Категорія:ч.1 ст.317, ч.3 ст.311, ч.2 ст.313, ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Хмельницький Хмельницької області, зареєстрований та мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, в порядку ст.89 КК України не судимий,
засуджений за:

- ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- ч.3 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацію всього майна, що належить йому на праві приватної власності;
- ч.2 ст.313 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацію всього майна, що належить йому на праві приватної власності;
- ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу даного вироку в законну силу залишений попередній у вигляді застави.
Зарахований ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 02.10.2017 до 09.10.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Заставу в розмірі 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 після набрання вироком законної сили.
Стягнуті з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в сумі 10998 (десять тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім) гривень 64 коп. за проведення судових експертиз в рамках даного кримінального провадження.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що у 2015 році, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, він, діючи з єдиним умислом, направленим на організацію місця для незаконного виготовлення психотропних речовин, підшукав та винайняв у ОСОБА_11 з цією метою приміщення, а саме: квартиру АДРЕСА_2 , куди перевіз хімічний посуд, прекурсори, та інші хімічні реактиви, які він при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах місця та часу придбав та зберігав з метою їх використання для виготовлення (синтезу) психотропної речовини амфетамін, а саме: хімічний посуд (медичні шприци, скляні банки, скляні колби ємкістю 1000 мл. та 5000 мл.) для відмірювання точного об`єму рідин, розчинення речовин, використання у якості реакційної ємкості для проведення процесів розчинення, осадження, екстракції, зберігання речовин; фарфорові ступки для гомогенізації речовин; дерев`яні палички для перемішування сумішей; електронні ваги для точного зважування речовин, необхідних для проведення синтезу, а також для зважування синтезованих речовин; колби Бунзена, пластикова лійка та лійки зі скляним фільтром для фільтрування, переливання, поділу рідин та висушування синтезованих речовин; скляні кулькові холодильники для використання безпосередньо в установці для синтезу; пластикові шланги для подачі та відводу охолоджуючої рідини; універсальний індикаторний папір для контролю кислотності середовища; прекурсори, зокрема, 1-феніл-2-нітропропен, сірчану кислоту, а також інші хімічні реактиви, які до прекурсорів не відносяться, а саме: гідроксид натрію, алюміній, ацетат амонію, органічний розчинник («Бензин Галоша», «Нефракс Калоша»), бензальдегід, нітратна кислота, оцтова кислота, ізопропіловий спирт, які ним були використані шляхом проведення реакцій хімічного синтезу для незаконного виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 6,2436 г, та які були у нього виявлені і вилучені в ході обшуку працівниками поліції 02.10.2017. Таким чином, ОСОБА_7 організував місце для незаконного виготовлення психотропних речовин. В подальшому, організувавши за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_3 , місце для незаконного виготовлення психотропних речовин, він утримував його до 02.10.2017 для незаконного виготовлення психотропних речовин, забезпечуючи таке місце надходженням необхідних хімічних речовин.
Крім того, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин місця та часу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та достовірно знаючи про хімічні властивості прекурсорів 1-феніл-2-нітропропену та сульфатної (сірчаної) кислоти, ОСОБА_7 незаконно виготовив вказані прекурсори з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин та у подальшому продовжував незаконно зберігати за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_3 , до моменту їх вилучення працівниками поліції. Зокрема, 02.10.2017 о 17 год 36 хв під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , що на АДРЕСА_3 , дозвіл на проведення якого наданий ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017, працівниками поліції виявлено та вилучено пластиковий контейнер з дрібнокристалічною речовиною жовтого кольору та дев`ять скляних банок з нашаруванням речовини жовтого кольору, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 705 від 27.11.2017, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю 1-феніл-2-нітропропен, масою відповідно 96,1384 г., 1,4800 г., що відповідно до Таблиці № 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є прекурсорами в особливо великих розмірах, а також скляну пляшку з безбарвною рідиною, яка є прекурсором, щодо якого встановлюються заходи контролю сульфатну (сірчану) кислоту, об`ємом 658 мл., які обвинувачений ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.
Він же за невстановлених досудовим розслідуванням обставин місця та часу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.317 КК України, незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, зокрема, хімічний посуд, яке у подальшому незаконно зберігав за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_3 , до моменту його вилучення працівниками поліції. Зокрема, 02.10.2017 о 17 год 36 хв під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 на АДРЕСА_3 , дозвіл на проведення якого наданий ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017, працівниками поліції виявлено та вилучено предмети, які, згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 705 від 27.11.2017, можуть бути використані під час синтезу амфетаміну, а саме: хімічний посуд (медичні шприци, скляні банки, скляні колби ємкістю 1000 мл. та 5000 мл.) для відмірювання точного об`єму рідин, розчинення речовин, використання у якості реакційної ємкості для проведення процесів розчинення, осадження, екстракції, зберігання речовин; фарфорові ступки для гомогенізації речовин; дерев`яні палички для перемішування сумішей; електронні ваги для точного зважування речовин, необхідних для проведення синтезу, а також для зважування синтезованих речовин; колби Бунзена, пластикова лійка та лійки зі скляним фільтром для фільтрування, переливання, поділу рідин та висушування синтезованих речовин; скляні кулькові холодильники для використання безпосередньо в установці для синтезу; пластикові шланги для подачі та відводу охолоджуючої рідини; універсальний індикаторний папір для контролю кислотності середовища. Наявність амфетаміну на трьох дерев`яних паличках, трьох кулькових холодильниках, двох лійках зі скляним фільтром може свідчити про використання даних предметів під час синтезу амфетаміну.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.317 КК України, за допомогою хімічних речовин, обладнання, незаконно, з метою збуту, виготовив психотропну речовину амфетамін, яку він продовжував незаконно зберігати з метою збуту в квартирі за місцем проживання. В подальшому, 02.10.2017 близько 17 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з квартирою АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, незаконно, за грошові кошти в сумі 450 гривень збув ОСОБА_12 три поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 05.10.2017 № 682, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою відповідно 0,0677 г., 0,0733 г, 0,0589 г..

Він же у невстановлений досудовим розслідуванням час, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.317 КК України, перебуваючи за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_3 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, за допомогою хімічних речовин, обладнання, повторно незаконно з метою збуту виготовив психотропну речовину амфетамін, яку він в подальшому незаконно зберігав при собі та в квартирі за місцем свого проживання з метою збуту, до моменту її вилучення працівниками поліції. Зокрема, 02.10.2017 о 17 год 36 хв під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 у АДРЕСА_3 , дозвіл на проведення якого наданий ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017, працівниками поліції виявлено та вилучено картонну коробку, в якій знаходились: фрагмент скла, три пластикові картки, пластикова трубка та металеве лезо з нашаруваннями речовини, в якій згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 734 від 21.11.2017 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 0,0830 г., речовина, в якій згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 681 від 03.10.2017, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 5,6590 г., а також виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з вмістом порошкоподібної речовини, в якій, згідно з висновком експертизи № 733 від 21.11.2017, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін масою 0,0160 г.; фарфорову ступку з речовиною, в якій згідно з висновком експертизи №705 від 27.11.2017, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін масою 0,1359 г, три дерев`яні палички, дві лійки зі скляним фільтром та три кулькові холодильники з нашаруванням речовини, в якій, згідно з висновком експертизи № 705 від 27.11.2017, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін масою 0,2757 г.; які обвинувачений ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту. Також під час особистого обшуку обвинуваченого ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено у нього два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, в якій згідно з висновком експертизи № 733 від 21.11.2017, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін масою відповідно 0,0134 г. та 0,0606 г., які обвинувачений ОСОБА_7 зберігав з метою збуту. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав з метою збуту психотропну речовину амфетамін масою 6,2436 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є психотропною речовиною у великих розмірах.
Крім того, він же, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин часу та місця, діючи умисно, придбав та зберігав за місцем проживання, що на АДРЕСА_3 , без передбаченого законом дозволу бойовий припас, а саме: корпус наступальної осколкової ручної гранати РГД-5 промислового виготовлення та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), які згідно з висновком вибухотехнічної експертизи № 49/687 від 04.10.2017, при конструктивному поєднанні є наступальною осколковою ручною гранатою РГД-5, придатною до вибуху, яка відноситься до бойових припасів; пістолет «ГПМ» калібру 9 мм. РА, заводський номер НОМЕР_1 , який згідно з висновком балістичної експертизи № 711 від 28.11.2017, є вогнепальною зброєю самозахисту, пристроєм «ГПМ» виробництва України, придатним для стрільби, а також три патрони, які згідно з висновком експертизи, відносяться до боєприпасів і є пістолетними патронами калібру 9х18ГМ, придатними для стрільби, які виявлено та вилучено працівниками поліції під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , дозвіл на проведення якого наданий ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017.
У поданій апеляційній скарзі захисник вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом не в повній мірі враховані пом`якшуючі покарання обставини, а саме: визнання вини, щире каяття. Крім того, посилається на те, що під час судового розгляду його підзахисний тяжко хворів, стаціонарно лікувався, переніс хірургічні операції, і хоча стан його здоров`я покращився, однак він потребує подальшого лікування. Зазначає, що на утриманні обвинуваченого перебувають малолітня дитина та батьки старшого віку із незадовільним станом здоров`я. Тому просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_7 покарання з урахуванням ст.ст.66, 69 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор оскаржує вирок суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зауважує, що ОСОБА_7 організував та тривалий час утримував «лабораторію» для виготовлення психотропної речовини, сам виготовляв та розповсюджував амфетамін у великих розмірах. Тобто впродовж 2015-2017 років вчиняв тяжкі злочини, які є особливо небезпечними для суспільства. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не встановлено. З огляду на наведене, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, ч.3 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацію всього майна, що належить йому на праві приватної власності, ч.2 ст.313 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацію всього майна, що належить йому на праві приватної власності, ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
У доповненні до апеляційної скарги прокурор також просить виключити із визнаного судом доведеним обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02.10.2017 до 09.10.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту у повному обсязі і апеляцію прокурора в частині, яка покращує становище обвинуваченого та просили змінити вирок суду, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст.ст.69, 75 КК України, прокурора, який підтримав подану ним апеляцію з доповненнями у повному обсязі та заперечив апеляційну скаргу захисника і просив вирок суду скасувати, ухваливши новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задовленню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисних діях, які виразились в організації та утриманні місця для незаконного виготовлення психотропних речовин (ч.1 ст.317 КК України), умисних діях, які виразились у незаконному виготовленні та зберіганні прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин (ч.3 ст.311 КК України), умисних діях, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, вчиненими особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.317 КК України (ч.2 ст.313 КК України), умисних діях, які виразилися у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу (ч.1 ст.263 КК України), підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами і в апеляційних скарзгах не оскаржується.
Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Доводи прокурора про виключення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно із обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України є слушними.
Так, вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме: умисних дій, які виразились в незаконному виготовленні, зберіганні психотропних речовин з метою збуту у великих розмірах, а також збуті психотропної речовини, вчиненими особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.317 КК України, вчиненими повторно.
Диспозиція ч.2 ст.307 КК України передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

У постанові від 08 листопада 2018 року (справа №175/230/17-к) Верховний Суд дійшов висновку, що відповідно до вимог ч.2 ст.32 КК України, повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Оскільки дії засудженого були тотожні й охоплені єдиним умислом на збут психотропної речовини та наркотичного засобу, то незалежно від кількості виявлених предметів злочинного походження в різних місцях, така кваліфікуюча ознака, як повторність, в діях відсутня.
Тому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вирок в цій частині змінити та виключити повторність як кваліфікуючу ознаку з визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.
Приписами ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК України, відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, усі обставини кримінального провадження та дані про особу винного.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, місцевим судом не встановлено.

Судом першої інстанції також враховано, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на його утриманні перебуває малолітня дитина.
Однак, обвинувачений в порядку ст.89 КК України не судимий, раніше притягався до кримінальної відповідальності, вину визнав частково і у вчиненому не розкаявся.
Тому місцевий суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому статей, наближене до мінімального, яке слід відбувати реально.
А остаточне покарання обвинуваченому суд першої інстанції правильно призначив на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Посилання захисника на те, що під час судового розгляду ОСОБА_7 тяжко хворів, стаціонарно лікувався, переніс хірургічні операції і потребує подальшого лікування, а також на наявність у нього на утриманні малолітньої дитини та батьків старшого віку із незадовільним станом здоров`я, хоча і мають місце, однак, на думку апеляційного суду, не є підставою для зменшення обвинуваченому призначеної йому міри покарання, оскільки дані про особу винного уже були враховані місцевим судом при призначенні йому покарання.
З урахуванням кількості епізодів злочинної діяльності, її тривалості та конкретних обставин вчинених кримінальних правопорушень, з урахуванням особи обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.69 КК України та інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Крім того, поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Отже, підстав для застосування до ОСОБА_7 ст.ст.69, 75 КК України, як про це прохає сторона захисту, чи збільшення розміру покарання, як про це просить сторона обвинувачення, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто м`яким чи суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах.
У даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Щодо доводів прокурора, викладених у доповненні до апеляційної скарги, про необхідність зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02.10.2017 до 09.10.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає їх слушними.
Положення ч.5 ст.72 КК України регламентують, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 02.10.2017 по 09.10.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» регламентовано, що попереднє ув`язнення застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Положеннями Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав чинності з 21.06.2017, частину 5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 05 вересня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження в апеляційному порядку встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 у 2015 році організував місце для незаконного виготовлення психотропних речовин, яке утримував до 02.10.2017, чим вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.317 КК України.
Таким чином, згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015), обвинуваченому підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання строк строк його попереднього ув`язнення з 02.10.2017 до 09.10.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також є обгрунтованими доводи апелянтів про можливість звільнення ОСОБА_7 від покрання за ч.1 ст.317 КК України у зв`язку із закіченням строків давності.
Так, вказане кримінальне правопорушення закінчене 02.10.2017.
Відповідно до положень ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.317 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів.
Приписами п.3 ч.1 ст.49 КК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.
А вимогами ч.5 ст.74 КК України регламентовано, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Таким чином, оскільки станом на час розгляду даної справи апеляційним судом минуло 5 років, тому на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.317 КК України у зв`язку із закіченням строків давності.
Оскільки остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, тому звільнення його від покарання за ч.1 ст.317 КК України жодним чином не впливає на вид та розмір остаточного покарання.
За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 в цій частні зміні.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.317 КК України.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02.10.2017 до 09.10.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді