Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

13 вересня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000019 від 28.02.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2022 року заявлене письмове клопотання прокурора ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність, задоволено.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000019 від 28.02.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована відповідальність за діяння, вчинене обвинуваченим.
Обраний запобіжний захід - особисте зобов`язання ОСОБА_6 , скасовано.
Письмові речові докази (документи) постановлено залишити в матеріалах кримінального провадження.
Скасовано арешт на майно ОСОБА_6 , накладене згідно ухвали слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 22 травня 2014 року, а саме: гараж стоянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке зареєстровано 26.01.2011 (свідоцтво про право власності НОМЕР_1 ).
Заявлений у кримінальному провадженні потерпілим ОСОБА_7 цивільний позов про відшкодування майнової та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 , працюючи на посаді начальника Рівненського районного відділу Управління МВС України в Рівненській області, згідно наказу начальника УМВС України в Рівненській області №143 о/с від 03.06.2013, маючи спеціальне звання підполковник міліції, будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади, та згідно ст. 2 ч. 1 п. 1 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», являючись працівником правоохоронного органу, який відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України вчинив службову недбалість при наступних фактичних обставинах.
Приблизно о 09:40 годині 27.02.2014 ОСОБА_6 , перебував біля приміщення прокуратури Рівненського району, що по вул. Петра Могили, 57 у місті Рівне, до якого, у той час, прибули представник громадської організації «Правий Сектор» ОСОБА_8 разом із трьома невстановленими слідством особами та представниками місцевих засобів інформації.
Відповідно до вимог ст. ст. 1. 2, 3, 5 та п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», п. п. 3.2.2., 3.2.9. «Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події», затвердженої наказом МВС України №940 від 22.10.2012, працівник міліції зобов`язаний виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою передбачених чинним законодавством заходів, незалежно від посади, яку займає, місцезнаходження і часу, в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких, зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.
Однак, у порушення зазначених норм, постійно перебуваючи у вказаний період часу в службовому кабінеті прокуратури Рівненського району не запобіг та не припинив вчинення ОСОБА_8 протиправних дій стосовно ОСОБА_9 , які виразились у погрозах із публічною демонстрацією предмета, схожого на вогнепальну зброю, висловлюванні брутальних та образливих слів на адресу прокурора прокуратури ОСОБА_9 .
Також, ОСОБА_8 стосовно ОСОБА_9 застосовано фізичну силу, а саме: удушення, шляхом затягування краватки навколо шиї, нанесення поштовху в область грудної клітки, та нанесення правою рукою декілька ударів у потиличну ділянку голови, внаслідок чого ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта №199 від 28.02.2014 відносяться до легких.
Крім того, після того як ОСОБА_11 за власною ініціативою припинив вчинення протиправних дій стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 вийшов із приміщення прокуратури Рівненського району, де без жодних перешкод унаслідок бездіяльності ОСОБА_12 , яким не вжито жодних заходів щодо затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події, сів у автомобіль та поїхав у невідомому напрямі.
Дії ОСОБА_6 , які виразились у службовій недбалості, тобто невиконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, кваліфіковано за ч.1 ст.367 КК України (у редакції чинній станом на 27.02.2014).
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно погодився із доводами прокурора про те, що відповідно до прийнятого Закону № 1261-VII, який набрав чинності 04.06.2014 року відпала необхідність і доцільність вирішення питання про наявність чи відсутність у його діях на час скоєння інкримінованого йому діяння складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, а також формулювання правових висновків щодо її застосування.
Вказує, що необґрунтованим є посилання суду на окремі формулювання постанови ВС України від 27.10.2016 року у справі №5-99кс16, безапеляційно стверджувати, що істотна шкода може бути завдана лише майнового характеру, оскільки Суд вважає, що істотна шкода може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди.
На думку обвинуваченого, необгрунтованим є застосування судом першої інстанції принципу ретроспективності положень Закону № 1261- VII при посиланні ним на постанову ВС України від 16.02.21 у справі № 345/3522/18, оскільки поняття «істотної шкоди» у ст.ст. 364, 364-1, 365-2, 367 КК України та поняття «значного розміру», як ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України не є тотожними.
Вважає, що суд не навів належних і достатніх мотивів та підстав для постановлення оскаржуваної ухвали та безпідставно прийняв рішення про закриття кримінального провадження.
Просить ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2022 року про закриття кримінального провадження скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі покликається на необгрунтованість ухвали суду першої інстанції та істотні порушення кримінального процесуального закону при її постановленні.
Звертає увагу, що згідно постанови ВС України від 27.10.2016 року у справі № 5-99кс16 встановлено, що заподіяння істотної шкоди виражається не лише в майновій, а й у проявах немайнової шкоди, що можуть одержати майнове відшкодування. Ним подано цивільний позов, вказавши на наявність немайнової шкоди, що виражена у грошовому еквіваленті.
Просить скасувати ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2022 року та повернути справу до місцевого суду для розгляду по суті на стадію судових дебатів.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав подані ним і потерпілим апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і потерпілого, перевіривши ухвалу суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого підлягають до задоволення з таких підстав.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України).
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на розгляді Рівненського міського суду Рівненської області перебувало кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , дії якого кваліфіковано за ч.1 ст. 367 КК України (у редакції від 02.02.2014 р., чинній станом на 27.02.2014 р. подія вчинення злочину), як службова недбалість, тобто невиконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам. При цьому істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам полягала у підриві авторитету органів державної влади.
У ході судового розгляду даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 прокурор звернувся до суду із письмовим клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13.05.2014 р. № 1261-VII, яким внесено зміни до п.3 примітки ст. 364 КК України (викладено в наступній редакції: «Істотною шкодою у ст.ст. 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян»), скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене обвинуваченим.
Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України суд першої інстанції виходив з того, що з 04.06.2014 року набув чинності Закон № 1261-VII, відповідно до якого відбулась часткова декриміналізація злочинних діянь, які кваліфіковані, зокрема, за ч.1 ст. 367 КПК України, за ознакою спричинення немайнової шкоди. Висновок суду мотивовано і тим, що у зв`язку зі зміною поняття «істотна шкода» як ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України відповідно до прийнятого Закону № 1261-VII, відпала необхідність і доцільність вирішення питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_6 на час скоєння інкримінованого йому діяння складу злочину, передбаченого цією статтею, а також формування правових висновків щодо її застосування та згода обвинуваченої особи на закриття кримінального провадження не є необхідною умовою.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.
Рішенням Конституційного Суду України від 08.06.2022 року № 3-p(II)/2022 (справа № 3-20/2021 (40/21) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), п. 4 ч.1 ст. 284 КПК України, за яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, тобто є в цілому таким, що суперечить статтям 3, 8, 28, 55, 62 Конституції України, оскільки втілює принцип nullum crimen, nulla poena sine lege («немає закону немає злочину, немає закону немає кари»), але не забезпечує дотримання конституційних прав на повагу до людської гідності, судовий захист, принципу презумпції невинуватості. Даний пункт зазначеної частини статті 284 КПК України втратив чинність 08.09.2022 року.
При цьому колегія суддів враховує, що у зазначеному рішенні Конституційний Суд України звертав увагу на те, що в національній судовій практиці підставу для закриття кримінального провадження, передбачену п.4 ч.1 ст. 284 КПК України прийнято відносити до нереабілітаційних підстав, що фактично констатує причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння та спричиняє несприятливі наслідки для репутації, честі, гідності особи, стосовно якої відбулося таке закриття. Водночас надання згоди особою на закриття стосовно неї кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією діяння на думку Конституційного Суду України, як зазначено в рішенні, є обов`язковим. Відсутність такої можливості призводить до порушення права на судовий захист.
Крім того, як вбачається з рішення, Конституційний Суд України вважає, що словосполука «вчинене особою», яка міститься в приписі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, фактично вказує на беззаперечну винуватість такої особи у вчиненні діяння, яке до його декриміналізації вважалось кримінальним правопорушенням. Тим самим на законодавчому рівні уможливлено порушення презумпції невинуватості особи, оскільки декриміналізація діяння не спростовує причетності такої особи до вчинення кримінального правопорушення в минулому та не усуває закономірних загроз її репутації, честі та гідності.
Як встановлено в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не надавав згоду на закриття кримінального провадження відносно нього, оскільки вважає себе невинним у інкримінованому йому стороною обвинувачення злочині і бажає повного судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення у відповідності до кримінального процесуального законодавства. Стороною захисту подавалось письмове заперечення на клопотання прокурора про закриття даного кримінального провадження.
Враховуючи вищезазначене, положення ст.ст. 3, 8, 28, 55, 62 Конституції України, ст.ст. 3, 8, 17, 370 КПК України, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який проголошує право на презумпцію невинуватості, недопустимість порушення якого Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року, практику Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Грабчук проти України» від 21.09.2006 року (заява № 8599/02), а також позицію обвинуваченого ОСОБА_6 щодо незгоди з закриттям кримінального провадження та вимогу перевірки в судовому порядку законності й обґрунтованості кримінального переслідування, ухвала суду про закриття кримінального провадження не може залишатись чинною.
Таким чином, у даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч. 1 ст.412 КПК України, допущені судом першої інстанції, які тягнуть за собою скасування оскарженого судового рішення, з призначенням розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції з метою перевірки в судовому порядку законності й обґрунтованості кримінального переслідування з дотриманням загальних засад кримінального провадження щодо справедливого судового розгляду й ефективного судового захисту.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,?
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого задовольнити.
Ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2022 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 367 КК України скасувати і призначити розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3