ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000179 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новогригорівка Миколаївського району Миколаївської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2020 року за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Прокурор, просить вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання та звільнення від відбування з випробуванням скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного оскаржуваним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2020 року, остаточно призначити покарання у виді 3 місяців 20 днів арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного перегляду повторно дослідити характеризуючі дані обвинуваченого.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 вересня 2021 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також періодично з`являтися у вказані органи для реєстрації.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості обвинуваченого, апелянт вважає, оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків та звільнення від призначеного покарання.

Вказує, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2020 року за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт.

Однак, покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2020 року за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України у виді 160 годин громадських робіт ОСОБА_6 взагалі не відбуто.

За такого, нове кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинено у період невідбутого покарання за попереднім вироком, отже суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі с. 71 КК України.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом встановлено, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2020 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 160 годин громадських робіт. Після набрання вироком законної сили і надходження його до Миколаївського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, 17 червня 2021 року на виконання ст.. 36 Кримінально-виконавчого кодексу України та п. 2 Розділу VII «Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженим до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі» затвердженої Наказом Міністерства Юстиції України від 29.01.2019 року №272/5 року ОСОБА_6 , ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, роз`яснено обов`язки відповідно до ч. 1 ст. 37 Кримінально - виконавчого кодексу України та попереджено про наслідки ухилення від відбування вказаного виду покарання, передбаченні ч.1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, повідомлено про можливе притягнення до кримінальної відповідальності за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, про що ОСОБА_6 надав відповідну підписку.

Також, 17 червня 2021 року у Миколаївському районному відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області ОСОБА_6 отримав направлення до Степівської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області для відбування покарання призначеного вироком суду під особистий підпис, де останній повинен був приступити до відбування призначеного судом покарання у виді 160 годин громадських робіт. В подальшому ОСОБА_6 до сільської ради без будь-яких поважних причин не з`явився та не приступив до відбування призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва покарання у виді 160 годин громадських робіт. ОСОБА_6 будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, в порушення вимог ст..ст. 36,37,39,40 КВК України, діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних на те причин для виконання громадських робіт до Степівської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області не з`явився, чим умисно ухилився від відбування кримінального покарання у виді громадських робіт, не відпрацювавши 160 годин.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч.2 ст.389 КК України ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме - ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідно до загальних засад призначення покарання.
Як слідує з вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2020 року, за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2020 року за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, який з об`єктивної сторони виразився в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, відтак нове кримінальне правопорушення ним вчинено у період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Що стосується застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно положенням ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 п. 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Апеляційний суд вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суперечить загальним засадам кримінального закону та положенням Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 .
Згідно зазначеної вище постанови судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили кримінальне правопорушення, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення кримінального правопорушення чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю кримінального правопорушення, відшкодували завдані збитки.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу.
Згідно оскаржуваного вироку, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано його щире каяття у вчиненому, проте не зазначено в чому воно полягає. Так розкаяння передбачає, окрім визнання факту особою вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні. Також вказана обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише у тому разі коли щире каяття було дієвим і включає в себе активні дії.

Враховуючи відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується за місцем проживання, як особа схильна до вчинення крадіжок, зловживає алкогольними напоями, вчинив кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, є таким , що не відповідає особі обвинуваченого, є несправедливим в зв`язку з його м`якістю.
Суд першої інстанції у своєму рішенні також належно не зазначив та не вмотивував, в чому ж полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає помилковим висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбуття покарання, з застосуванням ст. 75 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме, застосував закон - ст. 75 КК України щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, який не підлягав застосуванню.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосуванням закону, який не підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, та застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ст. 75 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, та приєднати до покарання призначеного за цим вироком невідбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2020 року.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 вересня 2021 року, відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного оскаржуваним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 місяців 20 днів арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання, тобто з моменту затримання ОСОБА_6 ..

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: