Справа № 144/463/22
Провадження №11-кп/801/859/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні судові матеріали кримінального провадження № 0000035 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29.06.2022, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саша Теплицького району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, відносно якого: 22.01.2021 направлено обвинувальний акт до Теплицького районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, який на даний час перебуває на розгляді в Гайсинському районному суді Вінницької області, якому пред явлено обвинувачення за ч. 4 ст. 186 КК України,
- за ч. 4 ст. 186 КК до покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 03.05.2022, приблизно о 15 год. 25 хв., ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, перебуваючи біля автовокзалу в АДРЕСА_2 , в ході розмови з неповнолітнім потерпілим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під приводом тимчасового користування телефоном, який йому надав останній, по раптово виниклому умислу, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна в присутності власника, всупереч його волі, умисно, відкрито викрав мобільний телефон моделі «ZTE Blade L210» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 2635/22-21 від 10.05.2022 1 816 грн. 91 коп.
В подальшому, ОСОБА_8 місце злочину залишив та викраденим розпорядився на власний розсуд, а саме викрадене майно заховав в смт. Теплик Теплицької територіальної громади Гайсинського району Вінницької області біля домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_3 , яке в подальшому 03.05.2022, працівниками відділення поліції № 1 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області, було вилучене.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 1 816 грн. 91 коп.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та визнати ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 190 КК України призначивши покарання в межах санкції статті.
На думку адвоката обвинувачений своєю поведінкою викликав довіру у потерпілого, який добровільно йому передав телефон, тому його дії слід перекваліфікувати.

До початку розгляду справи в апеляційній інстанції прокурор апеляційну скаргу відізвав.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що провадження за апеляційною скаргою прокурора слід закрити, а апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 394 ч. 2 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Обвинуваченому ОСОБА_8 були роз`ясненні положення ст. 349 ч. 3 КПК України, а також те, що він буде позбавлений права оскаржувати обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.
Всупереч цьому адвокат в своїй апеляційній скарзі зазначає про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 , хоча вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна в присутності власника, всупереч його волі, умисно, відкрито викрав мобільний телефон та вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) в умовах воєнного стану.
Щодо доводів адвоката про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як грабіж.
Орієнтири щодо такого застосування згаданої норми матеріального права відображено й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Таким чином, колегія суддів не вбачає правових підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 190 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника.
Дана позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 2 квітня 2019 року у справі № № 655/289/17.
З огляду на викладене апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора слід закрити, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29.06.2022 відносно ОСОБА_8 залишити без зміни.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_11 НАГОРНЯК