КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 січня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.01.2022 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської прокуратури ОСОБА_7 про арешт майна, вилученого 17.12.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільного телефон марки «Samsung» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , з прозорим чохлом та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_4 , який належить на праві власності ОСОБА_9 ;мобільного телефону марки «Iphone» модель «11 Pro» IMEI: НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_6 , MEID: НОМЕР_7 , EID: НОМЕР_8 , з чохлом чорного кольору та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_9 , який належить на праві власності ОСОБА_10 , шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор у кримінальному провадженні заступник начальника третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити в повному обсязіклопотання прокурора про арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0001013 від 13.10.2021.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
14.02.2022 від захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначав, що слідчим суддею під час постановлення оскаржуваної ухвали були повністю досліджені матеріали кримінального провадження, та їм надана правова оцінка, яка грунтується на нормах діючого КПК України.
16.02.2022 від прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської прокуратури ОСОБА_7 надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він просив скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити в повному обсязі клопотання прокурора про арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0001013 від 13.10.2021.
У доповненнях апелянт зазначав, що 17.12.2021 вилучені мобільні телефони визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, оскільки вони зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, а також містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
У цей же день слідчим у кримінальному провадженні в порядку ст. ст. 40, 41 КПК України надано доручення начальнику четвертого оперативного відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, на огляд вилучених речей і документів з метою їх аналізу.
Оглядом мобільних телефонів встановлено, що в них міститься інформація, яка має значення для кримінального провадження, зокрема, що стосується листування з іншими особами стосовно подій, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зокрема, оглядом встановлено, що мобільні телефони містять велику кількість фотографій бухгалтерської документації, в тому числі, що стосується діяльності ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ», ТОВ «ШБУ-14», КП «АТП-2528», переписку щодо взаємовідносин між ТОВ «ШБУ-14» та КП «АТП-2528» тощо, тобто безпосередньо містять інформацію, що має значення для кримінального провадження та стосується подій, які підлягають доказуванню.
Оглядом месенджерів WhatsApp, які містяться в мобільних телефонах, встановлено наявність переписки щодо необхідності видалити дані, які містяться у поштовій скриньці, галереях, переписках тощо.
Таким чином, на переконання апелянта, висновок суду щодо відсутності доказів того, що вилучені речі та документи не містять відомостей, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, не відповідає фактичним обставинам.
Власники майна ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про поважні причини свого неприбуття не повідомили та клопотань про відкладення судового засідання не подавали.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності власників майна.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Києві, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001013 від 13.10.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Як зазначено у клопотанні прокурора, у 2015 році ОСОБА_11 обрано мером міста Чернігів. Після чого, переможцями тендерних закупівель на капітальні, середні й поточні ремонти доріг у місті виступають ТОВ «ШВУ-14» () та комунальне підприємство «АТП-2528» () Чернігівської міської ради.
Органом досудового розслідування встановлено, що вказані тендери мають штучно завищену та економічно необгрунтовану вартість, а якість проведених робіт не відповідає встановленим вимогам, унаслідок чого значні суми бюджетних коштів в подальшому виводяться через підконтрольні фіктивні підприємства. Вказана злочинна діяльність здійснюється за сприяння та прикриття посадових осіб місцевих правоохоронних органів, зокрема Національної поліції, прокуратури, Служби безпеки України, які, згідно покладних на них обов`язків з протидії та викриття вчинення злочинів, достеменно знаючи про їх вчинення, шляхом невжиття заходів кримінально - правового характеру, сприяють продовженню їх вчинення.
З початку 2021 року, згідно з інформацією,розміщеною на онлайн - платформі електронної системи публічних закупівель «Prozorro», управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради підписано 4 договори на ремонт доріг на загальну суму 350 млн грн. Механізм вчинення кримінального правопорушення полягає у створенні неконкурентних умов для перемоги у тендерах лише підконтрольних ТОВ «ШБУ-14» та КП «АТП-2528», орієнтована вартість робіт та матеріалів штучно завищена, внаслідок чого вказані підприємства отримують значно більшу суму коштів, які потрібно для ремонтних робіт, після чого дані кошти виводяться через підконтрольні фірми, шляхом підписання фіктивних договорів.
Засновником ТОВ «ШБУ-14» є ОСОБА_12 , який раніше був керівником у ТОВ «Ріел.Ко» (кінцевий бенефіціарний власник ОСОБА_13 ). На КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради ОСОБА_11 безпосередньо має вплив як міський голова та через підконтрольних йому депутатів міської ради. Крім того, ОСОБА_11 лобіював призначення нинішнього керівника КП «АТП-2528» ОСОБА_14 на посаду голови підприємства.
Як зазначено у клопотанні, дії осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, органом досудового розслідування попередньо кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Згідно долучених до клопотання прокурора матеріалів, ухвалою слідчого судді Печрського районного суду міста Києва від 07.12.2021 задоволено клопотання слідчого, та надано дозвіл на проведення обшуку у квартирі за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до даних протоколу обшуку від 17.12.2021, у квартирі за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Samsung» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , з прозорим чохлом та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Iphone» модель «11 Pro» IMEI: НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_6 , MEID: НОМЕР_7 , EID: НОМЕР_8 , з чохлом чорного кольору та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_9 .
Постановою старшого слідчого Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві ОСОБА_15 від 18.12.2021 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні майно, вилучене за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , з прозорим чохлом та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_4 ;мобільний телефон марки «Iphone» модель «11 Pro» IMEI: НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_6 , MEID: НОМЕР_7 , EID: НОМЕР_8 , з чохлом чорного кольору та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_9 .
Прокурор у кримінальному провадженні заступник начальника третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської прокуратури ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва із клопотанням, в якому просив накласти арешт на майно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вилучене 17.12.2021 під час обшуку за місцем їх проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , з прозорим чохлом та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_4 ;мобільний телефон марки «Iphone» модель «11 Pro» IMEI: НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_6 , MEID: НОМЕР_7 , EID: НОМЕР_8 , з чохлом чорного кольору та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_9 , шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування вказаним майном.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.01.2022 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, вилученого 17.12.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільного телефон марки «Samsung» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , з прозорим чохлом та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_4 , який належить на праві власності ОСОБА_9 ;мобільного телефону марки «Iphone» модель «11 Pro» IMEI: НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_6 , MEID: НОМЕР_7 , EID: НОМЕР_8 , з чохлом чорного кольору та із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_9 , який належить на праві власності ОСОБА_10 , шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування.
Постановляючи ухвалу про відмову в задоволенні клопотання, слідчий суддя виходив з того, що прокурором не доведено відповідність вилученого майна критеріям речових доказів, передбачених ст. 98 КПК України, у кримінальному провадженні.
З такими висновками погоджується і колегія суддів.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи при наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт на майно з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором при зверненні до слідчого судді з клопотанням про арешт майна не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Обгрунтовуючи в клопотанні підстави для накладення арешту на вилучені речі та документи, прокурор у клопотанні зазначив, що арешт майна необхідний з метою забезпечення збереження речових доказів.
Однак, не зважаючи на те, що органом досудового розслідування визнано речовими доказами мобільні телефони, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 ,прокурором у клопотанні не доведено таку мету накладення арешту на вилучене майно, як збереження речових доказів.

У клопотанні прокурора не наведено, та долучені до клопотання матеріали не містять обгрунтування, яким чином ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за місцем проживання яких вилучено арештоване майно, причетні до вчинення кримінального правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001013. Клопотання прокурора не містить жодних посилань на те, яке відношення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мають до обставин кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 364 КК України, яке здійснюється щодо службових осіб органу місцевого самоврядування, представників комунального підприємства та приватних підконтрольних суб`єктів господарювання.

За таких обставин, як вірно зазначив слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, надані суду матеріали, з урахуванням відомостей, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0001013 за ч. 2 ст. 364 КК України, не містять даних, які б давали розумні підстави вважати, що вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мобільні телефони, відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.
Крім того, звертаючись із клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, прокурор не перевірив, чивиправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власників такого майна потребам досудового розслідування, і чи не порушує при вказаних обставинах справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Відповідно ч. 1 ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, арешт на вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , мобільні телефони, не може бути накладений за обставин, викладених в клопотанні прокурора про арешт майна та з метою, яка передбачена п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, а тому слідчий суддя обгрунтовано відмовив у його задоволенні.

З огляду на вищевикладене у сукупності, доводи прокурора про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, та дійшов обгрунтованого висновку про відмову в його задоволенні, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - без задоволення.
Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 січня 2022 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3