Номер провадження: 11-кп/813/436/22
Справа № 496/4923/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 , заступника керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 , на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000676 від 22 вересня 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який працює приватним підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.08.2019 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України на 2 роки -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 01 липня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень і призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк два роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Біляївського районного суду від 19 серпня 2019 року, за сукупністю вироків остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено відраховувати з часу взяття під варту.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що в квітні травні 2019 року, ОСОБА_9 на території приватного домоволодіння, яке належить його дружині, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , висіяв насіння рослин конопель, з метою вирощування для власного вживання. В подальшому, рослини конопель, що зійшли на території ділянки, ОСОБА_9 рихлив, поливав, проріджував, прополював з метою доведення їх до стадії дозрівання.

21.09.2019 року, в ході санкціонованого обшуку на території ділянки, приватного домоволодіння дружини ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 11 (одинадцять) культивованих рослин зеленого кольору, які згідно з дослідженням, є рослинами роду коноплі та віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

21.09.2019 року, в ході санкціонованого обшуку, в приміщенні гаражу вищезазначеного домоволодіння, було виявлено та вилучено дві коробки з засушеними частинами рослин роду коноплі, яку ОСОБА_9 висушив для власного вживання, а також скляну колбу для куріння коноплі, металеве сито та скляний стакан. В господарському приміщенні домоволодіння було виявлено та вилучено зрізаний та висушений кущ рослин роду коноплі. Згідно з дослідженням надані речовини рослинного походження масою 162 г., 85 г., 265 г. і 0,23 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а саме канабісом.

Нашарування на скляному пристрої містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,553 г. На металевому ситі, електронних вагах та скляному стакані є частинки речовини сіро-зеленого кольору, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а саме екстракт канабісу, маса якого менша чутливості ваг.

Маса канабісу в висушеному стані становить 138,18 г, 74,37 г, 237,70 г і 0,20 г

Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину складає 0,553г

Загальна маса канабісу в висушеному стані вилученого у ОСОБА_9 становить 450,045 г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, які її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01 липня 2021 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України за ознаками: незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

Згідно з ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 19.08.2019 року, та остаточно за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що зазначений вирок підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.413 КПК України.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України, встановивши фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, не врахував зміни, внесені до диспозиції ч.2 ст. 309 КК України Законом України №2617- VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, та у мотивувальній частині вироку зазначив кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України - «вчинення особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України», чим допустив неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу, в якій просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01 липня 2021 року стосовно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що зазначений вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_9 не зазначив кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів, який утворює об`єктивну сторону вказаного кримінального правопорушення.

Крім того, у вироку не зазначена кількість вирощуваних ОСОБА_9 кущів коноплі.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, застосувавши кваліфікуючу ознаку, а саме «вчинення особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України».

З цих підстав прокурор вважає, що дії ОСОБА_9 повинні бути перекваліфіковані з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України.

Захисник ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просила оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий, яким засудженого ОСОБА_9 виправдати.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вирок постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, було порушено процедуру, встановлену ч.3 ст.349 КПК України, оскільки суд не здійснив належний допит обвинуваченого та не встановив усі обставини кримінального провадження.

Також суд не взяв до уваги обставини кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, відповідно до змін Законом України від 22.11.2018 року № 2617- VIII, оскільки на час судового розгляду з редакції цієї частини статті виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Крім того, вирок суду не містить інформації про будь-яку підставу проведення обшуку, осіб, які здійснювали обшук, посилання на процесуальні документи, якими фіксувався обшук, відсутня інформація щодо вилучення наркотичних засобів.

Також, відсутня інформація про час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності, а лише зазначено про те, що в квітні-травні 2019 року здійснювались злочинні дії, без наведення будь-яких доказів.

Позиції учасників апеляційного провадження

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 , при цьому не підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просила апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги апеляційної скарги є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Разом з тим, у своїй апеляційній скарзі захисник стверджувала про те, що суд першої інстанції порушив процедуру, встановлену ч.3 ст.349 КПК України, оскільки не здійснив належний допит обвинуваченого та не встановив усі обставини кримінального провадження.

Між тим, апеляційний суд зазначає, що, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до змісту оскарженого вироку, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю та надав пояснення (Т.1 а.к.п.92).

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції також дослідив:

1) висновок експерта №1720-Х від 09.10.2019 року, відповідно до якого, одинадцять рослин зеленого кольору є рослинами роду коноплі, внесені до списку рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей;

2) висновок експерта №1718-Х від 21.10.2019 року, відповідно до якого надані на експертизу речовини рослинного походження масою 162 г., 85 г., 265 г. і 0,23 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 138,18 г, 74,37 г, 237,70 г і 0,20 г. Частинки речовини сіро-зеленого кольору на металевому ситі, на скляному стакані і на електронних вагах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, в слідовій кількості (маса речовини менше чутливості ваг). Нашарування на скляному пристрої містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,553 г.

Відповідно до журналу судового засідання головуючий суддя з`ясував в обвинуваченого ОСОБА_9 правильність розуміння положень ч.3 ст.349 КК України, та останній погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України. (Т.1 а.к.п.89).

При цьому, з журналу судового засідання не вбачається, що захисник обвинуваченого заперечувала проти судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в частині встановлених судом першої інстанції обставин вчинення ОСОБА_9 інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, учасники судового провадження позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доводи апеляційної скарги заступника керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 , щодо призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заступник керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 , обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги взагалі не зазначив, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, допустив суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Таким чином вимоги апеляційної скарги заступника керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 щодо скасування апеляційним судом обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не відповідають положенням статті 415 КПК України.

У своїх апеляційних скаргах керівник обласної прокуратури ОСОБА_10 , заступник керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисник ОСОБА_12 , вказували на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставини кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, відповідно до змін Законом України від 22.11.2018 року № 2617- VIII, оскільки на час судового розгляду з редакції цієї частини статті виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Апеляційний суд вважає вказані доводи апеляційних скарг обґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому, апеляційний суд враховує висновок колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27.02.2018 по справі № 756/5578/15-к, відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Відповідно до оскарженого вироку, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України.

Разом з тим, на час ухвалення оскарженого вироку, набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесені зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - "повторність".

Тобто, до внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України було зазначено - "ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307,308,310,317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах", в новій редакції - "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".

Апеляційний суд звертає увагу на те, що положеннями ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб ( ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_9 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - "повторність", та враховуючи відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України, встановивши фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, не врахував зміни, внесені Законом №2617- VIII до диспозиції ч.2 ст.309 КК України та у мотивувальній частині вироку зазначив кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України - «вчинення особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України», чим допустив неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 , та часткову обґрунтованість апеляційних скарг заступника керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 , а тому вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01 липня 2021 року необхідно змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України, виключивши з правової кваліфікації його дій таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Апеляційні скарги заступника керівника Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 частково задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01 липня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України змінити.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк два роки шість місяців;

- за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк два роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк два роки шість місяців.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, часткового приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 19 серпня 2019 року, та остаточно за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4