Справа №589/3117/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/434/22 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2022 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у режимі відеоконференції у залі суду в м. Суми кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02 серпня 2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2021 року за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , апелянт просить скасувати вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02 серпня 2021 року, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України і призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте ОСОБА_7 покарання, призначене вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2021 року у виді 48 годин громадських робіт, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідає 6 дням арешту та остаточного призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців 6 днів арешту.

Даним вироком ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк чотири місяці.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного затримання на виконання вироку суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до 4 місяців арешту, у зв`язку з його ухиленням від відбування призначеного вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2021 року покарання у виді 80 годин громадських робіт, з яких останній не відпрацював 68 годин.

При цьому, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи, що ОСОБА_7 повністю не відбув покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду від 26 січня 2021 року, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції мав застосувати ч. 1 ст. 71 КК України і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, повністю або частково приєднавши невідбуте покарання за попереднім вироком, однак, цього не зробив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу на судове рішення не подавав.

Як встановлено судом першої інстанції, вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2021 року, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 був засуджений до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

У зв`язку із засудженням до покарання у виді громадських робіт, 04 березня 2021 року, ОСОБА_7 поставлено на облік в Шосткинському міськрайонному відділі філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області.

13 квітня 2021 року ОСОБА_7 з`явився до Шосткинського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області де був письмово, особисто під розпис, ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування даного виду покарання, про що у нього було відібрано підписку.

У подальшому, для відбування покарання ОСОБА_7 був направлений до Собицького старостинського округу і мав приступити до відбування покарання з 14 квітня 2021 року.

Згідно повідомлення старости Собицького старостинського округу засуджений ОСОБА_7 до відбування громадських робіт приступив 14 квітня 2021 року, 15 квітня 2021 року, 16 квітня 2021 року, однак, протягом травня, червня та липня місяця 2021 року, з невідомих причин на відбування громадських робіт не виходив, хоча мав відпрацювати ще 68 годин громадських робіт.

Отже, ОСОБА_7 , будучи особою, засудженою до покарання, у виді громадських робіт в обсязі 80 годин, в порушення вимог ст. 56 КПК України, ст. 36 КВК України, умисно не відпрацював 68 годин зазначеного строку покарання, не виконав встановленого обов`язку безоплатно виконувати суспільно-корисні роботи протягом строку, вказаного у вироку суду, чим порушив порядок та умови відбування покарання.

Вищевказані дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, прокурора, яка частково підтримала вимоги поданої апеляційної скарги та просила їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , та захисника які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюють ся.

Обвинувальний акт та додані до нього матеріали щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку були розглянуті судом першої інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.382 КПК України, у спрощеному порядку, і будь-яких порушень при такому їх розгляді, колегією суддів не встановлено, а тому, вказані обставини, як і доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то на думку колегії суддів вони є слушними, з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Ці приписи кримінального закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку та призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції, зазначені вимоги закону дотримано не було.

Так, як було встановлено судом першої інстанції, вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2021 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений до покарання у виді 80 годин громадських робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України.

З врахуванням тих обставин, що засуджений ухилився від відбування призначеного за даним вироком покарання, відбув його не в повному обсязі, відносно ОСОБА_7 було порушено кримінальне провадження, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

При розгляді даного провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, з врахуванням вимог 50, 65 КК України, а також тих обставин, що останній не працює, за місцем проживання характеризується формально, встановивши обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції вказаної статті у виді арешту на строк 4 місяці, з чим також погоджується і колегія суддів та вважає, що покарання у такому виді та розмірі буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого, вчинення ним інших кримінальних правопорушень, і що під сумнів прокурором в апеляційній скарзі не ставиться.

Разом з тим, поза увагою суду залишились ті обставини, на що вірно посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, що вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, обумовлено ухиленням останнього від відбування призначеного вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2021 року покарання у виді 80 годин громадських робіт, з яких останній не відпрацював 68 годин.

З врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично не відбув покарання за попереднім вироком, за що його притягнуто до кримінальної відповідальності у даному кримінальним провадженням, суд першої інстанції мав призначити останньому остаточне покарання за сукупністю вироків, однак цього не зробив, тобто, не дотримав вимоги, передбачені ч. 1 ст.71 КК України.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування в цій частині вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції.

При цьому, відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З врахуванням тих обставин, що сунути допущені порушення закону колегія суддів може, лише шляхом призначення нового покарання із урахуванням невідбутої частин покарання за попереднім вироком, тобто застосувати більш судове покарання при ухваленні нового вироку.

Тому при ухваленні нового вироку колегія суддів, вважає за необхідне ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України визначити те покарання яке було призначено судом першої інстанції, та не оскаржувалось прокурором в його апеляційній скарзі, а саме - 4 місяців арешту та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте останнім покарання, призначене попереднім вироком, у виді 48 годин громадських робіт що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідає 6 дням арешту, та остаточно призначити останньому до відбуття покарання у виді 4 місяців 6 днів арешту.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального проступку передбаченого ч.2 ст.389 КК України, як про це просив прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки, як зазначалося вище, кваліфікація дій обвинуваченого та фактичні обставини проступку в даному кримінальному провадженні не оскаржуються та не переглядаються, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02 серпня 2021 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, визначити покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте ОСОБА_7 покарання, призначене вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2021 року, у виді 48 годин громадських робіт, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 6 дням арешту та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 4 місяців 6 днів арешту.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4