Справа №589/3878/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/719/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шосткинського мськрайонного суду Сумської області від 22.09.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, із середньою освітою, не працюючої, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , фактично проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій вона просила вирок Шостикнського міськрайонного суду Сумської області від 22.09.2021 року, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч. 1 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді 80 год громадських робіт. В іншій частині вирок суду прокурор просила залишити без зміни.

Також прокурор просила дослідити дані, що характеризують особу ОСОБА_8 і свідоцтво про народження її дитини ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні проступку передбаченого ч.1 ст.185 КК України і призначено їй покарання у виді 1 року обмеження волі від відбування якого її, на підставі ст. 75 КК України, звільнено з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік та з покладенням на ОСОБА_8 виконання передбачених ст. 76 КК України обов`язків, а саме:

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 визначено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 514, 86 грн процесуальних витрат.

Долю речового доказу вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор стверджувала, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК Ураїни в частині призначення ОСОБА_8 покарання, оскільки в супереч ч.3 ст. 61 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, не звернувши уваги на те, що ОСОБА_8 має малолітню дитину, 2009 року народження. Тому, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження прокурор просив призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, однак у виді громадських робіт, що може бути призначено обвинуваченій, як особі яка має малолітню дитину.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема потерпілий, обвинувачена і захисник вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Як встановлено судом першої інстанції 30.08.2021 року близько 15:10 год ОСОБА_8 перебуваючи в палаті № 6 хірургічного відділення Шосткинської ЦРЛ, розташованої за адресою: Сумська область, м. Шостка, вул. Щедріна, 1 скориставшись тим, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу, викрала телефон марки «Nокіа 105 ТА-1203 Single Sim 2019 Вlаск Slim Вох» RАМ 4 Мb/4 Мb, який лежав на тумбі біля ліжка вищезазначеної палати та належав потерпілому ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення кримінального проступку ОСОБА_8 зникла та в подальшому розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 494,00 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала частково, просила вирок суду змінити та вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 год громадських робіт, думки обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення вимог скарги прокурора не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання заслуговують на увагу.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні проступку передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі від відбування якого її, на підставі ст. 75 КК України, звільнено з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік та з покладенням на ОСОБА_8 виконання передбачених ст. 76 КК України обов`язків.

Між тим, згідно із ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена ОСОБА_8 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовуються, що залишив поза увагою суд першої інстанції, допустивши, відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, зазначаючи про ці порушення, що допустив суд першої інстанції при призначенні покарання особі, яка має на утриманні малолітню дитину, просив скасувати вирок суду, та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч. 1 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді 80 год громадських робіт.

При цьому, прокурор в своїй апеляційній скарзі не зазначав про неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання, тобто безпідставне застосування ст. 75 КК України, а просив лише призначити інше покарання, замість обмеження волі громадські роботи, що відповідно до ст.51 КК України, є більш м?яке за видом покарання.

В суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_8 повністю погодилась з можливістю застосувати до неї покарання у виді громадських робіт, замість обмеження волі з іспитовим строком 1 рік з покладеними на неї певними обов`язками передбаченими ч.1 ст. 76 КК України.

Так, відповідно до вимог ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Цей перелік підстав, для ухвалення апеляційним судом свого вироку є вичерпним. І як зазначалося вище, на жодну з цих підстав прокурор в своїй апеляційній скарзі, просивши ухвалити новий вирок, не посилається.

Тому, виходячи з мотивів апеляційної скарги прокурора, та згоду самої обвинуваченої, колегія суддів вважає за можливе, з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 07.12.2021 року справа № 617/775/20, провадження № 13-110кс21, в даному випадку виправити допущені порушення шляхом постановлення ухвали, а не вироку, як про це просив прокурор, оскільки не вбачає при призначенні обвинуваченій більш м?якого за видом покарання, погіршення її становища, як не вбачає ні необхідності застосування більш суворого покарання; ні неправильного звільнення обвинуваченої від відбування покарання.

При цьому, при вирішенні питання щодо меж повноважень апеляційного суду, з точки зору погіршення/покращення юридичного становища обвинуваченої за основу береться саме вид покарання, а не порядок його відбування.

Враховующи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок, і визначити обвинуваченій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт. Врахувавши при цьому відповідно до ст. 65 КК України : ступінь тяжкості вчиненого нею проступку, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину, за місцем реєстрації характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, збитки відшкодувала, вину визнала і щиро розкаялась.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22.09.2021 року, відносно ОСОБА_8 , змінити, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_8 вважати засудженою за вчинення кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4