, належних ЗАТ «Жовківський «Агротехсервіс»», за допомогою інструменту та поскладали його на купу біля наплічного рюкзака, однак не встигли вилучити вказаний кольоровий метал з володіння законного власника та не маючи можливості розпорядитися вказаним майном, не змогли довести свій умисел до кінця, з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були викритті на місці вчинення злочину ОСОБА_15 .

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 13 січня 2022 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою як обставину, яка обтяжує покарання неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
В обгрунтування апеляційних вимог покликається на те, що у диспозиції ч. 3 ст. 185 КК України зазначена лише одна кваліфікуюча ознака проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, дії осіб, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, якщо вони були поєднані з таким проникненням, повністю охоплюються ч. 3 ст. 185 КК України та додаткової кваліфікації не потребують. Водночас суд, при винесенні вироку у кримінальному провадженні, вчинення злочину групою осіб відніс як до кваліфікуючої, так і до обтяжуючої обставини злочину.
Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини обвинувачених у його вчиненні, правильності кваліфікації їхніх дій, вид та розмір призначеного їм покарання учасниками судового провадження не оскаржувалися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає, через що вирок у зазначеній вище частині не перевіряється.

Стосовно доводів прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції вчинення злочину групою осіб як обставини, що обтяжує покарання, з тих підстав, що вона є ознакою кримінального правопорушення та впливає на його кваліфікацію, то такі, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином кримінальний закон забороняє суду враховувати такі обставини двічі - і при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання, адже це призводить до порушення принципу неприпустимості подвійної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Умисні дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з прокиненням в інше приміщення, тобто як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Водночас, при призначенні обвинуваченим покарання місцевим судом враховано як обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

З огляду на наведене, суд першої інстанції помилково визнав в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою як обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених, а тому ця обставина підлягає виключенню із вироку, оскільки така є кваліфікуючою ознакою інкримінованого обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, і, відповідно до вказаної вище норми закону, повторне врахування вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, як обставина, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , законом не допускається.

Отже, вимоги апеляційної скарги прокурора слід задовольнити, а оскаржуваний вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою як обставину, що обтяжує покарання обвинувачених.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу прокурора Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою як обставину, що обтяжує покарання неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

У решті вирок Жовківського районного суду Львівської області від 13 січня 2022 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4