Київський апеляційний суд
Провадження: № 11-кп/824/1786/2022 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 759/9979/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 2 ст. 289 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштований, має середню освіту, одружений, виховує трьох дітей, раніше судимий:
- 09 квітня 2002 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 289 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;
- 21 січня 2011 року цим же судом за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;
- 20 жовтня 2011 року Березанським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 121, ст. 71 КК України на 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі,
28 лютого 2018 року звільнений з місць позбавлення волі,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом вирішено питання щодо речового доказу у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, 13 травня 2019 року приблизно о 22 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився по АДРЕСА_2 , де помітив ОСОБА_11 , яка відчиняла вхідні двері під`їзду і тримала в руці зв`язку ключів, серед яких був пульт від сигналізації та ключ від замка-запалення належного їй автомобіля «BMW316i» р.н. НОМЕР_1 , що був припаркований на стоянці навпроти указаного будинку. Керуючись злочинним умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_11 , вирвав з її рук ключі від замка-запалення автомобіля, після чого підійшов до автомобілів, що були припарковані навпроти будинку АДРЕСА_2 , виявив автомобіль «BMW316i» р.н. НОМЕР_1 , за допомогою викраденого перед цим ключа від замка-запалення завів його двигун і на цьому автомобілі з місця вчинення злочину зник.
14 травня 2019 року автомобіль «BMW316i» р.н. НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів ОСОБА_7 , був виявлений та вилучений по АДРЕСА_3 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи правильності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчинення та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України. Вважає рішення суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання з випробуванням невмотивованим і безпідставним, зважаючи на те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення тяжких злочинів, маючи не зняту та непогашену в законному порядку судимість скоїв повторно тяжке кримінальне правопорушення з корисливих мотивів. З урахуванням цього та встановлених обставин вчинення кримінального правопорушення, апелянт переконаний у неможливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та без реального відбування покарання.
Також прокурор вказує про те, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд послався на такі самі обставини і відомості про особу обвинуваченого, які вже були враховані при призначенні покарання, що є неправильним.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити без змін призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання із застосуванням ст. 75 КК України. При цьому захисник звертає увагу на те, що: кримінальне правопорушення у даній справі було вчинене 3 роки тому і за цей період часу ОСОБА_7 одружився, у нього народилася донька і крім неї він виховує ще двох дітей дружини від попереднього шлюбу, його сім`я є багатодітною, дружина на даний час не має можливості працювати, оскільки доглядає дитину, якій виповнився 1 рік, матеріально забезпечує родину обвинувачений, який працює неофіційно; ОСОБА_7 має незадовільний стан здоров`я внаслідок пережитих тяжких хвороб, що унеможливлює його знаходження в місцях позбавлення волі; обвинувачений, хоча своєї винуватості у скоєному і не визнавав, проте повністю відшкодував потерпілій шкоду, про яку вона заявила, і ОСОБА_11 не має до нього жодних претензій ні матеріального, ні морального характеру.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , як заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за викладених у вироку обставин відповідають фактичним даним кримінального провадження та підтверджуються перевіреними і дослідженими в судовому засіданні доказами, яким в судовому рішенні дана належна і правильна оцінка за визначеними у ст. 94 КПК України критеріями. Такі висновки суду ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, у зв`язку із чим апеляційним судом не перевіряються згідно з правилами ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Такий висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, її посткримінальну поведінку та характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши в сукупності всі зазначені обставини у конкретному кримінальному провадженні, суд може дійти висновку про наявність підстави для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції на виконання наведених вимог закону, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, врахував: характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що воно відноситься до тяжкого злочину; ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, що він раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно; відсутність обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого; вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив кримінальних правопорушень, як обставини, що обтяжують його покарання.

Зваживши в сукупності такі обставини, суд призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, з огляду на конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, те, що автомобіль було повернуто ОСОБА_11 , що шкода їй повністю відшкодована і вона не має до ОСОБА_7 претензій, що відсутні тяжкі наслідки від скоєного, суд дійшов висновку про те, що, хоча обвинувачений і притягувався раніше до кримінальної відповідальності, але його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе застосувати положення ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з максимальним іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків, що передбачені ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і вважає їх достатньо мотивованими. При цьому апеляційний суд приймає до уваги також те, що з часу вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення пройшло 3 роки, за цей період часу, у січні 2021 року, він одружився та у нього народилася дитина, крім того він виховує двох дітей, 2005 та 2010 років народження, від попереднього шлюбу дружини, сім`я обвинуваченого є багатодітною відповідно до посвідчення, виданого Службою у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, матеріально забезпечує та утримує сім`ю ОСОБА_7 , працюючи не офіційно за твердженням захисника, адже дружина не працює, оскільки доглядає за дитиною, якій виповнився всього 1 рік. До того ж, у червні 2020 року ОСОБА_7 переніс тяжку хворобу, яка потребує тривалого лікування і нагляду за станом власного здоров`я, що підтверджується випискою із медичної картки стаціонарного хворого.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що, приймаючи рішення про застосування положень ст. 75 КК України, суд не врахував обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і того, що він має судимості за вчинення тяжких злочинів, не відповідають дійсності та спростовуються змістом оскаржуваного судового рішення.

Посилання апелянта на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин з корисливих мотивів є неприйнятними тому, що не підтверджуються встановленими фактичними обставинами кримінального правопорушення. Разом з тим, суд правильно звернув увагу на відсутність тяжких наслідків від скоєного злочину, так як автомобіль було повернуто ОСОБА_11 працівниками поліції на наступний день 14 травня 2019 року, на відшкодування їй шкоди, в тому числі здійснення ОСОБА_7 29 травня 2019 року, тобто ще на стадії досудового розслідування, компенсації потерпілій 7500,00 гривень, що підтверджується розпискою останньої, як і те, що вона не має до обвинуваченого будь-яких претензій ні матеріального, ні морального характеру.

Доводи прокурора про те, що суд не міг посилатися на одні і ті самі обставини та відомості про особу обвинуваченого при призначенні покарання та при прийнятті рішення про звільнення від його відбування з випробуванням, позбавлені законних підстав, не ґрунтуються на змісті та вимогах положень ч. 1 ст. 65 та ч. 1 ст. 75 КК України.

Будь-яких інших обставин, які б залишилися поза увагою суду першої інстанції при прийнятті рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та ставили під сумнів його правильність, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість досягнення мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК України. На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу та порядок його відбування є законним, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації та співмірності покарання. Тому колегія суддів не вбачає неправильного застосування положень ст. 75 КК України та підстав для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які були б підставою для зміни або скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4