Справа №950/2278/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/335/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 27 квітня 2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджан, азербайджанця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз

- 01.10.2020 року Лебединським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, покарання не відбуте

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 27 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , в яких:

- обвинувачений просив застосувати до нього ст.69 КК України;

- прокурор просив дослідити наявні у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 дані щодо попередніх судимостей вимогу про судимість та вирок Лебединського районного суду Сумської області від 01.10.2020, дані щодо затримання особи на виконання вказаного вироку та відбуття покарання.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 27.04.2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Лебединського районного суду від 01.10.2020 у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обраховувати з часу приведення вироку до виконання.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання по цьому закону у виді 1 року позбавлення волі.

Застосовано ч. 1 ст. 71 КК України і за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Лебединського районного суду від 01.10.2020 року у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців.

Строк покарання засудженого ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання - 5 листопада 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави кошти на відшкодування витрат за проведення судової товарознавчої експертизи № 19/119/11/1-2682е від 10.11.2020 року в сумі 490 грн. 35 коп.

Запобіжний захід у справі не обирався.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказував, що скоєне правопорушення згідно ч.4 ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до ст..66 КК України є щире каяття у вчиненні злочину, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків, цивільний позов у справі не заявлявся, обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України судом не встановлено. Враховуючи всі ці обставини просив застосувати до нього ст.69 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 вважав вирок суду незаконним та таким, що підлягає скауванню у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказував, що при ухваленні вказаного вироку суд першої інстанції порушив вимоги ч.1 п.2 ст.65 та ст.ст.71, 72 КК України.

Зазначав, що суд безпідставно ухвалив обраховувати строк покарання обвинуваченому з 05.11.2020, але в даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, про що судом зазначено у вироці, а дата 05.11.2020 є днем його затримання на виконання вироку Лебединського районного суду від 01.10.2020. Тобто, у вироці суд безпідставно зарахував у строк покарання термін частково відбутого покарання за попереднім вироком, що не передбачено ст..71 КК України, а положення ст.72 КК України в даному випадку також не підлягають до застосування.

Звертав увагу на те, що вказівка суду про початок обрахунку з 05.11.2020 строку покарання, тобто до фактичного звернення його виконання, не узгоджується з положеннями чинного законодавства.

Зазначав, що сукупність наведених вище обставин свідчать про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 о 13 год. 00 хв. 03 листопада 2020 року, перебуваючи на законних підставах в квартирі АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_10 , з метою незаконного збагачення та скоєння крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що його не бачить власник, умисно, повторно, таємно, у відсутності інших осіб взяв велосипед марки «Салют», який зберігався на балконі квартири і належить потерпілому, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 19/119/11/1-2682е від 10.11.2020 року 967 грн. 00 коп., вивів його з квартири і у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд вважає необхідним кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, так як він здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, проти вимог апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 та заперечила проти вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та погодився з фактичними обставинами справи, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються і прокурором та обвинуваченим вирок суду в цій частині не оскаржується.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викоадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно за встановлених місцевим судом обставин, викладених у вироку, обвинуваченим та прокурором в апеляційних скаргах не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання, з яким він не погоджувався, вважав суворим і просив його пом`якшити, застосувавши ст. 69 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено статтею 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що злочином не завдано тяжких наслідків і великої матеріальної шкоди, збитки відшкодовано, обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, матеріальний і сімейний стан обвинуваченого, стан його здоров`я та його характеристику з місця проживання.

Також суд врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у вчиненні злочину, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків, обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено, суд дійшов правильного висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме це покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, суд правильно на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Лебединського районного суду від 01.10.2020 року у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Як наслідок, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Водночас, обвинувачений вважав, що таке покарання суворе та існують підстави у застосуванні ст. 69 КК України, з чим колегія суддів погодитись не може.

Так, частиною першою статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частиніцього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Повертаючись до положень ст. 69 КК України, колегія суддів звертає увагу на те, що призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції встановлено обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття у вчиненні злочину, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків. При цьому, він систематично притягується до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини злочини проти власності, колегія суддів розцінює як вперте не бажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, та забезпечувати себе засобами для існування в законний на те спосіб, не вчиняючи крадіжок чужого майна.

В апеляційній скаргзі обвинувачений звертав увагу на те, що скоєне правопорушення згідно ч.4 ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України є щире каяття у вчиненні злочину, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків, цивільний позов у справі не заявлявся, обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України судом не встановлено, що колегія суддів не може визнати тими безумовними підставами для призначення йому менш суворого покарання, оскільки це не сприятиме його виправленню та запобіганню вчиняти нові злочини.

З огляду на викладене апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

Щодо апеляційної скарги прокурора, який вирок суду першої інстанції просив скасувати і ухвалити новий вирок, оскільки суд неправильно вказав початок строку відбування ОСОБА_7 покарання і безпідставно зарахував у строк покарання термін частково відбутого покарання за попереднім вироком, то тут колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вивчивши матеріали кримінального провадження в сукупності з вказаними доводами апелянта, колегія суддів встановила відсутність передбачених ч.1 ст.420 КПК України підстав для ухвалення нового вироку, як того просив прокурор.

Натомість, суд апеляційної інстанції частково погоджується з твердженнями сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції дійсно неправильно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 початок строку відбування покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 27 квітня 2021року.

Так, прокурор стверджував, що суд безпідставно ухвалив обраховувати строк покарання обвинуваченому з 05.11.2020, але в даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, про що судом зазначено у вироці, а дата 05.11.2020 є днем його затримання на виконання вироку Лебединського районного суду від 01.10.2020.

Тобто, у вироці суд безпідставно зарахував у строк покарання термін частково відбутого покарання за попереднім вироком, що не передбачено ст.71 КК України.

В ході перевірки вказаних тверджень апелянта, та повторного дослідження доказів, колегією суддів встановлено, що вироком Лебединського районного суду від 01.10.2020 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, даний вирок набрав законної сили 03.11.2020 року та був направлений до Лебединського ВП ГУНП в Сумській області для виконання. І на виконання цього вироку, ОСОБА_7 був затриманий, що вбачається з протоколу затримання особи від 05.11.2020 року - ОСОБА_7 був затриманий 05.11.2020 року об 11 годині 20 хвилин. Відповідно до повідомлення начальника ІТТ № 7 вбачається, що ОСОБА_7 було затримано відповідно до вироку Лебединського районного суду Сумської області по справі № 950/964/20/477/2020.

З огляду на викладене, колегією суддів встановлено, що дійсно ОСОБА_7 був затриманий 05.11.2020 року, однак, як вказувалося вище, в іншому кримінальному провадженні, яке з даним кримінальним провадженням не пов`язане та в рамках якого відносно ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, а тому і підстав для визначення датою початку строку відбування покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 27 квітня 2021року 05.11.2020 у суду не було.

Водночас, з матеріалів справи слідує , що покарання в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 призначено із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків до призначеного покарання в даному провадженні ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Лебединського районного суду від 01.10.2020 року у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги прокурора задовольнити частково та вирок суду першої інстанції змінити в частині визначення судом початку строку відбування покарання, вказавши що таким початком слід вважати саме дату ухвалення оскаржуваного вироку - 27 квітня 2021 року.

З твердженнями прокурора про те, що для ОСОБА_7 датою початку строку відбування покарання слід вважати дату приведення вироку Лебединського районного суду Сумської області від 27 квітня 2021року до виконання, колегія суддів погодитись не може, оскільки, як вказувалося вище покарання за даним вироком ОСОБА_7 призначалося з урахуванням ч.1 ст.71 КК України, тобто до покарання за даним вироком йому приєднано невідбуту частину за попереднім вироком, за яким він був під вартою та на час винесення оскаржуваного вироку, вже відбував покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 27 квітня 2021року відносно ОСОБА_7 , змінити в частині визначення судом початку відбування покарання.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту ухвалення вироку Лебединського районного суду Сумської області від 27 квітня 2021року, тобто з 27 квітня 2021 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7 , який утримується під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4