КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000077 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Жовтневе Кагарлицького району Київської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючої, на утриманні неповнолітніх дітей не має, має середню освіту, раніше засудженої вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України (крадіжка) до покарання у виді 80 годин громадських робіт, -
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 січня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинувачена ОСОБА_8 визнана винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та їй призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і призначено остаточне покарання у виді 1 року і 10 днів обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 1 (один) рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 п.4 ч.3 ст. 76 КК України.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , будучи раніше засудженою вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України (крадіжка) до покарання у виді 80 годин громадських робіт, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила і знову умисно вчинила кримінальний проступок за наступних обставин.
Так, 26.07.2021 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2021, яким засудженій ОСОБА_8 призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, в порядку ст. 36 Кримінально-виконавчого кодексу України надійшов до Обухівського районного сектора №2 філії ДУ «Центр пробації» у м.Києві та Київській області для виконання.
02.08.2021 року ОСОБА_8 під розпис ознайомлено з порядком та умовами відбування призначеного покарання та попереджено про наслідки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, згідно ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, а саме про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.
Цього ж дня ОСОБА_8 вручено під розпис направлення до КП «Міськрембудсервіс», де остання, починаючи з 03.08.2021 року повинна відбувати громадські роботи.
03.08.2021 року ОСОБА_8 не прибула до КП «Міськрембудсервіс» для відбування громадських робіт, не повідомивши причини неявки для їх відпрацювання.
Починаючи з 03.08.2021року по 16.11.2021 року обвинувачена не з`являлась для відпрацювання громадських робіт, не повідомляючи причини неявки.
Невідбута частина покарання у виді громадських робіт станом на 16.11.2021 року становить 80 годин.
Про поважні причини невиконання вироку суду ОСОБА_8 не повідомляла Обухівський районний сектор №2 філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області.
Таким чином, обвинувачена ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями вчинила ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.389 КК України.

На вказаний вирок заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2021 року, перевівши згідно п.4 ч.1 ст. 72 КК України 80 годин громадських робіт в 10 днів обмеження волі та призначити їй остаточне покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі. В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни.

В обгунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин та ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Однак суд першої інстанції, в порушення вищевказаних норм Закону України про кримінальну відповідальність, оскаржуваним вироком від 17.01.2022 засудив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України, призначивши їй покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за новим вироком, повністю приєдав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва ід 05.05.2021 року, яким останню було засуджено за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, які на час вчинення нового злочину на та час ухвалення оскаржуваного вироку остання не відбула, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинувачену ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік, чого не мав права робити, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів, звільнивши її від відбування призначеного покарання з випробуванням при нвідбутому покаранні за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва ід 05.05.2021 року у виді 80 годин громадських робіт, призвело до того, що остання уникнула реальної міри покарання.
Крім того вказує, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт, проте в порушення цих вимог закону в оскаржуваному вироку суд не зазначив про необхідність перерахунку покарання за сукупністю вироків згідно п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні, оціненими відповідно до положень ст. 94 КПК України та наведеними у вироку доказами, сукупність яких суд визнав достатніми для ухвалення обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні, і в апеляційній скарзі вони не оскаржуються.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вказаних вимог кримінального процесуального закону при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2021 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, від відбування якого засуджена ОСОБА_8 ухилялась, і на час вчинення нового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та на час ухвалення вироку за новий злочин призначене покарання за попереднім вироком не відбула.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 389 КК України суд не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (проступку), особу обвинуваченої, яка характеризується задовільно, її щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку, що суд обгрунтовано визнав обставинами, які помякшують покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком суд повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів .

Проте у вироку не зазначено яким законом керувався суд при складанні покарань за сукупністю вироків та з якого співвідношення був переведений менш суворий вид покарання, призначений попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2021 року у виді 80 годин громадських робіт в більш суворий у виді обмеження волі, призначений оскаржуваним вироком.

Крім того, звільняючи ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на неї обовязків, передбачених ст. 76 КК України, суд, в порушення вимог закону про кримінальну відповідальність, незважаючи на ту обставину, що ОСОБА_8 після постановлення 05.05.2021 року вироку Шевченківським районним судом м. Києва, але до повного відбуття покарання вчинила новий злочин, призначивши на підставі ст. 71 КК України покарання за сукупністю вироків, безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності з п. 4 ч. 1 ст. 409, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку апеляційним судом.

Разом з тим, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального проступку, конкретні обставини його вчинення, зважаючи на особу винної, яка позитивно характеризується за місцем проживання, стану її здоровя, щире каяття останньої у вчиненні кримінального проступку та активне сприяння у його розкритті, що є обставинами, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає помякшити обвинуваченій ОСОБА_8 призначене їй покарання із застосуванням положень статті 69 КК України, згідно якої перейти до іншого, більш мякого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 389 КК України, а саме до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у відповідності з ч. 2 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання за ч. 2 ст.389 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Таке покарання, як захід примусу, буде достатнім для запобігання вчиненню ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень, і на переконання колегії суддів відповідатиме меті покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 січня 2022 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України змінити.

Помякшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2021 року та остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. та покарання у виді 80 годин громадських робіт, які виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3