ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1200/22 Справа № 179/1367/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000151 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оленівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого неофіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.10.2021 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2021 року, більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

21 серпня 2021 року близько 16.00 год., більш точного часу досудовим розслідуванням встановити не надалось можливим, перебуваючи в с. Оленівка Новомосковського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 в ході раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незамкнені на запираючі пристрої вхідні двері проник до житлового будинку ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав чавунну плиту з печі твердого опалення, належну ОСОБА_9 .

Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 залишив місце скоєння кримінального правопорушення, викрадене майно присвоїв та розпорядився ним на власний розсуд в корисливих для себе цілях, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 725 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської областівід 20.10.2021 року, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком із звільненням на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, він вчинив 21.08.2021 року, тобто до ухвалення вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської областівід 20.10.2021 року.
Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та звільнивши його фактично від відбування покарання реального покарання у виді громадських робіт.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановляючи вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, висновки суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та доведеності його вини за вчинення вказаного кримінального правопорушення ґрунтуються на зібраних по справі доказах, дійсність та достовірність яких учасниками судового розгляду не оспорювались. При цьому, за погодженням сторін кримінального провадження судом не досліджувалися докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися та справа була розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів висловлена в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 15.02.2021 року (Справа № 760/26543/17), а також в Постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 09.06.2021 року (Справа № 185/7034/19).

Згідно з цими висновками, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, одна з яких полягає у тому, що призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окреме кримінальне правопорушення. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської областівід 20.10.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком із звільненням на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, він вчинив 21.08.2021 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

Отже, суд першої інстанції після призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та застосувавши положення ст. 75 КК України, своїм рішенням про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, фактично звільнив його від відбування покарання за попереднім вироком, відповідно до якого обвинувачений мав відбувати покарання у виді громадських робіт реально.

Колегія суддів зазначає, що за змістом ст. 533 КПК України, вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Оскільки ОСОБА_7 за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської областівід 20.10.2021 року був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, яке належить відбувати реально, даний факт виключає можливість призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення проти власності, характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України слід звільнити його від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської областівід 20.10.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт, - слід виконувати самостійно.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2022 рокущодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської областівід 20.10.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт, - виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3