КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №760/349/22 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/1603/2022 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
06 липня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Київської області ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02 лютого 2022 року, -
представника власника майна ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Київської області ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу. Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Київської обласної прокуратури про арешт майна.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню як незаконна, необґрунтована та невмотивована у зв`язку невідповідністю висновків суду, визначених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст. 409 КПК України судове рішення підлягає скасуванню.
В судове засідання прокурор не з`явився, про причини своєї неявки суд не попередив, доказів поважності причин неявки у судове засідання до суду не надав, хоча належним чином та завчасно був повідомлений про дату та час судового засідання. Вказані обставини обумовлюють підстави апеляційному суду розглядати справу за відсутності прокурора.
Більш того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна у ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку представника власника майна, яка заперечувала проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що групою невстановлених осіб організовано шахрайський механізм заволодіння грошовими коштами громадян України з використанням підпільних «кол-центрів» та подальшим їх виведенням на електронні гаманці заборонених в Україні платіжних систем. За наявними даними, вказані «кол-центри» створені з метою отримання конфіденційної інформації громадян, за допомогою якої отримується незаконний доступ до їх банківських рахунків, електронних гаманців громадян, систем розрахунків у крипто валюті та несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем фінансових установ з метою викрадення грошових коштів та подальшого їх переказу на банківські картки, відкриті в вітчизняних банківських установах, оформленні на підставних осіб та обготівкування на території м. Києва за допомогою т.зв. «дропів».
Згідно відповіді оперативного підрозділу ВКІБ ГУ СБ України у місті Києві та Київській області вих.: 51/3/3-2610 від 13.12.2021 на виконання доручення здійснено комплекс оперативно-розшукових заходів, у ході яких отримано дані щодо функціонування механізму привласнення коштів організаторами вказаної діяльності використовується високотехнологічне обладнання та ПЗ, що дозволяє здійснювати підміну телефонних номерів зловмисників на офіційні номери державних банківських установ, обладнання та шкідливе програмне забезпечення для злому інтернет-мереж, що використовується для анонімізації протиправної діяльності. Встановлено, що один з вказаних «кол-центрів» діє у м. Києві за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровано на праві приватної власності за ОСОБА_10 , а саме: нежитлові приміщення - художня майстерня №618 (19 поверх літ. Ф), нежитлові приміщення - художня майстерня №619 (19 поверх літ. Ф); на праві приватної власності за ПП «КОНСТРАКТ-РЕАЛТІ», а саме художня майстерня (група приміщень №603) (поверх 19 літ. Ф); на праві приватної власності за ОСОБА_11 , нежитлове приміщення №606 (літера Ф).
Як вбачається з матеріалів клопотання, а саме копії протоколу обшуку від 11.01.2022 року, в ході проведення обшуку були вилучені, зокрема, 23 ноутбуки з яких марки «Lenovo» з с.н.: R8-ADVNR 09/10; LR-EDAHR10/07; L3-ANX7A 09/04 (без акумулятора); R8-N5Y2T 11/03; R8-Y44MN 11/08; R8-D1A4T 11/03; R8-4KBHN 10/10; R8-XN9Z 11/04; R8-8M74P 10/05; L3-N1676 08/08; LR-29RFG 11/03; L3-58CRP 11/04; LR-58BXD 11/04; R8-2TEH6 10/09; R8-9XYH 10/08; R8-L251Y 10/12; R8-L0G2C 11/03; R8-6HZT8 10/09; марки «hp» з с.н.: CNU250BWTD; CNU3139CK6; CZC139BWNS (без акумулятора); марки «FUJITSU» з с.н.: DSCU517106; DSU502557 з 8 зарядними пристроями, на які і просить прокурор накласти арешт в поданому клопотанні.
Разом з тим, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києві від 23.12.2021 року не було надано дозвіл на вилучення комп`ютерної техніки.
Прокурор в обґрунтування необхідності накладення арешту на вилучене майно, зазначив, що є підстави вважати вилучену комп`ютерну техніку предметом кримінального правопорушення, розслідуваного у кримінальному провадженні, яка може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального правопорушення, тобто містить ознаки, зазначені в ст. 98 КПК України як речовий доказ, у зв`язку з чим постановою слідчого з ОВС 1 відділу СУ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області капітана юстиції ОСОБА_14 від 11.01.2022 року вказане майно визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Проте, вказане процесуальне рішення органу досудового розслідування є передчасним, необґрунтованим належним чином та немотивованим, винесеним без належного врахування обставин вчинення зазначеного кримінального правопорушення та доведення, що вказане майно є таким, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, зокрема, є доказом злочину та підлягає обтяженню.
Крім того, орган досудового розслідування не дотримався порядку, встановленого ст. 265 КПК України та ухвали слідчого судді від 23.12.2021 року, не вжив заходів для зняття та збереження інформації за допомогою залучення спеціаліста (в протоколі обшуку не міститься інформації, що доступ до даних, що містяться у вилученій комп`ютерній техніці був обмежений їх власником), а протиправно вилучив комп`ютерну техніку.
Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, з огляду на наступне.
Слідчий суддя при накладенні арешту на майно не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
З огляду на положення ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України передбачено, що тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Особливістю кримінальних процесуальних норм, на відміну від, наприклад, кримінально-правових, є те, що їхні структурні елементи (гіпотеза, диспозиція, санкція) у переважній більшості випадків не зосереджені в одній статті КПК, а окремо викладені законодавцем у різних статтях, іноді навіть розділах, КПК України, а отже, зміст окремої норми може бути виявлено лише шляхом системного тлумачення положень КПК.
Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчим суддею вказаних норм закону не дотримано, а тому рішення слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про арешт майна, є безпідставним, а відтак колегія суддів вважає, що воно підлягає скасуванню.
Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування слідчий суддя встановив, що стороною обвинувачення не доведено, що згадана вище комп`ютерна техніка була згадана в ухвалі суду про дозвіл на обшук.
Разом з тим, на думку колегії суддів, ухвала слідчого судді в цій частині є формальною та не містить обґрунтування підстав, передбачених ст. ст. 170, 171 КПК України для відмови у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши доводи клопотання прокурора та матеріали судового провадження вважає, що є достатні правові підстави, що вилучені під час обшуку речі та документи в нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 23 ноутбуки з яких марки «Lenovo» з с.н.: R8-ADVNR 09/10; LR-EDAHR10/07; L3-ANX7A 09/04 (без акумулятора); R8-N5Y2T 11/03; R8-Y44MN 11/08; R8-D1A4T 11/03; R8-4KBHN 10/10; R8-XN9Z 11/04; R8-8M74P 10/05; L3-N1676 08/08; LR-29RFG 11/03; L3-58CRP 11/04; LR-58BXD 11/04; R8-2TEH6 10/09; R8-9XYH 10/08; R8-L251Y 10/12; R8-L0G2C 11/03; R8-6HZT8 10/09; марки «hp» з с.н.: CNU250BWTD; CNU3139CK6; CZC139BWNS (без акумулятора); марки «FUJITSU» з с.н.: DSCU517106; DSU502557 з 8 зарядними пристроями на яких було виявлено переписку в месенджері Viber з яких вбачаються шахрайські дії по відношенню до громадян з метою заволодіння їхніми грошовими коштами, є тимчасово вилученим майном відповідно до положень ч. 7 ст. 236 КПК України.
Положеннями ч. 2 ст. 168 КПК України передбачено, що тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Як вбачається з матеріалів справи постановою слідчого в ОВС першого відділу СУ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області від 27.01.2022 призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу по зазначеній комп`ютерній техніці, тобто її надання разом з інформацією, що на ній міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
Крім того, вказана комп`ютерна техніка постановою слідчого від 11.01.2022 визнана речовими доказами, а саме: 23 ноутбуки з яких марки «Lenovo» з с.н.: R8-ADVNR 09/10; LR-EDAHR10/07; L3-ANX7A 09/04 (без акумулятора); R8-N5Y2T 11/03; R8-Y44MN 11/08; R8-D1A4T 11/03; R8-4KBHN 10/10; R8-XN9Z 11/04; R8-8M74P 10/05; L3-N1676 08/08; LR-29RFG 11/03; L3-58CRP 11/04; LR-58BXD 11/04; R8-2TEH6 10/09; R8-9XYH 10/08; R8-L251Y 10/12; R8-L0G2C 11/03; R8-6HZT8 10/09; марки «hp» з с.н.: CNU250BWTD; CNU3139CK6; CZC139BWNS (без акумулятора); марки «FUJITSU» з с.н.: DSCU517106; DSU502557 з 8 зарядними пристроями на яких було виявлено переписку в месенджері Viber з яких вбачаються шахрайські дії по відношенню до громадян з метою заволодіння їхніми грошовими коштами, тобто зберегла на собі сліди та містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, а тому потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться в клопотанні прокурора з метою виконання завдань в даному кримінальному провадженні.
При цьому, прокурором відповідно до ст. 173 КПК України наведені в клопотанні правові підстави для арешту майна, надано достатньо доказів, що вказують про вчинення кримінального правопорушення, дані про належність майна та відповідність майна критеріям ст. 98 КПК України.
Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження не встановлено.
З урахуванням вказаних обставин, для забезпечення проведення всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, колегія суддів апеляційного суду дійшла остаточного висновку, що у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170-173 КПК України, в даному кримінальному провадженні необхідно накласти арешт на майно, арешт на яке доведено прокурором. А оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, у зв`язку невідповідністю висновків суду, визначених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, колегія суддів також звертає увагу на те, що арешт майна є тимчасовим заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження, який в подальшому може бути скасований у визначеному законом порядку. У відповідності до вимог ст. 174 КПК Україниарешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Київської області ОСОБА_6 , - задовольнити.
Накласти арешт на майно, яке було вилучене в результаті проведення обшуку 11.01.2022 року у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , належне майно ОСОБА_9 , а саме: 23 ноутбуки з яких марки «Lenovo» з с.н.: R8-ADVNR 09/10; LR-EDAHR10/07; L3-ANX7A 09/04 (без акумулятора); R8-N5Y2T 11/03; R8-Y44MN 11/08; R8-D1A4T 11/03; R8-4KBHN 10/10; R8-XN9Z 11/04; R8-8M74P 10/05; L3-N1676 08/08; LR-29RFG 11/03; L3-58CRP 11/04; LR-58BXD 11/04; R8-2TEH6 10/09; R8-9XYH 10/08; R8-L251Y 10/12; R8-L0G2C 11/03; R8-6HZT8 10/09; марки «hp» з с.н.: CNU250BWTD; CNU3139CK6; CZC139BWNS (без акумулятора); марки «FUJITSU» з с.н.: DSCU517106; DSU502557 з 8 зарядними пристроями.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3