ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/54/22 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 чи його захисника, за умови, що питання про погіршення його становища не ставиться, без участі потерпілих по даній справі належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 11 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, який має на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Судом встановлено, що згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, які судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за обставин детально викладених у вироку.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зі зміненими доводами до неї прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, яке виразилось у призначенні більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням змін у законодавстві.

Крім того, просить вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі положень ст.75 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що були внесені певні зміни до законодавства, а тому необхідно призначити покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України у новій редакції.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу зі зміненими доводами та просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений та потерпілі про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явились. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, яке виразилось у призначенні більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням змін у законодавстві, колегія суддів виходить з наступного.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує вимоги ст.5 КК України а саме те, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи, що внесені до ст.185 КК України зміни, які набули чинності з 01 07 2020 року, пом`якшують кримінальну відповідальність ОСОБА_7 його дії за ч.1 вказаної статті мають кваліфікуватися як кримінальне правопорушення проступок.

Станом на 01 07 2020 року санкцією ч.1 ст.185 КК України передбачено такі види покарання як: штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин; виправні роботи на строк до двох років, арешт на строк до шести місяців; обмеженням волі на строк до п`яти років.

Отже, призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі не відповідає санкції ч.1 ст.185 КК України та його застосування є неможливим, оскільки такий вид покарання з прийняттям змін у законодавстві відсутній, та погіршує становище засудженого, про що також зазначено у ст.58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Крім того, відповідно до ч.ч.3,4 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора є повністю обґрунтованими, тому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання передбачене санкцією відповідної статті у новій редакції.

З огляду на викладене, згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції слід змінити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 11 2018 року відносно ОСОБА_7 , як обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання;
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3