ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2022 року

м. Київ
Справа № 707/2381/20

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/821/606/21

Провадження № 51 280 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого адвоката ОСОБА_6
у режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження,

(кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000726 від 29 серпня 2020 року та № 0000868 від

21 листопада 2020 року), щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від

19 лютого 2021 року за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
за ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 26 жовтня

2021 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 22 липня 2021 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років

6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 лютого 2021 року більш суворим за цим вироком ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту його затримання в межах кримінального провадження за ст. 185 ч. 3 КК України, за наслідками якого ухвалено вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від

19 лютого 2021, тобто з 16 грудня 2020 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 4 576 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
28 серпня 2020 року приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_7 шляхом зриву навісного замка проник до гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав DVD-програвач, тонометр, 3G модем, електронний годинник, мобільний кондиціонер, цифровий ТВ-тюнер, два надувні матраци та електродриль, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5 266 гривень 33 копійки.

Крім того, у той самий час та в тому ж гаражному приміщенні ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно заволодів мотоциклом марки «КМЗ Дніпро-11» державний номерний знак НОМЕР_1 вартістю 8 240 гривень, який викотив з гаражу та з ним зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, не доведено поза розумним сумнівом. Зокрема зазначає, що рапорт інспектора СРПП від 29 серпня 2020 року не є доказом у кримінальному провадженні, а тому посилання на нього у вироку є недоречним, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 серпня 2020 року є неналежним доказом, оскільки не містить жодної інформації про незаконне заволодіння транспортним засобом, вважає, що в протоколі огляду місця події від 29 серпня 2020 року фраза про викрадення мотоциклу дописана, вилучення в приміщенні службового кабінету працівників поліції речей у свідка ОСОБА_9 протоколом огляду місяця події від 22 вересня 2020 року є неприпустимим, а інші докази на його думку не доводять факту незаконного заволодіння мотоциклом. Також указує на недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 28 листопада 2020 року з підозрюваним ОСОБА_7 , оскільки зазначена слідча дія не містить ознак відтворення обстановки та обставин події, а лише посвідчувала зізнання

ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, права належним чином ОСОБА_7 роз`яснені не були, відеозапис не був безперервним. Крім того, зазначає, що в кримінальному провадженні залучено неналежного потерпілого. Указує на те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та не надав на них вичерпних відповідей, не розглянув клопотання захисника про повторне дослідження протоколу проведення слідчого експерименту від 28 листопада 2020 року з підозрюваним ОСОБА_7 .

У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, кваліфікація його дій та призначене покарання в цій частині в касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у приміщення, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Так, суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення та на підтвердження винуватості ОСОБА_7 обґрунтовано послався, у тому числі: на показання самого ОСОБА_7 , який підтвердив факт проникнення до гаражного приміщення шляхом зриву ломом навісного замка та викрадення речей, за виключенням одного надувного матрацу, не заперечував перебування в гаражі мотоциклу; на показання потерпілого ОСОБА_8 про обставини викрадення речей та мотоциклу з гаража на території його домоволодіння, зауважив, що про викрадення мотоциклу повідомляв до поліції одразу, мотоцикл належить його батьку ОСОБА_11 , а він вписаний у свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та має право ним керувати, однак фактичного з 1986 року лише він користується мотоциклом і транспортний засіб зберігається постійно у нього, підтвердив, що був присутнім під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 , останній самостійно розповідав та показував обставини вчинення кримінальних правопорушень; на показання свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 викрав у його сусіда майно, яке залишив у нього в сараї, у подальшому він добровільно видав працівникам поліції викрадені ОСОБА_7 речі; на показання свідка ОСОБА_12 , який був свідком сварки між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 з приводу крадіжки останнім майна у сусідів.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 29 серпня 2020 року з фототаблицею до нього, в ході якого оглянуто територію домоволодіння та гаражне приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , і зафіксовано обстановку в приміщенні гаража після зникнення речей та мотоциклу марки «КМЗ Дніпро-11». Зазначена слідча дія проводилась уповноваженою особою слідчою СВ Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 , в присутності двох понятих, за участю потерпілого ОСОБА_8 . Всі учасники зазначені у протоколі та у ньому наявні всі їх підписи. Зазначену слідчу дію проведено та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 237 КПК України. Заяв та зауважень від учасників слідчої дії не надходило. Будь-яких заяв про фальсифікацію протоколу огляду місця події від 29 серпня 2020 року ні ОСОБА_7 , ні його захисник ОСОБА_6 в ході кримінального провадження не подавали, а суд першої інстанції дійшов до висновку, що твердження захисту в цій частині ґрунтуються виключно на припущенням.

Протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року, в ході якої в приміщенні службового кабінету № 301 Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області за адресою: м. Черкаси, пров. Медичний, 3, ОСОБА_9 добровільно видав речі, які викрав та заховав у нього вдома його товариш ОСОБА_7 , був предметом дослідження та належної оцінки судом першої інстанції. Зазначена слідча дія проводилась уповноваженою особою слідчою СВ Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 , в присутності двох понятих, за участю ОСОБА_9 . Всі учасники зазначені у протоколі та у ньому наявні всі їх підписи. Зазначену слідчу дію проведено та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 237 КПК України. Заяв та зауважень від учасників слідчої дії не надходило.

Про добровільність дій щодо видачі викрадених речей свідчить відповідна заява ОСОБА_9 від 22 вересня 2020 року. Посилання ж захисника на практику Верховного Суду у даному конкретному випадку є неспроможним, оскільки зазначені в касаційній скарзі рішення касаційного суду стосуються інших обставин.
Зазначені докази, а саме протоколи огляду місця події від 29 серпня 2020 року та

22 вересня 2020 року,отримані з дотриманням вимог КПК України, суд першої інстанції надав їм належну оцінку, а тому доводи захисника про їх недопустимість безпідставні.
Суд також оцінив та обґрунтовано послався у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_7 на дані, які містяться в протоколі проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 28 листопада 2020 року, в ході якого ОСОБА_7 на місці розповів та продемонстрував обставини проникнення до гаражного приміщення за адресою:

АДРЕСА_2 , викрадення речей та незаконного заволодіння мотоциклом, а також зазначив куди складав викрадені речі, куди він докотив та де залишив мотоцикл біля лісового масиву, як забрав викрадені речі з коляски мотоциклу та повернувся до домоволодіння ОСОБА_9 . Як видно із зазначеного протоку та відеозапису до нього, під час проведення слідчого експерименту слідча належним чином роз`яснила права всім учасникам слідчої дії, у тому числі ОСОБА_7 . Відеозйомка здійснювалась та зупинялась слідчою один раз, про що оголошувалось усім учасникам, для переміщення на службовому автомобілі ближче до лісового масиву, де мотоцикл був залишений ОСОБА_7 . Зазначену слідчу дію проведено та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 240 КПК України уповноваженою особою слідчою СВ Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 , у присутності двох понятих та за участю потерпілого ОСОБА_8 і підозрюваного ОСОБА_7 . Всі учасники зазначені у протоколі та у ньому наявні всі їх підписи. Заяв та зауважень від учасників слідчих дій не надходило.

Такий порядок проведення слідчого експерименту відповідає висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року в справі № 740/3597/17, відповідно до якого показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Тому доводи касаційної скарги про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту з

ОСОБА_7 є необґрунтованими.

Суд першої інстанції також безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться, у тому числі: у витягу з ЄРДР за № 0000726 від 29 серпня 2020 року за ст. 185 ч. 3 КК України; у витягу з ЄРДР за № 0000868 від 21 листопада 2020 року за ст. 289 ч. 2 КК України; в рапорті інспектора СРПП № 3 Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області від 29 серпня 2020 року; в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_8 від 29 серпня 2020 року; в протоколі огляду місця події від 28 листопада 2020 року; копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу мотоцикла марки «КМЗ Дніпро-11» чорного кольору із коляскою, 1965 року випуску; та на висновок експерта від 21 жовтня

2020 року № 8/1006 про вартість мотоциклу «КМЗ Дніпро-11».
Доводи захисника про неналежність як доказу протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_8 від 29 серпня 2020 року є безпідставними та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що ОСОБА_8 повідомив про викрадення предметів та господарського приладдя. Разом з тим, потерпілий ОСОБА_8 у суді зазначив, що він одразу повідомляв працівникам поліції про незаконне заволодіння його мотоциклом. Згідно з рапортом інспектора СРПП № 3 Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області від 29 серпня 2020 року 29 серпня 2020 року о 08 годині 23 хвилини надійшло повідомлення зі служби 102 про викрадення з гаражного приміщення мотоциклу марки «КМЗ Дніпро-11» чорного кольору із коляскою, 1965 року випуску. Суд першої інстанції зазначеним обставинам дав належну оцінку та обґрунтовано послався у вироку на зазначені документи, у тому числі, з точки зору перевірки підстав початку досудового розслідування та його проведення, що указує на необґрунтованість доводів захисника про їх неналежність.
Доводи касаційної скарги про залучення в кримінальному провадженні неналежного потерпілогоє безпідставними.

Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди

(ст. 55 ч. 1 КПК України).

Згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 власником мотоцикла марки «КМЗ Дніпро-11» державний номерний знак НОМЕР_3 є ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 має право керувати. Потерпілим у кримінальному провадженні № 0000868 за ст. 289 ч. 2 КК України визнано ОСОБА_8 . Судом першої інстанції встановлено, що зазначений транспортний засіб з 1986 року перебуває у безперервному володінні та користуванні саме потерпілого ОСОБА_8 , а не його батька ОСОБА_11 , саме з території його домоволодіння було вчинено викрадення. З наведеного вбачається, що саме ОСОБА_8 є фактичним законним володільцем викраденого мотоциклу і саме йому було заподіяно матеріальну шкоду.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в апеляційній скарзі доводи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які аналогічні доводам його касаційної скарги, визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив у порядку ст. 404 ч. 3 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме повторно дослідити протокол проведення слідчого експерименту від 28 листопада 2020 року.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Із журналу судового засідання від 26 жовтня 2021 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що захисник ОСОБА_6 ні перед судовим розглядом, ні в ході апеляційного розгляду не зазначав про необхідність повторного дослідження зазначеного доказу. У зв`язку з наведеним суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив про залишення цього клопотання без задоволення. Отже, апеляційний суд порушення вимог ст. 404 ч. 3 КПК України, яке б в розумінні ст. 412 КПК України було істотним, не допустив і доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 3,

ст. 289 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Покарання, призначене ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_16 і скасування ухвали апеляційного суду щодо

ОСОБА_7 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3