ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2284/22 Справа № 629/3808/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
потерпілого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000862 за апеляційною скаргою прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 20 липня 2022 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, повернуто прокурору, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 20 липня 2022 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000862 відносно ОСОБА_8 повернуто прокурору для усунення недоліків.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що обвинувальний акт не містить посилання на відповідний висновок судової автотоварознавчої експертизи, відповідно до якої було встановлено вартість мотоциклу «Днепр 11» р.н. НОМЕР_1 , яка взагалі не зазначена в обвинувальному акті в описовій частині злочину, що має істотне значення для визначення кваліфікуючої ознаки (за ознаками значної чи великої шкоди), згідно положень ст.289 КК України, та що суперечить п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Окрім цього, обвинувальний акт має містити усі фактичні дані, які повинні були бути встановлені під час досудового розслідування, натомість, окрім назви та державного номеру мотоциклу, а саме «Днепр 11», р.н. НОМЕР_1 , немає даних для ідентифікування транспортного засобу, а саме: рік випуску, об`єм двигуна, колір, маса, та відсутня конкретизація, чи підлягає саме цей мотоцикл характеристикам транспортного засобу.
У зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку, що зазначені недоліки повинні бути усунуті під час досудового розслідування. Оскільки судовий розгляд кримінального провадження за таких обставин унеможливлений та зазначене не може бути усунуто під час судового розгляд, що може призвести до порушень розумних строків розгляду справи в суді відповідно до ст. 28 КПК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та клопотання прокурора, про продовження тримання під вартою, та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що фактичні обставини кримінального правопорушення викладені повно та зрозуміло, із зазначенням усіх необхідних і юридично значимих ознак, таких як: дата вчинення злочину, його місце, мотив, наслідки та інше.
На думку прокурора, твердження суду про необхідність зазначення при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення доказів, якими вони встановлені, не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки вказана норма не містить обов`язку посилатися ще й на докази, якими підтверджуються ті, чи інші обставини. Докази досліджуються під час судового розгляду.
Крім цього сторона обвинувачення зазначає, що суд у мотивувальній частині ухвали вказує положення п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України, в редакції, яка є не чинною.

В клопотанні прокурора про продовження тримання під вартою просить продовжити строк тримання під вартою обвинуваченому, на 60 днів.
В обґрунтування своїх вимог сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.
Прокурор вказує, по кримінальному провадженню є наявні ризики, які передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: вчинення спроб переховуватися від суду, оскільки ОСОБА_8 мав прояви ухилення від явки до суду, у зв`язку з чим оголошувався розшук, з послідуючим обранням запобіжного заходу у виді тримання під вартою; незаконний вплив на потерпілих та свідків, у тому числі шляхом погроз та умовлянь змінити покази по справі; вчинення іншого кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений має хронологію злочинної діяльності, має незадовільний матеріальний стан, офіційно не працевлаштований, відсутність законних джерел існування. Крім цього особа обвинуваченого неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор та потерпілий в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції вважали такою, що підлягає скасуванню. Клопотання про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 діб підтримали у повному обсязі і також просили його задовольнити.
Захисник та обвинувачений заперечували проти апеляційної скарги та клопотання сторони обвинувачення про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Вважали, що ухвалу суду суду першої інстанції потрібно залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думки прокурора, потерпілого, захисника, обвинуваченого перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження №0000862 щодо ОСОБА_8 апеляційний суд приходить до висновку, що при його складанні було дотримано вимоги, передбачені ст. 291 КПК України, а висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам.
За висновком суду першої інстанції, обвинувальний акт складений в порушення п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить посилання на відповідний висновок судової автотоварознавчої експертизи, відповідно до якої було встановлено вартість мотоциклу Днепр 11, р.н. НОМЕР_1 , яка взагалі не зазначена в обвинувальному акті в описовій частині злочину, що має істотне значення для визначення кваліфікуючої ознаки (за ознаками значної чи великої шкоди), що суперечить п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Окрім цього обвинувальний акт має містити усі фактичні дані, які повинні були бути встановлені під час досудового розслідування, натомість, окрім назви та державного номеру мотоциклу Днепр 11, р.н. НОМЕР_1 . Немає для ідентифікування транспортного засобу, а саме: рік випуску, об`єм двигуна, колір, маса та відсутня конкретизація чи підлягає саме цей мотоцикл характеристикам транспортного засобу.
Однак, з таким висновком колегія суддів не погоджується, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи і не ґрунтується на кримінальних процесуальних нормах закону та суперечить по своїй суті.
Відповідно до п. 5 ч. 2 статті 291 КПК України, обвинувальний акт має містити в собі, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Таким чином, закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення"); 3) формулювання обвинувачення.
В позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 № 5-238кс16, визначено, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Згідно вимог ст. ст. 109, 291 КПК України викладено вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта та його додатків. Повернення обвинувального акта прокурору зі стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим цих вимог.
У відповідності до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, тобто підводиться підсумок стадії досудового розслідування шляхом формулювання офіційного обвинувачення.
Суд, в порушення вимог ст. 372 КПК України не навів мотивів, з яких він дійшов висновку щодо невідповідності обвинувального акта вимогам визначених ст. 291 КПК України.
Так, при перевірці матеріалів провадження встановлено, що 19 серпня 2020 року до Лозівського міськрайонного суду Харківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000862 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Зі змісту обвинувального акту слідує, що в ньому викладені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та наведена правова кваліфікація.
Посилання суду в оскаржуваній ухвалі на те, що обвинувальний акт не містить посилання на судової автотоварознавчої експертизи, відповідно до якої було встановлено вартість мотоциклу Днепр 11, р.н. НОМЕР_1 , не є обґрунтованими, оскільки обвинувальний акт містить всі необхідні елементи з зазначенням саме тих обставин, які прокурор вважав встановленими.
Безпідставними є твердження про те, що прокурор не посилається на відповідний висновок експерта, стосовно вартості мотоциклу, оскільки висновки суду є помилковими. Частина 2 ст. 291 КПК України встановлює вичерпний перелік, що має містити обвинувальний акт. У даному випадку переліку відсутні вимоги, щодо зазначення доказів на підтвердження тих чи інших обставин справи зокрема зазначення висновків товарозначих експертиз, які вказують на вартість предмету злочинного посягання.
Саме прокурор, як сторона обвинувачення, зобов`язаний доводити обґрунтованість пред`явленого обвинувачення, надаючи вже під час судового розгляду відповідні докази. Крім того, як вбачається зі змісту реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000862 щодо ОСОБА_8 , прокурор посилається на відповідний висновок судової автотоварознавчої експертизи (т. 1 а.к.п. 6), а тому наведені твердження суду є безпідставними. Фактично суд надав оцінку окремим елементам пред`явленого обвинувачення, що на стадії підготовчого судового засідання є недопустимим.
Що стосується зауваження суду першої інстанції в частині відсутності в обвинувальному акті певних ознак транспортного засобу: рік випуску, об`єм двигуна, колір, маса, то вони є також безпідставними виходячи з того, що суд, в порушення ст. 337 КПК України, повертаючи обвинувальний акт, фактично вийшов за межі судового розгляду, оскільки вказане є предметом дослідження безпосередньо під час судового розгляду, а не на стадії підготовчого судового засідання, як було зроблено судом першої інстанції.
Доводи суду про те, що в обвинувальному акті не зазначена вартість транспортного засобу, що має значення для визначення кваліфікуючої ознаки (за ознаками значної чи великої шкоди) не заслуговують на увагу.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинена повторно.
Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За наведених обставин, рішення суду про повернення прокурору обвинувального акту не можна визнати обґрунтованим, а викладені в ухвалі суду першої інстанції підстави, які слугували поверненню прокурору обвинувального акту, колегія суддів вважає такими, що не відповідають зазначеним вище нормам закону, а тому ухвала підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та такі висновки не ґрунтуються на кримінальних процесуальних нормах закону, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 409 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження поверненню на новий розгляд у суді першої інстанції.
Крім цього апеляційний суд звертає увагу, що розгляд кримінального провадження здійснюється тривалий час, а саме два роки.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а ухвалу суду скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання обґрунтованості клопотання прокурора та необхідності продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з вимогами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду; знищення, схову або спотворення будь-яких речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчиняти інше кримінальне правопорушення або продовжити правопорушення, в якому підозрюється.
Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків обвинуваченого в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан обвинуваченого; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.
В силу вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Статтею 199 КПК України передбачено порядок продовження строку тримання під вартою, а з частини третьої даної норми слідує, що звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, прокурор має викласти, зокрема обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи під вартою.
Відповідно до ч. 4 ст. 199 КПК України, суд зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
З огляду на те, що строк дії попередньої ухвали про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою спливає 15 серпня 2022 року, а розгляд кримінального провадження потребує відповідного часу, є необхідність розглянути клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою.
03 серпня 2022 року на адресу Дніпровського апеляційного суду прокурором було подано клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 з тих підстав, що на даний час ризики передбачені ст. 177 КПК України продовжують існувати.
При вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд належно дослідив обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та дійшов висновку про існування ризиків передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що перебуваючи на свободі, обвинувачений може незаконно впливати на потерпілого та свідків, шляхом застосування погроз та умовлянь змінити покази; переховуватись від суду, оскільки за час розгляду справи мав прояви ухилення від явки до суду, у зв`язку з чим був оголений у розшук з послідуючим обранням запобіжного заходу у виді тримання під вартою; може вчиняти інші кримінальні правопорушення, оскільки має незадовільний матеріальний стан і відсутність законних джерел існування.
Крім того, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 178 КПК України враховує тяжкість покарання у виді позбавлення на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, а також дані про особу обвинуваченого, який не одружений, на утриманні дітей не має, ніде не працює, наявність у минулому схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Цей висновок узгоджується із практикою Європейського Суду з прав людини, який неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Крім того, у справі Москаленко проти України, Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутого щодо ОСОБА_8 обвинувачення, державні органи могли виправдано вважати, що такі ризики існують.
В контексті практики ЄСПЛ ризик втечі обвинуваченого оцінюється не лише на основі суворості можливого вироку, а має досліджуватися з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня. Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
На підставі наведеного, апеляційний суд погоджується з клопотанням прокурора щодо необхідності його задоволення, оскільки прокурор довів обставини, які виправдовують подальше обмеження права обвинуваченого перебувати на волі. Таке судове рішення не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і цілком відповідає практиці Європейського Суду з прав людини, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства. Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою має забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків у даному кримінальному провадженні.
Матеріали провадження не містять інших переконливих даних про застереження, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою.
Тому, враховуючи вищевикладене, а також те, що у цій конкретній справі суспільний інтерес превалює над принципом поваги до свободи обвинуваченого та саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою забезпечить виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, а менш суворі запобіжні заходи не зможуть забезпечити уникнення ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Продовжений запобіжний захід з урахуванням його тривалості на даний час не виходить за межі розумного строку і кореспондується з характером суспільного інтересу, тобто визначеними КПК України конкретними підставами і метою запобіжного заходу та не суперечить позиції ЄСПЛ у справі Самойлович проти України (Samoylovichv. Ukraine, заява № 28969/04, від 16 травня 2013 року), яка полягає в тому, що «у випадку особливої тривалості тримання під вартою особи, підстави для цього повинні бути виключно серйозними».
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання прокурора про продовження тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає задоволенню, оскільки воно є вмотивованим і обґрунтованим у відповідності до вимог кримінального процесуального закону й на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, яке підтверджене достатніми доказами.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 20 липня 2022 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, повернуто прокурору - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000862 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України в суді першої інстанції.
Клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити.
Продовжити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 08 жовтня 2022 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4