Справа № 308/4036/22
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 травня 2022 року м. Ужгород

Слідчий суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Ужгородського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у рамках кримінального провадження № 0000377, відомості про яке 26.03.2022 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-
В С Т А Н О В И В:

Старший СВ Ужгородського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим прокурором Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у рамках кримінального провадження № 0000377, відомості про яке 26.03.2022 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
В обґрунтування клопотання слідчий посилається на те, що у СВ Ужгородського РУП ГУНП в Закарпатській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000377 від 26.03.2022 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

З клопотання слідує, що неповнолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер та протиправність своїх дій, настання суспільно- небезпечних наслідків, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 за № 61-95-ВР, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15.02.1995 № 63/95-ВР, наказу Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, час, місце, незаконно придбав з метою подальшого збуту кристалічну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, а саме метамфетамін загальною масою 5,0901 г.

В подальшому неповнолітній ОСОБА_5 знаходячись в автомобілі марки Skoda Fabia, д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває в нього у користуванні, та був розташований біля будинку АДРЕСА_1 , в якому зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежений, а саме метамфетамін загальною масою 5,0901 г. до моменту, коли 26.03.2022 близько 16 год. 00 хв. при перевірці працівниками поліції неповнолітнього ОСОБА_5 та вищевказаного автомобіля, в якому на момент перевірки останній перебував за кермом, було виявлено під переднім правим пасажирським сидінням один поліетиленовий пакет, у середині якого знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, а саме метамфетамін загальною масою 5,0901 г. (у перерахунку на метамфетамін основу), розмір якого є великим, відповідно до таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої у редакції наказу МОЗ України №634 від 29.07.2010.

Вказує, що у зв`язку із необхідністю призначення судової молекулярно-генетичної експертизи для вирішення питання порівняння зразків клітин, змивах, які були вилучені в ході проведення огляду, із зразками біологічних зразків букального епітелію (клітин слизової оболонки ротової порожнини) підозрюваного ОСОБА_5 для встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, прокурором Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_6 винесена постанови про отримання біологічних зразків для експертизи.

Клопотання мотивоване тим, що у зв`язку із тим, що підозрюваний ОСОБА_5 відмовився добровільно надати органу досудового розслідування біологічні зразки букального епітелію (клітин слизової оболонки ротової порожнини), враховуючи необхідність проведення вказаного дослідження, а також те, що у інший спосіб дослідити походження біологічних слідів на речових доказах неможливо.

Слідчий у судове засідання не з`явився, хоча про час і місце розгляду справи був повідомлений своєчасно і належним чином, однак подав суду клопотання про розгляд поданого ним клопотання у його відсутності.
Дослідивши клопотання та додані та нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Як встановлено слідчим суддею, у провадженні слідчого Ужгородського районного управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області знаходиться кримінальне провадження № 0000377, відомості про яке 26.03.2022 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, відповідно до положень якого зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження (ст. ст. 1, 7 КПК України).
Однією з таких засад є принцип законності, в основі якого є вимога нормативного характеру, що зобов`язує усіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, у своїй процесуальній діяльності неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст. 9 КПК України).
Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Процесуальними джерелами доказів є, зокрема, висновки експертів.
Подія кримінального правопорушення є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 91 КПК України)
За змістом ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Статтею 245 КПК України передбачено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. ст. 160-166 цього Кодексу).
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
За положеннями ст. 241 КПК України, якою врегульований порядок проведення освідування особи, освідування (а відтак і відібрання біологічних зразків у особи) здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова.
За загальним правилом, встановленим ст. 132 КПК України, положення якої слідчий суддя застосовує за аналогією права, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Аналіз наведених норм кримінального процесуального закону в їх сукупності дає підстави для висновку, що сторона кримінального провадження, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків, повинна довести, окрім іншого, зв`язок між цілями досудового розслідування з метою експертизи, для проведення якої необхідні відповідні зразки.
Контекстний аналіз норми щодо відбирання біологічних зразків після норм, які визначають підстави проведення експертизи, порядок залучення експерта та розгляду слідчим суддею клопотання про проведення експертизи, вказує на те, що поданню клопотання про примусове відібрання біологічних зразків повинно передувати винесення рішення про призначення відповідної експертизи.
Водночас, слідчим суддею встановлено, що зазначені у клопотанні обставини не відповідають дійсності, оскільки постанова про призначення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи ні слідчим, ні прокурором, не виносилася, протилежного матеріалами клопотання не спростовано.
Разом з тим, приписи ч. 4 ст. 241 КПК України регламентують, що при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.
Слідчим у клопотання зазначено, що надання дозволу на примусове відібрання зразків необхідне, оскільки ОСОБА_5 відмовився добровільно надати органу досудового розслідування біологічні зразки букального епітелію (клітин слизової оболонки ротової порожнини), для проведення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи необхідне їх отримання.
Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини, фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Проте, Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправ відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.
При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики Європейського суду з прав людини.
Таким чином, подане клопотання не містить в собі відомостей, визначених законом.
Слідчим не доведено, що процедура відібрання біологічних зразків не завдасть шкоди здоров`ю особи, що таке втручання у права особи буде виправданим, пересвідчитись, що іншим чином такі зразки отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом.
За приписами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
За наведених обставин, враховуючи, що слідчий не довів, що біологічні зразки іншим способом отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам, на які наголошує практика Європейського суду з прав людини, та з урахуванням зазначеної практики, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків не ґрунтується на приписах кримінального процесуального закону, а тому підстави для його задоволення відсутні.
Керуючись ст. ст. 131, 132, 245, 160-166, 309 КПК України, слідчий суддя,

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Ужгородського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у рамках кримінального провадження № 0000377, відомості про яке 26.03.2022 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Ужгородського
міськрайонного суду ОСОБА_1