Справа № 439/591/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/675/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 20 червня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Бродівського районного судом Львівської області від 23 листопада 2021 року та остаточно призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 02 травня 2022 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання із заходами забезпечення кримінального провадження, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за таємне викрадення чужого майна, у період дії встановленого в Україні воєнного стану на шлях виправлення не став та під час іспитового строку, повторно, вчинив нові корисливі злочини проти власності.

Так, ОСОБА_7 01 травня 2022 року, близько 22 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з приміщення будинку, що знаходиться в АДРЕСА_1 , у якому знаходиться відділення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », із застосуванням сили, зірвав прикріплену на стіні даного приміщення антену спрямовану «TDJ 0825DSFL» з наявним кронштейном Т-подібним з виносом 30 см, вартістю 1 152,32 грн, яка належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 01 травня 2022 року, близько 22 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зриву роло-касети, яка закривала вхідні двері та розбиття скла, проник у приміщення магазину - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який заходиться у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав грошові кошти на загальну суму 3000 грн. різними купюрами та товарно-матеріальні цінності на загальну суму 16 944 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 19 944 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що вироком Бродівського районного суду Львівської області від 20 червня 2022 року однією з обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнано рецидив злочинів, а відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 01 травня 2022 року повторно вчинив крадіжки майна та грошових коштів. При цьому, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення лише злочинів проти власності, зокрема вироками Бродівського районного суду Львівської області від 08 квітня 2016 року та від 23 листопада 2021 року за ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України відповідно.

Разом з тим, згідно п.1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Аналогічні роз`яснення містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

П.п.2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачено, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Акцентує, що суд на вищезазначені положення кримінального закону уваги не звернув і безпідставно відніс до обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочину, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому вважає, що зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Наголошує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Просить змінити вирок Бродівського районного суду Львівської області від 20 червня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та виключити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , як обставину, що обтяжує покарання, визначив рецидив злочинів.

Так, згідно з п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року №7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Відповідно до п.п.2 п.19 зазначеної постанови, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, а тому слушними є доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, останній раз вироком Бродівського районного суду Львівської області від 23 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, а за даним вироком останнього засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, тобто за таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, яке вчинено в умовах воєнного стану.

Відтак, з врахуванням положень п.1 примітки до ст. 185 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України, вірно визначено кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, також зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 20 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4