У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001076, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2022 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Широке Солонянського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.08.2021 р. по 27.01.2022 р. (включно), із розрахунку день за день.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвалено запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши його негайно з-під варти.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить скасувати вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що суд першої інстанції у вироку не обґрунтував належним чином своїх висновків стосовно виключення із дій ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого». В той час як показання потерпілої ОСОБА_10 та самих обвинувачених вказують на узгодженість та спільність дій обвинувачених, під час виконання об`єктивної сторони грабежу, які діяли як співвиконавці злочину, кожен з яких, виконував певні протиправні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна в будь-який спосіб, внаслідок чого вони заволоділи майном потерпілої, що у сукупності свідчить про попередню змову між обвинуваченими, яка може бути досягнута в різний спосіб (включаючи і мовчазну згоду).
Прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним і в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, у зв`язку з безпідставним застосуванням ст. 75 КК України. Оскільки, приймаючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, суд першої інстанції не вмотивував належним чином свого рішення та недостатньо врахував суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину, обставин його вчинення та наслідків, зокрема вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності та систематично притягується до адміністративної відповідальності в різних регіонах України, що свідчить про відсутність постійного місця проживання, роботи та схильність до бродяжницького способу життя.
Окрім того, жодна із обставин, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання, а відповідно і є підставами для звільнення від відбування покарання, не підтверджена матеріалами провадження та не вмотивована у вироку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

18.08.2021 р., приблизно о 12.40-12.45 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в лісопарковій зоні «Дубки», в районі будівлі № 15 по вул. Турбінній в м. Миколаєві побачили раніше незнайому жінку, яка в цей час йшла по доріжці поряд з парком. Після того, як ОСОБА_6 та ОСОБА_7 переконались в тому, що поряд нікого не має, у обвинувачених виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону та сумки потерпілої. Обвинувачені, заздалегідь обумовили дії кожного щодо відкритого викрадення майна, ОСОБА_6 мав підійти до потерпілої з лівого боку та заволодіти її мобільним телефоном, а ОСОБА_7 з правого боку та заволодіти сумкою ОСОБА_10 . ОСОБА_6 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до заздалегідь обумовлених дій, з метою відкритого заволодіння чужим майном, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 з лівого боку та відкрито, шляхом ривка, викрав у ОСОБА_10 із кишені сукні мобільний телефон марки Redmi Note 9, вартістю 5 600 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Лайфсел» № НОМЕР_1 , що не представляє матеріальній цінності для потерпілої, та з місця вчинення злочину зник в напрямку залізничного вокзалу.
ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , відповідно до заздалегідь обумовлених дій, підійшов з правого боку до потерпілої з метою відкритого заволодіння чужим майном, схопив жіночу сумку потерпілої, яка знаходилася на її правому плечі.
Остання сумку міцно тримала, тому ОСОБА_7 , для подолання опору потерпілої, застосував до ОСОБА_10 фізичне насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, що виразилось у нанесені ударів по рукам та в поштовху потерпілої, внаслідок чого остання впала на землю. В результаті чого потерпілій спричинені тілесні ушкодження у вигляді саден правого передпліччя та плеча, лівого плеча, спини, синців лівого плеча, правої гомілки, гематоми правої долі печінки. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна та продовжуючи долати опір потерпілої, сів зверху на тулуб ОСОБА_10 , закрив їй обличчя лівою рукою та продовжив виривати сумку. Не зумівши подолати опір потерпілої та побоюючись бути викритим, ОСОБА_7 з місця події зник, в тому ж напрямку, що побіг і ОСОБА_6 , завдавши ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 5 600 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
При цьому, інкриміновану стороною обвинувачення ознаку грабежу поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, суд виключив, оскільки дійшов висновку про те, що шляхом ривку за шнур мобільного телефону жодних тілесних ушкоджень потерпілій не заподіяно, в той час, як жодних ударів при вказаних діях ОСОБА_6 не наносив.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характер його дій, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, про яке зазначено як в обвинувальному акті, так і неодноразово висловлене обвинуваченим в судовому засіданні, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та захисників, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається особа.

Відповідно до вимог п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., судам необхідно суворо додержуватись вимог кримінального процесуального законодавства при здійсненні правосуддя в кримінальних справах незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обгрунтованого і справедливого рішення.
В п. 18 даної постанови Пленуму ВСУ роз`яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, а саме те, що, коли обвинувачені побачили потерпілу ОСОБА_10 , у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Вони обумовили дії кожного щодо відкритого викрадення майна, після чого, ОСОБА_6 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до заздалегідь обумовлених дій, з метою відкритого заволодіння чужим майном, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 з лівого боку та відкрито, шляхом ривка, викрав у ОСОБА_10 із кишені сукні мобільний телефон та з місця вчинення злочину зник в напрямку залізничного вокзалу.
ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , відповідно до заздалегідь обумовлених дій, підійшов з правого боку до потерпілої з метою відкритого заволодіння чужим майном, схопив жіночу сумку потерпілої, яка знаходилася на її правому плечі. Остання сумку міцно тримала, тому ОСОБА_7 , для подолання опору потерпілої, застосував до ОСОБА_10 фізичне насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, що виразилось у нанесені ударів по рукам та в поштовху потерпілої, внаслідок чого остання впала на землю. В результаті чого потерпілій спричинені тілесні ушкодження у вигляді саден правого передпліччя та плеча, лівого плеча, спини, синців лівого плеча, правої гомілки, гематоми правої долі печінки. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна та продовжуючи долати опір потерпілої, сів зверху на тулуб ОСОБА_10 , закрив їй обличчя лівою рукою та продовжив виривати сумку. Не зумівши подолати опір потерпілої та побоюючись бути викритим, ОСОБА_7 з місця події зник, в тому ж напрямку, що побіг і ОСОБА_6 .

Таких висновків суд першої інстанції дійшов, оцінивши показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який стверджував в суді, що змови на побиття потерпілої у нього з ОСОБА_7 не було. Все відбувалось спонтанно, побачили телефон у потерпілої, він сказав, що забирає телефон, а ОСОБА_7 сумку. Він вирвав телефон та побіг до парку, потім побачив ОСОБА_7 та далі пробігли разом.
З показань обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що умислу не було, все відбувалось спонтанно. Коли порівнялись з потерпілою, він смикнув за сумку, потерпіла впала, стала кричати, він прикрив їй рота та заспокоював. Тілесних пошкоджень потерпілій не наносив, не штовхав, однак припускає, що оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння, то можливо і сідав на потерпілу.
Ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 не наносив потерпілій ОСОБА_10 жодних тілесних ушкоджень, підтвердила і остання як під час проведення слідчого експерименту із нею 02.09.2021 р., так і під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин, наведених у вироку, вірний і підтверджений зібраними у справі доказами.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 органом досудового слідства висувалось обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за тих самих обставин, які встановлені судом першої інстанції, але дії обвинуваченого кваліфіковані як відкрите викраденні чужого майна (грабежі), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Вимагаючи в апеляційній скарзі ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 має бути визнаним винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, прокурор просив дослідити наявні в матеріалах провадження письмові докази, відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 і допитати обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та потерпілу ОСОБА_11 .
Однак, під час апеляційного розгляду, прокурор органу прокуратури вищого рівня, який приймав участь у судовому розгляді, не підтримав подане клопотання про дослідження доказів, мотивуючи це тим, що у вироку суду доказам надана відповідна оцінка, іншу оцінку цим доказам суд апеляційної інстанції може надати в нарадчій кімнаті.

Як визначено ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, при наявності клопотання учасників судового провадження та за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Проте, за змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. ст. 91, 94 КПК України, суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження. Дотримання цієї вимоги є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та надати іншу правову оцінку діянню.
У своїх рішення Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

Під насильством при вчиненні грабежу (ч. 2 ст. 186 КК України) треба розуміти таке протиправне застосування сили до потерпілого, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я. Дане насильство по відношенню до потерпілого супроводжується заподіянням легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, завданням фізичного болю (при нанесенні удару, побоїв), обмеженням чи позбавленням волі, тощо.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.
Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій).
Ексцес виконавця є особливою кримінально-правовою ситуацією, в якій поєднуються і співучасть у злочині, і поведінка особи, яка виходить за межі співучасті.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Виходячи з наведеного, в даному випадку, кримінально-правовий зміст ексцесу виконавця має вираз у тому, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив діяння, яке виходить за межі умислу іншого співучасника, а саме обвинуваченого ОСОБА_6 , і таке діяння у виді застосування насильства під час спроби заволодіння жіночої сумки, належної потерпілій ОСОБА_10 , вийшло за межі домовленості обвинувачених та було вчинено лише обвинуваченим ОСОБА_7 , що відповідає встановленим судом фактичним обставинам та підтверджується дослідженими у суді доказами.

Таким чином, аналізуючи докази, безпосередньо сприйняті судом першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що, за встановлених обставин, юридична оцінка дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України є вірною вчинення кримінального правопорушення без ознаки грабежу застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого кваліфіковано правильно і доводи прокурора щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 є необґрунтованими.

Надаючи оцінку доводам прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання (ст. ст. 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, яке відноситься до тяжких злочинів, офіційно не працевлаштований, втім, зі слів обвинуваченого, працює у місті Дніпро, де має житло, відповідно до приписів ст. 89 КК України є таким, що не має судимості. Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття обвинуваченого, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
У судовому засіданні ОСОБА_6 частково визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні та підтвердив обставини вчинення правопорушення, викладеного в обвинувальному акті, за виключенням застосування насильства під час вчинення грабежу.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції інкримінованого правопорушення та можливості його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, звільнивши останнього від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_12 після вчинення кримінального правопорушення, зокрема, зі слів останнього та захисника, наявність роботи та житла у м. Дніпрі, відсутності даних про притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень, прибуття до суду за викликом, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_12 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Доводи апелянта щодо безпідставного визнання судом щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що ця обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2022 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3