КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження: 11-кп/824/817/2022 Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
Єдиний унікальний номер: 755/6084/21 Суддя у першій інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000706, внесеного до ЄРДР 9 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційним скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, одружений, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 липня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України, зі змінами, внесеними ухвалою колегії суддів Апеляційного суду міста Києва від 2 жовтня 2014, до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 7 серпня 2015 року за ч. 1 ст.309, ст. 71 КК України, до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 22 січня 2019 року по відбуттю призначеного строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді у виді 2 років обмеження волі.
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Києва, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, має сина ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Жовтневого районного суду м. Києва від 30 березня 1993 року за ч. 2 ст. 141 КК України до покарання 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- вироком Жовтневого районного суду м. Києва від 27 березня 1997 року за ч. 2 ст. 229-6 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- вироком Жовтневого районного суду м. Києва від 28 грудня 1999 року за ч.1 ст.196-1, ч.2 ст.229-6, 42 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі;
- вироком Бердичівського районного суду Житомирської області від 27 квітня 2001 року за ч. 1 ст.183-3, ст. 43 КК України до покарання у виді 8 місяців позбавлення волі;
- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2004 року за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 296, ст. 70, ст. 96 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30 січня 2012 року за ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст.70 КК України до по карання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 серпня 2015 року за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 1 700 гривень;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України, зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 12 травня 2017 року, до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 190, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 січня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням та встановленим іспитовим строком на 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді у виді 2 років обмеження волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_6
ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що 9 березня 2021 ОСОБА_6 вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 на повторне заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману. Близько 11.20 год. ОСОБА_6 з ОСОБА_7 перебували за адресою: АДРЕСА_3 , де побачили раніше незнайому ОСОБА_9 , яка вийшла з поштового відділення «Укрпошти».
У цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, обравши об`єктом свого злочинного посягання грошові кошти, які знаходились у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 та з метою ввести останню в оману, непомітно кинув на землю сувенірні грошові кошти, які знаходились у прозорому поліетиленовому зіп-пакеті. Після чого, ОСОБА_7 , для того, щоб привернути увагу ОСОБА_9 повідомив, що він нібито знайшов грошові кошти та запропонував ОСОБА_9 ними поділитись, для чого їм потрібно відійти у відокремлене місце, подалі від сторонніх осіб. ОСОБА_9 погодилась та відійшла з ОСОБА_7 до будинку за адресою АДРЕСА_3 .
У цей час, ОСОБА_6 діючи умисно, згідно заздалегідь розподілених ролей та на виконання спільного плану, підійшов до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , та, з метою заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, повідомив, що він згубив грошові кошти і йому достовірно відомо, що саме вони їх знайшли, після чого попросив ОСОБА_9 показати йому всі наявні у неї грошові кошти під приводом їх впізнання. ОСОБА_9 , не здогадуючись про злочинні плани вказаних осіб, будучи введеною в оману, добровільно пред`явила ОСОБА_6 свої грошові кошти в сумі 5000 гривень. ОСОБА_6 , імітуючи перерахування грошових коштів, непомітно для ОСОБА_9 забрав з загальної суми грошових коштів, що були надані йому ОСОБА_9 для перерахунку, грошові кошти в сумі 1600 гривень, та скориставшись тим, що ОСОБА_7 у цей час відволікав увагу останньої, непомітно замінив їх на сувенірні грошові кошти в сумі 1600 гривень. Після чого, ОСОБА_6 повернув ОСОБА_9 отримані від неї грошові кошти, серед яких 1600 гривень були замінені на сувенірні.
В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 шахрайським шляхом повторно заволоділи грошовими коштами в сумі 1600 гривень, що належали ОСОБА_9 , маючи реальну можливість розпорядитися викраденим, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, однак, невдовзі були затримані працівниками поліції.

Запобіжний захід не обирався.
Строк відбування покарання обчислюється з дня початку відбування покарання, після набрання вироком законної сили.

Не оспорюючи висновків суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини, обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подані апеляційній скарги, в яких обвинувачені у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок суворості та явної несправедливості за видом та розміром, просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання на більш м`яке та співрозмірне їх діянню.
З посиланням на положення ст. ст. 50, 65 КК України, позиції Верховного Суду України, Конституційного Суду України, обвинувачені вважають, що оскаржуваний вирок є занадто суворим, і при ухваленні оскаржуваного вироку місцевий суд не дотримався вказаних норм закону.
Так, обвинувачені в апеляційних скаргах посилаються на те, що вчинений ними злочин, з урахуванням ст. 12 КК України, відноситься до злочину невеликої тяжкості, вину у вчиненому вони визнали у повному обсязі, щиро розкаялися, активно сприяли слідству у розкритті злочину, шкода, яка була завдана потерпілій, одразу була відшкодована після їхнього затримання.
Посилаючись на практику Верховного Суду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказують, що згідно ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання, судом визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочину, але рецидив - не є перешкодою для застосування більш м`якого покарання.

Окрім того, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 акцентують увагу й на тому, що всупереч вимогам ст. 337 КПК України суд першої інстанції самостійно вийшов за межі висунутого обвинувачення, погіршившиїх становище, як обвинувачених, а змістуобвинувального акту при формулюванні обвинувачення та при визначенні обставин, що обтяжують відповідальність, данаобставина зазначена не була, у зв`язку з чим обвинувачені були позбавлений можливості захищатися від цього обвинувачення. Це стосується й обтяжуючої обставини рецидиву.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважають, що на підставі базових принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість обвинувачених, наявності пом`якшуючих обставин покарання, у даному випадку судом могло б бути призначене м`якіше покарання, а з урахуванням того факту, що санкція статті передбачає й інші альтернативні покарання: у тому числі штраф, виправні роботи але не зважаючи на це, та з урахуванням тих сімейних обставин, що склалися у кожного з обвинувачених, зважаючи на станздоров`я, суд першої інстанції, фактично призначив доволі сурове покарання в межах санкції статті, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

При цьому обвинувачений ОСОБА_6 акцентує увагу на тому, що він має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працевлаштований, але офіційно не зареєстрований, як і більшість громадян у теперішній час, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, претензій від потерпілої відсутні, з антигромадськими елементами не контактує, а тому обстановка у побуті виражає допустимі соціальні зв`язки. Також апелянта посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не врахував наявність у нього хронічного інфекційного захворювання легенів, а також гепатит «С», що у розумінні положень ст. 66 КК України є пом`якшуючою обставиною.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також акцентує увагу на тому, що він має постійне місце проживання в м. Києві, працевлаштований в ТОВ «Смачного» на посаді експедитора, офіційно зареєстрований, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 14 років, з антигромадськими елементами не контактує обстановка у сім`ї та побуті виражає допустимі соціальні зв`язки. На переконання апелянта, суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку не врахував наявність у нього онкологічного та хронічного захворювання, що підтверджується медичною випискою, а також пошкодження виразкою обох кінцівок ніг, що спричиняє для нього додаткові зусилля в налагодженні свого побуту необхідного для повноцінного життя.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених, які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора, який вважав апеляційні скарги безпідставними, а рішення суду таким, що відповідає вимогам закону, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії кожного з обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Що стосується доводів обвинувачених про призначення кожному з них суворого покарання та не врахування судом першої інстанції обставин, які, на думку обвинувачених, давали підстави для призначення кожному з них біль м`якого покарання, то, на переконання колегії суддів, зазначені доводи є безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що, вирішуючи питання про призначення обвинуваченим виду та розміру покарання, судом враховано відносно кожного з обвинувачених ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення (а саме, його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали), дані про особу кожного з обвинувачених:
- ОСОБА_6 : визнання виниу вчиненому кримінальному правопорушенні, його стан здоров`я, те, що не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не працює, має неповнолітнього сина, рецидив кримінальних правопорушень, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, те, що потерпіла не заявляла цивільного позову, оскільки її гроші, які були вилучені у ОСОБА_7 , їй повернуті слідчим; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставини, що обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив кримінальних правопорушень;
- ОСОБА_7 : визнання вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, його стан здоров`я, те, що не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не працює, одружений, має малолітнього сина, рецидив кримінальних правопорушень, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, те, що потерпіла не заявляла цивільного позову, оскільки її гроші, які були вилучені у ОСОБА_7 , їй повернуті слідчим; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставини, що обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив кримінальних правопорушень.

За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному з них можливо призначити покарання у виді обмеження волі.
При цьому судом не встановлено підстав для застосування до кожного з обвинувачених положень ст. 69 або ст. 75 КК України.

З таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції при призначенні покарання кожному з обвинувачених дотримані вимоги закону. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що при призначенні покарання кожному з обвинувачених судом враховані й ті обставини, на неврахування яких посилались обвинувачені в апеляційних скаргах, а саме, те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, стан здоров`я кожного з обвинувачених відповідно до долучених обвинуваченими під час судового розгляду довідками, наявність у кожного з них дітей, те, що потерпілій повернуті грошові кошти, що вину у вчиненому вони визнали у повному обсязі, щиро розкаялися, шкода, яка була завдана потерпілій, що заподіяна потерпілій шкода відшкодована потерпілій саме внаслідок їхнього затримання та вилучення цих коштів у ОСОБА_7 .
Будь-яких даних про активне сприяння кожним з обвинувачених слідству у розкритті злочину матеріали кримінального провадження не містять, як і не надано таких доказів обвинуваченими.
На переконання колегії суддів, є безпідставними доводи апеляційних скарг про те, що судом неправильно враховані обставини, що обтяжують покарання кожного з обвинувачених, - рецидив злочину та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, оскільки вказані обставини були встановлені ще під час досудового розслідування, що знайшло своє відображення й у змісті обвинувального акта (ас. 5), а також були підтверджені під час розгляду справи в суді першої інстанції шляхом дослідження відповідних доказів: те, що потерпіла 1943 року народження, тобто, їй 77 років; відомості про судимості обвинувачених, тощо.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На переконання колегії суддів, визначаючи вид та розмір покарання кожному з обвинувачених суд першої інстанції, з урахуванням обставин справи, особи кожного з обвинувачених, які, звільнившись після відбуття покарання за попередніми вироками, через нетривалий час знову вчинили корисливий злочин, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання кожного з них, обґрунтовано дійшов висновку про призначення кожному з обвинувачених покарання у виді обмеження волі у межах, наближених до мінімального розміру вказаного покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, та відсутність підстав для застосування до кожного з обвинувачених положень ст. 69, 75 КК України.

З урахуванням встановленого під час апеляційного розгляду колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного кожному з обвинувачених покарання, а тому апеляційні скарги обвинувачених не підлягають до задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , - кожного за ч. 2 ст. 190 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ __________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4