ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/146/22 Справа № 691/1736/14-к Категорія: ч.2 ст.121 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участі:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 29 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, не судимого,

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу, не застосовані.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дирдин Городищенського району, Черкаської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого,

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу, не застосовані.

Процесуальні витрати по справі, а саме: витрати на проведення експертиз у сумі 872 гривні 95 копійок компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що, він, 01.07.2014 року близько 21.00 години в с. Дирдин Городищенського району, разом з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з наміром отримати продукти харчування для продовження вживання спиртних напоїв, зайшли на територію будинковолодіння ОСОБА_13 , що за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_9 , попрямував до будинку, силою відчинивши вхідні двері та зайшов до помешкання ОСОБА_13 , при цьому ОСОБА_10 залишився на вулиці поблизу будинку. Перебуваючи в будинку, між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 висловлювався нецензурною лайкою та шарпав ОСОБА_13 за одяг, в зв`язку з відмовою останнім надавати продукти харчування.

ОСОБА_10 , почувши в будинку звуки схожі на бійку, зайшов до будинку, де помітив ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , які знаходилися в дальній кімнаті будинку та стояли один на проти одного, при цьому ОСОБА_9 тримав ОСОБА_13 обома руками за плечі. З наміром припинення протистояння з боку ОСОБА_13 , ОСОБА_10 вийшов до веранди будинку, взявши молоток в праву руку, що знаходився на підвіконні та який він побачив під час входу в будинок, повернувся до кімнати, та із-за спини ОСОБА_9 , умисно, цілеспрямовано, наніс один удар з вектором прикладеної сили, з права на ліво, в область голови ОСОБА_13 , тим самим спричинивши, тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток склепіння черепу з переходом на основу, субарахноїдального крововиливу, забійної рани голови. Внаслідок нанесеного удару молоток розділився на дві половини, а саме: металева частина відокремилася від руків`я та відлетіла в сторону. Після нанесення удару, ОСОБА_10 залишивши руків`я молотка у будинку, покинув помешкання ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , залишаючись у будинку продовжив спричиняти тілесні ушкодження ОСОБА_13 та через декілька хвилин вийшов з будинку та разом з ОСОБА_10 покинули місце події.

Такі дії ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що, він 01.07.2014 року, близько 21.00 години в с. Дирдин Городищенського району, разом з ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з наміром отримати продукти харчування для продовження вживання спиртних напоїв зайшли на територію будинковолодіння ОСОБА_13 , що за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_9 , попрямував до будинку, силою відчинивши вхідні двері та зайшов до помешкання ОСОБА_13 , при цьому ОСОБА_10 залишився на вулиці поблизу будинку. Перебуваючи в будинку, між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 висловлювався нецензурною лайкою та шарпав ОСОБА_13 за одяг, в зв`язку з відмовою останнім надавати продукти харчування.

ОСОБА_10 , почувши в будинку звуки схожі на бійку, зайшов до будинку, де помітив ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , які знаходилися в дальній кімнаті будинку та стояли один на проти одного, при цьому ОСОБА_9 тримав ОСОБА_13 обома руками за плечі. З наміром припинення протистояння з боку ОСОБА_13 , ОСОБА_10 вийшов до веранди будинку, взявши молоток в праву руку, що знаходився на підвіконні та який він побачив під час входу в будинок, повернувся до кімнати, та із-за спини ОСОБА_9 , умисно, цілеспрямовано, наніс один удар з вектором прикладеної сили, з права на ліво, в область голови ОСОБА_13 , тим самим спричинивши, тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток склепіння черепу з переходом на основу, субарахноїдального крововиливу, забійної рани голови. Внаслідок нанесеного удару молоток розділився на дві половини, а саме: металева частина відокремилася від руків`я та відлетіла в сторону. Після нанесення удару, ОСОБА_10 залишивши руків`я молотка у будинку покинув помешкання ОСОБА_13 .

ОСОБА_9 , залишаючись в будинку, діючи умисно та цілеспрямовано, на ґрунті виниклих неприязних відносин, маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень, взявши руків`я молотка, торцевою частиною, умисно, наніс близько 9 ударів в різні частини голови ОСОБА_13 та невстановлену кількість ударів в різні частини тіла.

Такі дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Рішенням місцевого суду ОСОБА_10 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

Рішенням місцевого суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій порушує питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121. КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді дев`ять років позбавлення волі, ОСОБА_9 визнати винуватим вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, призначити йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК України виді дев`ять років позбавлення волі. Витрати на проведення експертиз стягнути з обвинувачених солідарно, долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування свого рішення про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 необгрунтованою є позиція суду першої інстанції з приводу того, що суд послався на недопустимість як доказу огляду місця події від 04.07.2014 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 та огляду місця події від 04.07.2014 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 за відсутності добровільної згоди особи - заяв обвинувачених та ухвал слідчого судді, що суперечить приписам ч. 1, п. 1, п.3, ч. 2 ст. 87 КПК України та вимогам ч. 1, ч. 2 ст. 234, 237 КПК України.

Проте такі висновки суду не відповідають вимогам КПК України, оскільки відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що добровільні згоди осіб - заяви ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на проведення огляду місця події в матеріалах досудового розслідування наявні і написані власноручно ними, де зазначено також «без морального та фізичного впливу». Проте, у зв`язку з тим, що питання про наявність даних заяв під час дослідження судом вказаних вище протоколів огляду місця події, ні стороною захисту, ні обвинуваченими, ні судом не порушувалось, тому дані заяви не надавались стороною обвинувачення для дослідження суду, а тому відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а тому визнання судом недопустимими доказами протоколів огляду місця події від 04.07.2014 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 та огляду місця події від 04.07.2014 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 , є неправомірним.

Разом з тим, з протоколу огляду місця події від 04.07.2014 за місцем проживання ОСОБА_9 видно, що у графі «На підставі...» мається вільний рукописний запис «заяви щодо добровільної згоди на огляд домоволодіння АДРЕСА_1 » та у графі «За участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особи» мається вільний рукописний запис « ОСОБА_9 , житель

АДРЕСА_1 ». Крім того, на останньому аркуші протоколу огляду місця поліції у графі «Учасники» мається рукописний вільний запис « ОСОБА_9 » та напроти мається «підпис».

Крім того, з протоколу огляду місця події від 04.07.2014 за місцем проживання ОСОБА_10 видно, що у графі «На підставі...» мається вільний рукописний запис «заяви щодо добровільної згоди власника на проведення огляду» та у графі «За участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особи» мається вільний рукописний запис « ОСОБА_10 , 1976 р.н., АДРЕСА_1 ». Крім того, на останньому аркуші протоколу огляду місця події у графі «Учасники» мається рукописний вільний запис « ОСОБА_10 » та напроти мається «підпис». Також на кожній сторінці протоколу огляду місця події в нижній частині маються підписи ОСОБА_10 . Враховуючи викладене вище, суд прийшов до помилкового висновку про недопустимість доказу - огляду місця події від 04.07.2014 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 та огляду місця події від 04.07.2014 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки добровільні згоди осіб - заяви ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на проведення огляду місця події наявні і написані власноручно.

Крім того, необгрунтованою є позиція суду першої інстанції з приводу того, що суд послався на недопустимість як доказу протоколів проведення слідчих експериментів від 05.07.2014 за участю обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за відсутності добровільної згоди особи або ухвали слідчого судді, за місцем смерті ОСОБА_13 та не були роз`яснені ОСОБА_10 права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, що суперечить приписам ч. 1, п. 1, п.3, ч. 2 ст. 87 КПК України та вимогам ч. 1, 5, 6 ст. 240 КПК України.

Проте, такі висновки суду не відповідають вимогам КПК України, оскільки відповідно до положень ч. 1, 5, 6 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що добровільної згоди особи, яка володіє будинковолодінням АДРЕСА_2 не має у зв`язку з тим, що покійний ОСОБА_13 проживав одиноко, а тому не було інших користувачів даного будинковолодіння, щоб написали добровільну згоду на проведення слідчих експериментів із обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Донька покійного ОСОБА_13 - ОСОБА_14 проживає в м. Києві, а тому не було інших можливостей відібрання добровільної згоди. Крім того, зі сторони потерпілої ОСОБА_14 під час досудового розслідування та судового розгляду претензій та заяв з приводу проведення слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_15 не надходило, а тому істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України не було.

З приводу не роз`яснення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прав і обов`язків, передбачених ст. 42 КПК України, про що свідчить відсутність підпису у зазначеній графі встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявні заяви обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про те, що на час проведення слідчого експерименту від захисника відмовляються, а тому права обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не порушено.

Разом з тим, у ході судового розгляду вказаного кримінального провадження встановлено, що захисник був належним чином повідомлений про дату час і місце проведення із обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 слідчих експериментів за місцем проживання потерпілого за їх участю, а тому мав можливість бути присутнім при їх проведенні.

Враховуючи викладене вище, суд прийшов до помилкового висновку про недопустимість доказу - протоколу слідчого експерименту від 05.07.2014 за місцем смерті ОСОБА_13 за участю обвинуваченого ОСОБА_10 та протоколу слідчого експерименту від 05.07.2014 за місцем смерті ОСОБА_16 за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки зі сторони потерпілої ОСОБА_14 під час досудового розслідування та судового розгляду претензій та заяв з приводу проведення слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не надходило та ОСОБА_17 і ОСОБА_18 права передбачені ст.42 КПК України, забезпечені належним чином, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні відповідні заяви обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_9 .

Заслухавши головуючого-суддю, доводи прокурорів в підтримку своєї апеляційної скарги, думку обвинувачених, захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону судом виконані в повному обсязі.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами,

одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Однією з підстав ухвалення виправдувального вироку, відповідно до вимог ч.1 ст.373 КК України є недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 місцевий суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку районного суду, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 і ОСОБА_9 визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, з яким погоджується й апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неналежної оцінки доказів колегія суддів вважає неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Провівши часткове повторне дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, оскільки органами досудового розслідування не наведено доказів, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_10 свою винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що він 04.07.2014 року вранці вдома рвав агрус і почув, як хтось його покликав, вийшов, побачив працівників міліції, які сказали брати паспорт і їхати з ними, привезли його на територію райвідділу, завели в кабінет, влаштували «детектор брехні», «відпрацювали фізично шлангом» поки, не привезли ОСОБА_9 , його вивели, віддали паспорт і хвилин 40 розмовляли з ОСОБА_9 . Від працівників міліції він почув, що вбили діда. Версію про молоток йому придумав капітан, який сказав «чи ти знаєш, чим ти бив» Дід років 6-7 назад поселився на вулиці, конфліктним не був, нікого не ображав, алкоголь не вживав, був «набожним». Проте ходили чутки, шо до нього ходить якийсь чоловік років 60. Дід приятелював з ОСОБА_19 і вона найшла його мертвим. До діда він не ходив, лише один раз, хотів позичити гроші, щоб заплатити за світло. З ОСОБА_9 у нього сусідські відносини, знає його з дитинства. Єдиний конфлікт у ОСОБА_9 з дідом був за колодязь, що останній багато бере води. В середу, 01.07.2014 року він накопував на огороді краї, косив траву, був у хресної, по дорозі зустрів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 сказав, якщо хочуть, то хай йдуть рвуть агрус, вони прийшли до нього додому, нарвали відро, потім принесли горілку та закуску. І вони разом почали вживати спиртні напої, пив він, ОСОБА_22 , ОСОБА_21 і ОСОБА_20 . Випили вони 1 літр горілки, потім по «видному» почали розходитись, першим пішов ОСОБА_22 , а потім, коли він побачив, що в нього пропали цигарки, які забрав ОСОБА_23 , то сказав ОСОБА_21 забирай його і йдіть звідси. Вій повечеряв та дивився телевізор. ОСОБА_9 з ними в той день не було.

ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції винним себе не визнав і пояснив, що 04.07.2014 року його загримали працівники міліції, застосовуючи фізичний та моральний тиск. На наступний день дали, щось випити і примусили підписати. Діда знав близько 9 років, саме ближче з ним спілкувався, бував в нього вдома, але нечасто. Грошей у діда не було, бо він їх віддавав дочці. Бачив, як на протязі весни, в травні - червні до діда ходив, якийсь чоловік, років 60. Дід питав у нього чи не бачив, хто до нього заходив, бо в хаті було все перевернуто. Останній завжди ходив і озирався, когось боявся. З ОСОБА_10 у нього сусідські відносини. ОСОБА_10 бачив за дві неділі до того, як вбили діда, до 04.07.2014 року - дня їх затримання, бачив його 20.06.2014 року. 01.07.2014 року, вранці їздив в м. Городище а 04.07.2014 року був затриманий працівниками міліції.

Як на доказ винуватості ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , орган досудового розслідування посилається на покази свідків, які були допитані в суді першої інстанції, а саме: ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_21 , ОСОБА_28 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 .

Однак, вказані свідки не були безпосередніми очевидцями спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 .

Свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 були понятими при проведенні слідчої дії, а саме огляду місця події.

Свідкам ОСОБА_19 та ОСОБА_29 потерпілий розповідав, що обвинувачені ОСОБА_17 та ОСОБА_18 приходили до нього та забирали у нього продукти харчування і грошові кошти.

Таким чином, місцевий суд вірно дав оцінку вказаним показам свідків, які не бачили безпосередньо конфлікт між потерпілим та обвинуваченими або процес заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, тому дані покази свідків не є доказами винуватості обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Крім того, сторона обвинувачення, як на доказ винуватості ОСОБА_18 та ОСОБА_17 вказує на:

- дані протоколу огляду місця події від 04.07.2014 з фото таблицями, згідно якого було оглянуто територію та безпосередньо домоволодіння АДРЕСА_1 , у якому проживав ОСОБА_9 в ході якого виявлено та вилучено молоток, викрутку та одяг з плямами речовини бурого кольору, зокрема: джинсову куртку, кофту синього кольору, кросівки сірого кольору, камуфляжні штани, кофту сірого кольору, жилет сірого кольору та змиви з площадки перед входом в будинок, що на марлевих тампонах;

- дані протоколу огляду місця події від 04.07.2014 року, згідно якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_1 , у якому проживав ОСОБА_10 в ході якого виявлено та вилучено штани сірого кольору з плямами речовини бурого кольору.

Зазначені протоколи огляду, місцевим судом визнані недопустимими доказами з підстав відсутності заяв обвинувачених про їх добровільну згоду на проведення даної слідчої дії та відсутності підпису обвинуваченого ОСОБА_18 в протоколі в графі щодо роз`яснення слідчим йому його прав.

Колегія суддів погоджується з наданою оцінкою вказаних доказів (протоколів огляду місця події) щодо їх недопустимості.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.234 КПК України, в редакції, що діяла на час проведення оглядів місця події, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або манна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно ч.1, ч.2 ст.237 КПК України, в редакції, що діяла на час проведення оглядів місця події, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно висновку Верховного Суду про застосування норми права викладеного в постанові від 23.05.2018 року у справі № 159/451/10-к, провадження № 51 - 1173 зпв 18, за загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.

Матеріали кримінального провадження не містять даних, що сторона обвинувачення після проведення оглядів зверталась з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Під час апеляційного розгляду, доказів звернення з клопотанням до слідчого судді про проведення обшуків, прокурором також не надано. Крім того відсутні заяви обвинувачених про надання добровільної згоди для проведення в їх помешканнях огляду. Місцевим судом вірно зауважено, що обвинувачені, безпосередньо перед проведенням оглядів 04.07.2014 року вже спілкувались з працівниками поліції з приводу кримінального правопорушення, яке в подальшому було інкриміновано ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , та те, що відсутній підпис ОСОБА_18 в графі щодо роз`яснення слідчим його прав, що ставить під сумнів законність проведення даної слідчої дії.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі про наявність заяв ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які власноручно ними написані, де зазначено «без морального та фізичного впливу» щодо надання добровільної згоди обвинуваченими, є сумнівними, що також стосується показів свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які були понятими при проведенні огляду місця події помешкання ОСОБА_18 . Тому, суд першої інстанції правильно визнав істотними порушення прав обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_18 при проведенні слідчої дії щодо огляду місця події за місцем їх проживання і як наслідок визнав протоколи оглядів за місцем проживання обвинувачених, недопустимими доказами.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або па підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Крім того, районним судом були визнані недопустимими доказами протокол слідчого експерименту від 05.07.2014 року, з 15 год. 00 хв.. до 15 год. 49 хв. за участю підозрюваного ОСОБА_10 , з метою перевірки і уточнення відомостей даних «останнім під час його допиту в якості підозрюваного 05.07.2014 року по факту смерті ОСОБА_13 згідно якого підозрюваний відтворив обстановку та обставини події спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень з СD - диском та протокол проведення слідчого експерименту від 07.07.2014 року, з 11 год. 55 хв.. до 12 год.07 хв. за участю підозрюваного ОСОБА_9 з метою перевірки і уточнення відомостей даних останнім під час його допиту в якості підозрюваного 05.07.2014 року по факту смерті ОСОБА_13 , ОСОБА_9 висловлювався незмістовно, заперечивши свою вину. При цьому повідомив, шо він знає, що ОСОБА_13 на даний час мертвий, а дані ним покази під час його допиту в якості підозрюваного являються ним вигаданими, з СD - диском з відеозаписом допиту підозрюваного ОСОБА_9 .

Як зазначено у ст. 85 КПК, належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до норми ч.1,5, 6 ст.240 КПК України, у редакції, що діяла на час проведення слідчого експерименту, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Згідно протоколів про проведення слідчих експериментів від 05.07.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 (т.2 а.к.п. 200-201), та від 07.07.2014 року, за участю підозрюваного ОСОБА_9 , що містяться в т.2 на а.к.п. 196-197 відсутній підпис ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про роз`ясненні їм прав та обов`язків, передбачених ст.42 КПК України. Також, в протоколі не зазначено особи, а саме прізвище, підпис особи, яка володіє житлом чи іншим володінням або іншої присутньої особи, яка отримала копію ухвали слідчого судді про проведення слідчого експерименту. Тобто, вказане свідчить, що особа, яка володіє правом власності чи іншої особи, яка на правових підставах могла б замінити власника, не було залучено до проведення даної слідчої дії, як і не було ухвали слідчого судді про проведення слідчого експерименту. При цьому, районним судом вірно зазначено, що потерпілою по даному кримінальному провадженні визнана дочка покійного ОСОБА_13 ОСОБА_14 , яка і повинна була бути залученою до проведення слідчого експерименту.

Крім того протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 07.07.2014 року (т.2 а.к.п.196-197) взагалі не підписаний останнім.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з оцінкою суду першої інстанції стосовно недопустимості проведення слідчих дій, і як наслідок визнання недопустимими протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 від 05.07.2024 року та за участю ОСОБА_9 від 07.07.2022 року з дисками на яких зафіксовано хід проведення даних слідчих експериментів.

Крім того, в ході повторного дослдідження відео слідчих експерементів в суді апеляційної інстанції встановлено наступне.

На відео слідчого експеременту з ОСОБА_9 , останній вину взагалі не визнає та не дає ніякої інформації, яка викладена в обвинуваченні.

На відео слідчого експеременту з ОСОБА_10 , останній показав, що коли він зайшов до домоволодіння, то ОСОБА_9 лише тримав потерпілого за плечі, тоді він з метою розняти їх наніс один удар не по потерпілому, а в бік обох, куди попав і по кому саме не знає, після чого одразу повернувся на двір, а ОСОБА_9 вийшов через пару хвилин.

Таким чином, навіть слідчий експеремент з ОСОБА_10 не містить інформації, яка б підтверджувала пред`явлене обвинувачення.

Відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Районний суд застосувавши практику ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» визнав недопустимими інші докази, які випливають від вищевказаних та є похідними від них. До таких доказів належить:

- висновок експерта судово-медичної експертизи № 83/10 від 20.09.2014 року згідно якого внаслідок нанесеного удару ОСОБА_17 при тих обставинах і обстановці, на які останній вказував під час проведення слідчого експерименту могли утворитися тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток склепіння черепу з переходом на основу, субарахноїдального крововиливу, забійної рани голови. Ці ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Всі інші тілесні ушкодження не могли утворитися при обставинах та обстановці, на які вказував ОСОБА_10 під час проведення з ним слідчого експерименту; висновок експерта судово-медичної експертизи № 219 від 18.07.2014 року з якого вбачається, що на марлевому тампоні із змивом з місця пригоди (за місцем проживання ОСОБА_9 ) знайдена кров людини. Походження крові від ОСОБА_32 , підозрюваного ОСОБА_9 не виключається;

- висновок експерта та судово-медичної експертизи № 222 від 31.07.2014 року, згідно якого на викрутці, молотку (вилучених за місцем проживання ОСОБА_9 ) виявлено кров людини. Походження крові від трупа ОСОБА_13 , підозрюваного ОСОБА_18 не виключається; висновок експерта судово-імунологічної експертизи № 218 від 31.07.2014 року, згідно якою на одязі ОСОБА_9 а саме: на жилеті, светрі чорному та на кросівках кров не знайдено. На джинсовій куртці, камуфляжних штанях та светру синього кольору виявлено кров людини. Походження крові від ОСОБА_13 підозрюваних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не виключається, оскільки судом визнані недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні протокол огляду місця події від 04.07.2014 року з фототаблпцями, згідно якого було оглянуто територію та безпосередньо домоволодіння АДРЕСА_1 , у якому проживав ОСОБА_9

- протокол огляду місця події від 04.07.2014 року, згідно якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_1 , у якому проживав ОСОБА_10

- висновок судової психологічної експертизи № 12451/16-61 від 24.07.2018 року, щодо поведінки обвинувачених ОСОБА_33 та ОСОБА_9 , так як даний висновок проведений за результатами слідчих експериментів, які визнані недопустимими доказами.

На думку колегії суддів, викладений у вироку висновок про недопустимість доказів узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Разом з тим, висновок судово-медичної експертизи від 12.09.2014 року № 83/9, колегія суддів вважає допустим доказом, який не є похідним від протоколів проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_17 та ОСОБА_18 і даний висновок зроблений з використанням речових доказів, вилучених у помешканні потерпілого ОСОБА_13 . Згідно проведеної судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_34 виявлено тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, перелом кісток обличчя склепіння та основи черепу, крововиливів під м`які мозкові оболонки, крововиливів під м`які покриви голови, забійних ран голови, перелому 10 ребра справа) обмежується строком від кількох хвилин до години до настання смерті. Визначити механізм, при життєвість та давність утворення ушкоджень і деформації лівої вушної раковини трупу неможливо, так як всі навколишні м`які тканини піддалися процесам гниття. Ушкодження щитовидного хряща не мають ознак при життєвості. їх характер не виключає того, що вони могли утворитися під час дослідження (розтину) трупу. Тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: переломів кісток обличчя, склепіння та основи черепу, крововилив під м`які мозкові оболонки, крововиливів під м`які покриви голови, забійних рай голови відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя, а в даному випадку спричинили настання смерті. Тілесні ушкодження у вигляді перелому 10 ребра справа у живих осіб спричиняють тривалий розлад здоров`я, не є небезпечними для життя і по цих критеріях мають ознаки ушкоджень середньої тяжкості. Тілесні ушкодження у вигляді синців обох кистей із забійними ранами на їх фоні мають ознаки легких тілесних ушкоджень, які у живих осіб спричиняють короткочасний розлад здоров`я. Смерть гр. ОСОБА_13 настала від набряку головного мозку, який розвинувся внаслідок черепно - мозкової травми у вигляді переломів кісток обличчя, склепіння та основи черепу, крововиливів під м`які мозкові оболонки.

Таким чином факт заподіяння ОСОБА_34 тілесних ушкоджень доведений, однак доказів, що саме ОСОБА_18 та ОСОБА_17 заподіяли потерпілому тілесні ушкодження, матеріали справи взагалі не містять.

Виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, провівши часткове дослідження доказів в їх сукупності колегія суддів дійшла висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_18 та ОСОБА_17 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Матеріали кримінального провадження, а саме докази обвинувачення лише підтверджують факт отримання Пармітом різного ступеню тілесних ушкоджень, які призвели до смерті останнього.

Районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинувачених, свідків, зазначивши підстави для прийняття такого рішення та дійшов правильного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_18 та ОСОБА_17 інкримінованого їм злочину поза розумним сумнівом. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора тотожні доводам сторони обвинувачення в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, які зводяться до іншої оцінки сукупності доказів та зазначених висновків не спростовують.

Доводи апелянта про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляції прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.

А крім того, дослідивши докази обвинувачення, суд дав їм вірну оцінку, і признав недостатніми для встановлення обвинувального вироку.

Не наведено таких доказів і в апеляції. Вона за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Посилання прокурора в апеляції на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необгрунтованими.

Прокурор в своїй апеляції посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, а також апеляційного суду, але вказані докази не є об`єктивними доказами винності обвинувачених у вчинені злочину, в якому вони обвинувачуються, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо останніх, про який просить прокурор в апеляції.

Доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляції прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку по справі відсутні.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відсутності об`єктивних та безпірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, у ході розгляду даного кримінального провадження не допущено.

Керуючись, ст.ст. 405, 407,415,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 29 листопада 2021 року про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України - залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: