Дата документу 29.03.2022 Справа№ 320/7137/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №320/7137/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/278/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополь, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 19 лютого 2004 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
- 18 березня 2005 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,
- 12 жовтня 2007 року Феодосійським міським судом АР Крим за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,
- 13 травня 2008 року Феодосійським міським судом АР Крим за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі,
- 27 березня 2009 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до 6 років 3 місяців позбавлення волі,
- 31 липня 2013 року Якимівським районним суду Запорізької області за ч.3 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 10 днів позбавлення волі,
- 10 грудня 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 12 січня 2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відео конференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік,
за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 18 жовтня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили залишено без змін.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2018 року по 24 червня 2019 року включно.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, винуватість обвинуваченого, кваліфікацію його дій, просить вищевказаний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим через м`якість.

Вважає, що суд не врахував в повному обсязі обставини даного кримінального провадження, а саме вчинення нетяжких та тяжких злочинів проти власності, кількість епізодів, систематичний характер злочинної діяльність, наявність 8 судимостей за вчинення умисних злочинів проти власності, які не зняті та не погашені, часткове визнання вини.

При цьому суд у своєму рішенні не мотивував призначення мінімального покарання за ч.2 ст.186 КК України.

Згідно з вироком суду, 02 травня 2018 року, в період часу з 13 до 14 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зі столу, що знаходився на загальній терасі, біля кімнати відпочинку №3 корпусу №21, бази відпочинку ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрав належні ОСОБА_10 мобільний телефон, марки «Lenovo» моделі «А806», вартістю 2000 гривень, в якому знаходилась карта пам`яті об`ємом 4 гігабайти, вартістю 200 гривень та шкіряний гаманець, коричневого кольору вартістю 550 гривень, в якому знаходились грошові кошти у розмірі 220 гривень, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2970 гривень.
Крім того, 02 травня 2018 року, приблизно о 14 годині 05 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території бази відпочинку «Райдуга», яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_11 велосипед, марки «ARDIS AMT», вартістю 8000 гривень, який знаходився біля приміщення охорони на території вищевказаної бази відпочинку, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду.
Крім того, 30 червня 2018 року, приблизно о 17 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля входу до черешневого саду по вулиці І. Алексєєва у м.Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, без наміру повернення, отримав від ОСОБА_12 велосипед марки «Titan Street 25» в корпусі чорного кольору, вартістю 5 000 гривень, після чого з міста події зник, внаслідок чого заволодів вищевказаним велосипедом, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду.
Крім того, 16 серпня 2018 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля магазину «Скорпіон» по вул. Г. Сагайдачного, 268 в м.Мелітополі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, підійшли до потерпілого ОСОБА_13 , і з метою подолання імовірного опору з боку останнього тримали його за руки та користуючись тим, що ОСОБА_13 фізично слабший за них та не зможе чинити опір, погрожуючи застосуванням відносно останнього насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, висловили вимогу на передачу їм належного потерпілому ОСОБА_13 майна.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, отримали від потерпілого грошові кошти у сумі 300 гривень та відкрито заволоділи дорожньою сумкою коричневого кольору, вартістю 2000 гривень, у якій знаходився одяг, який матеріальної цінності для потерпілого не має та мобільним телефоном марки «Alcatel» в корпусі чорного кольору, imei1: НОМЕР_1 , вартістю 800 гривень, у якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 20 гривень, чим заподіяли потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3 135 гривень 00 копійок.
Крім того, 11 липня 2019 року, приблизно о 01 год.30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля домоволодіння № 112-А по вул. Бєлоусова в м.Мелітополь, Запорізької області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, під приводом тимчасового користування, для здійснення телефонного дзвінка, отримав від потерпілого ОСОБА_14 належний йому мобільний телефон «Samsung» модель «SM-J 710FZKUSEK», IMEI 1: НОМЕР_2 ; IMEI 2: НОМЕР_3 , у корпусі чорного кольору, вартістю 6000 грн, із сім-картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_4 , яка не має матеріальної цінності для потерпілого, який знаходився у прозорому силіконовому чохлі, який також не представляє матеріальної цінності для потерпілого. Продовжуючи свої злочинні дії направлені на відкрите викрадення майна, ОСОБА_6 , отримавши від потерпілого ОСОБА_14 вказане майно, усвідомлюючи, що за ним спостерігає потерпілий, відкрито втік з міста вчинення злочину, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду.
Крім того, 16 серпня 2019 року о 22 год., ОСОБА_6 , знаходячись на території скверу, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , в ході вживання спиртних напоїв з ОСОБА_15 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка з мобільного телефону, усвідомлюючи, що після отримання майна, він повертати його наміру не має, заволодів належним ОСОБА_15 мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 5A», в корпусі сірого кольору, вартістю 2500 гривень, з сім-картами оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер НОМЕР_5 , оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер НОМЕР_6 , які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду.
Крім того, 21 серпня 2019 року о 23 год. 15 хв., ОСОБА_6 , знаходячись поблизу супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: Запорізька обл., м.Мелітополь, пр-т Б.Хмельницького, буд. 78/1, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка з мобільного телефону, достовірно усвідомлюючи те, що після отримання майна, він повертати його наміру не має, заволодів належним ОСОБА_16 , мобільним телефоном «S-Tell C552», IMEI: НОМЕР_7 , в корпусі чорного кольору, вартістю 1500 гривень, в якому знаходились сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», з абонентським номером НОМЕР_8 , вартістю 15 гривень, сім-карта оператора мобільного зв`язку «Водафон», абонентський номер НОМЕР_9 , вартістю 70 гривень, карта пам`яті об`ємом 2 ГБ, вартістю 100 гривень, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1685 гривень.
Крім того, 25 серпня 2019 в період часу з 20 год. по 22 год., ОСОБА_6 , знаходячись у кімнаті № 71 гуртожитку за адресою: АДРЕСА_5 , в ході вживання спиртних напоїв з ОСОБА_17 , скориставшись, тим, що остання залишила свій мобільний телефон на кухонному столі без нагляду, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_17 мобільний телефон марки «Huawei Y5 2019», IMEI1: НОМЕР_10 , IMEI2: НОМЕР_11 , S/N: НОМЕР_12 , в корпусі чорного кольору, вартістю 4117 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер НОМЕР_13 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати їм відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу винного, який характеризується задовільно, має попередні судимості, скоїв ряд кримінальних правопорушень у тому числі, які є тяжкими. Також суд врахував, що потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , частково відшкодована матеріальна шкода шляхом повернення майна. Суд встановив наявність обставини, що обтяжує покарання скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням в межах санкцій статей обвинувачення.

Разом з цим, на переконання колегії суддів, визначаючи строк покарання за ч.2 ст.186 КК України та строк остаточного покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість та фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності та особу обвинуваченого.

Так, суд, хоч і послався у вироку, проте не в повній мірі врахував вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину при обставинах, що обтяжують покарання в стані алкогольного сп`яніння. Також суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні корисливі злочини та умисні насильницькі злочини, деякі з них є тяжкими, до затримання ніде не працював.

У зв`язку із цим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України у мінімальному розмірі є необґрунтовано м`яким, таким що не відповідає тяжкості та фактичним обставинам вчиненого злочину, а також особі обвинуваченого.

Також суд не навів у вироку мотивів, чому при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш м`яким.

Так, згідно з вимогами п.21 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного, й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

На думку колегії суддів, з огляду на обставини, викладені вище, достатніх підстав для застосування такого принципу при визначенні остаточного покарання обвинуваченому як поглинення менш суворого покарання більш суворим немає, на що суд першої інстанції належної уваги не звернув.

Отже, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,413,420 КК України, з ухваленням нового вироку, яким, з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин провадження, а також відомостей про особу обвинуваченого, необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і сприятиме досягненню мети, передбаченої ст.50 КК України.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 червня 2021 року, щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, в частині призначеного останньому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4