ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7480/19

Провадження № 11-кп/4820/10/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12 ,

потерпілої ОСОБА_13 ,

захисника ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_15 ,

розглянувши в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_12 в інтересах потерпілої ОСОБА_13 та прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 вересня 2019 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 вересня 2019 року

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ріпки Ізяславського району Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, інваліда 3 групи, розведеного, на утриманні одна малолітня дитина, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого:

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 115 України та виправдано його, оскільки судом встановлена відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_13 залишити без розгляду.

Документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 11348 грн. 69 коп. віднести на рахунок держави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 24.10.2018 року на речові докази.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_15 обвинувачувався органами досудового розслідування в тому, що 23 жовтня 2018 року близько 00 год. 20 хв. на вулиці Подільській в м. Хмельницькому, неподалік будинку №39, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин умисно вбив ОСОБА_16 , за наступних обставин.

Так, у 22.10.2018 року біля 23 год. 20 хв. в приміщенні закладу ТОВ «Лотері Дестребюшн», що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому між перебуваючим в стані алкогольного сп`яніння обвинуваченим ОСОБА_15 з однієї сторони та адміністраторами - касирами ОСОБА_17 і ОСОБА_18 - з іншої, виник конфлікт з приводу невиплати останніми обвинуваченому грошових коштів , які він вважав, що виграв.

Для залагодження цього конфлікту на прохання ОСОБА_18 у вказане приміщення зайшов ОСОБА_16 , який виконував обов`язки охоронця ТОВ «Статус-ОРД» та у вказану ніч здійснював охорону приміщення, що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому.

На вимогу ОСОБА_16 обвинувачений вийшов з грального залу на вулицю, після чого зателефонував ОСОБА_19 , попросив його прибути до вказаного закладу та допомогти йому врегулювати конфлікт, а ОСОБА_16 викликав охоронців ТОВ «Статус-ОРД»: ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

По прибуттю вказаних осіб, в приміщенні закладу ТОВ «Лотері Дестребюшн», що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому між ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 продовжився конфлікт, під час якого ОСОБА_15 вийшов з вказаного приміщення, а за ним у слід попрямував ОСОБА_16 .

ОСОБА_15 дістав із кишені ножа та рухаючись, у напрямку вулиці Подільської почав погрожувати його застосуванням ОСОБА_16 , який слідував за ним. Також за ними попрямував ОСОБА_20

Неподалік будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_15 із ножем у руці зупинився та на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у нього виник умисел спрямований на позбавлення життя ОСОБА_16 , який наблизився до нього.

З цією метою він - ОСОБА_15 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_16 , 23.10.2018 року біля 00 год. 20 хв. у вказаному місці умисно наніс останньому два удари ножем в область знаходження життєво важливих органів людини, грудної клітки, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: рани шкіри по боковій поверхні грудної клітки зліва між передньою аксилярною та задньою аксилярною лініями в проекції 7-10 ребер, які відносяться до категорії легких; а також у вигляді: рани шкіри по передній поверхні грудної клітки на 1 см вліво від лівого грудинно - ключичного суглобу та на 1 см нижче лівої ключиці, рани м`яких тканин в лівій надключичній ділянці на 1 см вліво від лівого грудинно - ключичного суглобу з проникненням в ліву плевральну порожнину, рани по передній поверхні між сходової частини лівої підключичної артерії, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі що небезпечні для життя в момент заподіяння, і від яких, у зв`язку з розвитком гострої крововтрати, ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 біля 1 год. 00 хв. помер на місці події .

Тобто, ОСОБА_22 обвинувачувався у вчиненні умисного вбивства, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Вироком суду ОСОБА_22 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 115 КК України та виправданий, оскільки судом встановлена відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілої в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити найсуворіше покарання, передбачене санкцією статті. Вказує, що відеозаписи, які містяться на флеш-карті памяті «Micro CD» марки «Kingston» об`ємом 16 Гб отримані не в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством. Зазначає, що відеозаписи, які містяться на флеш-карті«Місго CD» марки «Kingston» об`ємом 16 Гб містять неналежну та недостовірну інформацію про обставини вчинення кримінального правопорушення, сторона обвинувачення не встановила технічного засобу за допомогою якого здійснювався відеозапис. Вважає, що суд залишив поза увагою важливі показання свідків. Крім того, суд залишив поза увагою той факт, що ніж, яким наносились удари потерпілому, належав ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 визнати винуватим в межах пред`явленого обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі. Вважає, що вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 вересня 2019 року підлягає скасуванню у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло винесення виправдувального вироку, істотним порушенням вимог КПК України та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення. Судом помилково зроблено висновок, що фактичні обставини, окрім послідовних показань самого обвинуваченого підтверджуються висновком судово -медичної експертизи №943 від 16.11.2018 року, показаннями свідків ОСОБА_17 ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , відеозаписами з камер спостережень та з нагрудних відеокамер патрульних поліцейських. Показання обвинуваченого не підтверджені жодними матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційних скарг, думку прокурора, пояснення представника потерпілої, потерпілу на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого та його захисника, про відсутність підстав для скасування вироку, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши допит свідків та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Вирок суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_15 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а останній перебував у стані необхідної оборони і перевищення її меж не допускав.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 свою вину у інкримінованому йому злочині не визнав, суду повідомив, що у вказаний вечір в гральному закладі ТОВ «Лотері Дестребюшн», що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому грав на гроші, виграв 10000 грн. і заснув. Прокинувся від того, що одна із працівниць закладу обшукувала його кишені. На його вимогу касир та адміністратор відмовились виплачувати йому виграш, викликали ОСОБА_16 , який виштовхав його на вулицю, вдаривши при цьому кулаком в область вуха. Про цю ситуацію він по телефону повідомив своєму товаришу ОСОБА_19 , який хвилин за 15 прибув до вказаного закладу і вони разом зайшли в приміщення ТОВ «Лотері Дестребюшн». ОСОБА_26 підійшов до працівниць закладу, а він - ОСОБА_27 знаходився біля вхідних дверей. В цей момент до закладу під`їхав автомобіль і в приміщення забіг ОСОБА_16 та троє невідомих йому осіб, які зразу ж налетіли на ОСОБА_26 та почали його бити. Злякавшись, він - ОСОБА_27 покинув вказане приміщення. Трохи відійшовши та побачивши, що його наздоганяє ОСОБА_16 та ще декілька осіб, почав від них втікати по вулиці Соборній в напрямку до вулиці Подільської. Коли він біг по вулиці Соборній, його двічі збивали з ніг переслідувачі, проте він підіймався і знову втікав. Коли його збили другий раз, то він, лежачи на землі, ногою вибив із рук одного із нападників ніж, якого підняв і, в подальшому, уже на вулиці Подільській, відступаючи від ОСОБА_37 та інших нападників, які наносили йому удари руками та ногами, почав хаотично відмахуватись ним та кричав щоб вони відстали від нього, адже він нічого поганого не зробив. Неподалік підземного переходу нападники обступили його та почали наносити йому удари руками і ногами по різних частинах тіла, а він, захищаючись, розмахував вказаним ножем. В який саме момент і як саме він цим ножем поранив ОСОБА_37 не замітив. Однак той відійшов і впав. Після цього особи, які його переслідували, застосовуючи бейсбольні бити, та інші особи, застосовуючи скляні пляшки, побили його, а прибувші на місце працівники поліції - затримали. Умислу вбивати ОСОБА_16 не мав, а навпаки весь час намагався уникнути конфлікту.

Підтвердив, що саме ножем, який вилучено під час огляду місця події, він розмахував, захищаючись від нападу ОСОБА_28 та невідомих йому осіб, заподіявши ОСОБА_16 тілесні ушкодження, від яких той помер на місці.

Ці обставини обвинувачений підтримав і в суді апеляційної інстанції.

Згідно протоколу огляду місця події від 23.10.2018 року, на поверхні дорожнього покриття вулиці Кам`янецької в м. Хмельницькому неподалік зупинки громадського транспорту «Ощадбанк» виявлено предмет, схожий на перочинний ніж та нашарування речовини бурого кольору, а на вулиці Подільській навпроти магазину «Оггі » - автомобіль швидкої допомоги, в якому в положенні лежачи на спині знаходиться труп ОСОБА_16 , в лівій підключичній ділянці грудної клітки якого виявлено ушкодження у вигляді двох ран, поряд з трупом наявна футболка сірого кольору просочена речовиною бурого кольору, на якій виявлено три наскрізні пошкодження матерії.

Згідно висновку судово - медичної експертизи №594 від 19.12.2018 року на трупі ОСОБА_16 виявлено тілесні ушкодження у вигляді:

- рани шкіри по боковій поверхні грудної клітки зліва між передньою аксилярною та задньою аксилярною лініями в проекції 7-10 ребер, яка могла утворитись 23.10.2018 року біля 00 год. 20 хв. від одноразової дії гострого предмету з ріжучими властивостями, яким міг бути клинок ножа і відносяться до категорії легких;

- рани шкіри по передній поверхні грудної клітки на 1 см вліво від лівого грудинно - ключичного суглобу та на 1 см нижче лівої ключиці, рани м`яких тканин в лівій надключичній ділянці на 1 см вліво від лівого грудинно - ключичного суглобу з проникненням в ліву плевральну порожнину, рани по передній поверхні між сходової частини лівої підключичної артерії, які утворились безпосередньо перед настанням смерті від одноразової дії твердого плаского залізовмісного однобічного строго клинкового знаряддя - по типу ножа, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі що небезпечні для життя в момент заподіяння, перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Причиною смерті ОСОБА_16 явилось ножове проникаюче поранення грудної клітки з ушкодженням лівої підключичної артерії з розвитком гострої крововтрати. Смерть ОСОБА_16 настала за 10 -15 год. до моменту проведення експертизи (23.10.2018 року 13 год. 20 хв.). ОСОБА_16 було заподіяно дві травмуючи дії гострим предметом в ділянку грудної клітки; в момент заподіяння цих тілесних ушкоджень ОСОБА_16 перебував у вертикальному чи близькому до нього положенні. Після заподіяння смертельних тілесних ушкоджень ОСОБА_16 міг здійснювати активні дії на протязі дуже короткого проміжку часу і при наданні йому своєчасної кваліфікованої медичної допомоги врятувати його життя не представлялось можливим.

Згідно висновків судово - імунологічних експертиз №346 від 31.10.2018 року та №3467 від 31.10.2018 року встановлена групова належність крові ОСОБА_16 та ОСОБА_29 .

Відповідно до висновків судово - біологічних експертиз №782 від 25.02.2019 року, №29/781 від 12.03.2109 року:

- встановлені генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ;

- на поверхні перочинного ножа, вилученого під час огляду місця події 23.10.2018 року (об`єкти №№1,2,3,4), на тампоні зі змивами з долоні правої руки ОСОБА_15 (об`єкт №5), на тампоні зі змивами з долоні лівої руки ОСОБА_15 (об`єкт №6) виявлено сліди крові людини та клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки;

- генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на перочинному ножі (об`єкт №1) є змішаними, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ;

- генетичні ознаки зразків крові людини та клітин з ядрами, виявлених на перочинному ножі (об`єкти №№3,4), на змивах з долоні правої (об`кт №5) і лівої (об`кт №6) рук ОСОБА_15 збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_15 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_16 ;

- генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на перочинному ножі (об`єкт №2) є змішаними, належать більше ніж двом особам та для подальшої ідентифікації є непридатними.

Згідно висновку експерта № 112 від 10.12.2018 року на зовнішні поверхні одного клаптя шкіри з лівої половини передньої поверхні грудної клітки трупа ОСОБА_16 виявлено глибоку (проникаючу) колото - різану рану, яка могла утворитись від дії твердого плоского залізовмісного (солі 3-х валентного заліза) однобічно - гострого клинкового знаряддя по типу ножа, що має тупий, «П» подібний на поперечному перетині, «обушок» з добре вираженими ребрами, гострий кінець (вістря) та одне лезо з гострою ріжучою крайкою.

Згідно висновку експерта № 121 від 01.03.2019 року :

1) на поверхнях наданих на експертизу чоловічого трикотажного джемпера і одного клаптя шкіри з лівої половини передньої поверхні грудної клітки трупа ОСОБА_16 виявлено:

- джемпер - п`ять окремих, умовно позначених №№1-5 проникаючих (наскрізних) та не пов`язаних з інстументальними маніпуляціями і повсякденним вжитком одягу пошкоджень ниток трикотажної пряжі, з яких :

- три, позначені №№1-3 пошкодження, що розташовані на лицевій поверхні верхньої третини лівої половини переду джемпера - є колото - різаними пошкодженнями , які могли утворитись одночасно (за умови збирання розташованої між ними трикотажної пряжі у дві різноспрямовані та різно-великі складки) від дії одного твердого плоского однобічно-гострого клинкового знаряддя, по типу ножа, що має тупий («П» подібний на поперечному перетині) «обушок» з добре вираженими ребрами, гострий кінець (вістря) та одне лезо з гострою ріжучою крайкою;

- два, позначені №№4,5 пошкодження, що розміщені на лицевій поверхні середньої третини лівої половини спинки джемпера - є різаними пошкодженнями, які могли утворитися у невідомій послідовності від рухів гострої ріжучої крайки леза якогось твердого плоского знаряддя або ж двох різних клинкових знарядь (ніж, бритва, тощо);

- клапоть шкіри - глибока (проникаюча) колото - різана рана, яка могла утворитись від дії твердого плоского (з можливим вмістом солей 3-х валентного заліза) однобічно - гострого клинкового знаряддя по типу ножа, що має тупий («П» подібний на поперечному перетині) «обушок» з добре вираженими ребрами, гострий кінець (вістря) та одне лезо з гострою ріжучою крайкою.

2) описані вище три, умовно позначені №№1-3 проникаючі колото - різані пошкодження ниток трикотажної пряжі та глибока (проникаюча) колото - різана рана шкіри ( за умови розташування джемпера на передній поверхні грудної клітки ОСОБА_16 ) були заподіяні одночасно однобічно гострим клинком одного і того ж самого ножа, яким ймовірно може бути і однобічно - гострий клинок наданого на експертизу кишенькового (розкладного) одно - предметного ножа заводського виготовлення, або ж клинок іншого ножа з аналогічними конструктивними особливостями: ступенем гостроти ріжучої крайки і кінця (вістря) та властивостями тупого «обушка». Ступінь гостроти ріжучої крайки леза однобічно - гострого клинка зазначеного кишенькового (розкладного) ножа є достатньою для нанесення ним різаних пошкоджень, в тому числі і ниток трикотажної пряжі, а тому не виключено, що даний ніж ймовірно може бути і передбачуваним знаряддям травми - відносно двох, умовно позначених №№4,5 проникаючих різаних пошкоджень трикотажної пряжі , наявних на лицевій поверхні середньої третини лівої половини спинки джемпера ОСОБА_16 .

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (адміністратори - касири ТОВ «Лотері Дестребюшн») суду повідомили - що у вказаний час та місці між ними та обвинуваченим виник конфлікт з приводу невиплати обвинуваченому грошових коштів в сумі 200 грн., які як він вважав, що виграв, а фактично не виграв. Для залагодження цього конфлікту вони покликали охоронника ОСОБА_16 , який попросив обвинуваченого покинути заклад та виніс його речі на вулицю. Для вирішення цього конфлікту прибув товариш обвинуваченого ОСОБА_19 , якому вони пояснили суть проблеми, що виникла. В цей час в приміщення закладу зайшли охоронці ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , яких вони викликали на прохання ОСОБА_16 . Усі вони: ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 зайшли у віп - кабіну, де розмовляли на підвищених тонах, а обвинувачений залишився біля них у загальному залі, стояв мовчки і участі у розмові не приймав. Через деякий час (5-10 хв.) ОСОБА_27 з власної ініціативи покинув заклад. Відразу ж за ним на вулицю пішов ОСОБА_16 , а за ним через невеликий проміж часу побіг ОСОБА_20 , крикнувши їм щоб вони закрились в приміщенні каси. Хвилин за 10 - 15 після цього хтось зателефонував ОСОБА_21 , який разом з ОСОБА_26 залишався у залі, і він крикнув «навіщо принесли ніж» та наніс ОСОБА_26 удар кулаком, від якого той впав на підлогу. Пізніше вони дізнались, що ОСОБА_16 вбили.

Із показів свідка ОСОБА_30 , які були надані в суді першої інстанції вбачається, що у вказаний вечір саме до нього зателефонував ОСОБА_16 , який проходив стажування на посаду охоронця ТОВ «Статус-ОРД» в гральному закладі, що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому, та повідомив, що у нього конфлікт з відвідувачами і попросив про допомогу. Оскільки він знаходився на роботі, тому зателефонував ОСОБА_21 та повідомив, що ОСОБА_16 просить про допомогу.

Із показів свідка ОСОБА_21 (охоронець ТОВ «Статус-ОРД») вбачається, що у вказаний вечір до нього зателефонував ОСОБА_30 та повідомив, що у ОСОБА_16 , який проходив стажування на посаду охоронця ТОВ «Статус-ОРД» в гральному закладі, що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому, виник конфлікт з відвідувачами і він просить про допомогу. Він разом з охоронцем ОСОБА_20 прибули до вказаного грального закладу. У гральному залі вони побачили обвинуваченого, який мовчки стояв біля входу, а його товариш кричав до дівчат - касирів та ОСОБА_16 , посилаючись на те, що він знає власників закладу. Він намагався з`ясувати суть конфлікту, однак незнайомець продовжував кричати. Так тривало 5-10 хв., після чого обвинувачений, який весь цей час мовчав, залишив зал і пішов на вулицю. За ним вийшли ОСОБА_16 та ОСОБА_20 . За 10 хв. до нього зателефонував ОСОБА_20 та повідомив, що ОСОБА_37 вдарили ножем. Коли він прибув на місце, то ОСОБА_16 уже лежав на землі неподалік магазину «Укрзолото», а обвинувачений, розмахуючи ножем, бігав про проїзній частині, втікаючи від людей, які намагались його затримати.

Свідок ОСОБА_20 (охоронець ТОВ «Статус-ОРД») суду пояснив, що у вказаний вечір він разом з ОСОБА_21 прибули до закладу, який знаходиться на перехресті вулиць Вайсера та Соборної в м. Хмельницькому, так як за повідомленням охоронця ОСОБА_30 у ОСОБА_16 , який в той вечір у вказаному закладі проходив стажування на посаду охоронця ТОВ «Статус-ОРД», виник конфлікт з відвідувачами. У гральному залі він побачив раніше незнайомих обвинуваченого та ОСОБА_19 . Останній повідомив, що приїхав вирішити проблеми друга, який на комп`ютері виграв кошти, а після того, як пропав зв`язок - пропали і кошти. Обвинувачений весь час стояв мовчки, а потім вийшов на вулицю. За ним вийшов ОСОБА_16 . Почувши крик останнього «у нього ніж», він вибіг на вулицю і побачив, що обвинувачений втікав в сторону центра міста , а ОСОБА_16 його наздоганяв. Він побіг за ними та наздогнав їх біля кінотеатру «Планета». Вони стояли обличчям один до одного. У руці обвинуваченого він побачив ніж, яким той хаотично розмахував, а ОСОБА_16, піднявши руки вгору, просив його заспокоїтись. Так вони декілька хвилин переміщались «вперед - назад» і дійшли до кіоску, а він знаходився від них на відстані біля 2 м. та бачив, як обвинувачений наніс ОСОБА_16 два цілеспрямовані удари ножем в тулуб в область грудей та шиї. ОСОБА_16 схопився рукою за шию пройшов пару метрів і сів. Він зателефонував ОСОБА_21 та викликав швидку допомогу. Обвинувачений бігав по дорозі та розмахував ножем, а його намагались затримати як сторонні люди, так і прибувші на місце події поліцейські.

Свідок ОСОБА_23 суду повідомив, що перебуваючи разом з друзями у вказану ніч на вулиці біля кінотеатру «Планета» в м. Хмельницькому, бачив як по вулиці Подільській в напрямку до приміщення Ощадбанку спиною вперед йшов обвинувачений, його переслідував потерпілий, який йшов обличчям до нього майже впритул та ще два хлопці, які знаходились по боках від них на відстані 2-3 м. Відступаючи, обвинувачений, постійно кричав одні і ті ж слова «я ні в чому не винен, я нічого не зробив, я ж виграв», а потерпілий та два хлопці наступали на нього. Так вони рухались біля 5 хвилин, після чого між обвинуваченим та потерпілим виникла сутичка, здалеку схожа на обійми (потерпілий зблизився з обвинуваченим), яка тривала 3-5 секунд, по закінченню якої обвинувачений підійшов в їх сторону і він - ОСОБА_23 побачив в його руках ніж. Обвинувачений був у розпачі, викрикував ті ж самі слова і дивився розгубленим поглядом. Постоявши декілька хвилин, обвинувачений пішов у сторону Ощадбанку, а до потерпілого підійшли його друзі - хлопці, з якими він переслідував обвинуваченого та положили його на асфальт. Один з цих хлопців зайшов у вагончик та попросив людей допомогти затримати обвинуваченого, а інший приніс предмети, схожі на бити. Далі він побачив обвинуваченого уже коли його затримали поліцейські, що прибули на місце. Ці обставини свідок підтвердив і в суді апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_24 суду показав, що перебуваючи разом з друзями у вказану ніч на вулиці біля кінотеатру «Планета» в м. Хмельницькому, бачив як по вулиці Подільській в напрямку від перехрестя вулиць Подільської - Соборна до приміщення Ощадбанку спиною вперед (відступаючи) йшов обвинувачений, а на нього наступало троє хлопців (один - потерпілий - по центру ближче до обвинуваченого, а два - по боках на відстані 3-5 м від них). В руці одного з цих двох хлопців був предмет, схожий на биту. Обвинувачений при цьому постійно кричав, що він нічого не зробив і щоб вони відчепились від нього. Що відбулось далі він не бачив, так як вони зайшли за машину, проте після цього до них підійшов обвинувачений і, тримаючи й руках ножа, сказав, що він нічого не зробив та пішов в сторону Ощадбанку. Ці обставини свідок підтвердив і в суді апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_25 суду показав, що бачив як у вказану ніч по вулиці Подільській в напрямку до приміщення Ощадбанку спиною вперед йшов обвинувачений, його переслідувало 3 людини. На його запитання один із переслідувачів повідомив, що у того хто відступає є ніж і вони ідуть за ним, щоб вибити цього ножа. Так вони продовжили рух і він на них уваги не звертав. Потім побачив, що один із хлопців лежав на асфальті. Аналогічні покази свідок дав і в суді апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_31 суду пояснила, що бачила як у вказаний час та місці хлопець, тримаючись за бік впав, а інший - побіг в сторону вулиці Кам`янецької. Останнього побігли наздоганяти 2-4 особи, а вона надавала допомогу потерпілому до прибуття швидкої допомоги.

В суді апеляційної інстанції свідок пояснила, що бачила групу хлопців, які бігли з битою в руках.

З досліджених у судовому засіданні першої та апеляційної інстанції відеозаписів, що зроблені камерами відеоспостереження, які встановлені на адміністративній будівлі, що по вул. Соборній,16 в м. Хмельницькому, видно, що 23.10.2018 року в 00 год. 19 хв. по вул. Соборній в напрямку до вул. Проскурівської йде особа, схожа на обвинуваченого, його наздоганяє особа, схожа на ОСОБА_16 . Коли останній відвертає голову назад, перший починає втікати, а другий побіг за ним. В 00 год. 21 хв. появляється ще три особи, які біжать у тому ж напрямку, одна з яких повертається назад; а із відеозаписів, що зроблені камерами відеоспостереження, які встановлені на адміністративній будівлі, що по АДРЕСА_2 , видно, що 23.10.2018 року в 00 год. 29 хв. (через 8 хв.) вказані особи появляються у зоні дії цієї камери, особа, що схожа на ОСОБА_15 , відступаючи, рухається спиною вперед, а його, переслідує три особи: по центру - особа схожа на ОСОБА_16 , яка протягом декількох секунд наносить відступаючому удари ногою, від яких той ухиляється, а інші дві особи переслідувачів ідуть по боках. Біля будинку АДРЕСА_2 усі троє наздоганяють, обступають особу, що схожа на обвинуваченого та наносять йому удари руками і ногами. Далі особа, що схожа на ОСОБА_32 переходить дорогу і падає.

Зазначені відеозаписи суди першої та апеляційної інстанції визнали належними та допустимими доказами, а посилання представника потерпілого про їх недопустимість у зв`язку з порушення процедури їх отримання (не в порядку ст.ст. 159-166 КПК України, не оформлення протоколу чи іншого письмового документу про їх витребування) відхилили, оскільки дані відеозаписи отриманні слідчим в порядку ч.2 ст.93 КПК України, згідно якої сторона обвинувачення здійснює збирання доказів не тільки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а й шляхом витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експерта, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом. При цьому чинний КПК України не вимагає обов`язкового складення слідчим саме протоколу отримання речей, документів чи відомостей. Складення слідчим відповідного рапорту про отримання вказаних відеозаписів, та їх огляд, що зафіксовано у протоколі від 15.03.2019 року, на переконання суду, відповідає вимогам чинного кримінального процесуального закону. До того ж Управління адміністративних послуг Хмельницької міської ради та фірма «Кіновідеопрокат» письмово підтвердили факт добровільного надання слідчому ОСОБА_33 вказаних відеозаписів.

Аналогічну позицію щодо допустимості доказів отриманих стороною обвинувачення в порядку ч.2 ст.93 КПК України висловив Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати (постанова від 14.02.2019 року, справа №344/1256/16-к, провадження 51-122 км18).

До того, ці відеозаписи здійснено не в результаті оперативно - розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а випадково камерами відео спостережень сторонніх осіб, тому, у відповідності до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011 у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положень ч.3 ст.62 Конституції України, вони є такими, що одержані з додержанням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції України.

Відхиляє суд і твердження представника потерпілої про неналежність цих доказів (не ідентифікацію осіб та подій, що зафіксовані на цих відеозаписах; не перевірку їх автентичності), адже події, що зафіксовані на вказаних відеозаписах, щодо їх часу, місця та змісту повністю узгоджуються із показаннями свідків: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 - очевидців цих подій, а також з показаннями самого обвинуваченого, який, до того, ідентифікував як себе так і ОСОБА_16 .

Згідно висновку судово - медичної експертизи №943 від 16.11.2018 року у ОСОБА_15 станом на 24.10.2018 року виявлено тілесні ушкодження, які могли утворитись не менше ніж від 10 -12-ти разової травмуючої дії, мають давність утворення не менше 1-2 діб до моменту початку проведення судово - медичної експертизи (24.10.2018 року), відносяться до категорії легких, а саме:

- садна шкіри на спинці носа, лобної ділянки голови зліва, лобно - скроневої ділянки голови зліва, лівої величної ділянки обличчя, на підборідді справа в проекції бугристості, по тильній поверхні правої кисті в проекції основи фаланги 2-го пальця, по зовнішній поверхні на межі нижньої та середньої третини правої гомілки, що могли утворитись як від ударів тупими твердими предметами, так і від ударів об такі при падінні з висоти власного зросту;

- садна шкіри по внутрішній поверхні на межі середньої та нижньої третини правої гомілки, рани м`яких тканин по внутрішній поверхні на межі середньої та нижньої третини лівої гомілки, що могли утворитись від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, по механізму «удар - тертя» (садна), «удар - роз`єднання» (рана);

- поверхневі рани м`яких тканин по долонній поверхні в проекції середньої фаланги 2-го пальця лівої кисті, по тильній поверхні правої кисті в проекції 2-го п`ясно - фалангового суглобу, по долонній поверхні в проекції середньої фаланги 3-го пальця лівої кисті, що могли утворитись від дії ріжучого предмету.

Локалізація та характер тілесних ушкоджень не виключає можливість їх утворення під час боротьби та самооборони.

Свідки ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 підтвердили факти застосування сили, спецзасобів, бит та пляшок під час затримання обвинуваченого та можливість отримання ним тілесних ушкоджень ніг під час затримання. Крім цього, наголошували, що ОСОБА_15 бігав, ходив до затримання, ознак травмування ніг у нього до цього не було.

Під час проведення огляду вищевказаних відеозаписів стороною обвинувачення, в особі слідчого, за допомогою інтернет ресурсу «Coogle mарs» виготовлено карту можливого маршруту обвинуваченого, потерпілого та інших осіб, які разом з потерпілим переслідували ОСОБА_15 . Відстань від приміщення по АДРЕСА_3 до місця де ОСОБА_15 наніс ОСОБА_16 смертельне поранення становить біля 300 м.

Причину такого тривалого переслідування обвинуваченого, як і особу третього із переслідувачів, свідок ОСОБА_20 , який був у числі цих переслідувачів, не назвав.

Саме у третього із переслідувачів, який був у червоних кросівках, а на голові кепка, одіта козирком назад, як стверджує свідок ОСОБА_24 , у подальшому він бачив предмет, схожий на бейсбольну биту.

Згідно з висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №675 від 08.11.2018 року ОСОБА_15 під час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення будь-яким хронічно протікаючим душевним захворюванням, недоумством, тимчасовим розладом душевної діяльності та будь - яким психічним розладом не страждав, не страждає на такі і в даний час, а тому міг на той час і може в теперішній час усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання не знаходився. Застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Суд першої інстанції встановивши фактичні обставини справи та даючи кримінально правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_15 , обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого ознак складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції виходив із того, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони і перевищення її меж не допускав.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 22.10.2018 року біля 23 год. 20 хв. в приміщенні закладу ТОВ «Лотері Дестребюшн», що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому між перебуваючим в стані алкогольного сп`яніння обвинуваченим ОСОБА_15 з однієї сторони та адміністраторами - касирами ОСОБА_17 і ОСОБА_18 - з іншої, виник конфлікт з приводу невиплати останніми обвинуваченому грошових коштів , які він вважав, що виграв.

Для залагодження цього конфлікту на прохання ОСОБА_18 у вказане приміщення зайшов ОСОБА_16 , який виконував обов`язки охоронця ТОВ «Статус-ОРД» та у вказану ніч здійснював охорону приміщення, що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому.

На вимогу ОСОБА_16 обвинувачений вийшов з грального залу на вулицю, після чого зателефонував ОСОБА_19 , попросив його прибути до вказаного закладу та допомогти йому врегулювати конфлікт, а ОСОБА_16 викликав охоронців ТОВ «Статус-ОРД»: ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

По прибуттю вказаних осіб, в приміщенні закладу ТОВ «Лотері Дестребюшн», що по вул. Соборній,11 в м. Хмельницькому між ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 продовжився конфлікт, під час якого ОСОБА_15 вийшов з вказаного приміщення, а за ним у слід попрямував ОСОБА_16 .

Неподалік будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_15 наздогнав ОСОБА_16 з групою осіб. Зупинивши обвинуваченого, ОСОБА_16 зблизився з ним в притул і схопив за тулуб, у відповідь ОСОБА_15 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_16 , перевищуючи межі необхідної оборони, умисно наніс останньому два удари ножем в область знаходження життєво важливих органів людини, грудної клітки, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: рани шкіри по боковій поверхні грудної клітки зліва між передньою аксилярною та задньою аксилярною лініями в проекції 7-10 ребер, які відносяться до категорії легких; а також у вигляді: рани шкіри по передній поверхні грудної клітки на 1 см вліво від лівого грудинно - ключичного суглобу та на 1 см нижче лівої ключиці, рани м`яких тканин в лівій надключичній ділянці на 1 см вліво від лівого грудинно - ключичного суглобу з проникненням в ліву плевральну порожнину, рани по передній поверхні між сходової частини лівої підключичної артерії, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі що небезпечні для життя в момент заподіяння, і від яких, у зв`язку з розвитком гострої крововтрати, ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 біля 1 год. 00 хв. помер на місці події .

Виходячи з вище наведених фактичних обставин справи, які знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_15 вбачається ознаки умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, тобто злочин передбачений ст. 118 КК України.

Відповідно до правової позиції, що міститься в Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 01.10.2015 у справі № 5-134кс/15, за нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із частиною першою статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36 КК).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Під тяжкою шкодою при перевищенні меж необхідної оборони слід розуміти смерть особи або заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження. Невідповідність тяжкої шкоди, заподіяної тому, хто посягає, небезпечності посягання або обстановці захисту слід визнавати явною тоді, коли це з урахуванням обставин справи є очевидним для кожної людини, а отже і для того, хто обороняється.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, сукупністю вищевказаних достовірних доказів у справі поза розумним сумнівом доведено винність обвинуваченого у вчиненні за вказаних у вироку обставин умисного вбивства ОСОБА_16 , вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони, - з метою захисту від посягання на нього, який виник близько 00 год. 20 хв. 23.10.2018 року на АДРЕСА_2 на ґрунті переслідування його групою осіб з участю потерпілого ОСОБА_16 .

Колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_15 завдаючи два удари ножем в область знаходження життєво важливих органів, грудної клітки ОСОБА_16 , мав умисел на вбивство потерпілого та перевищив межі необхідної оборони, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 118 КК України.

Доводи апеляційних скарг про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України колегією суддів апеляційної інстанції перевірені і не беруться до уваги, оскільки суперечать фактичним обставинам кримінального правопорушення. Як встановлено судом апеляційної інстанції, мало місце безпідставне переслідування групою осіб обвинуваченого, який намагався уникнути конфлікту та бійки, втікаючи від групи осіб, які його переслідували. Коли обвинуваченому не вдалося втекти від потерпілого та який впритул підійшов до нього, він перевищуючи межі необхідної оборони наніс два удари ножем потерпілому у життєво важливу частину тулубу, заподіявши смерть.

Разом з тим, нанесення двох ударів ножем потерпілому у життєво важливу частину тіла, який не мав у руках будь яких предметів для нанесення тілесних ушкоджень, було виходом за межі необхідної оборони

За таких обставин, виправдувальний вирок суду не може залишатись в силі і підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції (п. 3 ч.1 ст. 420 КПК України).

Колегія суддів, керуючись ст. 50 КК України, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_22 вид та міру покарання, відповідно до загальних засад, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_22 колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України - є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, непрацюючий, інвалід 3 групи, розведений, на утриманні одна малолітня дитина, має місце реєстрації.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

На переконання колегії суддів, ОСОБА_15 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним вчиненому ним діянню, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів. Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, не вбачає.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_15 та попередження нових злочинів.

За змістом ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до абз. 2 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Вирішуючи питання про розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходить із засад розумності, виваженості та справедливості, враховує характер вчиненого злочину та його наслідки, глибину душевних страждань потерпілої, непоправну для неї втрату у вигляді смерті сина, та приходить до висновку про необхідність стягнути з ОСОБА_15 на користь потерпілої ОСОБА_13 моральної шкоди та витрати на поховання.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення експертиз в сумі 11348 грн. 69 коп. підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_15 на користь держави.

Питання речових доказів, вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420, 438 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах потерпілої ОСОБА_13 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_15 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_15 рахувати з моменту ухвалення вироку суду.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_15 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.10.2018 року по 20.09.2019 року та з 16.07.2021 року по 25.05.2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_15 на користь держави судові витрати за проведення судово - біологічної експертизи №728 у розмірі 2312,03 грн., комплексної судово - імунологічної та молекулярно - генетичної експертизи №29/781 у розмірі 9036,66 грн.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_15 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_15 на користь ОСОБА_13 350 000 грн. моральної шкоди та 16175 грн. витрат понесених на поховання сина.

Речові докази в межах кримінального провадження в порядку ст.100 КПК України:

- флеш-карту «Місro SD» марки «Kingston» об`ємом 16Гб, яка містить відеозаписи - зберігати в матеріалах кримінального провадження,

- один перочинний (розкладний) ніж, одяг та взуття ОСОБА_16 (один джемпер, одні джинсові штани, одні труси, одну пару шкарпеток, одну пару кросівок), два марлевих тампони із змивами з рук ОСОБА_15 , контрольний відрізок марлевого тампону, зразки сухої крові ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , волосся з голови ОСОБА_16 , нігтьові пластини, один марлевий тампон, на який виконано змив з асфальтного покриття, один контрольний марлевий тампон - знищити;

- дві платіжні банківські картки, а саме ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 та «Ваnk Polski» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_37 - повернути потерпілій ОСОБА_13 ;

- куртку коричневого кольору, кофту сірого кольору, спортивні штани чорного кольору, гаманець чорного кольору, платіжну картку «А-Банк» № НОМЕР_3 , пластикову картку з написом : «Перепустка №186 ТОВ «Будівельний альянс груп», пластикову картку чорного кольору з написом «Alef club» №007786, два стартових пакети : «Київстар» та «Діджус», предмет, схожий на флеш - карту, карту пам`яті «Самсунг» об`ємом 32Гб, посвідчення учасника бойовий дій № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_38 , чотири предмети, схожі на ключі, мобільний телефон марки «Нокіа» ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 з двома сім картками, - повернути ОСОБА_15 (особі, у якої вони вилучені); скасувавши арешт, накладений на ці речові докази ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 24.10.2018 року.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді