ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 598/664/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/133/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000202 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури на вирок Збаразького районного суду від 22 лютого 2022 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України та призначено йому покарання у виді 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що еквівалентно 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави строком на 1 (один) рік.
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку суду, наказом № 490/8 від 08 червня 2018 року Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області Міністерства юстиції України ОСОБА_9 переведено на посаду головного державного виконавця Збаразького міжрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

Наказом № 516/8 від 18 червня 2018 року Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області Міністерства юстиції України ОСОБА_9 головному державному виконавцю Збаразького міжрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області присвоєно 9 ранг державного службовця в межах категорії «В» посад державної служби.

Наказом № 319/03 від 26 грудня 2019 року Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Міністерства юстиції України ОСОБА_9 слід вважати як такого, що з 28 грудня 2019 року працює на посаді головного державного виконавця Збаразького міжрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), із збереженням «9» рангу державного службовця в межах категорії «В» посад державної служби.

Так, в середині грудня 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_11 , який є боржником по виконавчому провадженні № 36528868, дата відкриття 13 лютого 2013 року, щодо сплати аліментів в користь ОСОБА_12 в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку на утримання дочки ОСОБА_13 , 26.02.2010 року, і до досягнення дитиною повноліття, згідно виконавчого листа № 2-141, виданого 18 вересня 2012 року Збаразьким районним судом Тернопільської області, яке на той час знаходилося на виконанні в Збаразькому районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області, звернувся до головного державного виконавця даного відділу ОСОБА_9 для з`ясування суми заборгованості по аліментах по виконавчому провадженні, порядку виключення його з Єдиного реєстру боржників та зняття установлених заборон, зокрема, тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України та тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами.

Надалі, ОСОБА_9 , в середині грудня 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 , повідомив ОСОБА_11 , що він, займаючи посаду головного державного виконавця Збаразького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області, та будучи наділеним відповідними повноваженнями, може прийняти рішення щодо виключення його з Єдиного реєстру боржників по сплаті аліментів та зняття встановлених відносно нього заборон у вигляді тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України та тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами по виконавчому провадженні, в якому ОСОБА_11 є боржником, але за безперешкодне прийняття такого рішення необхідно надати йому неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень.

27 лютого 2020 року, приблизно о 12 год. 35 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи на першому поверсі в приміщенні коридору Збаразького міжрайонного відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), що знаходиться за адресою: вул.Шолом Алейхема, 19 в м.Збараж Тернопільської області, з метою одержання неправомірної вимоги з використанням свого службового становища, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень, за прийняте ним рішення щодо виключення ОСОБА_11 з Єдиного реєстру боржників по сплаті аліментів та зняття встановлених щодо нього заборон у вигляді тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України та тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами по виконавчому провадженні, в якому ОСОБА_11 є боржником.

Як визнав суд доведеним, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.368 КК України за ознаками одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища (зі змінами, внесеними згідно із Законами № 1508-IV від 11.06.2009р., № 2808-VI від 21.12.2010; в редакції Законів № 3207-VI від 07.04.2011, № 221-VII від 18.04.2013; із змінами, внесеними згідно із Законом № 222-VII від 18.04.2013; в редакції Закону № 1261 -VII від 3.05.2014р., із змінами, внесеними із Законами № 1698-VII від 14.10.2014р., № 770-VIII від 10.11.2015р., № 889-VIII від 10.12.2015р., № 263-IX від 31.10.2019р.).

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок суду скасувати та закрити провадження у справі за недоведеністю його вини і невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, а також дослідити наявні у справі докази.
Мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок базується на припущеннях та недопустимих доказах, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення про підозру йому здійснено неналежним суб`єктом.
Крім того обвинувальний акт складений з порушенням, оскільки у ньому відсутнє конкретне формулювання обвинувачення, зокрема не вказано мотив та форму вини обвинуваченого і наслідки вчинення правопорушення, що судом не досліджувалось.
Зокрема посада ОСОБА_9 не наділяє його статусом службової особи, що займає відповідальне становище, тому кваліфікація його дій є помилковою, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вимагання ним неправомірної вигоди.

Твердження у протоколах результатів проведення негласних слідчих дій, що ОСОБА_9 отримав грошові кошти є безпідставними, оскільки нашарувань спеціальної хімічної речовини на його руках не виявлено, а також не встановлено походження вказаних коштів та кому вони належать.

Вважає, що у вироку взагалі не надано оцінки доказам, зокрема щодо порушення права обвинуваченого на захист при проведенні обшуку.
Зазначає, що суд не вирішив його клопотання про визнання недопустимими ряду доказів, а саме: протоколу огляду місця події, оскільки він проведений без ухвали слідчого судді, а в подальшому при розгляді такого клопотання суд не викликав захисника та підозрюваного; протоколів результатів проведення негласних слідчих дій, оскільки вони проведені без відповідної постанови прокурора та за участі ОСОБА_11 , тобто особи яка не має доступу до державної таємниці, не вказано якими саме технічними засобами ці дії були зафіксовані.
- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_9 , просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави строком на 3 роки, оскільки воно є занадто мяким і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.
Свої доводи мотивує тим, що обвинувачений свою вину не визнав і вчинив корупціний злочин, що становить значну суспільну небезпеку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, а у задоволенні апеляції прокурора відмовити; прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним, а також вірною є кваліфікація дій останнього.
Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 27 лютого 2020 року з додатками до нього (т.1 а.п.186-194); протоколі за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю від 28 лютого 2020 року та безпосередньо відеозаписі процесу здійснення даної НСРД (т.1 а.п.195-197,198), яке було предметом дослідження суду першої інстанції; протоколі огляду, фіксації та вручення грошових коштів від 27 лютого 2020 року (т.1 а.п.41-49); протоколі обшуку від 27 лютого 2020 року та безпосередньо відеозаписі, яке було предметом дослідження суду першої інстанції (т.1 а.п.50-54, 59); протоколі освідування особи від 27 лютого 2020 року (т.1 а.п.56-58, 59); протоколі огляду вилученого виконавчого провадження боржника ОСОБА_11 про стягнення аліментів від 28 лютого 2020 року з додатками до нього (т.1 а.п.110-123) та протоколі огляду з додатками до нього від 17 квітня 2020 року (т.1 а.п.130-175), протоколі огляду грошових купюр від 22 квітня 2020 року (т.1 а.п.201).

Взяв суд до уваги і висновки експертиз №2.2-95/20 від 16 квітня 2020 року (т.1 а.п.74-101); №3.3-145/20 від від 13 серпня 2019 року; №2.1-352/19 від 21 квітня 2020 року (т.1 а.п.106-109).

Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами, на підставі ухвал слідчих суддів за клопотаннями органу досудового розслідування.

Безпосереднім дослідженням суду першої інстанції в ході судового слідства була заява ОСОБА_11 до СБУ в Тернопільській області від 19 грудня 2019 року про вчинення злочину (т.1 а.п.68-69).

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_11 , котрий підтвердив факт надання державному виконавцю ОСОБА_9 неправомірної вигоди у сумі 5000 грн. за видалення його ( ОСОБА_11 ) з Єдиного реєстру боржників у зв`язку із заборгованістю по виконавчому провадженні за несплату аліментів та зняття з нього установлених заборон тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України та у праві керування транспортними засобами.

Оцінив також місцевий суд покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_9 , котрий заперечив свою винуватість у інкримінованому йому правопорушенні та зазначив, що у нього на виконанні знаходилося виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_11 аліментів та дійсно до нього, як до державного виконавця у цьому провадженні звертався боржник ОСОБА_11 з приводу виниклої у нього заборгованості по сплаті аліментів. У грудні 2020 року після сплати боржником ОСОБА_11 заборгованості він зняв з нього обмеження. Заявив, що ніякої розмови у нього з останнім з приводу грошей не було і ніяких коштів він від ОСОБА_11 не отримував. Стверджував, що виявлені під час його обшуку грошові кошти йому підкинули працівники поліції у кишеню його штанів.
Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення і спростовують твердження захисника ОСОБА_10 про недоведеність винуватості останнього.
Твердження апелянта про порушення місцевим судом при постановленні вироку п.2 ч.3 ст.374 КПК України колегія суддів вважає неспроможними, оскільки такі спростовуються аналізом змісту вироку, відповідно до якого, за результатами проведеного судового слідства судом встановлено час вчинення правопорушення - 27 лютого 2020 року, приблизно о 12 год. 35 хв.; місце вчинення - на першому поверсі в приміщенні коридору Збаразького міжрайонного відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), що знаходиться за адресою: вул.Шолом Алейхема, 19 в м.Збараж Тернопільської області; мотив - з метою одержання неправомірної вимоги з використанням свого службового становища; наслідки - одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень, за прийняте ним рішення щодо виключення ОСОБА_11 з Єдиного реєстру боржників по сплаті аліментів та зняття встановлених щодо нього заборон у вигляді тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України та тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами по виконавчому провадженні, в якому ОСОБА_11 є боржником.
Також в апеляційній скарзі адвокат вказує про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 , вважає, що він не є суб`єктом інкримінованого йому правопорушення, оскільки той не наділений статусом службової особи, що займає відповідальне становище, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вимагання ним неправомірної вигоди.

Так, відповідно до ч.1 ст.368 КК України відповідальність настає за діяння- прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

ОСОБА_9 , відповідно до наказу № 319/03 від 26 грудня 2019 року Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Міністерства юстиції України (.1 а.п.222) вважається таким, що з 28 грудня 2019 року працює на посаді головного державного виконавця Збаразького міжрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), із збереженням «9» рангу державного службовця в межах категорії «В» посад державної служби.

Отже, ОСОБА_9 на час інкримінованого йому діяння був наділений статусом службової особи.

Як визнав суд доведеним ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України (з відповідними наступними змінами) за ознаками одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Тобто, в даному випадку судом не було кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ознаками службової особи, що займає відповідальне становище чи вимагання неправомірної вигоди, а тому такі доводи адвоката є надуманими.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник вказує, що докази, якими суд обґрунтовував доведеність винуватості ОСОБА_9 , здобуті органом досудового розслідування із порушеннями вимог КПК, що є наслідком визнання їх недопустимими, однак вказана обставина залишилася поза увагою місцевого суду.
Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховним Судом неодноразово зазначалось про неухильне додержання судами вимог статей 84 - 90 КПК при оцінці доказів.
Належність доказів як внутрішня їх властивість полягає у спроможності їх встановлювати наявність або відсутність обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Натомість допустимість доказів як їх зовнішня властивість полягає у дотриманні вимог КПК стосовно їх отримання і процесуального оформлення.
Підхід Європейського Суду з прав людини до вирішення питання допустимості доказів ґрунтується на концепції справедливого судового розгляду. Не кожні порушення вимог законодавства є безумовними підставами для визнання доказів недопустимими за умови їх перевірки у змагальній процедурі. Вирішальне значення для ухвалення судами рішення щодо допустимості доказів має встановлення наявності або відсутності порушення права на захист, а також перевірка того, чи були надані стороні захисту такі ж можливості дослідження і оцінки доказів, як стороні обвинувачення.
За наслідками апеляційного розгляду в ході аналізу матеріалів кримінального провадження та, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, у результаті проведення часткового судового слідства за клопотанням сторони захисту, колегія суддів вважає вірними висновки місцевого суду про належність та допустимість наявних у цьому провадженні доказів та необґрунтованими доводи апеляційної скарги з даного приводу, виходячи з наступного.
Так, в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що органом досудового розслідування було проведено обшук приміщення службового кабінету ОСОБА_9 , його особистий обшук та освідування з істотними порушеннями вимог КПК, що є наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. Зазначає, що вказані порушення полягають у тому, що обшук було проведено без ухвали слідчого судді, а в подальшому при розгляді такого клопотання суд не викликав захисника та підозрюваного; освідування ОСОБА_9 було проведено без участі при цьому прокурора, що ставить під сумнів винесення ним постанови у цей же день; при проведені вказаних слідчих дій було порушено право ОСОБА_9 на захист, так як перед проведенням зазначених слідчих дій не було надано захиснику та клієнту час на конфіденційну бесіду.
Частиною 1 ст.234 КПК передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, що встановлено ч.2 ст.234 КПК.

Відповідно до вимог ч.3 ст.233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Так, з відеозапису проведення НСРД, а саме контролю особи, яке було предметом безпосереднього дослідження і в суді апеляційної інстанції, вбачається, що в коридорі приміщення Збаразького МВ ДВС державний виконавець ОСОБА_9 спілкувався з ОСОБА_11 з приводу виконавчого провадження у якому той є боржником, зняття останнього з Єдиного реєстру заборон та зафіксовано, як ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_16 складені грошові кошти, верхня купюра з яких є номіналом у 200 грн..

Після отримання грошових коштів до ОСОБА_9 у коридорі приміщення виконавчої служби одразу підійшли працівники поліції та запропонували останньому пройти у його службовий кабінет для проведення необхідних слідчих дій.
Цим же відеозаписом контролю за особою, спростовуються твердження захисника про відсутність на відео зафіксованого моменту отримання ОСОБА_9 грошових коштів від ОСОБА_11 ..
Отже, встановлено, що у даному випадку в органу досудового розслідування були наявні усі підстави для проведення обшуку на підставі ч.3 ст.233, ст.236, ст.237 КПК у зв`язку із безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину та з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та отримання ОСОБА_9 грошових коштів, і ці обставини мали важливе значення для досудового розслідування, оскільки в інший спосіб отримати ці відомості було б неможливо, так як зволікання призвело б до їх зміни, спотворення чи знищення, або ж до втечі підозрюваного.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

При цьому положеннями ст. 208 цього Кодексу не встановлено обов`язкової участі захисника під час затримання, складання протоколу про затримання та здійснення обшуку затриманої особи.

Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 КПК, ст. 236 цього Кодексу.

Положенням ч. 5 ст. 208 КПК, зокрема, визначено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол.

З дослідженого колегією суддів відеозапису обшуку та протоколі цієї слідчої дії вбачається, що слідчою було повідомлено ОСОБА_9 підставу його затримання, роз`яснено у вчиненні якого злочину він підозрюється та про слідчі дії, які мають відбуватися, роз`яснено йому права, передбачені ст.208 КПК, чим останній скористався та виявив бажання мати при цьому захисника. У зв`язку із забезпеченням права ОСОБА_9 на захист, слідчою було забезпечено участь захисника з числа Центру з безоплатної вторинної правової допомоги адвоката ОСОБА_17 .. Окрім цього, ОСОБА_9 запросив іще одного захисника адвоката ОСОБА_10 , з яким уклав договір.

При цьому, з цього ж відео, яке є безперервним з моменту затримання ОСОБА_9 , вбачається, що до прибуття обох захисників жодні слідчі дії у службовому кабінеті останнього не проводилися та не вчинялося жодних дій, які б порушували його право зберігати мовчання, не свідчити проти себе та мати зустріч із захисником до першого допиту.

Таким чином доводи адвоката про порушення права ОСОБА_9 на захист є голослівними, а посилання про порушення права на конфіденційну бесіду є безпідставними, оскільки в цьому разі втратилася б доцільність проведення вказаних слідчих дій через ризик втрати відомостей, важливих для досудового розслідування, а допит ОСОБА_9 до проведення вказаних слідчих дій не проводився. Право на спілкування підозрюваного з захисниками у присутності працівників поліції було забезпечено.

Під час особистого обшуку після затримання, який був проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст.ст. 207, 208 КПК України, та у присутності захисників та понятих, ОСОБА_9 було запропоновано добровільно видати наявні у нього грошові кошти та надати пояснення, на що той відмовився. У зв`язку із цим, за дорученням слідчої, старшим оперуповноваженим був проведений особистий обшук ОСОБА_9 , в ході якого у лівій кишені його штанів було виявлено та вилучено грошові кошти у кількості 25 купюр номіналом по 200 грн. кожна, які раніше були вручені ОСОБА_18 та на яких було виявлено світіння у вигляді крапок світлого та світло-зеленого кольору, що було виявлено за допомогою ультрафіолетової лампи.
Невідповідностей вилучених у ОСОБА_9 грошових купюр тим, що були надані ОСОБА_18 судом встановлено не було.
При цьому, з цього ж відео та протоколу даної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_9 не повідомляв про походження виявлених та вилучених у нього грошей та ні він, ні його захисники не заявляли про те, що ці кошти йому підкинули працівники правоохоронних органів, як про це обвинувачений вказував в суді.
Орім того, в ході проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_9 обшуку було виявлені та вилучено мобільний телефон з сім-картою, що належить ОСОБА_9 , а також останній добровільно видав виконавче провадження щодо ОСОБА_18 на 62-х аркушах. Усі виявлені речі були вилучені та поміщені у сейф-пакети, кожна з яких окремо, та опечатані у присутності усіх учасників вказаної слідчої дії, що вбачається з відеозапису її проведення.
На думку колегії суддів, доводи захисника про порушення порядку проведення обшуку, який розпочався з обшуку затриманого, а не з приміщення службового кабінету, є неспроможними, оскільки нормами КПК не регламентовано черговості проведення у даному випадку визначених необхідних слідчих дій.
Далі, у відповідності до вимог ч.3 ст.233 КПК, 28 лютого 2020 року слідча, за погодженням з прокурором, звернулася до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду з клопотанням про проведення обшуку (т.1 а.п.60-64), яке було слідчим суддею задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні службового кабінету ОСОБА_9 , що знаходиться у будівлі Збаразького міжрайонного відділу ДВС, що вбачається з ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 28 лютого 2020 року (т.1 а.п.65-66).

Отже, колегією суддів не встановлено порушень вимог КПК в ході проведення обшуку, як на це вказує апелянт, так як, на переконання колегії суддів, несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій могло призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а отже, і до неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства.
Твердження захисника про те, що розгляд зазначеного клопотання слідчим суддею було проведено без виклику та участі ОСОБА_9 та його захисника, чим порушено його право на захист, колегія суддів вважає безпідставним, так як відповідно до вимог ч.4 ст.234 КПК України клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора. Отже, під час розгляду в суді клопотання про обшук не передбачено участі при цьому підозрюваного та його захисника.
Не встановила колегія суддів й будь-яких порушень при проведенні освідування особи ОСОБА_9 , яке було проведено на підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_19 про освідування особи від 27.02.2020 року (т.1 а.п.55), за результатами якого були отримані змиви з обох рук затриманого, які поміщені в спец-пакети, що вбачається з протоколу освідування особи (т.1 а.п.56-57), який підписано всіма учасниками слідчої дії, за результатами якої захисник ОСОБА_10 висловив зауваження з приводу кількості та кольору світіння руки ОСОБА_9 , а від інших учасників жодних зауважень щодо його змісту не надходило (т. 1 а.п. 56-58). Вказана слідча дія була проведена у присутності понятих, двох адвокатів ОСОБА_9 , оперативних працівників та із застосуванням безперервного відеозапису, який був досліджений колегією суддів.
При цьому, в даному випадку освідування ОСОБА_9 було здійснено слідчою ОСОБА_20 на підставі постанови прокурора, що не суперечить вимогам ст.241 КПК, норми якої не вимагають обов`язкової присутності при проведенні цієї слідчої дії окрім слідчого ще й прокурора, на що як про порушення вказує апелянт.

Форми і методи комунікації між прокурором - процесуальним керівником, слідчими та оперативними підрозділами, яким доручено проведення окремих слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, знаходяться поза межами правового регулювання КПК, і не може бути підставою для визнання доказів недопустимими.
Під час здійснення обшуку та освідування особи використовувалася відеокамера «Panasonic Full UB», цифрова відеокамера марки JVC Everio UC із записом на флеш носії, які долучені до матеріалів провадження (т. 1 а. п. 59).
Отже, з оглянутих в судовому засіданні відеозаписів усіх слідчих дій та негласних слічих (розукових) дій не було встановлено таких порушень, які дали можливість суду визнати досліджені докази недопустимими, зокрема не було і встановлено порушення права ОСОБА_9 на захист.
Перевірив місцевий суд та дав належну оцінку початку досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженню та наявність підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не встановивши порушень вимог процесуального закону з огляду на таке.

Під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Якщо ж на момент проведення НСРД вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами.

16 грудня 2019 року після надходження заяви ОСОБА_11 щодо вимагання у нього ОСОБА_9 у присутності свого начальника грошових коштів у сумі 5000 грн. за видалення його з Єдиного реєстру боржників та скасування обмежень, відповідні відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 368 КК України. У витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000202 від 16 грудня 2019 року вказано наступний короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: службова особа органу державної влади спільно з начальником структурного підрозділу цього органу державної влади вимагають від громадянина неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. за вчинення дій, що входять в їх компетенцію в інтересах цього громадянина, з використанням свого службового становища (т. 1 а.п. 40).

Таким чином, станом на 16 грудня 2019 року в органу досудового розслідування були усі підстави для внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України, відповідно і були підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ч.2 ст. 246 КПК України, а тому результати проведених по справі НСРД є допустимими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Дозвіл на проведення НСРД був наданий слідчим суддею Тернопільського апеляційного суду 26 лютого 2020 року (т.1 а.п.179-180) за результатами розгляду клопотання прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_19 (т.1 а.п.176-178).

Усі НСРД були проведені до повідомлення ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 1 статті 368 КК, тобто до 24 квітня 2020 року.

На думку захисту прокурор постановою про контроль за вчинення злочину незаконно залучив ОСОБА_11 без його попередньої згоди до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 .. На переконання захисника, залучати осіб до конфіденційного співробітництва під час НСРД має лише слідчий, що узгоджується з приписами ст. 275 КПК України. Також вказує, що грошові кошти, не були залучені у встановленому порядку.

З такими доводами сторони захисту колегія не погоджується, оскільки відповідно до частин 4 та 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії), як контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

У цьому кримінальному провадженні прокурор прийняв постанову про контроль за вчиненням злочину від 26 лютого 2020 року (т.1 а.п.181-183) у формі спеціального слідчого експерименту із залученням ОСОБА_11 із врученням йому заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів у сумі 5000 грн.. Проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту доручено співробітникам УСБУ в Тернопільській області (т.1 а.п.184-185).

Верховний Суд у своїх рішеннях зазначає, що у матеріалах кримінального провадження має міститься інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

Так, на виконання постанови прокурора старший оперуповноважений відділу БКОЗ УСБУ в Тернопільській області в рамках даного кримінального провадження, у присутності понятих, вручив ОСОБА_11 з метою проведення спеціального слідчого експерименту 5000 грн. купюрами номіналом по 200 грн. кожна у кількості 25 купюр. Зазначено, що ці кошти належать УСБУ в Тернопільській області (т.1 а.п.41-49). При врученні ОСОБА_11 вказаних грошових коштів, які мали використовуватись як предмет злочину, заздалегідь визначив їхні індивідуальні ідентифікаційні ознаки, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр, з виготовленням копій купюр, що надало можливість достовірно відстежити рух цих коштів та встановити їхню приналежність при проведенні обшуку ОСОБА_9 ..

При цьому, постановою про контроль за вчиненням злочину від 26 лютого 2020 року прокурор залучив до проведення НСРД ОСОБА_11 , оскільки саме йому ОСОБА_9 висловлювався з приводу необхідності надання неправомірної вигоди, у зв`язку з чим саме ОСОБА_11 міг на виконання відповідних домовленостей передавати неправомірну вигоду ОСОБА_9 (т. 1 а. п. 68-69). Залучення прокурором ОСОБА_11 до участі при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд не погоджується з доводами захисту про те, що контроль за вчиненням злочину проведено з порушенням визначених прокурором умов та з доводами, що кошти, які використовувалися як предмет неправомірної вигоди в цьому провадженні, не були залучені у встановленому порядку. Такі доводи колегія суддів уважає безпідставними, оскільки наявність заяви ОСОБА_11 від 16 грудня 2019 року (т. 1 а. п.68), огляд, фіксація та вручення грошових коштів за участю понятих та ОСОБА_11 , у результаті якого ці кошти були ідентифіковані (т. 1 а. п. 41-49), добровільна згода ОСОБА_11 на отримання вказаних грошей та участь у спеціальному слідчому експерименті виключає у колегії суддів будь-які сумніви у джерелі походження цих коштів і законності їх використання під час спеціального слідчого експерименту.

Не знайшли свого підтвердження й доводи сторони захисту про те, що під час досудового розслідування були порушені вимоги ст. 517 КПК України, оскільки до проведення спеціального слідчого експерименту органом досудового розслідування був залучений ОСОБА_11 , який не має доступу до державної таємниці.

На думку колегії суддів, положення зазначеної статті не застосовуються до цього кримінального провадження, оскільки воно не є таким, що містить відомості, які становлять саме державну таємницю. Відповідно учасники провадження не повинні мати допуск до державної таємниці, надані прокурором матеріали НСРД були в подальшому розтаємнені.

Залучення до конфіденційної співпраці не є різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення.

Так, ч.1 ст.275 КПК України передбачено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Пункт 3.9 розділу ІІІ Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом ГПУ, МВСУ, СБУ АДПСУ, МФУ та МЮУ № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 визначає, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційної співпраці з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених КПК.

При цьому, процесуальна заборона залучення до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій викладена в ч. 2 ст. 275 КПК України поширюється лише на ті випадки, у яких така співпраця може призвести до розкриття конфіденційної інформації професійного характеру.

Інших заборон чи застережень у використанні чи залученні до співробітництва осіб у проведенні НСРД не передбачено нормами діючого законодавства та не встановлено до цього спеціальних умов за яких воно здійснюється.

Так, гриф таємності матеріалам НСРД був наданий на підставі статті 4.12.4 Зводу стосовно відомостей про факт або методи проведення НСРД. Інші особи можуть бути запрошені для участі в процесуальних діях, якщо слідчий вважатиме це за доцільне (ч. 6 ст. 223 КПК України).

Прокурор залучив ОСОБА_11 при проведенні фіксації, огляду та вручення йому заздалегідь ідентифікованих грошових коштів та участі у спеціальному слідчому експерименті. Протокол від 28 лютого 2020 року, який був складений за результатами проведення зазначених дій, не містить відомостей, що становлять державну таємницю.

Необґрунтованими також є доводи сторони захисту про недопустимість результатів НСРД з тих підстав, що у матеріалах справи відсутні відомості про найменування та технічні характеристики пристрою, за допомогою яких здійснювалася їх фіксація, оскільки такі аргументи не знайшли свого підтвердження.

Так, згідно протоколу аудіо,- відеоконтролю особи від 28 лютого 2020 року (т.1 а.п.195-197), вказана негласна слідча (розшукова) дія була проведена із застосуванням спеціальних технічних засобів відеореєстратора PV 500 EVO з серійним номером FNNF-0685, який перебуває на обліку в Управлінні СБ України в Тернопільській області.

За результатами цієї НСРД отримані відповідні електронні файли, які долучені до матеріалів кримінального провадження та були предметом дослідження судом першої та апеляційної інстанції (т.1 а.п.198).
Відомості, відображені у протоколі, відповідають змісту процесуальної дії, зафіксованої на електронних файлах.
При цьому, КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні не передбачено складання протоколів вручення залученим до проведення НСРД особам технічних засобів фіксації.
Таким чином, на думку колегії суддів, відсутність у матеріалах провадження відомостей про вручення ОСОБА_11 технічних пристроїв фіксації спеціального слідчого експерименту із зазначенням їх назви, номеру та технічних характеристик, не суперечить викладеним вище вимогам та не впливає на факт доведеності одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних. Не навів захисник й аргументів яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, за умови наявності у матеріалах провадження зазначеної вище відеофіксації НСРД.
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про належність та допустимість доказів у цьому провадженні в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що місцевим судом порушено порядок оцінки допустимості доказів та зазначає як про порушення, вирішення клопотання сторони захисту про недопустимість доказів у нарадчій кімнаті при постановленні вироку, а не одразу після його заявлення. Вважає, що таке клопотання сторони захисту залишилося не розглянутим.
Колегія суддів такі доводи апеляції вважає неспроможними, так як критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: 1. під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; 2. у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень місцевим судом при перевірці доказів та оцінці їх з точки зору належності та допустимості, а вирішення клопотання сторони захисту в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, відповідає вимогам ч.1 ст.89 КПК України.

У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Місцевий суд, проаналізувавши всі досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та не встановив недопустимості доказів, якими обґрунтував її доведеність.

Окрім іншого, в апеляційній скарзі захисник вказує на допущення порушення вимог ст.277 КПК України при повідомленні ОСОБА_9 про підозру, однак у своїх доводах не зазначає яке саме порушення було допущено та у чому воно полягає.

За приписами ч.1 ст.277 КПК України письмове повідомлення про підозру складється прокурором або слідчим за погодженням з прокурором та, відповідно до ч.1 ст.278 КПК України вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадках неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Отже, за загальним правилом письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором (ч. 1 ст. 277 КПК України). У ст. 276 вказаного Кодексу зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу, однак посада ОСОБА_9 не віднесена до тієї категорії осіб, стосовно яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, який регулюється цим розділом.

Разом з тим, глава 22 КПК України регулює питання щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру, де законодавець, окрім термінів «здійснюється» та «складається», вживає також термін «вручається» в контексті повідомлення про підозру (частини 1 і 2 ст. 278 КПК України).

Тому, оскільки письмове повідомлення про підозру за ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_9 було складено і підписано слідчим ОСОБА_20 за погодженням з заступником начальника відділу прокуратури Тернопільської області процесуальним керівником ОСОБА_19 , а вручення зазначеного процесуального документа здійснено у день його складання 27 лютого 2020 року слідчою ОСОБА_20 , яка складала його та яка здійснювала досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, у присутності захисника, а в подальшому повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри на нову за ч. 1 ст. 368 КК України здійснено 24 квітня 2020 року у такий же спосіб, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в цій частині, а тому доводи захисника про порушення вимог ст.277 КПК України є необґрунтовані.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів, виходячи з наведених вище класифікацій недопустимості доказів та критеріїв їх перевірки, приходить до висновку про відсутність підстав для визнання доказів у цьому кримінальному провадженні недопустимими, як про це просить в апеляційній скарзі захисник, а також колегією суддів не встановлено таких порушень вимог КПК місцевим судом під розгляду кримінального провадження та оцінки доказів, які б стали підставою для скасування рішення суду першої інстанції, а отже не вбачає підстав до задоволення апеляційної скарги захисника.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_9 , то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий. Не встановлено обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, місцевим судом було враховано досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, відповідно до висновку якої виправлення ОСОБА_9 можливе без позбавлення волі, обмеження волі на певний строк та не становить небезпеки для суспільства.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді штрафу у розмірі, наближеному до мінімального з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що місцевим судом при призначення покарання ОСОБА_9 не було враховано, що останнім вчинено корупційний злочин, а уникнення його від реального покарання негативно вплине на сприйняття суспільством та буде сприяти поширенню явища корупції в державних органах.
Такі доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає надуманими, виходячи з наступного.
Так, кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
В даному випадку, враховуючи викладені вище обставини, місцевий суд призначив ОСОБА_9 покарання у виді штрафу, яке є одним із альтернативних, визначених у санкції ч.1 ст.368 КК України. При цьому, покарання у виді штрафу належить виконувати реально, а тому доводи прокурора про те, що уникнення ОСОБА_9 реального покарання матиме негативні наслідки, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Частиною 2 ст.65 КК України встановлено, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Натомість, прокурором у своїй апеляційній скарзі не наведено жодних доводів чому менш суворий вид покарання, у даному випадку штраф, буде недостатній для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому мотив апелянта про те, що призначення останньому покарання у виді позбавлення волі задля виховного впливу на суспільство щодо недопущення явища корупції у державних органах, на думку колегії суддів, сам по собі є недостатнім.
Крім того, факт невизнання ОСОБА_9 своєї вини, що є способом захисту останнього, не може слугувати підставою до застосування суворішого виду покарання за відсутності при цьому інших на те підстав, передбачених законодавством.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та посилення йому міри покарання, як про це він ставить питання в апеляції.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури залишити без задоволення, а вирок Збаразького районного суду від 22 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді