КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/2794/2022 Категорія ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України
Єдиний унікальний номер 755/3786/22 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002319, внесеного до ЄРДР 10 грудня 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчинені кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 травня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання за:
- ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України 1 рік 3 місяці обмеження волі;
- ч. 4 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 3 місяці обмеження волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку у виді 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 21 серпня 2020 року, приблизно о 10 год. 30 хв.керував транспортним засобом марки «ВАЗ 2101» державний номерний знак « НОМЕР_1 » з ознаками наркотичного сп`яніння, чим порушив п. 2.5 ПДР України. Внаслідок чого був зупинений інспекторами УПП в м. Києві ДПП НПУ за адресою: м. Київ, вул. Празька, від встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції ОСОБА_6 відмовився. В подальшому на ОСОБА_6 інспектором УПП в м.Києві ДПП НПУ складений адміністративний протокол, за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, який направлений на розгляд до Дніпровського районного суду м. Києва.
В подальшому було встановлено, що ОСОБА_6 бажаючи уникнути притягнення до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, вирішив використати завідомо підроблений документ, а саме висновок лікаря нарколога КНП «КМНКЛ Соціотерапія».
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на використання висновку лікаря нарколога КНП «КМНКЛ Соціотерапія» ОСОБА_6 , в невстановлений день та час, перебуваючи вдома, через оголошення в мережі інтернет із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, домовилась про купівлю висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, шляхом внесення до нього завідомо неправдивих відомостей про проходження ОСОБА_6 медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, після чого сприяв невстановленій особі у вчиненні кримінального проступку, шляхом надання їй власних анкетних даних, (прізвища, імені та по-батькові, дати народження), та відомостей про дату та час проходження медичного огляду за грошову винагороду.
В подальшому, в невстановлений день та час, невстановлена особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , передала ОСОБА_6 завідомо підроблений висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 013265 від 25 серпня 2020 року, тобто завідомо підроблений офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати такий документ, а саме закладом охорони здоров`я, де проводився медичний огляд, за грошову винагороду, яка була перерахована невстановленій особі за невстановленими реквізитами за допомогою терміналу «iBox».

Крім того, в невстановлений день та час, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, а саме: висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 013265 від 25 серпня 2020 року, з метою ухилення від адміністративної відповідальності, під час розгляду справи №755/12748/20 щодо притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності, у судовому засіданні надав судді Дніпровського районного суду міста Києва ОСОБА_10 , Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №013265 від 25 серпня 2020 року виданий на ім`я ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до якого у ОСОБА_6 під час проходження огляду 21 серпня 2020 року о 12 годині 15 хвилин, ознак сп`яніння не виявлено.

Відповідно до відповідей на запит наданий КМП «КМНКЛ Соціотерапія» () № 1026 від 11 листопада 2020 року, та № 1051 від 16 листопада 2020 року у Журналі реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, ОСОБА_6 огляд на стан сп`яніння 21 серпня 2020 року не проходив, Акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 013265 від 21 серпня 2020 року та Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 25 серпня 2020 року не складався, примірник Висновку від 25серпня 2020 року ОСОБА_6 не видавався. Лікар-нарколо ОСОБА_11 , зазначений у Висновку від 25 серпня 2020 року, як лікар-нарколог, який 21 серпня 2020 року нібито проводив огляд на стан сп`яніння ОСОБА_6 21 серпня 2020 року не працював.
Згідно з даними висновку експерта від 27 серпня 2021 року № СЕ-19/111-21/40088-ДД:
1. Відбиток прямокутного штампу «Департамент охорони здоров`я Комунальне некомерційне підприємство «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «СОЦІОТЕРАПІЯ» у довідці №013265 від 25 серпня 2020 року - нанесений не прямокутним штампом «Департамент охорони здоров`я Комунальне некомерційне підприємство «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «СОЦІОТЕРАПІЯ», експериментальні зразки відбитків якого надані для порівняльного дослідження;
2. Відбиток круглої печатки КНП «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «СОЦІОТЕРАПІЯ» «ВІДДІЛЕННЯ МЕДИЧНИХ ОГЛЯДІВ НА СТАН АЛКОГОЛЬНОГО ТА НАРКОТИЧНОГО СП`ЯНІННЯ», у довідці № 013265 від 25 серпня 2020 року - нанесений не круглою печаткою КНП «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «СОЦІОТЕРАПІЯ» «КАБІНЕТ МЕДИЧНИХ ОГЛЯДІВ НА СТАН АЛКОГОЛЬНОГО ТА НАРКОТИЧНОГО СП`ЯНІННЯ», експериментальні зразки відбитків якої надані для порівняльного дослідження.
Відповідно до Постанови Дніпровського районного суду міста Києва за участю головуючої судді ОСОБА_10 від 13 листопада 2020 року, справа № 755/12748/20, під час судового розгляду судом було встановлено недостовірність висновку № 013265 від 25 серпня 2020 року складеного о 12 год. 15 хв. 25серпня 2020 року та ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності.
Таким, чином ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України, а саме у сприянні, шляхом надання засобів для підроблення офіційного документа, який видається підприємством, яке має право його видавати, і який надає права, з метою використання його підроблювачем та своїми умисними діями вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України, а саме використання завідомо підробленого документа.

Цим вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_6 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину». У решті вирок суду залишити без змін.
З посиланням на положення ст. ст. 12, 75 КК України прокурор вимоги зміненої апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, в той час, як положеннями ч. 3 ст. 75 КК України визначено однією з умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням - не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.
Звертається увага апелянтом на те, що не можна вважати призначене покарання таким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги зі змінами, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 394 КПК України колегія суддів не переглядає встановлені досудовим розслідування обставини, вважає їх доведеними та не наводить доводів на їх підтвердження.

Кваліфікація дії обвинуваченого за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, не оспорююється жодним з учасників.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладенні відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.

В той же час колегія суддів вважає слушними доводи зміненої апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо обвинувачений протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину» замість «кримінального правопорушення».
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК Українипідставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 2 статті 4 КК Українипередбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі зі змінами.

За змістом ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при не вчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Зі змісту вироку встановлено, що при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням суд у вироку на виконання вимог ч. 3 ст. 75 КК України зазначив тривалість іспитового строку та передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладає на обвинуваченого.

Одночасно суд у вироку вказав і про умови звільнення обвинуваченого від відбування покарання, помилково зазначивши про можливість такого звільнення у разі, якщо обвинувачений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що не можна вважати призначене покарання таким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме - «якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину» жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора зі змінами колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині формулювання рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Українишляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме, умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину».

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 зі змінами, - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4