ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2022 року

м. Київ
справа № 485/239/21
провадження № 51-3450 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Миколаївського апеляційного суду від 10 червня 2021 рокуу кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новий Шлях Баштанського (Снігурівського) району Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: останнього разу 20 жовтня 2006 року Миколаївським обласним судом за ч.1 ст.186, п.4,12 ч.2 ст.115, ч.1 ст.70 КК України до 14 років позбавлення волі, звільнився 27 вересня 2018 року з місць позбавлення волі за ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2018 року умовно-достроково на 8 місяців 10 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Судові рішення щодо ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржуються.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 29 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 10 березня 2021 року більш суворим, призначеним цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
У відповідності до ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до ст. 76 КК покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
У відповідності до ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до ст. 76 КК покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
Ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_7 на користь держави 653,80 грн. (шістсот п`ятдесят три грн. 80 коп.) витрати на залучення експерта, стягнути з засудженого ОСОБА_8 на користь держави 653,80 грн. (шістсот п`ятдесят три грн. 80 коп.) витрати на залучення експерта.
Вирішено питання щодо долі речового доказу.
Вироком Миколаївського апеляційного суду від 10 червня 2021 року вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 29 березня 2021 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасований, постановлений в цій частині новий вирок.
Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відповідно до положень ст.76 КК покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 10 березня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді 120 годин громадських робіт ухвалено виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з вироком 19 січня 2021 року у період часу з 17 год до 20 год ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у с. Новий Шлях Баштанського (Снігурівського) району Миколаївської області, вступили у злочинну змову з метою викрадення майна, належного ОСОБА_9 , зайшли на територію його домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , проникли до приміщення будинку, звідки таємно, а ОСОБА_8 також - повторно, викрали алюмінієву драбину, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2475 грн.
Таким чином, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.185 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні вироку помилково застосовано положення абз. 2 пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
На думку захисника, при ухваленні оскаржуваного вироку апеляційним судом не враховано правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року в справі № 199/1496/17 та правову позицію, викладену в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 листопада 2020 року в справі № 185/7034/19, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти касаційної скарги захисника та просив її не задовольняти.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив касаційний розгляд проводити за його відсутності.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд керується фактичними обставинами, установленими місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 414 КПК.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Беручи до уваги те, що захисник не оскаржував судового рішення у частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК, керуючись вимогами ст. 433 КПК, колегія суддів Верховного Суду не перевіряє законності й обґрунтованості судового рішення у цій частині.
Доводи касаційної скарги захисника щодо безпідставного незастосування положень судом ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання засудженому ОСОБА_7 є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Водночас посилання захисника на практику Верховного Суду, викладену в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року в справі № 199/1496/17 та в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 листопада 2020 року в справі № 185/7034/19 є не релевантним за обставин даного кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 10 березня 2021 року за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді до покарання у виді 120 годин громадських робіт.
Апеляційний суд, дійшовши висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та ухваливши свій вирок, яким призначив останньому покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, одночасно ухвалив виконувати самостійно попередній вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 10 березня 2021 року.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, вчинений ним 19 січня 2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Отже, питання про призначення остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК мало вирішуватися, виходячи із того, чи залишився незмінним попередній вирок, на момент постановлення нового вироку.
У даному кримінальному провадженні апеляційним судом фактично враховані правові позиції та висновки щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, викладені в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17).
Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.
У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.
Вказане тлумачення закону про кримінальну відповідальність становить усталену практику, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній та новий - виконуються самостійно. Зазначене також кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 8 лютого 2022 року в справі № 673/370/19.
Враховуючи те, що вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 10 березня 2021 року залишився незмінним і ухвалене у ньому рішення про відбування покарання ОСОБА_7 реально зберігає свою законну силу, а за вироком Миколаївського апеляційного суду було прийняте рішення про скасування вироку Снігурівського районного суду Миколаївської області від 29 березня 2021 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , постановлення в цій частині нового вироку та призначення останньому покарання, за яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням, то положення ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. Посилання у резолютивній частині вироку на п. 4 ст. 70 КК, що, на думку колегії суддів Верховного Суду, є безпідставним, не впливає на рішення по суті.
Таким чином, Миколаївський апеляційний суд обґрунтовано вказав, що попередній вирок стосовно ОСОБА_7 , за яким йому призначено покарання, що належить відбувати реально, та цей вирок, за яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням, необхідно виконувати самостійно.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів Верховного Суду не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3