Номер провадження: 11-кп/813/887/22
Справа № 947/7780/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.12.2021 у кримінальному провадженні №0000022, внесеному до ЄРДР 23.01.2021 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.07.2012 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в сумі 1700 гривень;
- 08.05.2013 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі;
- 18.02.2014 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;
- 27.11.2014 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 06.07.2016 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 4 років 1 дня позбавлення волі;
- 04.06.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі, звільненого 15.01.2021 року по відбуттю строку покарання;
- 11.11.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в періоди: з 22.04.2021 року по 16.06.2021 року; з 15.09.2021 року - по день набрання вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 року, а саме по 12.12.2021 року; та з 12.12.2021 року по день набрання цим вироком законної сили.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 22.01.2021 року о 21:15 год., перебуваючи біля кафе «Під куполом» по вул. Ільфа та Петрова, 13/2 в м. Одесі, ОСОБА_7 побачив у лівій руці раніше незнайомої йому ОСОБА_9 мобільний телефон марки SAMSUNG sm- НОМЕР_1 з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_2 , що був в прозорому чохлі, під яким знаходилась банківська картка «Універсальна» АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , після чого у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_9 поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я останньої, повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 21.17 год. ОСОБА_7 , наблизився до ОСОБА_9 і застосував насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилося в поштовху рукою в задню поверхню її правого плечового суглобу, чим їй був спричинений фізичний біль. Від цього поштовху, ОСОБА_9 впала лівою частиною тіла на землю, чим їй був спричинений фізичний біль, а ОСОБА_7 правою рукою шляхом ривку, відкрито викрав з лівої руки ОСОБА_9 мобільний телефон SAMSUNG sm-J510h5 - вартістю 1149 гривень 67 копійок з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_2 - вартістю 25 гривень, який знаходився в прозорому чохлі - вартістю 25 гривень з банківською карткою «Універсальна» АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 - що не має майнової цінності.
З відкрито викраденим майном ОСОБА_7 втік з місця вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1199 гривень 67 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням прокурор ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, вважає що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосуванню закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи обґрунтовує тим, що вироком Київського районного суду м. Одеси від 15.12.2021 ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке скоїв до ухвалення попереднього вироку, а тому суд мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 визначити остаточне покарання у виді 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
У вступній частині вироку вказати правильний номер ЄРДР.
Доповнити мотивувальну частині вироку обґрунтуванням щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України,.
У резолютивній частині вказати про стягнення процесуальних витрат на залучення експерта з ОСОБА_7 у розмірі 1307 гривень.
Під час апеляційного провадження дослідити документи, які характеризують особу ОСОБА_7 та обставини, які характеризують його особу, а також номер кримінального провадження та розмір процесуальних витрат.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є зокрема, застосування закону, якій не підлягає застосуванню.

Вирок суду в частині доведеності винуватості у скоєні обвинуваченим злочину за обставин, встановлених судом ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому в цій частині не переглядається.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 призначив остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 за ч. 2 ст. 190 КК України, яке скоєне 25.03.2021.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог та застосував вимоги ст. 71 КК України, чим припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог статей 407-409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним у вступній частині зазначити вірний номер кримінального провадження № 0000022, внесеного до ЄРДР 23.01.2022. В іншій частині доводів апеляційної скарги прокурора відмовити, у зв`язку з їх необґрунтованістю.

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - зміні, шляхом застосування при призначені ОСОБА_7 покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, у вступній частині вироку зазначити кримінальне провадження №0000022, внесене до ЄРДР 23.01.2021, в іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.12.2021 у кримінальному провадженні №0000022, внесеному до ЄРДР 23.01.2021 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК Українив частині призначеного покарання - змінити.

Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку у такій редакції:

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2021остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років і 1 місяця позбавлення волі.

У вступній частині вироку зазначити кримінальне провадження №0000022, внесене до ЄРДР 23.01.2021.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4