Справа № 341/907/18
Провадження № 11-кп/4808/405/22
Категорія ч.2 ст.191 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000031 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції начальника Галицького відділу Івано-Франківської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 29 червня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Битків, Надвірнянського району Івано-Франківської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Відповідно до змісту обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів, за наступних обставин.

ФОП ОСОБА_8 з 21 липня 2015 року зареєстрований в ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб підприємців під № 0031269.

Його основними видами економічної діяльності є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціювання; інші роботи із завершення будівництва; інші спеціалізовані будівельні роботи; неспеціалізована оптова торгівля та інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах.

Станом на ІV квартал 2017 року ФОП ОСОБА_8 на умовах трудового договору використовував найману працю одного працівника для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності.

Обвинувачений відповідно до роз`яснювального листа Міністерства юстиції України від 03.11.2006 «Щодо надання офіційних роз`яснень законодавства» набув організаційно-розпорядчих повноважень і відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України був службовою особою.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII ОСОБА_8 є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

ОСОБА_8 на початку грудня 2017 року зустрівся із головою Тустанської сільської ради ОСОБА_10 в с. Тустань Івано-Франківської області. У ході зустрічі обговорили можливість виконання ним робіт на території села.

Надалі 13.12.2017 між Тустанською сільською радою в особі голови (далі Замовник) та ФОП ОСОБА_8 (далі Виконавець) укладено договір № 22/17 на виконання робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Успіння Пресвятої Богородиці» УГКЦ в (с. Хоростків) с. Тустань Галицького району Івано-Франківської області» та договір № 21/17 на виконання робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Пресвятої Тройці» УГКЦ в с. Тустань Івано-Франківської області.

ОСОБА_8 , як виконавець, відповідно до умов вказаних договорів зобов`язався виконати будівельні роботи згідно з договірною ціною, а сільська рада зобов`язалась прийняти та оплатити виконані будівельні роботи.

Згідно з пунктом 4.1.1. розділу 3 договорів № 21/17, № 22/17 ФОП ОСОБА_8 зобов`язаний своїми силами, засобами виконати роботи в обсягах і строки, передбачені цими Договорами і здати роботи замовнику в стані, що відповідає встановленим будівельним нормам та правилам для такого виду робіт.

Крім цього, розділом ІІ вказаних договорів визначено, що сума договору № 22/17 становить 170484,32 грн, а сума договору під № 21/17 становить 172853,0 грн. Авансовий платіж у кожному договорі складає 30% від суми договору.

До цих договорів сільський голова ОСОБА_10 передав ФОП ОСОБА_8 локальні кошториси з розрахунком договірної ціни, які були виготовлені на замовлення сільської ради Галицьким комунальним підприємством «Капітальне будівництво» на підставі договору від 13.12.2017 № 5-Т-17, та договору від 18.12.2017 № 6-Т-17, про проведення технічного нагляду та контролю за ціноутворенням на вказаних об`єктах. Ці локальні кошториси з розрахунками договірної ціни підписані сільським головою ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_8 .

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 затверджено національний стандарт ДСТУ Б Д. 1. 1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до яких ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

У ціні пропозиції окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язані з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, забезпечення яким покладається на виконавця.

Відповідно до пункту 5.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 кошторисна вартість устаткування визначається як сума всіх втрат на придбання і доставку цього устаткування, на приоб`єктний склад або місце його передачі до монтажу.

Складовими кошторисної вартості устаткування є відпускні ціни, транспортні витрати, заготівельно-складські витрати.

ФОП ОСОБА_8 , проаналізував відпускні ціни на устаткування, що необхідне для виконання робіт на вищевказаних об`єктах, і у нього виник умисел на заволодіння чужим майном бюджетними коштами сільської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

ФОП ОСОБА_8 придбав у ТзОВ «Степ трейдінг компані» шість кондиціонерів C&H-S24FTXTB2S-W (WI-FI) за ціною 41132,40 грн за один, загальною вартістю шістьох у сумі 246794,40 грн з ПДВ.

З метою реалізації свого злочинного умислу, який спрямований на протиправне заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_8 , діючи умисно, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими повноваженнями, у невстановленому місці підготував офіційні документи, а саме акт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Пресвятої Тройці» УГКЦ в с. Тустань Івано-Франківської області» та акт за грудень 2017 року № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Успіння Пресвятої Богородиці» УГКЦ в (с. Хоростків) с. Тустань Івано-Франківської області, у які вніс завідомо неправдиві відомості щодо вартості придбаних у ТзОВ «Степ трейдінг компані» шістьох кондиціонерів C&H-S24FTXTB2S-W (WI-FI), зазначивши вартість у сумі 266832,0 грн.

Відповідно до пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вартість придбаного та змонтованого або встановленого підрядником устаткування, меблів, інвентарю включається до примірної форми № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», з підтвердженими розрахунками обґрунтованих витрат, які пов`язані з придбанням устаткування, меблів, інвентарю (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати).

Тим самим обвинувачений умисно завищив вартість виконаних робіт по акту за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та по акту за грудень 2017 року № 247-6-02-1-1, із врахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховувались на прямі витрати, на загальну суму 10933,22 грн.

Надалі ОСОБА_8 особисто підписав акти за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт на вказаних об`єктах, завірив їх відтиском печатки ФОП, подав їх до Тустанської сільської ради для підписання головою сільської ради та проведення оплати.

Водночас голова сільської ради ОСОБА_10 , не будучи обізнаним із злочинним планом ОСОБА_8 , не перебуваючи із ним у злочинній змові, підписав акти за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт на цих об`єктах та затвердив відтиском печатки сільської ради.

18 грудня 2017 року управління Державної казначейської служби в Галицькому районі на підставі платіжного доручення від 14.12.2017 № 11 Тустанської сільської ради, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_8 , який відкритий у Івано-Франківській філії ПАТ «Кредобанк», перерахувало грошові кошти в сумі 172853,0 грн, як оплату за виконані роботи за договором від 13.12.2017 № 21/17.

Того ж самого дня, тобто 18 грудня 2017 року управління Державної казначейської служби в Галицькому районі на підставі платіжного доручення від 15.12.2017 № 13 Тустанської сільської ради, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_8 , який відкритий в Івано-Франківській філії ПАТ «Кредобанк», перерахувало грошові кошти в сумі 170484,32 грн, як оплату за виконані роботи за договором від 13.12.2017 № 22/17.

Унаслідок умисних протиправних дій ФОП ОСОБА_8 , шляхом зловживання службовим становищем, 18.12.2017 спричинив Тустанській сільській раді матеріальну шкоду на загальну суму 10933,22 грн, що підтверджується висновком будівельно-технічної експертизи від 04.05.2018 № 4.4-36/18.

З огляду на викладене, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, яке полягає у вчиненні умисних дій, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Крім того, відповідно до змісту обвинувального акта, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_8 , діючи умисно, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими повноваженнями у невстановленому місці підготував офіційні документи, зокрема акт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Пресвятої Тройці» УГКЦ в с. Тустань Івано-Франківської області» та акт за грудень 2017 року № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Успіння Пресвятої Богородиці» УГКЦ в (с. Хоростків) с. Тустань Івано-Франківської області, у які вніс завідомо неправдиві відомості щодо вартості придбаних у ТзОВ «Степ трейдінг компані» шістьох кондиціонерів C&H-S24FTXTB2S-W (WI-FI), зазначивши їх вартість 266832,00 грн.

Відповідно до пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вартість придбаного та змонтованого або встановленого підрядником устаткування, меблів, інвентарю включається до примірної форми № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов`язаних з придбанням устаткування, меблів, інвентарю (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати).

Тобто, ОСОБА_8 умисно завищив вартість виконаних робіт за грудень 2017 року за актом № 247-5-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Пресвятої Тройці» УГКЦ в с. Тустань Івано-Франківської області» та за актом № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Успіння Пресвятої Богородиці» УГКЦ в (с. Хоростків) с. Тустань Івано-Франківської області», із врахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати, на загальну суму 10933,22 грн.

Надалі ОСОБА_8 з метою приведення до виконання свого злочинного плану, який спрямований на заволодіння бюджетними коштами, 13.12.2017 особисто підписав акт № 247-5-02-1-1 та акт № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, завірив їх відтиском печатки ФОП та подав до Тустанської сільської ради для підпису голови сільської ради та проведення оплати.

Таким чином, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, яке полягає у вчиненні умисних дій, що виразились у службовому підробленні, тобто у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України

Вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від 29 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, і виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, і виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі зі змінами начальник Галицького відділу Івано-Франківської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 вважає, що вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 29 червня 2022 року підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами та показаннями свідків.

Зазначає, що судом, при дослідження питання чи може бути ФОП службовою особою, не враховано положень ч. 3 ст. 18 КК України, якою визначено поняття службової особи. Вказує, що фізичну особу-підприємця за умови здійснення ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій слід визнавати службовою особою, а під час здійснення підприємницької діяльності, вважати що фізична особа-підприємець має то самий статус, що і юридична особа приватного права, і таким чином за наявності певних обставин і за певних умов фізичну особу-підприємця можна вважати службовою особою.

Згідно з наданими суду документами у ФОП ОСОБА_8 працювали наймані працівники, відповідно він виступав роботодавцем для зазначених осіб і здійснював організаційно-розпорядчі функції. За таких обставин, досліджені в судовому засіданні докази не викликали сумніву в доведеності того факту, що ФОП ОСОБА_8 був службовою особою. Також в судовому засіданні безспірно доведено, що в силу свого службового становища він здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції. Однак, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази, що істотно вплинуло на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про виклик у судове засідання для проведення допиту як свідка, ОСОБА_11 , який у 2017 році працював у ФОП ОСОБА_8 і разом з ним проводив монтажні роботи у приміщеннях обох церков релігійних громад у с. Тустань та с. Хоростків Галицького району, чим порушив вимоги ст.ст. 350, 363 КПК України.

Вважає, що суд безпідставно визнав допустимими надані стороною захисту попередньому складу суду у ході судового провадження оригінали актів надання послуг №№28,29,30, згідно з якими ПП ОСОБА_12 надавав ФОП ОСОБА_8 послуги з перевезення вантажу на загальну суму 12736,00 грн., які під час проведення досудового розслідування не були надані слідчому стороною захисту, не були предметом дослідження під час проведення судової будівельно-технічної експертизи, та не були відкриті стороні обвинувачення. Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України. Однак, незважаючи на це, суд, пославшись на вказані документи, не провівши допиту судового експерта ОСОБА_13 та не призначивши додаткової будівельно-технічної експертизи, безпідставно прийшов до переконання, що експертом завищено поточну ціну трьох кондиціонерів на кожному з об`єктів. Крім того, судом не взято до уваги хронологію складання первинних бухгалтерських документів між ФОП ОСОБА_8 та головою Тустанської сільської ради. При аналізі бухгалтерської документації виявлено й інші розбіжності, які сторона обвинувачення у сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 розцінює як підробку документів, однак, судом вказаний факт не прийнятий до уваги. Прокурор стверджує, що обвинувачений умисно завищив вартість виконаних робіт по актах за грудень 2017 року із врахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховувались на прямі витрати, на загальну суму 10933,22 грн., внаслідок чого спричинив державі в особі Тустанської сільської ради матеріальну шкоду на вказану суму.

Просить скасувати вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 29 червня 2022 року та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги зі змінами;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою - у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що ОСОБА_8 не був і не міг бути спеціальним суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України і стороною обвинувачення не доведено, що останній діяв як службова особа та зловживав своїм службовим становищем.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_8 діяв як службова особа, зловживав своїм службовим становищем, винен, тобто діяв умисно шляхом внесення завідомо для нього недостовірних даних до офіційних документів, внаслідок чого умисно заволодів бюджетними коштами на суму 10933,0 грн.

Разом з тим, в подальшому суд першої інстанції, допускаючи суперечливість у своїх висновках, вказав у резолютивній частині виправдувального вироку, що визнає ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Зі змісту виправдувального вироку вбачається, що суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_8 не може бути визнаний суб`єктом кримінальних правопорушень в подальшому вказав на те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ним злочинних дій щодо зловживання своїм становищем та внесення недостовірних даних до офіційних документів.

При цьому, колегія суддів вважає, що у мотивувальній частині виправдувального вироку судом першої інстанції не наведено належних і достатніх мотивів ухвалення процесуального рішення, не встановлені обставини, які дозволяли суду прийти до висновку, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінальних правопорушень, не вказані переконливі підстави для прийняття такого рішення та не наведені фактичні дані, які підтверджують обґрунтованість таких висновків суду першої інстанції.

Так, у розумінні вимог кримінального процесуального законодавства визнання обвинуваченого невинуватим за відсутністю в діянні складу злочину передбачає встановлення певних обставин, які свідчать про те, що дії обвинуваченого не містять складу кримінального правопорушення.

Зазначивши в мотивувальній частині судового рішення зміст висунутого обвинувачення, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_8 , суд першої інстанції не вказав які саме фактичні обставини були встановлені судом, які конкретні дії були вчинені обвинуваченим та чому саме ці дії не містять складу кримінальних правопорушень.

В той же час зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що ОСОБА_8 не був і не міг бути спеціальним суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки діяв як сторона господарського договору і під час внесення відомостей до актів виконаних робіт не був наділений організаційно-розпорядчими чи/та адміністративно-господарськими функціями стосовно майна, у заволодінні яким обвинувачувався.

Колегія суддів вважає, що вищевказані висновки суду не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки зі змісту висунутого обвинувачення вбачається, що ОСОБА_8 , будучи фізичною особою, яка зареєстрована як підприємець, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими повноваженнями, вніс завідомо неправдиві відомості щодо вартості придбаних у ТзОВ «Степ трейдінг компані» шістьох кондиціонерів C&H-S24FTXTB2S-W (WI-FI), зазначивши вартість у сумі 266832,0 грн.

Таким чином, сам спосіб вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 свідчить про те, що він діяв саме як службова особа, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями.

Зокрема, під організаційно-розпорядчими обов`язками необхідно розуміти обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності, а адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Колегія суддів вважає, що фізична особа, яка зареєстрована як підприємець за умови здійснення ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій необхідно визнавати службовою особою, оскільки під час здійснення підприємницької діяльності фізична особа підприємець має той самий статус, що і юридична особа приватного права.

Таким чином, за наявності певних обставин фізичну особу підприємця можна вважати службовою особою юридичної особи приватного права і, відповідно, суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду викладений без належних мотивів та обґрунтування прийнятого рішення.

Відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст.370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не дав належної оцінки наявним у справі доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з вимог ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу начальника Галицького відділу Івано-Франківської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції..

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_14

ОСОБА_5