ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/195/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/138/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого - ОСОБА_8
представника потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 16 березня 2022 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України і призначено покарання у вигляді 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 протягом іспитового строку:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 суму матеріального збитку в розмірі 28 257 (двадцять вісім тисяч двісті п`ятдесят сім) грн. 05 коп. та моральну шкоду в розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн.

В іншій частині в задоволенні позову - відмовлено.
Згідно вироку суду, 10.11.2021 близько о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні літньої кухні, що розташована за адресою АДРЕСА_2 , під час розпиття спиртних напоїв із ОСОБА_8 , що проживає по вищевказаній адресі, вчинив сварку із останнім, під час якої винник кримінально-протиправний умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

Після цього, реалізовуючи свій кримінально-протиправний умисел, 10.11.2021 близько о 20 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні літньої кухні, що розташована за адресою АДРЕСА_2 , під час розпиття спиртних напоїв із ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс один удар коліном у область грудної клітки та правою і лівою рукою наніс декілька ударів в область нижньої щелепи ОСОБА_8 , який в цей час перебував за столом, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: травми нижньої щелепи у вигляді закритих переломів її тіла зліва та в ділянці правого кута, що не була небезпечною для життя та своєму клінічному перебігу супроводжується тривалим (більш як 21 день) розладом здоров`я і цією ознакою належить до тілесного ушкодження середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі представник потерпілого, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, а також змінити в частині вирішення цивільного позову, стягнувши з нього в користь потерпілого 150 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.
Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого і є занадто м`яким.
Зазначає, що обвинувачений не розкаявся, вчинив тяжче правопорушення незадовго після вироку за хуліганство, намагався втекти закордон після вчинення злочину.
Вказує, що жодної шкоди потерпілому він не відшкодував, а внаслідок вчиненого правопорушення він не може влаштуватися на роботу, бо завдана травма потребує тривалого лікування та хірургічного втручання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення потерпілого та його представника, що просять задовольнити апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, обвинуваченого та прокурора, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.
Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

За приписами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції було в повній мірі дотримано вказані вимоги, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі й навів у вироку переконливі мотиви ухваленого рішення.

Згідно ст.75 КК України якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд у повній мірі дотримався вимог зазначеної статті.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Отже, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

В даному випадку, встановивши наявність ряду пом`якшуючих обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, а тому призначивши покарання у межах санкції статті обвинувачення, застосував ст.75 КК України, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, на думку колегії суддів місцевим судом при призначенні покарання не вірно враховано таку обтяжуючу вину обставину, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що погіршує становище обвинуваченого, оскільки така обтяжуюча вину обставина не була встановлена органом досудового розслідування, що вбачається з обвинувального акта, а також не досліджувалася й не встановлювалася в ході судового розгляду даного кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції вірно визначивши вид та розмір покарання обвинуваченому, застосував ст.75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілого та призначення обвинуваченому реальної міри покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі
Що ж стосується визначеного судом розміру моральної шкоди в користь ОСОБА_8 на суму 50 000 грн., то в цій частині вирішення цивільного позову суд дійшов помилкового висновку виходячи з наступного.

Статтею 23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Таким чином, частина перша ст.1167 ЦК України встановлює загальне правило, відповідно до якого відповідальність за заподіяння моральної шкоди настає за наявності загальної підстави наявності моральної (немайнової) шкоди, а також за наявності всіх основних умов відповідальності, а саме: неправомірної поведінки, причинного зв`язку та вини заподіювача.

Згідно з практикою ЄСПЛ, порушення прав людини вже само по собі тягне за собою моральні страждання та виникнення моральної шкоди, а тому факт страждань доказування не потребує, для суду достатньою підставою для присудження компенсації моральної шкоди є сам факт порушення права (справа Науменко проти України).

З матеріалів провадження вбачається, що внаслідок вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, потерпілому ОСОБА_8 було завдано тілесні ушкодження, а саме: травми нижньої щелепи у вигляді закритих переломів її тіла зліва та в ділянці правого кута, що не була небезпечною для життя та своєму клінічному перебігу супроводжується тривалим (більш як 21 день) розладом здоров`я і цією ознакою належить до тілесного ушкодження середньої тяжкості.

У зв`язку із отриманими тілесними ушкодженнями потерпілий ОСОБА_8 у період з 16.11.2021 року по 26.11.2021 року знаходився на стаціонарному лікуванні у Тернопільській обласній клінічній лікарні та 18.11.2021 року йому було проведено операцію:МОС нижньої щелепи та видалення 33 та 48 зубів із ліній перелому під загальним знечуленням. Фіксація титановими міні-пластинами та гвинтами, що вбачається з виписки №10606 від 26.11.2021 року (а.п.69).

Далі, у зв`язку із спричиненим потерпілому ОСОБА_8 тілесного ушкодження, останній знову перебував на стаціонарному лікуванні у період з 01.02.2022 року по 04.02.2022 року під час якого 02.02.2022 року йому було повторно проведено операцію: видалення титанової міні пластини та гвинтів нижньої щелепи справа, що вбачається з виписки №01102 від 04.02.2022 року (а.п.33).

В даному випадку, приймаючи до уваги ступінь фізичних та душевних страждань, яких потерпілий зазнав внаслідок вчинення щодо нього злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, беручи до уваги тривалість його лікування та відновлення, а отже зусилля до відновлення попереднього стану, тяжкість та тривалість моральних страждань потерпілого, суттєві зміни у його житті та їх тривалість, колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст.23, 1167 ЦК України, з урахуванням вимог розумності та справедливості, а також враховуючи глибину страждань потерпілого, ступінь вини обвинуваченого та інших обставин справи, приходить до висновку щодо наявності підстав для збільшення розміру моральної шкоди яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, з 50000 грн. до 100000 грн..

Відповідно до п.3 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди слід змінити, збільшивши розмір відшкодування моральної шкоди, чим частково задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 ..
Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цілому, колегією суддів не встановлено.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 16 березня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7

про відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 100000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді