Справа № 297/2103/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/368/21 за апеляційними скаргами: першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.06.2021, яким обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України.

Зазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 10.12.2020 і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
Строк відбуття покарання рахується з дня затримання 30.08.2020.

Обраний захід забезпечення кримінального провадження тримання під вартою, відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на проведення експертизи холодної зброї, в сумі 490,35 грн.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні:
-жіноча шкіряна сумка червоно-біло-синього кольору з надписом посередині « ОСОБА_10 », мобільний телефон марки «Meizu M5», сірого кольору, без сім картки, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Redmi 8A», синього кольору з двома сім-картками операторів «Vodafone» № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , IMEI1: НОМЕР_5 , IMEI2: НОМЕР_6 ; два телефонні (мобільні) чохли, які знаходились на вищевказаних мобільних телефонах, а саме прозорий силіконовий чохол (знаходився на телефоні «Meizu M5») та резиновий чохол рожевого кольору у формі кота (знаходився на телефоні «Redmi 8A»), банківська картка банка «Монобанк» з № НОМЕР_7 , копії документів, які видані на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканки АДРЕСА_2 , а саме: протокол про вилучення паспортного документа від 03.02.2020, картка платника податків № НОМЕР_8 , проїзний документ дитини № НОМЕР_9 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_10 , свідоцтво про народження Серії НОМЕР_11 та довідка про реєстрацію місця проживання особи № 08-047/19 від 03.03.2020, чотири сувенірних купюр по 20 (двадцять) доларів США, жіночі засоби гігієни (котекс) в кількості 2 штуки, передані потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканці АДРЕСА_2 на відповідальне зберігання;
-велосипед в розібраному стані (два колеса, рама та сідло) срібного кольору типу «Монтенбайк», на рамі якого наявний надпис «MUSTANG SPORT», передано потерпілій ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на відповідальне зберігання;
-залізний предмет, який ззовні схожий на ніж з чорною рукояткою, де на лезі знаходився резиновий шланг зеленого кольору (типу чохол), зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області;
-коробка з-під мобільного телефона «Redmi 8A», передано потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканці АДРЕСА_2 на відповідальне зберігання;
-DVD-R диска марки «PATRON», 4,7 GB, який 02.09.2020 надав ТзОВ «Маркет Рітейл», на якому наявні записи з камер відеоспостереження супермаркету «Сільверленд», який знаходиться за адресою в м. Берегово, вул. Мукачівська, 190/2, зберігається в матеріалах кримінального провадження;
-DVD-R диск марки «Axent», 4,7 GB, на якому знаходяться відеозаписи з огляду, який проводився 30.08.2020 в період часу з 10-00 год. по 11-00 год. за участю гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , зберігається в матеріалах кримінального провадження;
-DVD-R диску марки «Axent», 4,7 GB, на якому знаходяться відеозаписи з слідчого експерименту, який проводився 22.09.2020 в період часу з 11-00 год. по 11-25 год. за участю підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , зберігається в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності згідно скерованого 27.07.2020 до суду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000571 за ч.3 ст.185 КК України неставши на шлях виправлення 30 серпня 2020 року о 08 годині 14 хвилин перебуваючи на задній території супермаркету «Сільверленд» ТОВ «Маркет Рітейл», розташованого у м. Берегово, вул. Мукачівська, 190/2, побачивши стоячу біля будівлі даного супермаркету незнайому йому громадянку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на її пограбування, повторно з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, їх караність, та суспільну небезпечність, підійшов до останньої та тримаючи в правій руні предмет, який ззовні схожий на ніж, своєю лівою рукою штовхнув її в область грудей, після чого шляхом ривку вирвав від неї з рук жіночу сумку торгової марки «tommy hilfiger», вартість якої становить 100 грн., в якій в свою чергу знаходився мобільний телефон марки «Meizu M5», сірого кольору без сім картки, вартість якого становить 1200 гри., який знаходився в прозорому силіконовому чохлі, вартість якого становить 50 грн та мобільний телефон марки «Redmi 8A Ocean Blue 2GB RAM 32GB ROM», вартість якого становить 1950 гри., всередині якого знаходились дві сім-картки операторів «Vodafone» № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , вартість яких становить 25 грн, який також знаходився в резиновому чохлі рожевого кольору, вартість якого становить 70 грн, що підтверджується висновком експерта від 31.08.2020, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник у невідомому напрямку та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 ій матеріальну шкоду на загальну суму 3395 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30 серпня 2020 року, о 08 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , проходячи повз залізної конструкції (велосипедного паркінгу), яка знаходилась на задній території супермаркету «Сільверленд» ТОВ «Маркет Рітейл», розташованого у м. Берегово, вул. Мукачівська, 190/2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, їх караність, та суспільну небезпечність, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли викрити його протиправну діяльність, таємно викрав велосипед марки «MUSTANG SPORT», вартість якого згідно висновку експерта від 31.08.2020 становить 1800 гривень, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник у невідомому напрямку та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинене повторно.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду від 15.06.2021, прокурор ОСОБА_8 звернувся до Закарпатського апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить вирок Берегівського районного суду від 15.06.2021 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного йому покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.06.2021 покарання у виді 4 років позбавлення волі, частково приєднати частину невідбутого за вироком Берегівського районного суду від 10.12.2020 покарання у виді 2 місяців позбавлення волі, і остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з кваліфікуючою ознакою «повторність».

В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів прокурор вказує, що вказаний вище вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про виключення з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «повторність» з кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Об`єднаною палатою Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі № 766/39/17 стосовно ОСОБА_13 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України, надано правовий висновок про призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї особи.

Як вбачається з наявного в матеріалах провадження вироку Берегівського районного суду від 10.12.2020, ОСОБА_6 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджений даним вироком Берегівського районного суду від 15.06.2021, було вчинено 30.08.2020, тобто до постановлення попереднього вироку Берегівського районного суду від 10.12.2020.

Зважаючи на викладені обставини, суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.2 ст.186 КК України «повторність».

Більше того, місцевий суд допустив істотні суперечності у вироку, оскільки згідно формулювання, визнаного судом доведеним, зазначив про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, повторно. В той же час, в мотивувальній частині вироку вказав про відсутність такої кваліфікуючої ознаки.

Крім цього, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті.

З огляду на викладене, при призначенні покарання ОСОБА_6 за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції мав керуватись ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України. Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому остаточного покарання.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду від 15.06.2021 захисник ОСОБА_7 звернувся до Закарпатського апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить вирок Берегівського районного суду від 15 червня 2021 року змінити шляхом звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, в решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів захисник вказує, що на першій сторінці вироку зазначено, що ОСОБА_6 згідно ст.89 КК України не судимий.

Натомість на третій сторінці вироку йдеться про те, що ОСОБА_6 «раніше судимий».

Захисник вказує, що обставиною яка обтяжує покарання є рецидив злочину, хоча як вказано вище на першій сторінці вироку зазначено, що ОСОБА_14 згідно ст.89 КК України не судимий.

Судом взагалі не враховано, що ОСОБА_14 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є старшою людиною ІНФОРМАЦІЯ_1 , допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_15 заявила, що немає до ОСОБА_6 жодних претензій.

Крім цього, судом неправомірно застосовано положення ч.1 ст.71 КК України, адже вирок Берегівського районного суду від 10.12.2020 не набув законної сили.

Заслухавши доповідь судді, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржується, прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 вважала, що оскаржений вирок підлягає скасуванню з поверненням даної кримінальної справи на новий судовий розгляд до того ж місцевого суду, захисника, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Так, відповідно до ст.ст. 370,371,373,374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Апеляційний суд вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст.7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим.

Тому вимоги апеляційних скарг у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Незалежно від того, в якому порядку і обсягу суд досліджує докази, судове провадження повинно відповідати вимогам ст.91 КПК. Тобто у кримінальному провадженні мають бути встановлені подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 15.06.2021 не вбачається, що, дійшовши висновку про зміну порядку та обсягу дослідження доказів у порядку ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих даних, суд першої інстанції з`ясовував в учасників судового розгляду чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснював їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Між тим, із журналу судового засідання вбачається, що допит обвинуваченого здійснювався протягом 5 секунд, що призводить до висновку про те, що судом фактично не здійснено належного допиту ОСОБА_6 з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення, а також належним чином не роз`яснено обвинуваченому положення ст.349 КК України, що є обов`язком суду.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає, що встановлений, як вказується у вироку місцевого суду, відповідно до ст.349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягає лише у допиті обвинуваченого ОСОБА_6 , а також дослідженням відомостей про його особу, суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим положень цієї норми процесуального закону.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке апеляційний суд не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст.ст. 412,415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст.ст. 370-374 КПК України.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.06.2021 скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника, прокурора задовольнити частково, а вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, а матеріали даної справи повернути до того ж місцевого суду на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Встановити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою до 29.07.2022.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: