ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/273/22 Справа № 201/6099/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою середньою освітою, який неодружений, не працевлаштований, раніше судимий:
- 10 лютого 2021 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки;
- 10 червня 2021 року вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 70, 71 КК України, до остаточного покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі, 27 вересня 2021 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року змінено в частині призначення покарання, ОСОБА_7 засуджено із застосуванням положень ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі, вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2021 року виконувати самостійно,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вирішено призначити ОСОБА_7 відповідно до ст. 71 КК України покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2021 року покарання у виді одного року позбавлення волі, та визначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Вирішено призначити ОСОБА_7 згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком суду, більш суворим покаранням, призначеним вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від вересня 2021 року, у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі, та вирішено остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він,06 квітня 2021 року в невстановлений час перебував у Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань № 4» за адресою: м. Дніпро, вул. Надії Алексеєнко, 80, де у нього виник умисел, направлений на умисне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом обману, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 перебуваючи у вказаному місці за допомогою засобів мобільного зв`язку зателефонував потерпілому ОСОБА_9 та, представившись співробітником Національної поліції України, повідомив останньому про те, що його донька затримана за вчинення злочину, та для її звільнення потерпілому ОСОБА_9 необхідно переказати грошові кошти в розмірі 250,00 гривень на мобільний рахунок НОМЕР_1 , а 4 750, 00 гривень передати особі, на яку вказав ОСОБА_8
ОСОБА_9 , будучи переконаним ОСОБА_10 , що він спілкується з уповноваженою особою Національної поліції України, та що для звільнення доньки у зазначені способи необхідно переказати грошові кошти для її звільнення, 06 квітня 2021 року о 21.49 годині, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою терміналу самообслуговування перелічив на мобільний рахунок НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 250,00 грн.
Далі, ОСОБА_9 06 квітня 2021 року о 22.00 годині, знаходячись біля входу в Севастопольський парк, який розташований на території Соборного району в м. Дніпро, передав грошові кошти у сумі 4 750, 00 грн ОСОБА_12 , яка не була обізнана про вчинення кримінального правопорушення. В свою чергу ОСОБА_12 , розпорядилась грошовими коштами в сумі 4 750, 00 грн в такий спосіб на який вказав ОСОБА_8 , а саме придбала на вказану грошову суму продукти харчування, які передала останньому.
Доводячи свій злочинний умисел, направлений на умисне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 у сумі 5 000,00 грн, якими розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року в частині призначення покарання.
Просив ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.06.2021, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27.09.2021 року змінено в частині призначеного покарання, просив визначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяця.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком просив частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2021 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяця.
В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.06.2021 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27.09.2021 року змінено в частині призначеного покарання та остаточно призначено покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця, вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, визначено до самостійного виконання.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинив 06.04.2021 року, тобто до ухвалення вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.06.2021 року, та в період іспитового строку, визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2021 року.
Проте, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, що призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Як вбачається з матеріалів провадження, 10.06.2021 року ОСОБА_7 був засуджений вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27.09.2021 року вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.06.2021 року було змінено в частині призначеного покарання та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.
Також цією ухвалою визначено до самостійного виконання вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинив 06.04.2021 року, тобто до ухвалення вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.06.2021 року, та в період іспитового строку, визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2021 року.
Враховуючи вищевикладені вимоги закону, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.06.2021, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27.09.2021 року, змінено в частині призначеного покарання, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяця.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяця.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3