Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 березня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002549 за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2019 року стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 с.Вахрушева Поронайського району Сахалінської області Російської Федереації, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 01.03.2002 Апеляційним судом Чернівецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.142, п.п. «а», «і» ст.93 КК України (в редакції 1961 року) на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, звільненого 05.01.2016 за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України (далі КК) на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Також судом ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за залучення експертів у розмірі 942 грн. 06 коп.

Цим вироком скасовано арешт, накладений на майно у межах даного кримінального провадження.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Як визнав суд, ОСОБА_7 повторно, 16 липня 2019 року близько 08.00 год., перебуваючи поблизу приміщення за адресою: м.Луцьк, вул.Георгія Гонгадзе, 9, умисно, з корисливих мотивів, за допомогою викрутки пошкодив замок водійських дверцят автомобіля «JEEP GRAND CHEROKEE», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , та відчинив їх. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, повідомив ОСОБА_8 завідому недостовірну інформацію про те, що вказаний транспортний засіб належить йому, а ключ від автомобіля ним втрачено. Не будучи уповноваженим потерпілим ОСОБА_9 та всупереч його волі, ОСОБА_7 шляхом укладення 16.07.2019 близько 15.30 год. поблизу будинку №14 по пр.Відродження м.Луцька недійсного договору купівлі-продажу вказаного вище автомобіля з ОСОБА_8 , отримав від останнього 1600 доларів США. Протиправним вилучення у ОСОБА_9 зазначеного автомобіля спричинено майнову шкоду на в суму 70888,17 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з несправедливістю призначеного ОСОБА_7 покарання через його м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На обґрунтування заявлених вимог прокурор зазначив, що місцевим судом при призначенні покарання не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше вчиняв умисні злочини, в тому числі і корисливі, протягом короткого проміжку часу вчинив повторно умисний тяжкий корисливий злочин.

Також апелянт вважає, що відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого, в поєднані з його усталеним способом життя, свідчить про його суспільну небезпечність. Проте, на думку прокурора, суд не вмотивував чому він вважає можливим виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів за умови призначення йому мінімального покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 24 червня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а даний вирок - без змін.

Не погодившись з цим судовим рішенням, прокурор подав касаційну скаргу, яка постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 лютого 2021 року задоволена, ухвала Волинського апеляційного суду від 24 червня 2020 року скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 квітня 2021 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 направлено до Рівненського апеляційного суду для розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно припису ч.ч.1, 2 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Стаття 370 КПК встановлює, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, місцевим судом було визнано доведеним винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом марки «JEEP GRAND CHEROKEE», номерний знак НОМЕР_1 , вчиненим повторно, який ним було протиправно вилучено у ОСОБА_9 чим спричинено матеріальну шкоду. При цьому, ОСОБА_9 був визнаний потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, у п.1 примітки до ст.289 КК визначено, що під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Тобто об`єктивна сторона даного злочину полягає у протиправному вилученні транспортного засобу саме у його власника чи користувача.

Водночас, місцевий суд залишив вказану обставину поза увагою, не перевіривши наявності належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_9 , який визнаний потерпілим у даному кримінальному провадженні, є власником чи користувачем даного транспортного засобу на законних підставах (договору купівлі-продажу, нотаріально завіреної довіреності тощо).

При цьому, апеляційний суд зауважує, що в матеріалах судового провадження відсутні такі документи. Не зміг їх надати і прокурор під час апеляційного розгляду.

Натомість ці матеріали містять постанову слідчого СВ Луцького ВП ГУНП України у Волинській області ОСОБА_10 від 24 липня 2019 року, якою визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження «автомобіль марки «JEEP GRAND CHEROKEE», н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Республіки Польща на вказаний вище автомобіль DR/BAL 4039815 та обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів АМ/0458252» (т.1, а.к.п.32).

Наведене, на переконання колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок слід скасувати. При цьому сукупність зазначених обставин унеможливлює постановлення нового вироку апеляційним судом, як це передбачено ст.420 КПК.

Водночас колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Разом з цим, як передбачено ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.7 КПК (верховенство права і законність) та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК. Також належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на порушення вимог закону про кримінальну відповідальність, встановлених судом касаційної інстанції та викладених у постанові від 25 лютого 2021 року, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень статей 2, 7 КПК.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3