Справа № 344/4529/20
Провадження № 11-кп/4808/216/22
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000168 за апеляційними скаргами заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 березня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, з середньою освітою, офіційно непрацюючого, згідно з ст. 89 КК України несудимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено попередню - тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу затримання - 11 березня 2020 року.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує, що не згідний з вироком суду першої інстанції, оскільки він не наносив ніяких тілесних ушкоджень ні 15, ні 17 січня. Зауважує, що згідно з висновком експерта № 38-Д від 26 березня 2020 року смерть потерпілої настала від закритої черепно-мозково-лицевої травми 18 січня 2020 року. Вказує, що показання свідків необхідно перевірити. Вважає, що органом досудового розслідування не були досліджені всі докази. Наголошує, що в крові потерпілої виявлено смертельну дозу алкоголю. Посилається на те, що оскаржений вирок є несправедливим.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на врахування при призначенні покарання те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в решті вирок залишити без змін.

Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильного застосування закону України про кримінальну, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави для призначення ОСОБА_7 покарання, наближеного до мінімального, передбаченого санкцією відповідної статті. Зазначає, що суд належно не мотивував свого рішення про призначення покарання.

Посилається на те, що при призначенні покарання суд врахував те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак він вважається не судимим. Пояснює, що врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

На його думку, дані, які характеризують особу обвинуваченого не дають підстав для призначення покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, наближеного до мінімального. Фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, що не враховано в повній мірі судом, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Зауважує, що обвинуваченим, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, спричинено ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження, від якого настала її смерть. Вважає призначене покарання недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив умисне, небезпечне для життя, тяжке тілесне ушкодження потерпілій ОСОБА_10 , яке в клінічному перебігу, через певний проміжок часу, спричинило загрозливі для життя явища, які закінчились смертю останньої.

Злочин вчинено за таких обставин.

15 січня 2020 року близько 21:00 години, потерпіла ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розпивали алкогольні напої у приміщенні будинку за місцем проживання потерпілої, що за адресою АДРЕСА_3 . Під час розпивання алкоголю між останніми виник словесний конфлікт, під час якого обвинувачений ОСОБА_7 наніс потерпілій ОСОБА_10 один удар долонею правої руки в життєво-важливу ділянку тіла - голову, в результаті чого в потерпілої розпочалась кровотеча із носа.

17 січня 2020 року у обідній час обвинувачений ОСОБА_7 знову розпивав алкогольні напої з потерпілою ОСОБА_10 за місцем проживання останньої, під час вживання алкоголю між ними виник знову конфлікт, в ході якого обвинувачений наніс потерпілій 3-4 удари долонями рук в життєво-важливу ділянку тіла - голову.

ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпіла ОСОБА_10 - померла. Смерть останньої, згідно з висновком експерта № 38-Д від 26 березня 2020 року настала від закритої черепно-мозково-лицевої травми з крововиливами в м`які тканини голови, під тверду та м`яку мозкові оболонки та в речовину головного мозку, перелом кісток спинки носа, яка ускладнилась набряком та набуханням головного мозку.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали свою апеляційну скаргу, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що їх необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його

Проте, вважаю, що суд першої інстанції при прийнятті вироку не дотримався вказаних вимог закону.

Суд апеляційної інстанції вважає, що незважаючи на визначеність і категоричність вироку як судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви у винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не спростовано всі доводи на його захист, та позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції достовірно встановив обставини кримінального правопорушення і прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на такі засади судочинства як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вичерпний перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначений в ст. 91 КПК. Крім інших, підлягають доказуванню обставини кримінального правопорушення, що обумовлюють його кваліфікацію, як об`єктивні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення), вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; предмет кримінального правопорушення, знаряддя чи засоби його вчинення; так і суб`єктивні: винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 наніс потерпілій ОСОБА_10 один удар долонею правої руки в життєво-важливу ділянку тіла - голову, в результаті чого в потерпілої розпочалась кровотеча із носа, 15 січня 2020 року, та наніс їй 3-4 удари долонями рук в життєво-важливу ділянку тіла - голову 17 січня 2020 року.

Хоча в вироку суду першої інстанції наведено перелік досліджених доказів, в той час їх аналізу зміст вироку не відображає.

Зокрема, у вироку судом першої інстанції не наведено, які саме докази доводять факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 удару потерпілій ОСОБА_10 15 січня 2020 року, а також, які докази доводять факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 ударів потерпілій ОСОБА_10 17 січня 2020 року.

Також, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку про винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України протоколи проведення слідчих експериментів від 05 березня 2020 року та 10 року 2020 року (том 1 а.п. 131-137, 154-160), де він дає визнавальні показання, однак ці докази залишено судом першої інстанції без оцінки щодо належності, допустимості та достовірності.

Кримінально-процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися такими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому КПК України.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в протоколі проведення слідчого експерименту від 05 березня 2020 року (том 1 а.п. 131-137) та в протоколі проведення слідчого експерименту від 05 березня 2020 року (том 1 а.п. 154-160) є ідентичними за змістом, збігаються в повній мірі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції заперечував свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, заперечував пояснення, які викладені в протоколах проведення слідчих експериментів, посилався на те, що до початку таких слідчих дій до нього застосовувались недозволені методи досудового слідства.

Так, стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження.

Як визначив Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах «Вергельський проти України» та «Яременко проти України» (рішення від 12 березня 2009 року та 12 червня 2008 року відповідно), коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень на порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим.

В силу п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий унаслідок жорстокого поводження або погроз його застосування.

Разом з тим, в суді першої інстанції не перевірено пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 про факти психологічного тиску чи застосування фізичного насильства з боку конкретних осіб під час досудового розслідування відносно нього, в тому числі шляхом ініціювання здійснення офіційного розслідування уповноваженим органом.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що формальний підхід до перевірки доводів обвинуваченого щодо незаконних методів ведення слідства є недопустимим (постанови від 03 березня 2021 року справа № 749/1516/18, від 17 квітня 2019 року у справі № 472/342/16-к, від 25 лютого 2020 року справа № 569/3673/17, від 13 квітня 2021 року справа № 752/6631/18-к).

У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що право на мовчання та право не свідчити проти себе становлять загальновизнані міжнародні стандарти, які лежать в основі поняття справедливого судового розгляду за ст. 6 Конвенції. Встановлення таких стандартів пояснюється необхідністю захисту особи, яка переслідується за кримінальним законом, від неналежного тиску з боку органів влади, щоб завдяки цьому уникнути помилок правосуддя та сприяти реалізації цілей ст. 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що сторона обвинувачення в кримінальній справі, намагаючись довести свою версію щодо обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті за допомогою методів примусу чи утиску всупереч волі обвинуваченого.

Слідчий експеримент 05 березня 2020 року був проведений за участю ОСОБА_7 як свідка без захисника, однак суд першої інстанції залишив це без належної оцінки.

За правилами п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Як убачається зі змісту рішення у справі «Луценко проти України», ЄСПЛ встановив, що достовірність доказів виявляється підірваною, якщо їх здобуто з порушенням права «на мовчання» та привілею проти самообвинувачення. Так, ЄСПЛ зазначив, що особа давала свої зізнавальні показання під час допиту її як свідка, який на відміну від підозрюваного або обвинуваченого, котрі згідно з чинним законодавством користувалися правом «на мовчання», була зобов`язана повідомити всю відому йому інформацію, інакше вона би несла кримінальну відповідальність. Більше того, на відміну від підозрюваного або обвинуваченого свідок не мав передбаченого законом права проконсультуватися з адвокатом перед першим допитом.

Також у справі «Собко проти України» ЄСПЛ акцентував увагу на тому, що «із заявником defacto поводились як із підозрюваним», а сам факт доправлення його до відділу міліції та допиту його у якості свідка свідчив про його вразливість. Крім того, ЄСПЛ констатував порушення ст. 6 Конвенції при винесенні рішень національними судами, які брали до уваги первинні визнавальні покази заявника у якості свідка та використали ці показання для його засудження.

В залежності від конкретних обставин провадження, використання показань свідка, який у подальшому набув статусу обвинуваченого, є порушенням права «на мовчання», а також порушенням права не свідчити проти себе, внаслідок чого такі докази мають бути визнані судом недопустимими. (Правовий висновок Верховного Суду в постанові від 16 липня 2019 року справа № 1004/1464/12).

Протокол слідчого експерименту за участю свідка є недопустимим доказом, якщо в подальшому ним набуто статусу підозрюваного та обвинуваченого, а вказана слідча дія була проведена за відсутності захисника. (Правовий висновок Верховного Суду в постанові від 10 вересня 2019 року справа № 295/13008/15-к).

Належна й ретельна оцінка зазначених фактів з урахуванням усіх деталей має принципово важливе значення для постановлення в цьому кримінальному провадженні законного, мотивованого й обґрунтованого судового рішення, яке повинно відповідати вимогам національного та міжнародного законодавства.

Також, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції помилково врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак він вважається не судимим.

Так, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов?язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов?язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду у постанові від 27 вересня 2018 року по справі № 647/1831/15-к.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно призначеного покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення ним такого кримінального правопорушення при таких обставинах як встановлено оскарженим вироком відповідає цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України, - тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі винного, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, є справедливим.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає, що через неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на даний час продовжує існувати потреба у застосуванні до ОСОБА_7 такого виду запобіжного заходу.

Відповідно до ст. 177 КПК України визначаються мета та підстави застосування запобіжних заходів, зокрема це забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.
За змістом ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку мають місце відповідні ризики, а саме спроби обвинуваченого здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, які існували на момент обрання запобіжного заходу, на даний час не зникли і не зменшились.

За таких обставин, з врахуванням даних подію кримінального правопорушення, його тяжкість, передбачене законом покарання, відомостей про особу обвинуваченого, з метою забезпечення виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з огляду на недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити на 60 днів.

Суд апеляційної інстанції враховує при вирішенні питання про необхідність тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 наявність конкретного суспільного інтересу, який превалює над принципом поваги до свободи особистості з метою забезпечення конституційних засад спрямованих на захист найвищих соціальних цінностей в Україні, а саме прав людини та основоположних свобод та здоров`я людини, яка визнається в Україні найвищою соціальною цінністю згідно до ст. 3 Конституції України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 12 серпня 2022 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4