ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1534/22 Справа № 185/6429/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000370 за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого ГРП на шахті «Західнодонбаська», має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного остаточного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, зобов`язавши його, згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_8 , - не обирався.

Знято арешт з грошових коштів в сумі 1000 грн., купюрами по 500 грн СГ 9736807, СЖ4488033 та мобільного телефону «Нокіа» IMEI НОМЕР_1 .

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.
10 січня 2021 року ОСОБА_8 звернувся до органів Національної поліції на лінію «102» із заявою про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення у відношенні неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

За вказаним фактом Павлоградським ВП ГУНП в Дніпропетровській області було розпочате кримінальне провадження за № 0000018 від 10.01.2021 року за попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 126 КК України.

У вказаному кримінальному провадженні, а саме за № 0000018 від 10.01.2021 року за ч. 1 ст. 126 КК України ОСОБА_8 мав статус заявника та був обізнаний про обставини справи.

За наслідками проведення досудового розслідування кримінального провадження за № 0000018 дізнавачем СД Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 було прийнято рішення про його закриття, саме 17.03.2021 року, за відсутністю складу проступку.

В той же час, ОСОБА_8 , знаючи про те, що за його заявою про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення у відношенні неповнолітньої ОСОБА_11 , з приводу її розбещення, його доводи, про які він повідомляв поліцію, не знайшли свого підтвердження, у останнього виник злочинний умисел, направлений на використання факту звернення до правоохоронних органів щодо ОСОБА_10 в своїх корисних цілях.

З цією метою, ОСОБА_8 вирішив систематично здійснювати телефонні дзвінки із власного номера НОМЕР_2 на особистий телефон ОСОБА_10 за номером НОМЕР_3 , де, як в усному, так і в письмовому вигляді, шляхом скерування «СМС» повідомлень, переслідуючи мету наживи за рахунок ОСОБА_10 , почав вчиняти дії, направлені на вимагання з ОСОБА_10 грошових коштів, при цьому погрожував здійснити розголошення відомостей з приводу кримінального провадження № 0000018 та звинувачення ОСОБА_10 у розбещенні неповнолітньої ОСОБА_11 , та компрометувати його щодо обставин розбещення в засобах ЗМІ та серед знайомих, за місцем роботи. Почав здійснювати систематичні телефонні дзвінки ОСОБА_10 та надсилати телефонні «СМС» повідомлення з погрозами та звинуваченнями у розбещенні неповнолітньої, в тому числі викласти компрометуючу на його думку інформацію в засобах масової інформації, якою він не володіє.

В результаті активних дій ОСОБА_8 , направлених на вимагання грошових коштів з ОСОБА_10 , з метою викриття їх протиправної діяльності, ОСОБА_10 погодився зустрітися з ОСОБА_8 за адресою: м. Павлоград, вул. Гагаріна, буд. 11, об 15.00 годині 11.06.2021 року.

Того ж дня, о 14.53 год., ОСОБА_10 , знаходячись у вказаному місці, на вимогу ОСОБА_8 під загрозою розголошення відомостей, які він бажав зберегти в таємниці, передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 41 000 грн.

В 14.55 год. працівниками поліції за адресою: Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Гагаріна, буд. 11, затримано ОСОБА_8 разом із грошовими коштами, отриманими від потерпілого ОСОБА_10 , якими ОСОБА_8 діючи умисно, заволодів шляхом вимагання.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині безпідставного незастосування спеціальної конфіскації, скасувати.

На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 189 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон «Нокіа» 01349.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Зазначає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

На думку прокурора, суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 призначив покарання без застосування ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, - мобільного телефону «Нокіа» 01349.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 189 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, виходячи з наступного.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається зокрема рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Згідно ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції ухвалив повернути мобільний телефон «Нокіа» 01349 ОСОБА_8 .
В той же час, суд першої інстанції вирішуючи питання про долю речових доказів в даному кримінальному провадженні, не взяв до уваги вищевказані вимоги закону щодо спеціальної конфіскація та при ухваленні вироку вирішив повернути ОСОБА_8 мобільний телефон «Нокіа» 01349, що є засобом та знаряддям вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України.

Таке рішення суду першої інстанції, в частині вирішення долі речових доказів, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч. 9 ст. 100 КПК України, ст. ст. 96-1, 96-2 КК України визнається колегією суддів незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що тягне за собою зміну рішення суду першої інстанції, а саме в частині вирішення питання про долю речових доказів.
Враховуючи зазначене вище і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація в розумінні закону про кримінальну відповідальність є іншим заходом кримінально-правового характеру, що застосовується до винної особи в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України, та не входить до переліку покарань, визначених ст. 51 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що вирішення питання про застосування спеціальної конфіскації в кримінальному провадженні не може розглядатись як погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку із застосуванням до нього заходу примусу від імені держави, що було б підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку.
За правилами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити в частині вирішення долі речових доказів.
На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України слід застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави засобу та знаряддя вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, - мобільного телефону «Нокіа» IMEI НОМЕР_1 .
В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 , - змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів.
На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосувати спеціальнуконфіскацію та конфіскувати у власність держави засобу та знаряддя вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, - мобільного телефону «Нокіа» IMEI НОМЕР_1 .

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16