ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3125/22 Справа № 203/985/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000025 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 02.07.2020 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИВ:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.07.2020, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без задоволення, в частині відшкодування моральної шкоди задоволений частково та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 спричинену матеріальну шкоду в розмірі 5 000 гривень.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 в період судимості, повторно, 03.02.2021, приблизно о 12 год. 45 хв., знаходячись біля магазину АТБ «Продукти-124», розташованого за адресою: м. Дніпро, площа Вокзальна будинок 5, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, під надуманим приводом здійснення дзвінка попросив у Мікаутадзе-Зінковської Фатіми належний їй мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note Т 4/64, не маючи в подальшому наміру його повертати. В свою чергу, потерпіла ОСОБА_8 , будучи введеною в оману, погодилась та добровільно передала останньому свій мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 8Т 4/64, після чого утримуючи його при собі з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4133,33 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його суворість. Просить звільнити його від відбування з випробуванням або зменшити призначене покарання за цим злочином до й місяця позбавлення та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні в якому він засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.07.2020 року. Посилається на те, що суд першої інстанції не врахував належним чином, що він має на утриманні неповнолітню дитину та жінку, яка має групу інвалідності.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Потерпіла, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного перегляду до зали суду не з`явилась, причин своєї неявки суду не повідомила, заяв або клопотань про поважність причин неприбуття або відкладення розгляду справи до суду від неї не надходило, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд у її відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, судовий розгляд в суді першої інстанції проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394, ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для призначення більш м`якого покарання та вирок суду в цій частині, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції виконані належним чином.
Оскарженим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк до трьох років. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 при призначення йому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 місяць, не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, а призначена йому покарання у виді одного року позбавлення є мінімально можливим для даного виду покарання.
В супереч твердженням в апеляційній скарзі обвинуваченого, суд першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності зі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, зокрема який раніше судимий вчинив злочин через невеликий проміжок часу після попереднього вироку суду за яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням, проте довіру суду не виправдав та знову вчинив тотожний злочин. Крім того, як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_6 порушував обов`язки, покладені на нього попереднім вироком, у зв`язку з чим оголошувався у розшук.
Відомості про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, а саме, що він вину визнав, щиро розкаявся, що визнано судом обставинам, які пом`якшують покарання, має на утриманні неповнолітню дитину та не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває на які посилається обвинувачений, враховані місцевим судом, що і стало підставою для призначення покарання у виді одного року позбавлення волі.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції доходить висновку про їх безпідставність, з огляду на таке.
02 липня 2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки.
Злочин за який ОСОБА_6 засудженим оскарженим вироком він вчинив 03 лютого 2021 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Згідно з роз`ясненнями щодо правильного застосування законодавства, які містяться в абз. 4 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 N 7 зі змінами та доповненнями, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, а саме за сукупністю вироків, згідно з якою якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків суд першої інстанції до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.07.2020 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, фактично призначивши мінімально можливе покарання у цьому кримінальному провадженні.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення, а саме тримання його під вартою в межах іншого кримінального провадження в якому ухвалений вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.07.2020 року, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність правових підстав для зарахування такого строку в межах даного кримінального провадження. При цьому, обвинувачений не позбавлений права ініціювати вирішення цього питання в порядку розділу VIII «Виконання судових рішень».
Строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження зарахований ОСОБА_6 у строк призначеного покарання відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі є обґрунтованим і з ним погоджується апеляційний суд, про що зазначено вище.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення покарання, в повній мірі виконав вимоги ст. ст. 50, 63, 65, 71, 72 КК України та належним чином мотивував своє рішення, у зв`язку з чим не встановлено підстав, передбачених ст. ст. 413, 414 КПК України для його зміни чи скасування.
Враховуючи вищевикладене доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за частиною 2 статті 190 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4