Провадження № 11-кп/824/2631/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 травня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кокчетав (Республіка Казахстан), громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-25.08.2009 Конотопським районним судом Сумської області за ч. 1 ст. 308, ч. 2 ст. 309, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців;

-28.10.2013 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-26.03.2015 Конотопським міським судом Сумської області за ч. 2 ст. 289 , ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-24.05.2019 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185, ст.75 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки;

-27.11.2020 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 , ч. 1 ст. 357, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 2 місяці;

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 27.11.2020, більш суворим покаранням, призначеного цим вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Строк відбування призначеного покарання відраховувати з 26.04.2022, зарахувати у строк покарання період затримання ОСОБА_7 з 26.10.2020 по 30.12.2020. Заставу у сумі 4 204 грн. звернуто в дохід держави. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 26.10.2020, приблизно о 20.30 год., перебуваючи на території автостанції «Київ», за адресою м. Київ, вул. С.Петлюри, 32, помітив раніше незнайомого ОСОБА_8 , який спав на лавці, поруч з ним стояв рюкзак з особистими речами.

У зв`язку з цим у обвинуваченого виник протиправний намір щодо заволодіння зазначеним майном.
Реалізовуючи вказаний злочинний умисел, діючи таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого та викрав його майно, а саме - рюкзак «Winner Stile» з особистими речами, вказані предмети матеріальної цінності для потерпілого не становлять, з кишені куртки потерпілого обвинувачений викрав мобільний телефон марки «Huawei», модель SLA-L22, вартістю 1 150 грн.
Заволодівши майном потерпілого, обвинувачений з місця вчинення злочину зник, завдавши своїми діями матеріальної шкоди потерпілому на суму 1 150 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новийвирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 27.11.2020, більш суворим за даним вироком, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що при визначенні розміру покарання у виді позбавлення волі судом не було враховано негативні дані про особу обвинуваченого, який не має міцних стійких соціальних зв`язків, не працевлаштований, неодноразово раніше засуджений, в тому числі і за злочини проти власності, що свідчить про явну схильність ОСОБА_7 до ігнорування закону та ведення асоціального способу життя, також належним чином судом не було враховано наявність обтяжуючої обставини як рецидив злочину, а тому покарання має бути суворішим та становити 3 роки позбавлення волі.
Стверджує також, що судом неправильно застосована ст.70 КК України при визначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки, з урахуванням вимог ч.1 ст. 72 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання Гадяцьким районним судом Полтавської області у виді 3 років 2 місяців обмеження волі відповідає 1 року 7 місяцям позбавлення волі і є більш суворим покаранням ніж призначене за даним вироком за ч.2 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини, обставини, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання винного, у вигляді рецидиву злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі обставини були враховані судом при призначенні покарання, розмір та вид якого є домірним вчиненому.
Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом ч.4 ст.70 КК України.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України вчинене ОСОБА_7 до постановлення вироку Гадяцьким районним судом Полтавської області від 27.11.2020 року, яким останній був засуджений до 3 років 2 місяців обмеження волі.

Відповідно до норм ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тобто остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Отже, покаранню за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 27.11.2020 року у виді 3 років 2 місяців обмеження волі відповідає покарання у виді 1 року 7 місяцям позбавлення волі, що є більш суворим ніж покарання, визначене ОСОБА_7 судом за даним вироком.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що покарання за попереднім вироком є менш суворим діж покарання за даним вироком при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень має бути призначене шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 27.11.2020 року, що є погіршенням становища обвинуваченого.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 2 ст 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 27.11.2020 року у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Суддя: Суддя: Суддя: