Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3111/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000924 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 20 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новоград-Волинський, Житомирської області, громадянки України, не працюючої, вдови, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України,-

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженою:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;
- за ч.1 ст.310 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень. В решті вирок суду залишити без змін. Вважає вирок суду в частині призначеного покарання таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі всупереч положенням ч.3 ст.61 КК України, не врахувавши, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та на час ухвалення вироку мала повних 61 рік, тобто є особою пенсійного віку. Вважає, що оскільки ОСОБА_8 є особою пенсійного віку, раніше не судима, вину визнала повністю та щиро розкаялася, то до неї можливо застосувати покарання у виді штрафу.
Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 20 квітня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.
Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_8 в дохід держави 2041 грн. 13 коп. судових витрат за проведення експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, на початку травня 2019 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території присадибної ділянки домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , виявила рослини коноплі.
ОСОБА_8 періодично просапувала їх та підв`язувала стебла коноплі, таким чином здійснювала догляд за ними.
Крім цього, у період часу з кінця липня 2019 року до 08 серпня 2019 року ОСОБА_8 , перебуваючи по місцю свого проживання по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи, що вміст вказаних рослин коноплі містить в собі наркотичний засіб, вирішила виготовити з листя рослин коноплі наркотичний засіб канабіс.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на виготовлення наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_8 частково обірвала листя з рослин коноплі, які вирощувала по місцю свого проживання за вище вказаною адресою, таким чином виготовила з листя коноплі наркотичний засіб канабіс, який помістила у поліетиленовий пакет та почала зберігати його в сараї по місцю свого проживання по АДРЕСА_1 , без мети збуту для власних потреб.
08 серпня 2019 року, в період часу з 16 год. 35 хв. по 17 год. 40 хв., працівниками Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області, на підставі ухвали слідчого судді, було проведено обшук присадибної ділянки до будинку АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 , під час якого на території присадибної ділянки до вказаного будинку виявлено та вилучено до Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області 10 (десять) рослини з кореневими стеблами, які згідно висновку експерта 2/745 від 19.08.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 461,080 г, які остання умисно, незаконно, вирощувала за вище вказаною адресою, без мети збуту для власних потреб.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному вирощуванні рослин коноплі у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 не з`явилася, будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду. Враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає можливим провадити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченої, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення її становища.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачена правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності її позиції не було, їй роз`яснено, що у даному випадку, вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновки суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у незаконному вирощуванні рослин коноплі у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, та у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ніким з можливих апелянтів не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються. Дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання у виді обмеження волі обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не врахував положення ч.3 ст.61 КК України.

Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер, ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, особу обвинуваченої, ставлення обвинуваченої до вчиненого, обставини, що обтяжують та пом`якшують її покарання.

Проте, суд першої інстанції не звернув увагу на вимоги ч.3 ст.61 КК України про те, що обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають жінки - після досягнення 55 років.

Так, згідно ксерокопії паспорта громадянина України (а.п. 108) ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час ухвалення вироку є особою пенсійного віку, що виключає призначення їй покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до правового висновку, викладеному в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), ВП ВС дійшла висновку, що зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.
Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст.420 КПК України; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст.420 КПК України; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст.404 і ч.1 ст.421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст.420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_8 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченою ОСОБА_8 відносяться до нетяжких злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , апеляційним судом враховано особу обвинуваченої, яка по місцю проживання характеризується задовільно, не працює, є особою пенсійного віку, раніше не судима.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 відповідно до ст. 66 КК України є щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України апеляційним судом не встановлено.
З урахуванням наведеного та обмежень, передбачених ч. 3 ст. 61 КК України при призначенні покарання, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченій ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді штрафу, яке передбачене санкціями ч.1 ст.309 та ч.1 ст. 310 КК України (в редакції Закону на час вчинення кримінальних правопорушень), яке, на переконання апеляційного суду, буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої, а також для запобігання вчиненню нею нових злочинів.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Керуючись ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 20 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
- за ч.1 ст.310 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот ) гривень 00 копійок.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: