ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 жовтня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000133 від 11.04.2022 року за апеляційною скаргою прокурора Вижницької окружної прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 липня 2022 року за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с Мигове Вижницького району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, тимчасово непрацевлаштованого, неодруженого, раніше не судимого,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с.Петраші Путильського району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, тимчасово непрацевлаштованого, неодруженого, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 липня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробування, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Запобіжний захід ОСОБА_9 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання із покладенням на нього відповідних обов`язків.
_______________________________________________________________________
ЄУНСС: 713/926/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Номер провадження 11-кп/822/340/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Запобіжний захід ОСОБА_6 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання із покладенням на нього відповідних обов`язків.
Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз в сумі 2917, 54 грн.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_6 та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. До вступу вироку в законну силу обрати відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та не взято до уваги, дані про особу обвинуваченого, що він є судимим за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи і менш ніж за рік з дня закінчення умовно-дострокового звільнення, вчинив новий умисний корисливий злочин в умовах воєнного стану.
Таким чином, вважає, що хоч обтяжуючу обставину рецедив злочину і вказано у вироку, однак не враховано при призначенні покарання.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_9 вирок районного суду не оспорюється.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , 07.04.2022р. після 00:00 год. (точного часу не встановлено), під час дії воєнного стану, умисно, таємно, з метою викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб проникли до житлового будинку в АДРЕСА_2 , в якому ніхто на той момент не проживав, який належить ОСОБА_11 , звідки викрали масляний радіатор марки «WildWind», вартістю 378 грн., та електрокнвектор марки «WildWind», вартістю 751 грн., спричинивши шкоду ОСОБА_11 в розмірі 1129, 36 грн.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили рішення районного суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_9 був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явився, що не перешкоджає подальшому судовому розгляду апеляційної скарги прокурора, оскільки вирок районного суду переглядається тільки щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .
Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явився та не повідомив про причини неявки, що у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів поданої апеляційної скарги, заслухавши учасників судового засідання в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Мотиви суду та обставини встановлені апеляційним судом
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , 07.04.2022р. після 00:00 год. (точного часу не встановлено), під час дії воєнного стану, умисно, таємно, з метою викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб проникли до житлового будинку в АДРЕСА_2 , в якому ніхто на той момент не проживав, який належить ОСОБА_11 , звідки викрали масляний радіатор марки «WildWind», вартістю 378 грн., та електрокнвектор марки «WildWind», вартістю 751 грн., спричинивши шкоду ОСОБА_11 в розмірі 1129, 36 грн.
Кримінальне провадження розглядалося судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження апелянтом не оспорюються, то вирок суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не переглядається.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що районний суд дотримався вказаних вимог не у повній мірі.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції навів у вироку дані про ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого.
При цьому, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше судимий за умисний злочин вироком Путильського районного суду за ст.119 та ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, та звільнившись 22.02.2019 року з місця позбавлення волі з невідбутим строком 2 роки 1 місяць 19 днів, вчинив новий умисний злочин.
На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України та про звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, районний суд вказав, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, що буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і запобігання вчинення нових злочинів та послався на сукупність обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема і на те, що обвинувачений є непрацевлаштованим і вчинив крадіжку обігрівача в холодну пору року внаслідок відсутності коштів на купівлю обігрівача.
Однак, на переконання апеляційного суду, у даному випадку відсутні достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання.
Так, колегією суддів встановлено ОСОБА_6 був засуджений Путильським районним судом за ст.119 та ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, та звільнившись 22.02.2019 року з місця позбавлення волі з невідбутим строком 2 роки 1 місяць 19 днів, вчинив новий умисний злочин.
Наведена обставини була вказана у вироку суду, але фактично не була врахована судом першої інстанції при застосуванні вимог ст. 75 КК України, беззаперечно свідчать про стійку протиправну поведінку обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, не зробив для себе висновків і після звільнення з місця позбавлення волі знову вчинив умисний злочин, а тому звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Проте колегія суддів вважає, що районний суд безпідставно не застосував положення ст.69 КК України, внаслідок чого призначив надто суворе покарання.
Колегія суддів вважає, що досліджені обставини у своїй сукупності з даними про особу обвинуваченого дають підстави для застосування ст.69 КК України.
Наявні обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяної шкоди, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 добровільно видав речі, а також дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно по місцю проживання, на д-обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, готовий нести покарання, бажає відшкодувати іншу шкоду у випадку необхідності, потерпілому свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Таким чином, покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, яке слід відбувати реально, на переконання колегії суддів, відповідатиме меті покарання, сприятиме виправленню ОСОБА_6 та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду першої інстанції в частині застосування вимог ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_6 має відбувати покарання реально.
Таким чином, на підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 липня 2022 року скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 та звільнення від його відбування.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України у виді 1 (одного) року 6 ( шести) місяців позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 14 жовтня 2022 року.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк тримання під вартою з 11 квітня 2022 року по 26 липня 2022 року.
В решті вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

14.10.2022 року
(дата засвідчення копії)