КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0007309 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
законного представника потерпілої

ОСОБА_10 С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 липня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 липня 2021 рокуОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження.
Апелянт вказує, що суд належним чином не врахував обставини справи, докази сторони обвинувачення, показання потерпілої та свідків.
Так, прокурор звертає увагу на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до яких він свою вину не визнав, заперечив наявність умислу на здійснення розпусних дій відносно неповнолітньої потерпілої та пояснив, що коли справляв природну потребу, повз нього проходила група з чотирьох підлітків, та раптом один із підлітків хлопець, бризнув йому в обличчя перцевим балончиком, після чого в нього почали пекти очі та він одразу одягнув штани та почав втікати від них.
Як зазначає апелянт, такі показання обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам справи та спрямовані на уникнення ним покарання за вчинене кримінальне правопорушення.
Крім того прокурор вказує, що наведена позиція обвинуваченого спростовується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , показаннями неповнолітніх свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є послідовними, логічними, змістовними та повністю узгоджуються між собою.
Як вважає апелянт, показання обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність у нього умислу на вчинення розпусних дій щодо неповнолітньої потерпілої, а також те, що він чітко пам`ятає всі обставини кримінального правопорушення спростовується також показаннями потерпілої та свідків про те, що обвинувачений тримав в руках пакет та тікаючи з місця вчинення кримінального правопорушення, декілька разів щось в ньому нюхав, а також показаннями самого обвинуваченого, відповідно до яких він у той день вживав спиртні напої та перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Поряд з цим, прокурор звертає увагу на те, що суспільна небезпечність цього кримінального правопорушення полягає в тому, що воно спричиняє шкоду нормальному моральному та фізичному становленні неповнолітніх, формує антиморальні погляди у дитини.
Апелянт зазначає, що законодавець до розпусних дій, серед іншого, відносить оголення статевих органів винною особою. Тому сторона обвинувачення вважає, що вчинення вказаних дій обвинуваченим ОСОБА_6 і є вчиненням розпусних дій відносно особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 09 жовтня 2019 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись у парковій зоні навпроти будинку АДРЕСА_2 побачив неповнолітніх ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які йшли зі школи. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій сексуального характеру щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, а саме щодо ОСОБА_9 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, реалізуючи який, скориставшись відсутністю дорослих сторонніх осіб поблизу, які могли б завадити його злочинним діям, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що перед ним знаходиться особа, яка не досягла шістнадцятирічного віку, зупинив неповнолітню ОСОБА_9 та погладив останню за праве плече. Після чого з метою задоволення статевої пристрасті, вчинив розпусні дії відносно особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку ОСОБА_9 , які полягали в оголенні ним свого статевого органа, в результаті чого ОСОБА_9 змога спостерігати за розпусними діями останнього. ОСОБА_6 в такий спосіб задовольнив свої статеві потреби та статеву пристрасть, посягаючи при цьому на нормальний моральний розвиток особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, негативно впливаючи при цьому на нормальний моральний розвиток малолітньої особи, негативно впливаючи на її психіку.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України, мотивував його тим, що із досліджених у суді доказів сторони обвинувачення, суд не вбачає будь-яких фактичних даних, які підтверджували б наявність в діях ОСОБА_6 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду першої інстанції є таким, що відповідає вимогам закону, в той час як апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.
Захисник вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив досліджені докази та з урахуванням положень ст. 62 Конституції України та ст. ст. 17, 84-87, 92, 370 КПК України, а також практики Європейського суду з прав людини дійшов до обґрунтованого висновку про наявність підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням.
Також захисник звертає увагу на показання обвинуваченого, який вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, та пояснив, що 09 жовтня 2019 року приблизно о 15.00-15.30 год. у нього виникла необхідність справити свою природну потребу. Відійшовши від стежки 10-20 метрів він повернувся спиною до стежки, при цьому поруч людей не було, спустив штани та через декілька секунд відчув, що йому хтось бризнув в очі перцевим балончиком. Після цього він почав протирати очі та розмахувати руками, оскільки нічого не бачив та відчув, що по його кишеням хтось нишпорить та намагається відкрити рюкзак. Відмахуючись від людей, яких він не побачив, так як в нього пекли очі, ОСОБА_6 натягнув штани та пішов, після чого через метрів 50-100 до нього підійшли люди, які сказали, що він вчиняє розпусні дії та через 20-30 хвилин його затримали працівники поліції. При цьому обвинувачений пояснив, що ні до потерпілої, ні до інших людей до плеча він не торкався, розпусних дій та інших протиправних дій відносно потерпілої не вчиняв.
Крім того, захисник звертає увагу, що про те, що ОСОБА_6 , доторкнувся до плеча потерпілої своєю рукою свідкам стало відомо лише зі слів ОСОБА_9 , при цьому ніхто з них цього особисто не бачив.
Поряд з цим, захисник звертає увагу на показання потерпілої ОСОБА_16 , яка показала, що вона дивилась на обличчя ОСОБА_6 та лише боковим зором бачила, що його штани приспущені, сказати про те, чи була на ОСОБА_6 нижня білизна вона не може. При цьому ОСОБА_9 категорично стверджувала. що вона взагалі не бачила оголений статевий орган у обвинуваченого, оскільки туди взагалі не дивилась.
Також сторона захисту вказує на те, що у судовому засіданні не доведено, що ОСОБА_6 було достовірно відомо про те, що ОСОБА_9 не досягла 16-ти річного віку, що, як зазначає захисник, є обов`язковою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України.
Захисник підсумовує, що жодних дій розпусного характеру ОСОБА_6 щодо ОСОБА_9 не вчиняв, статеві органи перед нею він не оголював. При цьому обвинувачений є емоційно врівноваженою, нормальною в психічному розумінні людиною та в достатній мірі може контролювати себе.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги заперечували, потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_17 не висловили своєї думки щодо апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, ухвалюючи щодо ОСОБА_6 виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.
Колегія суддів зазначає, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відноситься до умисних, тому форма вини, відповідно до ст. 91 КПК України, як елемент суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, підлягає обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні і такий обов`язок доказування за приписами ст. 92 КПК України покладений на сторону обвинувачення.
Однак, як під час розгляду провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду провадження доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності у ньогоумислу на вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку не спростовані. Крім того, апеляційна скарга прокурора не містить жодних доводів щодо цього.

Оскаржуючи вирок суду прокурор вважає, що вина обвинуваченого доводиться наявними в матеріалах справи доказами, а саме показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 та показаннями неповнолітніх свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , яким суд першої інстанції надав неналежну оцінку. Однак колегія суддів не погоджується з такими доводами.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 156 КК України кримінальна відповідальність наступає за вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку.
Із об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 156 КК України, виражається у вчиненні розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення неповнолітніх потерпілих. Розпусні дії можуть бути фізичними або інтелектуальними.
До фізичних розпусних дій належать непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності дитини тощо.
В той же час, із наданих до суду першої інстанції доказів, жоден не доводить факту вчинення ОСОБА_6 дій сексуального характеру для задоволення своїх статевих потреб чи пристрасті або збудження у неповнолітньої потерпілої статевого інстинкту.
Так, свідок ОСОБА_15 пояснив, що він разом із трьома дівчатами йшли по стежці. Коли вони проходили біля ОСОБА_6 , то останній погладив ОСОБА_9 по плечу. Вони пішли далі, обвинувачений двічі покликав когось з дівчат, однак вони продовжували йти далі, в подальшому він та потерпіла повернулись та побачили, як ОСОБА_6 почав іти їм назустріч. Перебуваючи на відстані 6 - 7 метрів, обвинувачений зняв штани разом із нижньою білизною. В цей момент ОСОБА_15 дістав перцевий балончик, зробив один крок вперед та розпилив його в очі обвинуваченому. Свідок повідомив, що оголений статевий орган ОСОБА_6 бачив він та дівчата, які з ним йшли.
Свідок ОСОБА_12 показала, що вона разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 йшли зі школи та почули як незнайомий чоловік кличе когось із дівчат. ОСОБА_9 сказала, що це її покликали, однак всі пішли далі. Потім, через метрів п`ять, ОСОБА_6 підійшов та правою рукою торкнувся плеча ОСОБА_9 , про що їй сказала сама потерпіла. Пройшовши декілька кроків ОСОБА_12 повернулась та побачила ОСОБА_6 без штанів та білизни. В подальшому ОСОБА_15 дістав балончик та на відстані приблизно п`яти метрів розпилив його в очі ОСОБА_6 . Зазначила, що перехожі їх зупинили приблизно через 5 хвилин, після того, як розпилили балончик.
Свідок ОСОБА_13 щодо обставин, які мали місце 09 жовтня 2019 року приблизно о 16 год. пояснила, що бачили ОСОБА_6 на відстані приблизно 7-10 метрів. Пройшовши приблизно чотирьох метрів він непомітно підійшов ззаду та торкнувся до ОСОБА_9 , про що їй сказала потерпіла. Потім він їх двічі покликав, коли вона повернулась, то побачила як на відстані приблизно чотирьох метрів ОСОБА_6 знімає штани з білизною та оголює свій статевий орган. В подальшому ОСОБА_15 підійшов до ОСОБА_6 на відстань приблизно півтора метра та розпилив йому в очі перцевий балончик.
Під час допиту 16 листопада 2020 року у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 показала, що в той день вона йшла зі школи разом із своїми однокласниками ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 Проходячи поблизу будинку вона побачила раніше невідомого їй чоловіка, як їй потім стало відомо ОСОБА_6 . Пройшовши повз нього, ОСОБА_9 відчула як обвинувачений смикнув її за плече, вона зробила ще крок і повернулась, після цього ОСОБА_6 зняв штани та сказав їй «іди сюди». Потім її однокласник ОСОБА_15 відштовхнув її, дістав з її рюкзака перцевий балончик, приснув в очі ОСОБА_6 та вони почали тікати. ОСОБА_6 почав одягати штани та пішов в сторону лісу. Коли вони тікали, їх зупинили дорослі, які бачили як вони розпилили обвинуваченому в очі перцевий балончик та запитали чому вони знущаються над чоловіком. Коли вони їм все пояснили, то дорослі викликали поліцію. Зазначила, що з моменту, коли ОСОБА_6 зняв штани та до моменту коли їх зупинили дорослі пройшло приблизно 15-20 хв.
Колегія суддів звертає увагу на те, що і свідки, і потерпіла показали, що не повідомляли обвинуваченому про вік ОСОБА_9 , а також зазначили, що не знали обвинуваченого до цього.
Також, враховуючи фізичний стан потерпілої і свідків, відсутні підстави для висновку, що ОСОБА_6 не міг не знати, що ОСОБА_9 є особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку.
Таким чином не встановлено, що ОСОБА_6 було достеменно відомо, що потерпіла не досягла шістнадцятирічного віку.
Також ані свідки, ані потерпіла не зазначили про те, що дії ОСОБА_6 , на їх думку, мали сексуальний характер.
Крім того під час повторного допиту судом першої інстанції 12 травня 2021 року ОСОБА_9 повідомила суду, що ОСОБА_6 торкнувся до її плеча, а коли вона разом з ОСОБА_15 повернулись, то побачили обвинуваченого, який стояв без штанів. При цьому зазначила, що не бачила, чи був у нього оголений статевий орган, оскільки вона дивилась лише йому в обличчя, а те, що штани були опущені, вона побачила «боковим зором». Також повідомила суду, що її друг ОСОБА_15 розпилив перцевий балончик, оскільки вона йому сказала, що ОСОБА_6 торкнувся до її плеча.
З огляду на те, що показання потерпілої є різними щодо обставин кримінального правопорушення, отже, як у суду першої інстанції так і в апеляційного суду відсутні підстави вважати, що в діях ОСОБА_6 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України.
Водночас, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду провадження обвинувачений ОСОБА_6 давав показання, що перебуваючи в парковій зоні неподалік будинку АДРЕСА_2 , зійшовши зі стежки на метрів двадцять, переконавшись, що навколо немає людей, спустив штани та став справляти природну потребу. Через декілька секунд до нього зі спини підійшли якісь люди, приснули йому в очі перцевим балончиком та почали перевіряти його кишені. Хто саме підійшов та хто приснув в очі балончиком він не бачив.

Такі пояснення обвинуваченого є детальними, послідовними та не спростовані стороною обвинувачення ані під час розгляду у суді першої інстанції ані піж час апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не було доведено ані об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України ані суб`єктивної, про що судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок.
Колегією суддів під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції не встановлено істотного порушення судом кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому відсутні підстави для скасування виправдувального вироку та ухвалення нового обвинувального вироку апеляційним судом.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 липня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4