Житомирський апеляційний суд
Справа №274/7315/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000732 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 квітня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 186 КК України на строк 2 (два) роки обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України на строк 1 (один) рік обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України з врахуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим обвинуваченому ОСОБА_7 визначити остаточне покарання - 4 (чотири) роки обмеження волі.

Початок строку відбуття призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили:

- червоний шкіряний гаманець, засоби особистої гігієни, грошові кошти на загальну суму 991 грн. та 1000 російських рублів, шоколадку марки «рошен», палку ковбаси, пакет з цукерками, які залишила собі слідчий СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 - ухвалено повернути законному володільцю ОСОБА_11 ;

- металевий вентиль, обгорнутий мотузком червоно-зеленого кольору, мобільний телефон марки «НТС» сірого кольору, два чеки із ломбарду «Скарбниця» про його придбання, які залишила собі слідчий СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 - ухвалено повернути законному володільцю ОСОБА_7 ;

- стебла та стовбури рослини зеленого кольору, схожі на коноплю, в білому поліетиленовому мішку, насіння зеленого кольору, схоже на коноплю, в прозорому поліетиленовому пакеті, корковий наперсток із нашаруванням маслянистої речовини темного кольору, паперовий згорток газети із подрібненими рослинами зеленого кольору, зовні схожими на рослини коноплі, які залишила собі слідчий СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 - ухвалено знищити;

- аркуш паперу із записами імеі викраденого мобільного телефону, який приєднано до матеріалів кримінального провадження - ухвалено залишити у матеріалах кримінального провадження;

- мобільний телефон «Нокіа 101», ключ від будинку, розкладний ніж, які залишила собі слідчий СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 - ухвалено повернути законному володільцю потерпілому ОСОБА_12 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4249,70 грн. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судової експертизи зброї, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів та двох судових товарознавчих експертиз.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду від 07.10.20 року на червоний шкіряний гаманець, засоби особистої гігієни, грошові кошти на загальну суму 991 грн. та 1000 російських рублів, металевий вентиль, обгорнутий мотузком червоно-зеленого кольору, мобільний телефон марки «НТС» сірого кольору, два чеки із ломбарду «Скарбниця» про його придбання - ухвалено скасувати.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній - особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 до строку покарання час затримання з 02 жовтня 2020 року до 03 жовтня 2020 року у відповідності день тримання під вартою двом дням обмеження волі.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 01 жовтня 2020 року близько 23 години 20 хвилин ОСОБА_7 знаходився поблизу будинку № 12-а по вул. Низгірецькій в м. Бердичеві, де помітив раніше незнайому йому ОСОБА_11 , яка несла в руках поліетиленовий пакет з речами. В цей час та місці у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна, належного ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_7 підійшов до останньої, схопив правою рукою за поліетиленовий пакет з речами, прикладаючи зусилля, вирвав його з рук потерпілої.

У такий спосіб ОСОБА_7 відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_11 , а саме: поліетиленовим пакетом, який для потерпілої матеріальної цінності не становить; шкіряним гаманцем червоного кольору, вартістю 300 грн., в якому були гроші в сумі 4300 грн. 00 коп. та 1000 російських рублів; шоколадкою марки «Рошен», вартістю 75 грн. 00 коп.; засобами особистої гігієни, які для потерпілої матеріальної цінності не становлять; палкою ковбаси «Мисливська», вартістю 50 грн. 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 5086 гривен 78 копійок, після чого утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, невстановленим досудовим слідством способом незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, який зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 до 02 жовтня 2020 року.

А 02 жовтня 2020 року в період часу з 15 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. працівниками Бердичівського відділу поліції під час проведення невідкладного обшуку у вказаній вище квартирі було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс, загальною масою 94,42 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Також 28 жовтня 2020 року близько 21 години ОСОБА_7 разом із ОСОБА_12 після розпиття спиртних напоїв рухались по проїжджій частині дороги вул. Мучна в м. Бердичеві.

Коли проходили повз будинок АДРЕСА_3 вказаної вулиці, у ОСОБА_7 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до ОСОБА_12 та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс два удари кулаком правої та лівої руки по лівій та правій ділянці обличчя ОСОБА_12 , внаслідок чого останній впав на землю.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 наніс ще декілька ударів кулаком правої руки по тулубу і голові ОСОБА_12 та з кишені куртки потерпілого дістав, тобто відкрито повторно заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа 101», вартістю 200 грн., спорядженим сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 100 грн., ключем від будинку та багатофункціональним ножем, вартістю 57 грн. 33 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 357 гривень 33 копійки, після чого, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд безпідставно застосував ст. 69 КК України при призначені покарання, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення відповідно до ст. 66 КК України є однією пом`якшуючою обставиною. Також, ОСОБА_7 вказаний злочин вчинив перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання.

На його переконання, суд при обрані покарання за ч. 2 ст. 186 КК України не повною мірою надав оцінку особі засудженого, оскільки ОСОБА_7 після вчинення кримінального проступку та нетяжкого злочину на шлях виправлення не став і не припинив протиправну поведінку та вчинив тяжкий злочин.

Крім того, зазначає, що вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України карається штрафом від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.

Однак, суд без будь-якого обґрунтування у вироку причин переходу до більш м`якого виду покарання, призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України покарання у виді обмеження волі, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 186 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 (один) рік обмеження волі,

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим обвинуваченому ОСОБА_7 призначити остаточне покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджуються сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 309 та за ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , з застосуванням положень ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 186 КК України судом зазначено про врахування декількох обставин, які на думку суду пом`якшують покарання ОСОБА_7 , та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень: щире розкаяння у скоєному та активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень (добровільно видав наркотичний засіб, розповідав та показував на місцевості обставини), а також думку потерпілих, а зокрема ОСОБА_12 просив не призначати сувору міру покарання, ОСОБА_11 вказала, що претензій до обвинуваченого не має.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції про можливість призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України колегія суддів погодитись не може.

Так, за змістом статті 69 КК України призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Разом з тим, суд першої інстанції встановив лише одну пом`якшуючу обставину, а зокрема щире каяття та активне сприяння в розкритті злочинів, інших обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів судом встановлено не було. Позиції потерпілих щодо міри покарання та ставлення до обвинуваченого до обставин, що пом`якшують покарання на переконання колегії суддів судом не відносяться.

Натомість ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною.

Крім того, за вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 186 КК України передбачено покарання - штраф від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до чотирьох років.

Однак, суд без будь-якого обґрунтування у вироку причин переходу до іншого виду покарання, призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України покарання, яке не передбачене санкцією цієї статті у виді обмеження волі, що на переконання колегії суддів свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції, в повній мірі не враховано тяжкість злочинів, характер та їх кількість, в тому числі те, що один із злочинів є тяжким злочином вчиненим з застосуванням насильства, в стані алкогольного сп`яніння під час здійснення досудового розслідування за грабіж та зберігання наркотиків.

Також судом не враховано і те, що ОСОБА_7 вже раніше надавався шанс стати на шлях виправлення, так у 2015 році суд звільняв його від відбування покарання з випробуванням і у 11.09.17 року він був звільнений від призначеного покарання, однак на шлях виправлення не став і у 2020 році знову вчинив у короткий проміжок часу три кримінальні правопорушення.

За таких обставин, враховуючи відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 309 та за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд врахувавши щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, дані, які характеризують обвинуваченого, сімейний стан, а також критичне відношення до скоєного, думку потерпілих, вважає за необхідне призначити йому покарання, передбачене санкціями статей за які він засуджений за мінімальною межею відповідних видів покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 186 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 (один) рік обмеження волі,

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим обвинуваченому ОСОБА_7 призначити остаточне покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: