ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/821/381/22 Справа № 695/2146/22 Категорія: Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

скаржника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03 жовтня 2022 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000571, внесеному до ЄРДР 14 липня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 3 ст. 301 КК України,

в с т а н о в и в :

29 вересня 2022 року прокурор Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні №0000571 від 14.07.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 3 ст. 301 КК України.

Ухвалою слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03 жовтня 2022 року клопотання задоволено.

У рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000571 від 14.07.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 3 ст. 301 КК України накладено арешт на мобільний телефон Assistant з сім-картою «Київстар» НОМЕР_1 та ноутбук Emachines E 528 та заборонено будь-кому розпоряджатися та користуватися даними речами до вирішення питання по суті.

Ухвалу мотивовано тим, що виявлене та вилучене майно: телефон Assistant з сім-картою «Київстар» та ноутбук Emachines E 528 з зарядним пристроєм зберегло на собі сліди правопорушення, містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Вилучене майно відповідає критеріям речового доказу, зазначеним у ст. 98 КПК України, тому з метою належного розслідування кримінального провадження та з метою збереження об`єктів кримінально-протиправних дій, які зберігаються на мобільному телефоні Assistant з сім-картою «Київстар» та ноутбуці Emachines Е 528 з зарядним пристроєм та збереження речових доказів на них необхідно накласти арешт.

Ненакладення арешту на вилучене майно може призвести до його зникнення, пошкодження, знищення, що в свою чергу може призвести до втрати доказів та суттєво ускладнити процес встановлення істини по кримінальному провадженню.

Слідчий суддя дійшов висновку, що з метою збереження речового доказу клопотання прокурора про арешт підлягає до задоволення.

Не погоджуючись із ухвалою слідчого судді, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджуючись з прийнятим слідчим суддею рішенням, посилаючись на недоведеність обставин наявності достовірних слідів кримінального правопорушення на пристроях, що належать ОСОБА_7 , просить ухвалу слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03 жовтня 2022 року про накладення арешту на майно скасувати повністю, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про накладення арешту на вилучене майно у кримінальному провадженні № 0000571 від 14.07.2022. Зобов`язати слідчого/прокурора негайно повернути тимчасово вилучене майно за належністю ОСОБА_7 .

Мотивуючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 зокрема, вказує, що слідчий, прокурор та слідчий суддя суду першої інстанції здійснюють інформаційні маніпуляції з матеріалами кримінального провадження з метою прикриття будь-яких правопорушень з боку сторони обвинувачення.

Зазначає, що у січні-лютому 2022 року він по необачності та незнанню шахрайських схем, продиктував по телефону невідомій особі код з смс-повідомлення, що було йому надіслано за кілька хвилин до дзвінка невідомої йому особи. Тобто це означає, що невідома особа обманним шляхом отримала від нього код, який ймовірно було використано для створення нового облікового запису в мережі «Інстаграм».

Він встановив, що після вилучення його технічних засобів, 25.08.2022, перебуваючи у Львівському регіоні, користуваличь його обліковим записом у Facebook та переходили до месенджеру з особистими повідомленнями.

Вказує, що інформація щодо належності облікового запису «Fer_23893» ОСОБА_7 , яка була встановлена слідчим суддею ОСОБА_1 , є недостовірною. При цьому в період з 23.08.2022 по 03.10.2022 з цим обліковим записом були здійснені певні маніпуляції, а саме псевдонім « ОСОБА_8 » було змінено на « ОСОБА_8 ».

Зазначає, що профіль «Fer_9392» змінено на «Fer.9392», а номер, що приєднаний до профілю « ОСОБА_8 .9392» взагалі не співпадає з номером телефону, що було вилучено під час обшуку у ОСОБА_7 .

Тому, на думку скаржника, інформація, що наведена прокурором в клопотанні про накладення арешту на його майно, є абсолютно недостовірною та такою, що була завідомо надана слідчому судді, для введення його в оману.

Наголошує, що він ніколи не був користувачем профілів « ОСОБА_8 », « ОСОБА_8 » та « ОСОБА_9 », у зв`язку з чим не мав ніякого до них відношення, не міг з них спілкуватися чи поширювати будь-яку інформацію, у тому числі порнографічного характеру.

24 жовтня 2022 року ОСОБА_7 подав додаткові пояснення в яких зазначив про наступне.

29 вересня 2022 року прокурор ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене під час обшуку майно, а саме на його особистий телефон та ноутбук.

Зазначає, що слідчий суддя в ухвалі від 03 жовтня 2022 року встановив, що відповідно до протоколу обшуку від 18 серпня 2022 року відшукуване майно, що на відшукання якого в ухвалі від 15 серпня надано безпосередній дозвіл, не є тимчасово вилученим майном, а є речовими доказами, а тому до накладення на нього арешту не повинна застосовуватись норма, передбачена ч. 5 ст. 171 КПК України.

Вважає, що неважливо чи визнано майно речовими доказами чи ні, воно може перебувати в кількох правових статусах, а саме вилучене майно, тимчасово вилучене майно, арештоване майно, конфісковане майно тощо. Але ні слідча ОСОБА_10 , ні прокурор ОСОБА_11 , прокурор ОСОБА_6 не дотримались вимог КПК України не подали до слідчого судді клопотання про накладення арешту, а всупереч закону, подали аж через 1008 годин після тимчасового вилучення майна, замість встановлених 48 годин.

Вказує, що подавав клопотання слідчому судді про відмову в клопотанні про накладення арешту саме з підстав пропуску строку на його подачу, але суд його проігнорував.

Тому, вважає оскаржувану ухвалу незаконною та такою, що повинна бути скасована, а майно повинно бути негайно йому повернуто за належністю.

27 жовтня 2022 року ОСОБА_7 подав додаткові пояснення, де вказав, що слідчим в порушення закону не визначено його процесуального статусу у даному кримінальному провадженні, хоча фактично він є підозрюваним, чим порушено його право на захист.

Вважає, що слідчий суддя повинен був, в силу своїх функціональних обов`язків та повноважень, правильно встановити його процесуальний статус, як учасника кримінального провадження та забезпечити його реалізацію в повному обсязі, у тому числі й щодо реалізації його права мати захисника за рахунок держави.

Зазначив, що слідчий суддя помилково визнав докази, що були отримані незаконним шляхом, належними та, дослідивши їх, постановив незаконну ухвалу про накладення арешту.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.

За вимогами ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

В силу ч. 2 ст. 131 КПК України одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою, зокрема, забезпечення збереження речових доказів.

У такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

З огляду на положення ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Арешт майна з підстав передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Відповідно ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК України); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Приймаючи рішення, слідчим суддею зазначених вимог закону дотримано.

Судом встановлено, що 14.07.2022 року до ВПД № 2 Золотоніського РВП ГУНП в Черкаській області надійшло повідомлення про те, що невстановлена особа в інтернет ресурсі «Інстаграм» розповсюджує зображення порнографічного характеру.

14.07.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000571 внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 301 КК України (а.с. 5).

Установлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 в період часу з травня по липень 2022 року через інтернет-ресурс «Instagram», використовуючи псевдонім « ОСОБА_8 » та « ОСОБА_8 », повторно розповсюджував зображення порнографічного характеру місцевому мешканцю с. Крутьки Золотоніського району Черкаської області.

Ухвалою слідчого судді від 15.08.2022 було надано дозвіл на проведення обшуку будинку, гаража, господарських споруд та інших сховищ, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 з метою відшукання речових доказів, а саме: мобільних телефонів, планшетів, флеш-накопичувачів, CD-DVD дисків, комп`ютерної техніки, які перебувають у користуванні вказаного громадянина та можуть в собі містити інформацію щодо вчиненого злочину (фото, відеозаписи), з метою їх вилучення.

18.08.2022 на підставі ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15.08.2022 був проведений вищевказаний обшук, у ході якого було виявлено та вилучено майно, серед якого: мобільний телефон Assistant з сім-картою «Київстар» НОМЕР_1 та ноутбук Emachines Е 528 з зарядним пристроєм (а.с. 7-9).

Під час проведення огляду предмета ноутбука Emachines Е 528 інспектором відділу протидії кіберзлочинам в Черкаській області ДКП НП України встановлено, що на вказаному пристрої наявний обліковий запис «facebook», а саме « ОСОБА_9 », що зареєстрований на мобільний телефон НОМЕР_1 . Під час відкриття вкладок «Messenger», виявлено повідомлення, на яких розміщені фотографії демонстрації чоловічого статевого органу, в подальшому в браузері « ОСОБА_12 » було здійснено вхід на сервіс «Instagram» та встановлено наявність облікового запису « ОСОБА_8 », що зареєстрований на мобільний телефон НОМЕР_1 . Облікові записи зареєстровані на мобільний номер, що належить ОСОБА_7 . Вказаним мобільним телефоном та ноутбуком користується ОСОБА_7 .

У ході досудового розслідування встановлено, що зазначені вище мобільний телефон Assistant з сім-картою «Київстар» НОМЕР_1 та ноутбук Emachines Е 528 з зарядним пристроєм відповідають критеріям, зазначеним у ч. 1 ст. 98 КПК України, зокрема вони є матеріальними об`єктами, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди та містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК України.

Тому постановою старшого слідчого СВ Золотоніського РВП ГУНП в Черкаській області від 18.08.2022 вищевказане майно визнано речовим доказом в даному кримінальному провадженні (а.с. 10).

Слідчий суддя під час розгляду клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про необхідність накладення арешту на вказане майно, з метою збереження речових доказів, оскільки прокурором доведені обставини, які підтверджують, що незастосування такого обмеження може призвести до наслідків, які можуть перешкодити досудовому розслідуванню.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, скаржником не надано та колегією суддів не встановлено.

Крім того, до апеляційної скарги не було надано жодного доказу в підтвердження того, що не всі із перелічених у клопотанні прокурора акаунти належать ОСОБА_7 , чи використані його дані для створення нового облікового запису в мережі «Інстаграм» і відповідні дії щодо розповсюдження матеріалів порнографічного характеру розповсюджені не ним, а іншою особою.

Щодо строків подачі клопотання про накладення арешту та не визначення процесуального статусу ОСОБА_7 у даному кримінальному провадження, то слід зазначити наступне.

Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вже було зазначено, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. При цьому, на відміну від інших правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт з метою забезпечення речових доказів не вимагає повідомлення про підозру у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

При постановленні слідчим суддею оскаржуваної ухвали зазначені вимоги закону дотримані.

У даному кримінальному провадженні є достатні підстави вважати, що вищевказане майно, на яке накладено арешт має суттєве значення для кримінального провадження, оскільки є об`єктом кримінально протиправних дій та виступає предметом злочину, передбаченого ч. 1, ч. 3 ст. 301 КК України.

Крім того, обшук був проведений 18.08.2022, визнано вилучене майно постановою слідчого від 18.08.2022 речовим доказом, а не тимчасово вилученим майном, тому доводи скаржника про те, що клопотання подане з пропуском строку встановленого КПК України, є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами провадження.

Зважаючи на зазначене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно зазначене у клопотанні прокурора, діяв у спосіб та у межах діючого законодавства, застосував захід забезпечення кримінального провадження на засадах розумності та співмірності.

Колегія суддів також зазначає, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна або третіх осіб з метою забезпечення кримінального провадження, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити достатність підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Отже, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що, як прокурором, так і слідчим суддею були дотримані вимоги кримінального процесуального закону України, як при внесенні клопотання про арешт майна, так і при його розгляді, що у свою чергу вплинуло на правильність прийнятого рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 170 КПК України, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, оцінивши в сукупності всі обставини кримінального провадження, беручи до уваги, що обмеження права власності є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження, є правові підстави для арешту майна, тому підстав для скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03 жовтня 2022 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000571, внесеному до ЄРДР 14 липня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 3 ст. 301 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголошено 28 жовтня 2022 року.

Головуючий ОСОБА_2

Судд:і ОСОБА_3

ОСОБА_4