Справа № 308/3373/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06.07.2022 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/804/20 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.04.2020.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Невицьке Ужгородського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , фактично мешканець АДРЕСА_2 , засуджений:
- за ч.2 ст.332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 ( п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 01 (одного) року 06 (шість) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Речові докази: мобільний телефон марки «Нокіа» imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 із сім-картою оператора «Водафон» НОМЕР_3 - повернуто власнику ОСОБА_6 ; посвідку на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_4 , видана на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дійсну до 23.05.2018, залишено при матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 як мешканець Ужгородського району Закарпатської області, будучи добре обізнаним про місцевість, яка знаходиться поблизу лінії державного кордону України, що біля населеного пункту Кам`яниця Ужгородського району та знаючи про явище нелегальної міграції, у червні-липні 2018 року, перебуваючи по місцю свого проживання, погодився на пропозицію невстановленої досудовим розслідуванням особи прийняти участь в незаконному переправленні групи нелегальних мігрантів через державний кордон України в Словацьку Республіку. Давши згоду на участь у злочині, ОСОБА_6 взяв на себе обов`язки по здійсненню супроводу трьох громадян В`єтнаму, з метою їх безпосереднього незаконного переправлення через державний кордон з України в Словацьку Республіку, поза пунктом пропуску, а саме поблизу населеного пункту в с.Кам`яниця Ужгородського району.
На виконання злочинної домовленості з невстановленим досудовим розслідуванням організатором вчинення злочину щодо організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 14.07.2018, в темну пору доби, попередньо вдягнувши на обличчя маску, з метою унеможливлення його впізнання нелегальними мігрантами, прибув на раніше обумовлене місце, а саме лісисту місцевість поблизу населеного пункту с.Кам`яниця Ужгородського району, де невстановлена слідством особа передала йому трьох громадян В`єтнаму: Тран Вао Тао, ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яких він мав супроводити до лінії державного кордону для подальшого безпосереднього незаконного переправлення їх з України в Словацьку Республіку. Після отримання вищевказаних нелегальних мігрантів, реалізуючи свій злочинний умисел щодо незаконного переправлення трьох громадян В`єтнаму через державний кордон України поза пунктом пропуску, ОСОБА_6 використовуючи темну пору доби, наказав їм рухатись за ним по лісистій місцевості поблизу с.Кам`яниця однак, приблизно о 01 год. 14.07.2018 був затриманий разом з вказаною групою нелегальних мігрантів, представниками ДПС України в трьох кілометрах до лінії державного кордону на напрямку 251-252 прикордонних знаків - на ділянці відповідальності ВІПС «Гута» ВПС «Ужгород» ІНФОРМАЦІЯ_6 , що знаходиться на території сільської ради с.Кам`яниця Ужгородського району Закарпатської області.
Вказаними діями ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, вчинив сприяння в організації незаконного переправлення трьох громадянин В`єтнаму через державний кордон України, шляхом здійснення безпосереднього супроводу трьох нелегальних мігрантів в район державного кордону України з метою подальшого незаконного переправлення їх на територію Словацької Республіки.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтоване застосування ст.75 КК України, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.332 КК України у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Вказує на те, що призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд не вказав реальних пом`якшуючих покарання обставин, необґрунтовано визнавши наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, оскільки ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, не з`являвся до правоохоронних органів із зізнанням до його затримання та не назвав своїх спільників, які завдяки цьому залишились не встановленими. Також прокурор просить врахувати, що судом першої інстанції поряд із призначенням ОСОБА_6 основного покарання, не обумовлено наявність чи відсутність підстав для призначення додаткового покарання, чим допущено інстоне порушення вимог кримінального Закону.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та стверджували, що вирок суду є законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України
принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано.
Відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.332 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами та учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряються.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до положень ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постановах Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та від 07.11.2018 у справі №51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
У відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд призначаючи ОСОБА_6 покарання, виконав вимоги ст.65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, визнав щире каяття, визнання вини та активне впряння у розкритті злочину за обставини, що пом`якшують покарання та вказав про відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем свого проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є пенсіонером з 38-річним трудовим стажем, офіційно працевлаштований, де за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні 83-річну маму, яка потребує постійного догляду, оскільки погано бачить та чує, також обвинувачений хворіє на серцеві захворювання й потребує оперативного втручання.
Як слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 тільки основне покарання, без обґрунтування та вмотивування свого рішення щодо обов`язкового додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, однак про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого основного покарання, ніж п`ять років позбавлення волі, в апеляційній скарзі також не йдеться.
Так, в п.17 постанови Пленуму Верховного суду «Про практику призначення судами кримінального покарання» № від 24.10.2003 роз`яснено, що відповідно до ст.55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів.
В судовому засіданні встановлено, що вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_6 , не пов`язане з його діяльністю чи займаною посадою, а відтак ОСОБА_6 не може бути призначено додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.332 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Окрім того, за наявності сукупності вищевказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_6 можливо без позбавлення його волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 цього Кодексу.
Звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції вмотивував фактично тими ж доводами, що і при призначенні покарання, однак такі дійсно істотно знижують фактичну ступінь тяжкості кримінального правопорушення і небезпечність винного для суспільства.
Під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_6 пояснив, що має на утриманні маму пристарілого віку, отримує пенсію, якої, однак, для забезпечення пристойного рівня життя родині не вистачає, тому він працює водієм муніципального транспоту. Після затримання він повідомив прикордонникам і слідчому все, що знав і зробив, пов`язане з цим кримінальним провадженням, шкодує про вчинене, щиро розкаюється.
Жодних фактичних даних, які спростовували б це пояснення ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на наведено і у матеріалах справи немає, заперечень проти них прокурор не висловив.
З встановлених судом фактичних обставин та показань ОСОБА_6 вбачається, що останній не мав на меті саме незаконного збагачення, надмірних корисливих мотивів, фактично відіграв другорядну роль виконавця у вчиненні кримінального правопорушення, дав вичерпні показання про фактичні обставини кримінального провадження, в судовому засіданні повністю погодився з пред`явленим йому обвинуваченням, а тому доводи прокурора про відсутність щирого каяття та активного сприяння у розкритті кримінального правопорушення, слід визнати необґрунтованими.
Крім того, ОСОБА_6 виповнилось 64 роки, він є пенсіонером, не має судимості, за місцем свого проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, де за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні 83-річну маму, яка потребує постійного догляду, також обвинувачений хворіє на серцеві захворювання й потребує оперативного втручання, що підтверджено матеріалами кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги цих обставин не спростовують, обмежені твердженнями загального характеру і тому є непереконливими. Конкретних дій обвинуваченого або даних про його особу, які додатково мав би врахувати суд, або які були враховані ним безпідставно, а також доводів, які переконували б у тому, що для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, йому слід призначити тільки реальне покарання у виді позбавлення волі, ні в апеляційній скарзі, ні в промові прокурора не наведено.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора про неналежне врахування судом при призначенні покарання обвинуваченому тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не приймає, оскільки усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 основне покарання без призначення додаткового покарання є необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень і підстав для ухвалення нового вироку в частині призначення покарання обвинуваченому не вбачає.
За таких обставин, на думку колегії суддів, ізоляція ОСОБА_6 від суспільства та поміщення його до установи відбування покарання для відбування покарання у виді позбавлення волі, не є в даному випадку виправданим заходом примусу щодо нього.
При цьому колегія суддів враховує і практику Європейського суду з прав людини, де в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Також у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості і не ставити особистий і надмірний тягар для особи.
Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, не встановлено, а тому колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.
При прийнятті рішення колегія суддів також, враховує вимоги ст.26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; що під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не заявлялось клопотань щодо приєднання до матеріалів кримінального провадження доказів (документів), які б могли вплинути на висновки суду; а також положення ст.404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.404,405,407, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатській області від 17.04.2020 щодо обвинуваченого ОСОБА_12 ,- без змін.
На ухвалу апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді