ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/13589/20

Провадження № 11-кп/4820/640/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000014 від 12 березня 2020 року та за №0000816 від 12 вересня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 червня 2022 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сутківці Ярмолинецького району Хмельницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працює, жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України не має судимостей,
визнано винуватим за ч.2 ст.186, ч.4 ст.407 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі,
- за ч.4 ст.407 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
У відповідності зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, а саме «Зміна прокримінального мислення».
Судом вирішено питання речових доказів.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, солдатом військової служби за контрактом стрільцем взводу охорони роти охорони військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст.11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, тобто, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, маючи на меті тимчасово ухилитися від проходження військової служби за контрактом, без відповідного дозволу командування в умовах особливого періоду 19 лютого 2020 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та до 15 квітня 2020 року проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби за контрактом.
За самовільне залишення військової частини військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, ОСОБА_9 підлягає кримінальній відповідальності за ч.4 ст.407 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 12 вересня 2020 року близько 05 год 00 хв, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , заздалегідь знаючи про наявність у потерпілого ОСОБА_6 грошових коштів та цінного майна, прийняв рішення про їх відкрите викрадення.
Тоді ж ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою власної наживи, переслідуючи корисливий мотив, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме завдав ОСОБА_6 один удар правою рукою в область обличчя, від якого той втратив рівновагу та впав на землю.
Продовжуючи свій злочинний умисел, з метою припинення опору потерпілого, ОСОБА_8 утримував ОСОБА_6 силоміць у положенні лежачи на землі та забрав належний йому мобільний телефон.
Після цього ОСОБА_8 , діючи умисно, знаючи, що його дії виявлені потерпілим, розуміючи відкритий та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою викрадення грошових коштів потерпілого, пред`явив ОСОБА_6 вимогу про надання пін-коду до відібраного мобільного телефона та паролю до мобільного додатку інтернет-банку «Монобанк», який встановлений в мобільному пристрої.
ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний, відкритий характер дій ОСОБА_8 та побоюючись за власне здоров`я надав тому відомості про пін-код до мобільного пристрою та входу до мобільного додатку «Монобанк». За допомогою нього ОСОБА_8 здійснив переказ з карткового рахунку ОСОБА_6 № НОМЕР_2 , зареєстрованого в АТ «Універсалбанк», на власну банківську карту, зареєстровану в АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 грошових коштів в сумі 10 400 грн, що належали ОСОБА_6 .
Після цього ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_8 повернути його мобільний телефон за грошові кошти, на що ОСОБА_8 , діючи з метою власного збагачення та розуміючи, що утримує в себе належний ОСОБА_6 мобільний телефон, умисно, відкрито, в обмін на мобільний телефон, викрав грошові кошти потерпілого в сумі 9 800 грн.
Надалі викраденими грошовими коштами ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 20 200 грн.
За відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 підлягає кримінальній відповідальності за ч.2 ст.186 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_5 просила вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 червня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.4 ст.407 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч.4 ст.407 КК України шість років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор уважала, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Звертала увагу, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 , яка включала в себе вчинення двох тяжких кримінальних правопорушень упродовж менше ніж 6 місяців, один з яких пов`язаний із спричиненням фізичного насильства та майнової шкоди потерпілому; вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з ухиленням від військової служби в особливий період, тобто, період підвищеної готовності держави до відсічі збройної агресії та ліквідації збройного конфлікту; демонстрація суспільству та іншим військовослужбовцям прикладу злочинної та суспільно небезпечної поведінки військовослужбовця в особливий період у сукупності свідчать про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення його від відбуття покарання, до висновку про яке прийшов суд першої інстанції.
Зазначені обставини свідчать, що призначене судом першої інстанції покарання не узгоджується з такою метою покарання за вчинення кримінального правопорушення як кара та виправлення засудженого, оскільки жодного факту поведінки обвинуваченого, яка б свідчила про його виправлення, у кримінальному провадженні не зафіксовано.
Серед іншого, поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді визнання вини, щирого каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яка відноситься до пом`якшуючих покарання обставин, проявлялась у нього тільки у випадках участі обвинуваченого у процесуальних діях та судовому розгляді, для забезпечення якої стороною обвинувачення та судом уживались відповідні заходи.
Тому відсутні обставини, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 проти апеляційної скарги; думку потерпілого ОСОБА_6 , який покладався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.186, ч.4 ст.407 КК України ґрунтуються на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, ретельно досліджених та належно оцінених судом, не оспорюються в апеляційній скарзі, як не оспорюється в ній і правильність кваліфікації його дій.

Тому в цій частині вирок суду першої інстанції колегією суддів не перевіряється.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість слід визнати обґрунтованими з таких підстав.

За правилами ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підстав для призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.75 КК України колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Обставини кримінального правопорушення свідчать про суспільну небезпечність як самої особи обвинуваченого, так і його протиправних дій, а тому є необхідним призначення покарання з реальним його відбуванням без застосування вимог ст.75 КК України, що буде відповідати загальним засадам призначення покарання, яке буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Відтак, підстав уважати можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання немає.
Водночас суд першої інстанції неналежним чином урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.4 ст.407 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й прийняв рішення, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень через його м`якість.
Колегія суддів ураховує те, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за контрактом, який добровільно виявив свідоме бажання стати військовослужбовцем, порушуючи вимоги ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст.11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.4, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, умисно проігнорував вимоги до військовослужбовців щодо необхідності неухильного додержання Конституції та Законів України, Статутів Збройних Сил України, а також продемонстрував суспільству приклад злочинної та суспільно небезпечної поведінки військовослужбовця.
Обвинувачений ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень розумів характер своїх дій, усвідомлював їх наслідки та міг керувати своїми діями.

Також суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про щире каяття обвинуваченого, оскільки його подальша поведінка не свідчила про наявність такого.
Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, був скерований для розгляду до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 15 квітня 2020 року.
ОСОБА_8 до суду для участі у підготовчому засіданні по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, не з`являвся, виклики суду ігнорував, у зв`язку з чим 25 лютого 2021 року прокурором у кримінальному провадженні вжито заходів щодо встановлення місцезнаходження обвинуваченого та направлено відповідний лист до Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 після отримання повістки до суду не з`являвся, через що судом першої інстанції було винесено ухвалу про його привід у судове засідання.
Отже, відсутні підстави для застосування такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття в даному кримінальному провадженні. Слід зазначити, що щире каяття характеризується ставленням винної особи до вчинених нею кримінальних правопорушень, та означає, що особа визнає свою вину, дає показання, щиро жалкує про нею вчинене, негативно оцінює свої дії та вчинені кримінальні правопорушення, співчуває потерпілому та бажає виправити ситуацію.
Тому при виборі виду та міри покарання місцевому суду слід було належним чином надати оцінку вказаним обставинам.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, що призначене покарання є м`яким.
Положеннями ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

При врахуванні місцевим судом пом`якшуючих покарання обставин, вони з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх суспільної небезпечності, на думку апеляційного суду, не є такими, що істотно знизили їх тяжкість.

Водночас колегія суддів зауважує, що щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти кримінальних правопорушень, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчинення інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Натомість обвинувачений ОСОБА_8 не виявив належного бажання виправити ситуацію та вчинив два тяжких кримінальних правопорушення.

Колегія суддів не вбачає щирого каяття обвинуваченого у вчиненому лише з огляду на те, що останній не заперечував обставини вчинених кримінальних правопорушень.

Щире каяття ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом такої поведінки, визнанням своєї провини, готовністю підлягати кримінальній відповідальності, тощо.

Відтак, висновок місцевого суду про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України та ч.4 ст.407 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, не відповідає загальним засадам призначення покарання, зокрема, досягнення мети покарання принципам справедливості, обґрунтованості та особі обвинуваченого через м`якість.

Колегією суддів береться до уваги позиція потерпілого ОСОБА_6 , на думку якого, застосована міра покарання є достатньою, однак він наполягав на компенсації йому завданих збитків обвинуваченим у повному обсязі. Стосовно цього слід наголосити, що обвинувачений упродовж двох років з часу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, безпосередньо перед апеляційним розглядом спромігся відшкодувати потерпілому із завданої шкоди в розмірі 20 200 грн лише 1 000 грн.

Зважаючи на це, обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.4 ст.407 КК України у виді 3 років позбавлення волі і застосувати положення ч.1 ст.70 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до конкретних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, апеляційний суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і приходить до висновку про призначення покарання без застосування ст.75 КК України.
Саме призначення такого покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
У решті вирок суду щодо ОСОБА_8 слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.4 ст.407 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з часу звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2