справа № 991/2461/20
провадження № 11-сс/991/248/22
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

15 вересня 2022 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про самовідвід від розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у кримінальному провадженні № 0000361, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.06.2017 року, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 р. підозрюваній ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та визначено, що після затримання останньої не пізніше як через 48 (сорок вісім) годин з часу її доставки до місця кримінального провадження питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід підлягає розгляду слідчим суддею, судом за її участю у встановленому законом порядку (т. 6 а.с. 55-62).

Зазначена ухвала слідчого судді оскаржена захисником підозрюваної ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 в апеляційному порядку.

Ухвалою судді-доповідача від 21.10.2020 р. апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 призначено до апеляційного розгляду. Призначаючи апеляційну скаргу до розгляду, суд апеляційної інстанції керувався приписами ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК України, однією з яких є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України), та правовою позицією, викладеною у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 483/1186/16-к від 13.12.2018 р., щодо можливості оскарження ухвал слідчих суддів про обрання запобіжного заходу, постановлених в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, через тотожність термінів «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу».
За результатами апеляційного розгляду, ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.12.2021 р. провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 закрито (т. 7 а.с. 221-223). Підставою для постановлення такого рішення стала зміна правової позиції Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка викладена в ухвалі від 20.09.2021 р. у справі № 991/5913/21, щодо неможливості оскарження в апеляційному порядку ухвал слідчих суддів про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, якого оголошено в міжнародний розшук, постановлених в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, оскільки за своєю правовою природою таке рішення є лише дозволом на затримання такої особи з метою приводу.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10.08.2022 р. ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.12.2021 р. про закриття апеляційного провадження скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т. 8 а.с. 59-64). Єдиною підставою для прийняття цього рішення стала зміна позиції Верховного Суду щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України (висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 14.02.2022 р. (справа № 991/3440/20, провадження № 51-5359 кмо 21)).

18 серпня 2022 року матеріали кримінального провадження надійшли з Верховного Суду до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Згідно з протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 передано для продовження розгляду колегії суддів у складі: суддя - доповідач ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (т. 8 а.с. 68).

Ухвалою судді-доповідача від 06.09.2022 р. апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді від 12.10.2020 р. прийнято до провадження та призначено до апеляційного розгляду (т. 8 а.с. 78).
До початку судового засідання від суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 надійшла заява про самовідвід.

Заява про самовідвід вмотивована тим, що у даному кримінальному провадженні колегією суддів у даному складі вже двічі здійснювався апеляційний розгляд по суті за апеляційними скаргами учасників кримінального провадження на ухвали слідчого судді, постановлені за результатом розгляду клопотання сторони обвинувачення про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Так, ухвалою колегії суддів від 17.06.2020 р. за результатами апеляційного розгляду скасовано ухвалу слідчого судді про закриття провадження за клопотанням детектива про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу, та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. В подальшому, ухвалою від 08.12.2021 р. провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді про обрання підозрюваній ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою закрито (з підстав, викладених вище).

При цьому, на переконання колегії суддів, у даному провадженні вже відбувся розгляд фактичних обставин провадження, а тому новий розгляд апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 по суті після скасування ухвали про закриття апеляційного провадження є повторним розглядом апеляційної скарги після скасування судом касаційної інстанції та, відповідно, може тлумачитися як порушення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

Виходячи із особливостей процесуального руху цієї справи у суді апеляційної інстанції та враховуючи позицію Верховного Суду щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні, а також для забезпечення умов, за яких в учасників розгляду кримінального провадження не виникло б будь-яких сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом, колегія суддів дійшла висновку про необхідність заявити самовідвід у цьому судовому провадженні (т. 8 а.с. 105).

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 зазначила, що не має сумнівів у неупередженості колегії суддів, однак вирішення питання про самовідвід залишила на розсуд суду.
Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду (т. 8 а.с. 79-95), у судове засідання не з`явилися, надіслали клопотання про відкладення апеляційного розгляду. Зокрема, клопотання адвоката ОСОБА_9 обґрунтоване зайнятістю в іншому судовому провадженні, призначеному на ту ж дату, але на інший час (т. 8 а.с. 96-97), а адвоката ОСОБА_7 зайнятістю волонтерською діяльністю (т. 8 а.с. 102-104). При цьому, доказів поважності причин неявки останнім не надано.
Підозрювана ОСОБА_8 , належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду як за останнім відомим місцем реєстрації у м. Києві, так і за місцем проживання у Державі Ізраїль (т. 8 а.с. 80-81, 85, 95), у судове засідання не з`явилась.
Враховуючи, що неявка підозрюваної ОСОБА_8 та її захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , якими не підтверджено поважність причин своєї неявки в судове засідання, не перешкоджає вирішенню процесуального питання щодо самовідводу складу суду, заяву колегії суддів про самовідвід розглянуто за їх відсутності.
Обговоривши доводи заяви про самовідвід, колегія суддів дійшла висновку про необхідність її задоволення, з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Положення ст. ст. 75, 76 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Отже, вимога закону щодо недопустимості повторної участі судді у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції покликана забезпечити безсторонність та неупередженість суду під час такого розгляду, адже саме це є основою дотримання прав особи, щодо якої розглядається кримінальне провадження.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, існує два критерії безсторонності (неупередженості) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції: 1) суб`єктивний, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та 2) об`єктивний, шляхом установлення того, чи забезпечував суд достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справі Piersack v. Belgium від 01.10.1982 р., заява № 8692/79, п. 30).
У відповідності до п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у його неупередженості.
У даній справі мова йде про об`єктивний критерій, оскільки безсторонність колегії суддів, яка вже двічі в апеляційному порядку переглядала рішення слідчого судді, постановлені у цьому кримінальному провадженні за результатами розгляду клопотання сторони обвинувачення про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, може бути поставлена під сумнів.

При цьому, у разі, якщо б мова йшла лише про вирішення питання щодо прийнятності апеляційної скарги до розгляду (тобто, питання допуску до апеляційного оскарження), таких сумнівів у стороннього спостерігача виникнути не могло, оскільки питання стосовно прийнятності апеляційної скарги обмежується лише з`ясуванням того, чи дотримано процесуальні вимоги до форми та змісту такої скарги.

Натомість, у даному випадку після призначення апеляційної скарги до розгляду колегією суддів розпочато апеляційний розгляд фактичних обставин по суті кримінального провадження, а також вже була надана оцінка правильності застосовування слідчим суддею норм матеріального права по окремим питанням.
Зокрема, у цьому провадженні колегія суддів вже дійшла висновку про те, що ОСОБА_8 обізнана про наявність кримінального провадження, у якому їй повідомлено про підозру, а також про наявність викликів до органу досудового розслідування та суду, тобто усвідомлювала, що у неї виник юридичний обов`язок з`являтися до органу досудового розслідування та суду, однак вона свідомо ухиляється від виконання такого обов`язку. Також, колегія суддів дійшла висновку про належне вручення їй 22.01.2020 року повідомлення про підозру у спосіб, передбачений ч. 2 ст. 135 КПК України - начальнику житлово-експлуатаційної дільниці, в межах обслуговування якої знаходиться місце проживання підозрюваної. При цьому, доводам захисника ОСОБА_7 про те, що повідомлення про підозру мало бути вручено ОСОБА_8 за правилами ч. 7 ст. 135 КПК України, надано критичну оцінку, оскільки матеріалами судового провадження підтверджено, що на момент вручення повідомлення про підозру місце перебування підозрюваної органу досудового слідства відомо не було (т. 3 а.с. 240-243).
Отже, колегія суддів вже сформувала та висловила в ухвалі від 17.06.2020 р. свою позицію у цьому провадженні з приводу перебування підозрюваної у міжнародному розшуку в розумінні вимог ч. 6 ст. 193 КПК України, а також щодо вручення їй повідомлення про підозру у належний спосіб.
Апеляційний розгляд за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 здійснювався з урахуванням вказаних висновків, однак завершився закриттям апеляційного провадження з наведених вище процесуальних міркувань через необхідність врахування правових позиції ККС ВС, які неодноразово змінювались.
Відповідно, новий розгляд апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 по суті після скасування ухвали про закриття апеляційного провадження є повторним розглядом апеляційної скарги після скасування судом касаційної інстанції та, відповідно, може тлумачитися як порушення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, а також ч. 3 ст. 76 КПК України.

За подібних обставин Верховний Суд неодноразово висловлював позицію щодо неможливості повторної участі судді у кримінальному провадженні, зокрема у постановах від 28.09.2021 р. (справа № 525/897/19, провадження № 51-746км20) та від 21.11.2018 р. (справа № 316/14318/15-к, провадження № 51-348км17). Зокрема, ним висловлено вже усталену позицію про те, що лише участь судді у вирішенні питання щодо прийнятності апеляційної скарги до розгляду без дослідження фактичних обставин провадження не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті в подальшому.

Виходячи із особливостей процесуального руху цієї справи у суді апеляційної інстанції та враховуючи позицію Верховного Суду щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні, а також для забезпечення умов, за яких у учасників судового розгляду не повинно виникати будь-яких сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом, колегія суддів вважає, що заява про самовідвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 75-81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Заяву суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про самовідвід від розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 р. у судовій справі № 991/2461/20 задовольнити.
Матеріали судової справи № 991/2461/20 (провадження № 11-сс/991/248/22) передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу для визначення колегії суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4