ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2001/22 Справа № 213/1482/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м.Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000046, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 травня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком із покаранням за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій ОСОБА_7 , доведеність його винуватості, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 із врахуванням покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року було помилково застосовано правила ч. 4 ст. 70 КК України замість правил ч. 1 ст. 71 КК України, які підлягали застосуванню, а також не було враховано наявності невідбутого покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком із покаранням, призначеним за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
В строк покарання зараховано відбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року, та покарання вирішено відраховувати з 12 жовтня 2021 року.
Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 14 квітня 2021 року о 10:55 годині знаходився в приміщенні торгівельної зали Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега», магазин «Варус-72», що розташований за адресою: вул. Недєліна, 43 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де викрав з торгівельного стелажу магазину пляшку віскі «Ханкі Баністер» ємкістю 0,7 літра у кількості 1 штука, вартість якої становить 367,62 гривень без ПДВ (420 гривень з врахуванням ПДВ), і заховав її під куртку, що була одягнена на ньому.
Після цого ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, пройшов касову зону та намагався вийти з магазину, не сплативши вартість даного товару, та обернути його на свою користь, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений працівником даного магазину та викритий у скоєнні вказаного кримінального правопорушення. Своїми неправомірними діями ОСОБА_7 намагався завдати ТОВ «Омега» матеріального збитку на суму 367,62 гривень без ПДВ (420 гривень з врахуванням ПДВ).
Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що остання підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, в силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок зокрема у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання колегія суддів вважає обгрунтованими.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено апеляційним переглядом, ОСОБА_7 не відбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, призначене йому за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року, ухваленим до вчинення цим обвинуваченим 14 квітня 2021 року кримінального правопорушення, інкримінованого йому у даному провадженні.
Крім того, ОСОБА_7 не відбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці, призначене йому за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року, ухваленим після вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого йому у даному провадженні.
Зважаючи на викладене, суду першої інстанції належало, призначивши покарання ОСОБА_7 за новий злочин, призначити йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного йому за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року, після чого призначити йому остаточне покарання до відбування за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року.
Призначивши обвинуваченому остаточне покарання лише з урахуванням покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року та помилково застосувавши при цьому правила ч. 4 ст. 70 КК України замість правил ч. 1 ст. 71 КК України, які підлягали застосуванню, суд першої інстанції у розумінні п. 1, п. 2, ст. 413 КПК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Така помилка підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції та апеляційних вимог прокурора шляхом скасування вироку в частині призначення покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку, яким належить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у тому самому виді та розмірі 2 роки 3 місяці позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 р. у виді позбавлення волі строк на 2 роки 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 травня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, із покаранням за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4