Справа № 991/2030/22
Провадження № 1-кп/991/31/22
УХВАЛА

14 вересня 2022 року місто Київ

Колегія Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_16. (головуючий), ОСОБА_14., ОСОБА_17.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_18.,

прокурора ОСОБА_19.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисників ОСОБА_20., ОСОБА_21., ОСОБА_22., ОСОБА_23., ОСОБА_24., ОСОБА_25., ОСОБА_26., ОСОБА_27.,

потерпілого ОСОБА_3 ,

представника потерпілого ОСОБА_28.,

розглянула у підготовчому судовому засіданні заяви захисників ОСОБА_22. та ОСОБА_20. про відвід всього складу суду у кримінальному провадженні № 0000522 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 344 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України;

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України.

(1) Зміст поданих заяв

04.08.2022 колегії суддів передано для розгляду обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні.

09.08.2022 до суду надійшла заява захисника ОСОБА_22. про відвід всього складу суду від участі в цьому кримінальному провадженні.

Відвід мотивовано наступним.

В межах цього провадження судді ОСОБА_16. та ОСОБА_14. розглядали заяви про відвід та заяву про перегляд за нововиявленими обставинами. А тому, в розумінні ч. 1 ст. 76 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) є тими суддями, які брали участь в кримінальному провадженні під час досудового розслідування, і не можуть брати участь у його розгляді по суті в суді першої інстанції.

Що стосується відводу судді ОСОБА_17., захисник вказує, що 07.07.2022 для розгляду цього кримінального провадження було визначено колегію суддів у складі суддів: ОСОБА_29., ОСОБА_17. та ОСОБА_30. Вони заявили собі самовідвід, який був задоволений ухвалою від 21.07.2022. А тому, в розумінні ч. 3 ст. 82 КПК суддя ОСОБА_17 є тим суддею, участь якого у розгляді кримінального провадження є неможливою, в силу факту його відведення раніше від участі у справі.

Захисник просить заяву про відвід всього складу суду задовольнити та відвести зазначених суддів від участі у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, захисником ОСОБА_20. під час проведення підготовчого судового засідання було подано заяву про відвід, яка містила додаткову підставу для відводу - упередженість судді ОСОБА_14. по відношенню до учасників кримінального провадження.

У заяві вказано, що суддю ОСОБА_14 було обрано до складу Тимчасової спеціальної комісії (далі - ТСК), до якої також входив потерпілий у цій справі ОСОБА_13 . Вони 24.09.2014 прийняли висновок, яким визнали у діях, зокрема, судді Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_8 наявність ознак порушення присяги. Про вказаний висновок згадується у текстах підозри та обвинувального акта.

Окрім того, як вказано у заяві, суддя ОСОБА_14. неодноразово публічно критикував рішення Вищої ради юстиції щодо відмови у внесенні подання про звільнення судді ОАСК ОСОБА_8 із посади.

Як підсумовує адвокат, на його думку, суддя ОСОБА_14. має власне стійке упереджене ставлення до судді ОАСК ОСОБА_8 . Крім того, потерпілим у провадженні визнано ОСОБА_13 .

Також, на думку заявника, суддя ОСОБА_17 повинен був виключений з розподілу, оскільки перебував у відпустці.

Таким чином, захисник ОСОБА_20. просить відвести від розгляду справи усю колегію суддів з підстав, як наведених у заяві про відвід захисника ОСОБА_22., так і з додаткових підстав, названих ним.

(2) Позиції учасників провадження

Захисники ОСОБА_22. та ОСОБА_20. просили задовольнити їх заяви про відвід з мотивів, викладених у них.

Обвинувачений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_24. підтримали заявлені відводи.

Прокурор ОСОБА_19 зазначив про безпідставність заяв про відвід та просив відмовити в їх задоволенні. Представник потерпілого ОСОБА_28. також заперечив щодо відводу колегії суддів.

(3) Мотиви, з яких виходив суд при вирішенні заяв

Заслухавши заявників та думку інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, суд дійшов до висновку, що заяви в частині відводу суддів ОСОБА_16. та ОСОБА_14. задоволенню не підлягають. Одночасно з цим, слід задовольнити заяви про відвід судді ОСОБА_17.

Згідно з частинами першою та другою статті 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтею 76 цього Кодексу судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

Зазначена правова норма - заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні - спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаним з тим, що під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні він прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (засудженого, виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення.

Суддя ОСОБА_14. під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, 14.01.2021 розглянув дві окремі заяви про відвід слідчого судді у справі № 991/138/21, 05.02.2021 - заяву про відвід слідчого судді у справі № 991/8516/20, 18.11.2021 - заяву адвоката ОСОБА_22. про перегляд за нововиявленими обставинами у справі № 991/5826/21.

Суддя ОСОБА_16. під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, 15.01.2021 розглянув заяву адвоката ОСОБА_22. про відвід слідчого судді у справі № 991/138/21, 15.03.2021 - заяву про відвід слідчого судді у справі № 991/1761/21, 17.11.2021 - заяву про самовідвід слідчого судді у справі № 991/5826/21.

Розглядаючи заяви про відвід вони перевіряли лише наявність обставин, що виключають участь слідчого судді у судовому провадженні та мотиви заявлених відводів.

Вони не брали участі у розгляді клопотань, які стосуються обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, в тому числі клопотань про проведення негласних (слідчих) розшукових дій, тимчасового доступу до речей і документів, обшуку, арешту майна, обрання запобіжного заходу, зміни запобіжного заходу, скасування арешту майна, тощо як слідчі судді.

Таким чином, на стадії досудового розслідування, вони не здійснювали оцінку обґрунтованості підозри будь-кого із обвинувачених, не перевіряли достатність підстав для висновку про вчинення кримінального правопорушення, не досліджували будь-яких матеріалів за наслідками судового контролю під час досудового розслідування, не вдавалися в оцінку допустимості доказів та будь-яким обставинам кримінального провадження № 0000522.

При цьому, відсутня ймовірність й того, що вони, як члени колегії, надаватимуть оцінку своїм же процесуальним рішенням, прийнятим на стадії досудового розслідування.

Що ж стосується розгляду суддею ОСОБА_14. заяви адвоката ОСОБА_22. про перегляд за нововиявленими обставинами у справі № 991/5826/21, то слід звернути увагу на наступне.

За результатами розгляду цієї заяви було відмовлено у відкритті провадження. Суддя дійшов висновку, що ухвала слідчого судді, постановлена на досудовому розслідуванні, про вирішення питання, яким не завершено розгляд кримінального провадження по суті в суді відповідної інстанції, не може бути переглянута за нововиявленими обставинами.

Таким чином, вказана заява адвоката не була розглянута по суті з постановленням остаточного рішення про її задоволення або ж відмову, а суд лише констатував факт неможливості розгляду поданої заяви.

Якщо б за таких підстав слід було б відводити суддів, то для прикладу в судах з невеликою кількістю суддів, неможливо було б розглянути справи вже після заявлення сторонами та розгляду кількох відводів під час досудового розслідування.

Підсумовуючи вищевикладене, судді ОСОБА_16. та ОСОБА_14., розглядаючи заяви про відвід слідчих суддів у цьому кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування та заяву про перегляд за нововиявленими обставинами, не могли сформувати власну думку або ж певну позицію щодо цього кримінального провадження. Такий розгляд не може позначитися на їх об`єктивності й неупередженості при розгляді справи по суті.

Що стосується відводу з підстав упередженості судді ОСОБА_14., зазначених у заяві про відвід захисника ОСОБА_20., слід зазначити таке.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, що передбачені зазначеними нормами КПК.

Захисник у заяві посилається на спільну діяльність судді ОСОБА_14. та потерпілого ОСОБА_13 у ТСК, а також прийняття ними спільних рішень, зокрема, Висновку № 4/02-14, яким визнали в діях судді ОСОБА_8 наявність ознак порушення присяги та направлення висновку до Вищої ради юстиції для розгляду і прийняття рішення.

Вказані доводи не можуть свідчити про упередженість судді ОСОБА_14 .

Закон України «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» (далі - Закон) визначає правові та організаційні засади проведення спеціальної перевірки суддів судів загальної юрисдикції як тимчасового посиленого заходу з використанням існуючих процедур розгляду питань про притягнення суддів судів загальної юрисдикції до дисциплінарної відповідальності і звільнення з посади у зв`язку з порушенням присяги з метою підвищення авторитету судової влади України та довіри громадян до судової гілки влади, відновлення законності і справедливості.

Суддя суду загальної юрисдикції підлягає перевірці у разі прийняття ним одноособово або у колегії суддів визначених у цьому законі рішень (ст. 3 Закону).

Відповідно до ст. 4 Закону ТСК утворюється у складі 15 членів, здійснює свою діяльність у формі засідань та приймає рішення шляхом голосування більшістю від присутніх на засіданні.

Таким чином, сама по собі участь судді ОСОБА_14 у колегіальному вирішенні та прийнятті висновку про наявність ознак порушення присяги судді ОСОБА_8 не може свідчити про упередженість в даному випадку. Також це не свідчить про наявність певних домовленостей, особистісних зв`язків з іншими учасниками кримінального провадження.

Крім того, відповідно до п.6.8.2 регламенту ТСК голосування та процедура прийняття рішення проводиться Комісією за відсутності особи, щодо якої вирішувалося питання, і присутніх осіб. Заявник відводу не підтвердив результат особистого волевиявлення члена ТСК ОСОБА_14 під час ухвалення відповідного висновку ТСК.

До того ж будь-яких рішень безпосередньо про притягнення ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності або ж звільнення його з посади у зв`язку з порушенням ним присяги, суддя ОСОБА_14. не приймав.

Сам висновок № 4/02-14 стосувався обставин, які не інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_8 в цьому кримінальному провадженні та мали місце задовго до відомостей, що згадуються в обвинувальному акті.

Факти публічних висловлювань судді ОСОБА_14., що зазначені у заяві про відвід, теж не свідчать про його упередженість, адже стосуються притягнення судді до дисциплінарної відповідальності. В даному ж випадку йдеться про кримінально-каране діяння, що не пов`язане із діяльністю ТСК та прийнятих нею висновків.

До того ж згадані висловлювання були зроблені суддею ОСОБА_14. задовго до того, як його було обрано суддею Вищого антикорупційного суду.

Таким чином, такі обставини не зможуть вплинути на ухвалення законних та справедливих рішень у цьому кримінальному провадженні.

У зв`язку з цим, заяви в частині відводу суддів ОСОБА_16. та ОСОБА_14. задоволенню не підлягають.

Що ж стосується відводу судді ОСОБА_17. суд керується наступним.

Суддя не підлягає відводу у зв`язку із його перебуванням під час перерозподілу справи у відпустці.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК визначення саме судді-доповідача при колегіальному розгляді конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів з врахуванням, зокрема, перебування суддів у відпустці.

При автоматизованому розподілі судових справ, які підлягають колегіальному розгляду, для визначення суддів-членів колегії положення засад щодо не розподілення справ на час їх перебування у відпустці не застосовуються (абз. 2 п. 6.15 Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду).

Враховуючи, що ОСОБА_15 включено до розподілу як члена колегії під головуванням судді ОСОБА_16., в цій частині доводи заявника про його відвід задоволенню не підлягають.

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 82 КПК у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.

20.06.2022 до суду надійшов обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні, справа розподілена колегії суддів: ОСОБА_34., ОСОБА_32., ОСОБА_33. Ухвалою суду від 30.06.2022 задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_34. від розгляду цього провадження, а справу передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи від 07.07.20221 визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_29., ОСОБА_30 та ОСОБА_17 Ухвалою від 21.07.2022 у цьому кримінальному провадженні задоволено заяву про самовідвід цих суддів.

22.07.2022 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи та визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_32., ОСОБА_33., ОСОБА_31 Ухвалою від 03.08.2022 задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_31.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.08.2022 визначено склад колегії суддів для розгляду цієї справи, а саме: головуючий (суддя-доповідач) ОСОБА_16., склад колегії: ОСОБА_17, ОСОБА_14.

З інформаційної довідки щодо порядку здійснення автоматизованого розподілу судової справи № 991/2030/22 від 08.09.2022 складеної керівником апарату Вищого антикорупційного суду вбачається, що автоматизований розподіл судових справ здійснюється АСДС у відповідності, зокрема, до рішень зборів суддів ВАКС. Включення суддів до графи «Судді, які не мають право брати участь у розгляді» картки судової справи визначено Засадами використання автоматизованої системи документообігу ВАКС та п. 4 рішення зборів ВАКС № 1 від 16.12.2021 виключно з підстав, визначених ст. 76 КПК щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.

З довідки вбачається, що включення суддів до графи «Судді, які не мають право брати участь у розгляді» з інших підстав (не передбачених ст. 76), зокрема, й з підстав передбачених ч. 3 ст. 82 КПК потребує врегулювання додатковим рішенням зборів суддів.

Виключення суддів з автоматизованого розподілу на підставі ухвали про відвід (самовідвід) здійснюється АСДС автоматично, проте множинні повторні автоматизовані розподіли із переходами з однієї судової палати до іншої, а також неодноразове фіксування АСДС неможливості розподілу в одному провадженні в умовах особливих налаштувань АСДС на вимогу прийнятих рішень зборів суддів ВАКС та Засад використання автоматизованої системи документообігу ВАКС, відрізняється виключними технічними аспектами роботи АСДС.

Це пояснює включення вже відведеного судді ОСОБА_17. під час повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.08.2022 до списку суддів які мають право брати участь у розгляді справи.

Проте, на переконання колегії суддів, відповідно до прямої заборони, передбаченої ч. 3 ст. 82 КПК судді ОСОБА_29., ОСОБА_30 та ОСОБА_17 не можуть розглядати цю справу, після того як було задоволено їх заяву про самовідвід.

Таким чином, розгляд цього кримінального провадження повинен відбуватися без участі вже відведеного судді ОСОБА_17., а тому заяви захисників ОСОБА_22. та ОСОБА_20. про відвід в цій частині підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, суд постановив:

-заяви захисників ОСОБА_22. та ОСОБА_20. про відвід суддів ОСОБА_16., ОСОБА_14. та ОСОБА_17. задовольнити частково;

- відвести суддю ОСОБА_17. від розгляду кримінального провадження № 0000522;

-справу передати управлінню документообігу та організаційного забезпечення Вищого антикорупційного суду для заміни відведеного судді із складу суду, з урахуванням постановленої ухвали від 21.07.2022, якою задоволено заяву про відвід суддів ОСОБА_30., ОСОБА_17. та ОСОБА_29.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Повний текст оголошено 15.09.2022 о 12:45 год.

Судді

ОСОБА_14 ОСОБА_16 ОСОБА_17