Номер провадження: 11-кп/813/1341/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 03.02.2022 у кримінальному провадженні №0000806 від 30.09.2017 відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Очамчира респ. Грузія, громадянина респ. Грузії, з середньою освітою, який є фізичною особою підприємцем, одруженого, який зареєстрований та проживаючого в Україні на підставі посвідки на постійне проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з моменту його фактичного взяття під варту до набрання вироком законної сили. Строк попереднього ув`язнення обчислено у співвідношенні: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Задоволені цивільні позови та стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілих матеріальну та моральну шкоду.

Стягнуто судові витрати судові витрати на користь держави.

Скасований арешт майна та вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що 30.09.2017 приблизно о 14 год. 50 хв., керуючи технічно справним автомобілем «RENAULT LAGUNA», реєстраційний номер респ. Польша НОМЕР_1 , у денний час доби та в умовах необмеженої видимості, здійснював рух по асфальтному сухому дорожньому покриттю вул. Центральний аеропорт в Малиновському районі м. Одеси, на якій організовано двосторонній трьохрядний рух у кожному напрямку, напрямки якого розділені подвійною суцільною лінією дорожньої розмітки 1.3, з боку вул. Овідіопольська дорога в напрямку аеропорту «Одеса», по крайньої правої смузі руху, зі швидкістю 124... 130 км/год., яка значно перевищує установлену в населених пунктах швидкість руху 60 км/год., чим порушив вимоги п. 12.4., п.п. б) п. 12.9. «Правил дорожнього руху» України.

Здійснюючи подальший рух та наближаючись до розташовано праворуч заїзду в гаражне товариство «Чайка», розташованого за адресою вул. Центральний аеропорт, 1«а», ОСОБА_11 був неуважним, обрав швидкість руху керованого автомобіля, без урахування дорожньої обстановки, яка не забезпечує безпеку, і не дає можливість йому постійно контролювати рух автомобіля, у порушення вимог п.п. 1.5, п.п. «б» п. 2.3 зазначених Правил, за дорожньою обстановкою постійно не слідкував та своєчасно не відреагував на зміну дорожньої обстановки у вигляді пішохода ОСОБА_12 , який перетинав проїзну частину вул. Центральний аеропорт, рухаючись тихою ходою, зліва направо за ходом руху автомобіля, перетинаючи крайню ліву і середньо смуги та виходячи у смугу руху автомобіля «RENAULT LAGUNA».

Діючи з необережності, проявляючи злочинну самовпевненість, та маючи об`єктивну і реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної події ОСОБА_11 , заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, у порушення вимог п.п. 12.1,12.3 зазначених Правил, відволікся від керування, з моменту об`єктивної можливості виявити небезпечний рух зазначеного пішохода, своєчасно не відреагував на виниклу небезпеку, при відсутності яких-небудь перешкод технічного або іншого характеру не зменшив швидкість руху керованого ним транспортного засобу аж до його зупинки та передньою частиною автомобіля «RENAULT LAGUNA» скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_12 , який на момент наїзду тривалий час знаходився у полі зору водія зазначеного автомобіля.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_12 , отримав тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми тулуба та кінцівок у вигляді переломів правих ребер та правої ключиці, розривів правої легені та печінки з крововиливами в праву плевральну і черевну порожнини, розриву черевної частини аорти з крововиливом в за очеревинний простір, а також відкритого багато уламкового перелому правої ліктьової кістки, закритого перелому лівих малогомілкової та великогомілкової кісток і травматичної ампутації правої нижньої кінцівки на рівні правої гомілки, від яких настала смерть потерпілого.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує, що оскаржуваний вирок є невмотивованим і підлягає скасуванню з наступних підстав:

- досудове розслідування здійснено неуповноваженими особами, що має правовим наслідком визнання зібраних ними доказів недопустимими, оскільки вони зібрані слідчим, який не мав на це законних повноважень, так як старший слідчий визначений шляхом доручення начальника слідчого відділу, за відсутності вмотивованої постанови;

- постанови слідчого про призначення експертиз є неналежними правовими підставами для х проведення, оскільки єдиними правовими підставами, а час призначення таких експертиз, були виключно ухвали слідчого судді чи суду;

- обвинувальний акт містить викривлені відомості та посилання на докази сторони обвинувачення;

- виправдувальний доказ сторони обвинувачення (диск) наведено судом на обґрунтування винуватості;

- неправильне застосування судом кримінального закону, оскільки висновки суду про винуватість ОСОБА_10 не відповідають фактичним обставинам справи внаслідок відсутності причинного зв`язку безпосередньо між діями обвинуваченого та шкідливими наслідками.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 03.02.2022 та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 заперечували проти її задоволення, просили залишити оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідаєз наступних підстав.

Так, ч. 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним зібрані по справі докази, а саме на:

- витяг з ЄРДР №0000806 від 01.10.2017;
- протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 30.09.2017, з додатком плана-схеми ДТП, фототаблиць;.
- протокол огляду речових доказів від 01.10.2017;
- постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 01.10.2017, а саме автомобілю марки «RENAULT LAGUNA» реєст. номер « НОМЕР_1 ».
- постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 01.10.2017, а саме: фрагменту біологічного походження у вигляді кістки та взуття пішохода ОСОБА_12 ;
- висновок судового експерта за результатами дослідження систем керування та ходової частини автомобіля «RENAULT LAGUNA» реєст. номер « НОМЕР_1 ». №17-4695 від 27.04.2018;
- висновок судової транспортно-трасологічній та автотехнічній експертизи дослідження обставин наїзду автомобіля «RENAULT LAGUNA» реєст.номер « НОМЕР_1 » на пішохода №17-4696/4794 від 27.04.2018;
- висновок судово-медичного експерта за фактом смерті ОСОБА_12 № 1152-3189/2017 від 08.11.2017;
- висновок судово-медичного експерта імунолога № 934 від 07.11.2017;
- висновок судово-медичного експерта криміналіста № 541 від 26.10.2017;
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) №535 від 26.10.2017;
- запит слідчого до начальника УЗТ ГУ НП в Одеській області від 01.10.2017 №4/дтп-806 про надання відеозапису з місця ДТП;
- постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 04.10.2017 року, відповідно до якої виданий на запит слідчого УЗТ ГУ НП в Одеській області диск DVD+R «VIDEX», на якому міститься запис відео з камер спостереження, встановленої на перехресті вулиць Овідіопольська дорога Центральний аеропорт в м. Одесі, визнаний речовим доказом;
-протокол огляду та відтворення відеозапису від 04.10.2017, на якому зафіксовані обставини ДТП, скоєного 30.09.2017 по вул. Центральний аеропорт;
- висновок судової автотехнічної експертизі обставин наїзду автомобіля «RENAULT LAGUNA» реєст. номер « НОМЕР_1 » на пішохода №18-3236/3237 від 27.08.2018, згідно якого: покази водія автомобіля «RENAULT LAGUNA» реєстраційний номер « НОМЕР_1 » про розвиток та обставини пригоди, з експертної точки зору технічно неспроможні, та частково недостовірні;
- протокол проведення слідчого експерименту, проведеного за адресою: АДРЕСА_2 , за участю свідка ОСОБА_11 20.08.2018;
- речовий доказ: диск DVD+R «VIDEX», на якому міститься запис відео з камер спостереження, встановленої на перехресті вулиць Овідіопольська дорога Центральний аеропорт в м. Одесі;
Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 286 КК України за кваліфікуючими ознаками: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Перевіряючи доводи захисника відносно того, що досудове розслідування проведене слідчим ОСОБА_13 , який є неуповноваженою особою на його проведення, апеляційний суд приходить до висновку про їх помилковість з огляду на таке.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.

Як вбачається з матеріалів провадження, дорученням начальника відділу СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_14 від 01.10.2017 було доручено ст. слідчому в ОВС СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_13 проведення досудового розслідування ( т.1, а.п. 106).

Окрім того, з витягу ЄРДР, який міститься в матеріалах провадження вбачається, що слідчим у вказаному провадженні є ОСОБА_13 ( т.1, а.п. 105).

Водночас, повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового доручення на переконання апеляційного суду, не суперечать вимогам ст. 39 КПК України, воно є достатнім документом для наділення слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні.

Вищезазначена позиція колегії суддів узгоджується із правовими висновками, які викладені у постанові Третьої судової палати від 25.08.2021 ВС у справі № 663/267/19, в якій також зазначено, що прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Що стосується доводів захисника відносно того, що обвинувальний акт підписано слідчим ОСОБА_15 , однак у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня будь-яка інформація про те, що вказаний слідчий уповноважений на проведення досудового розслідування, колегія суддів зауважує, що дорученням начальника відділу РЗ у СТ СУ ГУНП в Одеській обл. від 07.06.2018 було доручено слідчому ОСОБА_15 проведення досудового розслідування (т.1, а.п. 144).

Окрім того, апеляційний суд вважає неспроможними твердження захисника відносно недопустимості висновків експертиз №17-4695 від 27.04.2018, №17-4696/4794 від 27.04.2018, №18-3236/3237 від 27.08.2018, оскільки вони призначені на підставі постанови слідчого, без ухвали слідчого судді, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому, ч. 1 ст. 242 КПК України, в редакції на момент призначення експертиз 20.08.2018, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Водночас, ч. 1 ст. 242 в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 - зміни не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін - див. пункт 4 § 2 розділу 4 Закону; в редакції Закону № 187-IX від 04.10.2019.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», від 03.10.2017 ст. 242 КПК України викладена у такій редакції: «Експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскільки експертизи №17-4695, №18-3236/3237 були призначені постановами слідчого від 01.10.2017, а відомості до ЄРДР за вказаним провадженням були внесені 30.09.2017, тобто до прийняття Закону № 2147-VIII, доводи захисника і в цій частині є голослівними.

Що стосується доводів захисника відносно того, що висновок СМЕ №1152-3189/2017 від 09.10.2017 за відсутності ухвали про тимчасовий доступ до медичної документації є недопустимим доказом, колегія суддів звертає увагу на такі обставини.

Дійсно, із висновку СМЕ вбачається, що експертом досліджувався акт №3189 від 02.10.2017 судово-медичного дослідження трупа.

Натомість, п. 4 Наказу МВС, МОЗ та Генеральної прокуратури від 28.11.2012 № 1095/955/19, який був чинний з 28.12.2012 по 05.12.2017 «Про затвердження Порядку взаємодії між органами внутрішніх справ, закладами охорони здоров`я та прокуратури України при встановленні факту смерті людини» визначав порядок дій працівників бюро судово-медичної експертизи, у відповідності до якого працівники бюро судово-медичної експертизи надсилають висновок експерта слідчому або прокурору, який направив труп для проведення експертизи, протягом трьох діб після його складання.

На підставі вищенаведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що у даному випадку була відсутність у отриманні тимчасового доступу до акту.

Що стосується посилання захисника на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду по справі 555/456/18, апеляційний суд зауважує, що кожне провадження є унікально-індивідуальним, а тому є цілком логічною неможливість механічно застосовувати до правовідносин, що вирішуються судом в конкретній справі, вже існуючі правові позиції Верховного Суду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту відносно того, що судом були порушені вимоги ст.ст. 22, 337 КПК України, оскільки зі змісту обвинувального акту вбачається, що інкримінований злочин був вчинений ОСОБА_10 30.08.2018, однак судом зазначено 30.08.2017, що свідчить про те, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, апеляційний суд вважає, що зазначення в обвинувальному акті вчинення злочину 30.08.2018 є очевидно технічною помилкою і жодним чином не впливає на обсяг обвинувачення.

Що стосується посилання захисника відносно того, що обвинувальний акт містить у собі посилання на висновки експертиз, апеляційний суд зауважує, що таке посилання стосується невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України та перевіряється судом на стадії підготовчого судового засідання у відповідності до вимог ст. 314 КПК України.

Водночас, як вбачається з матеріалів провадження захисник ОСОБА_8 у підготовчому судовому засіданні 04.03.2019 не заперечував проти призначення кримінального провадження до судового розгляду.

Окрім того, твердження захисника відносно того, що виправдувальний доказ - DVD диск, який був досліджений у судовому засіданні суду 1-ої інстанції був використаний для доведення провини обвинуваченого, апеляційний суд сприймає критично, оскільки вказаний диск не є єдиним доказом вини обвинуваченого, а був досліджений судом у сукупності з іншими доказами у відповідності до ст. 94 КПК України, відповідно до яких суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас, надаючи оцінку посиланням сторони захисту на те, що подія сталась внаслідок неправомірних дій потерпілого ОСОБА_12 зокрема, через недотримання ним ПДР України, що виключає наявність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, апеляційний суд поряд із наявність доказів вини обвинуваченого звертає увагу на наступне.

В своїй постанові від 26.05.2020 у справі №523/12810/15-к Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі Суд) зазначив, що у випадку, коли ПДР порушені кількома учасниками ДТП (зокрема, водієм та пішоходом), до кримінальної відповідальності притягається лише та особа, протиправні дії якої перебували у причинному зв`язку з наслідками, що настали. Протиправна поведінка іншого учасника ДТП у цьому випадку є умовою спричинення відповідних наслідків та не впливає на підставу кримінальної відповідальності особи, у діях якої встановлено причинний зв`язок з наслідками, що настали.

Водночас, у вищезгаданій постанові Суд зазначає про те, що протиправність дій потерпілого пішохода, який, перетинаючи проїзну частину, зупинився на ній, чим створив небезпеку для дорожнього руху, не виключає винуватості засудженого. Адже незалежно від причин виникнення небезпеки для руху або перешкоди водій зобов`язаний був дотримуватись ПДР та при виявленні пішохода негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу (пункти 10.1, 12.3 ПДР).

Зазначений висновок узгоджується також із висновком, що міститься у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №759/2926/16-к, відповідно до якого Суд дійшов висновку про те, що той факт, що небезпеку для руху, а саме перебування пішохода на проїзній частині дороги, створено внаслідок протиправної поведінки пішохода, не звільняє водія від виконання вимог ПДР України.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 286 КК України за кваліфікуючими ознаками: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та скасування законного, обґрунтованого, вмотивованого та справедливого вироку суду 1-ої інстанції.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 03.02.2022 у кримінальному провадженні №0000806 від 30.09.2017 яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4